第一篇：論證言廣告中的證人責任一發展與協調

公

司訴 訟

理由

是什么？

論證言廣告中的證人責任一

鄧雯琳 歐新鐵 吳爽

近年來，一種以消費者的親身經歷佐證商品質量或者服務效果的新形式廣告頻頻出現在公眾視野，如劉嘉玲出演的SK-Ⅱ廣告[1]、李丁出演的蓋中蓋廣告[2]等。隨著這類廣告的日益增多，其引發的各種問題也日益凸顯。據中國消費者協會統計，僅2006年上半年，全國消協系統受理虛假違法廣告的投訴就多達5483件[3]，而這類廣告占據了絕大部分比例。特別是SK-Ⅱ消費者狀告劉嘉玲[4]、藏秘排油成分曝光[5]等事件的出現，更將“廣告出演者是否應為廣告商品造成消費者損害承擔責任”這一問題推到了輿論的風口浪尖，而這一問題也正是本文所要討論的重點。在探討這個問題之前，我們有必要先對證言廣告及其相關的一些基本概念進行明確的界定。

一、證言廣告與相關的概念

(一)廣告的定義

嚴格來說，廣告有廣義和狹義之分。廣義上的廣告即廣而告之的意思，是訊息中所明示的廣告主，將商品、勞務或者特定的觀念，為了使其對廣告主采取有利的行為所進行的非個人的傳播。[6]狹義上的廣告則僅指商業廣告，即由廣告主付出一定的費用和代價并通過大眾傳播媒介形式有計劃的向目標公眾提供商品、勞務和觀念等信息，以有效影響人們對廣告商品或勞務的態度，進而誘發其行動而使廣告主得到利益的活動。[7]

我國《廣告法》第二條第二款規定：“本法所稱廣告，是指商品經營者或服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。”可見，我國法律將廣告限定在狹義上，即商業廣告。

(二)證言廣告的界定

本文將證言廣告定義為以促銷商品或服務為目的，由商品經營者或服務提供者承擔費用，通過一定的媒介和形式，邀請公眾人物或一般大眾以消費者的身份，以其對商品或服務的使用感受作為證辭，證明商品質量或者服務效果的商業廣告。

在證言廣告中，以消費者的身份為廣告商品或服務提供證辭的公眾人物或一般大眾，稱之為證人;而在廣告中，該證人作出的證明商品質量或服務效果的言辭，則稱之為證言。

證言廣告是廣告的一種特殊形式，與一般廣告相比，它具有自己的獨特性。首先，廣告出演者的身份形式特定。證言廣告的出演者在廣告中是以商品或服務的消費者身份出現的，即以證人的身份出現;其次，證人在廣告中有特定的證明行為。在證言廣告中，證人提供了自己使用商品或接受服務后的切身感受。

值得注意的是，證言廣告與明星代言廣告很容易被混同。明星代言廣告是指以明星作為形象代言的方式來傳達品牌獨特鮮明的個性主張，使產品得以與目標消費群建立某種聯系，順利進入消費者的生活視野，達到與之心靈的深層溝通并在其心中樹立某種印象和地位的商業廣告[8].明星代言廣告與證言廣告有一定的聯系性，但是卻不能將二者等同來看，二者有嚴格的區分：

第一，二者出演廣告的主體不同。明星代言廣告的出演者是明星，所謂明星，是指在社會上有較高的知名度，對社會公眾有較大影響的公眾人物;[9]而證言廣告的出演者范圍要廣的多，不僅包括明星，還包括一般的社會大眾。

其二，廣告的內容不同。明星代言廣告的內容多樣;而證言廣告的內容僅限于證人提供對商品質量或服務效果的有利證明。

其三，廣告的形式不同。明星代言廣告中的明星不是以消費者的身份推薦或介紹商品和服務;而證言廣告僅限于證人以消費者的身份提供親身經歷佐證商品質量或服務效果的證辭。

其四，明星代言廣告中的明星是以其自身作為形象代言的方式來傳達品牌獨特鮮明的個性主張。因此，一般而言，廣告主選用作為商品或服務代言的明星，通常能在某一方面或某些方面與商品或服務的某些特性有機的結合在一起。[10]也就是說，該代言的明星能夠體現商品或服務的鮮明個性，而證言廣告則不具備這一特性。

二、證言廣告中證人責任理論學說及立法現狀

目前，在證言廣告中的證人是否應對消費者的損害承擔責任及承擔何種責任的問題上，中外法學家有不同的看法，并且立法上也不相同。

(一)我國相關的理論學說

在我國，學者對證言廣告中證人的責任問題有多種看法，比較突出的有以下幾種觀點：

1.證人不承擔法律責任[11]

首先，我國現行《廣告法》第2條規定：“ 廣告主、廣告經營者、廣告發布者在中華人民共和國境內從事廣告活動，應當遵守本法。”也就是說，目前《廣告法》的調整對象僅為廣告主[12]、廣告經營者[13]、廣告發布者[14]三者，而真正參與廣告拍攝，出現在廣告受眾面前的證人未被列入《廣告法》的主體，不受《廣告法》的調整。其次，廣告是一種要約邀請，消費者看了廣告后購買商品或接受服務的行為是與廣告主之間進行的，證人不是合同的當事人，不能要求其承擔合同責任。最后，我國現行《廣告法》第37條規定“社會團體或其他組織??向消費者推薦商品或服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。”也就是說法律僅規定了社會團體和組織的責任，而未規定單個自然人的連帶責任，證人不是社會團體和組織。因此，不能要求證人承擔責任。

在我國司法實踐中也大多采用了這種觀點，所以才出現了消費者要求追加證人為被告的申請被駁回的裁定。[15]

2.證人應當承擔締約過失責任[16]

持這種觀點的學者認為，商業廣告實際上是一種要約邀請，在證言廣告中，消費者因為證人及其證言而對商品或者服務產生信賴，并基于這種信賴而購買商品或者接受服務，也就是說，消費者在購買商品或者接受服務的過程中，要將合同的相對性規則[17]作擴大理解，把對證人及其證言的信賴視為締約的一部分，如果證人在廣告中存在過錯，損害了信賴利益，導致了消費者的人身或財產等方面的損失，則應當承擔締約過失責任，消費者享有對損失的直接費用和機會利益的賠償請求權。

3.證人應當承擔違約責任[18]

商業廣告是一種要約邀請，廣告中對商品質量或服務效果的陳述應當視為合同條款的一部分。證言廣告不同于一般的廣告，證人及其證言是廣告的核心，證人是以消費者的身份，以自己的切身體驗來推薦商品或服務，證人在廣告中的證言，應當被視為對消費者的承諾，視同為對合同要約的承諾。并且，證人在參與制作廣告的過程中，或多或少地知道或應當知道一些不為外人所獲知的內幕信息，類似于《證券法》中的內幕信息制度。因此，對該廣告商品或服務給消費者造成損害的，證人應承擔違約責任。

4.證人應當承擔侵權責任

沒有使用過該商品或接受該服務而稱用過且效果好，或用過沒有效果仍稱效果顯著，是對消費者的欺騙和誤導，當然具有過錯。若消費者因該證人的證言而購買商品或接受服務，并且受到了人身財產方面損害的，可以根據侵權法的一般原理，要求證人承擔侵權責任。

(二)國外理論學說及相關立法

當我們還徘徊在是否應追究證言廣告中證人的責任，追究什么責任的時候，其他廣告業相對發達的國家已經對證言廣告中證人的責任有了比較嚴格的法律規定：

1.美國。1971年，聯邦貿易委員會管理廣告業的一項法案將證言廣告規定為“明示擔保”，要求凡是證言性質的廣告，必須有真人真事為證，即向消費者推薦商品或者服務的證人，無論是明星、名人還是專家或者普通人，都必須是商品或服務的真實使用者，否則按虛假廣告處理。[19]美國搖滾巨星杰克遜就因證言廣告不實而被處以巨額罰款。[20]

2.英國。英國的《廣告標準和實踐法規》中規定，對廣播、電視中的證人廣告要求證詞必須屬實，不可因此造成誤解。廣告主和廣告公司一經要求就必須向廣播局出示證詞或表述的憑據。若沒有憑據或者憑據不實，則按欺騙廣告處理。其《交易表述法》中也指出，在商品或服務廣告中使用虛假證言就是犯法，若消費者因購買和使用這種商品而受到損害，可根據民法，向為該商品作過廣告而沒有表述憑據的證人索賠。另外，英國還規定在醫藥和治療法廣告中不可使用證人或證言，在酒類廣告中不可出現年輕人所追逐的名人形象。[21]

3.日本。在日本，雖然法律沒有明文規定證言廣告中證人的責任，但是從一些案例中[22]可以看出日本法院在處理廣告中出演者民事責任的問題上，“首先是肯定了廣告被害者追究出演者民事責任的訴權”[23]，并未以特別法沒有規定證人的責任為由而將其排除在被告的行列。“其次，根據廣告中出演者的實際情況來確定出演人員的侵權責任，如果以廣告為契機進行的交易行為給消費者帶來比較嚴重的損害，而且出演者在其中起到了幫助的作用，那么可根據民法共同侵權行為的條款來追究出演者的民事責任。”[24]

4.法國。法國法律規定：電視廣告必須真實，禁止任何誤導消費者的陳述、畫面出現，且禁止經常在電視新聞節目中露面的人用其形象或聲音做廣告。法國一位電視主持人吉爾貝就曾經因為做虛假廣告而鋃鐺入獄，罪名是夸大產品的功效。[25]

另外，除了美國、英國、日本、法國等，泰國、歐洲等也有相關規定和判例可循。[26]

三、證言廣告中證人責任定性之思考

為了更好的規范廣告市場，保護消費者的合法權益，在證言廣告問題上，應當對證言廣告證人的責任做出明確的定性。

(一)證言廣告中證人的虛假證明行為是一般侵權行為

本文同意將證人給消費者造成損害的虛假證明行為視為侵權行為，將證言廣告中證人的責任定性為侵權責任。

我國《民法通則》第一百零六條第二款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。” 《民法通則》第一百三十條規定：“兩人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任。”由此可見，侵權行為是指行為人由于過錯，或者在法律特別規定的場合不問過錯，違反法律規定的義務，以作為或不作為的方式，侵害他人人身權利和財產權利及其利益，依法應當承擔損害賠償等法律后果的行為。[27]

侵權行為分為一般侵權行為和特殊侵權行為兩類。我國法律對特殊侵權行為采取了列舉的方式予以明確規定。[28]而證言廣告中證人的虛假證明行為導致的侵權并不在特殊侵權行為之列，因此，該行為屬于一般侵權行為，并且符合一般侵權行為的四個要件：

1.損害事實。

損害事實是指因一定的行為或實踐對他人的財產或者人身造成的不利影響，包括了財產損失、人身傷害及精神損害。[29]消費者因證人在廣告中的虛假證言而購買商品或接受服務，在使用過程中因該商品或服務造成的人身傷害以及由此而引起的財產損失、精神損害即為一種損害事實。這種財產損失包括了購買價款的損失和其他財產損失。對于商品或服務沒有對消費者的人身造成損害的，只要其實際效果與廣告中

宣傳的效果不同，最低限度上，消費者也存在購買價款的損失，不管價款的多少，這種損失都是客觀存在的，是消費者實際發生的費用。因此，只要發生了商品效果與宣傳效果不一致的情況，損害事實都是客觀存在的。

第二篇：論刑事證據中的證人證言發展與協調

公

司訴 訟

理由

是什么？

論刑事證據中的證人證言

郭金夫

證人證言是刑事訴訟中運用得極為普遍的一類證據。由于證人具有既不同于被告人又不同于被害人的獨立的訴訟地位，所以證人證言對于揭露犯罪、進一步收集證據、鑒別其他證據的真偽、正確認定案件事實，具有特別重要的意義。

一 證人證言的概念與特征

1證人證言是訴訟當事人和被害人之外的第三人就自己所感知或觀察的案件事實向偵察機關、檢察機關和審判機關作出的口頭的陳述。其特征為：證人證言雖與被害人陳述、被告人口供同屬人證范疇，但又具有不同于被害人陳述和被告人口供的特征

(1)通常較為客觀。證人具有不同于被害人和被告人的訴訟地位和作證心里。被害人可能出于報復的動機有意無意地夸大犯罪事實;被告人則往往為開脫罪責而否認犯罪事實或故意編造假話;而證人由于一般與案件沒有利害關系，在通常情況下比較容易做到客觀、公正。基于上述特點，在司法實踐中通常都更為重視證人證言的證明作用。說證人證言客觀并不意味著任何證人的證言均能客觀、真實地反映案件情況，有時證人可能受到罪犯的威脅，害怕事后報復，或與罪犯有特殊關系而不作真實的陳述;即使證人完全擺脫不正常的心里因素，也可能因感知、判斷、記憶和復述等能力的影響而作不實陳述。因此，對于證人證言仍然應進行認真的審查判斷。至于與訴訟當事人有特殊關系的人如親屬、朋友和有個人恩怨的人等能否作證，根據我國刑事訴訟法規定，并不能免除這部分人的作證義務。但這類人員因與當事人存在特殊關系，有可能出于某種動機故意夸大犯罪事實，或者為罪犯開脫罪責。因此司法實踐中在使用此類人員所提供的證言時，應特別對其真實性進行審查。

(2)證人證言不可替代。證人證言具有不可替代性，只能由知道案件情況的人作證，而不能找其他人員代替證人作證。某人或某些人了解案件情況，這是特定的和無法選擇的，正是這種特定性決定了證人證言不可替代。鑒定人和見證人之所以不同于證人，就在于在鑒定和見證之前，并不了解案件情況，不具有這種特定性，因而他們可以選擇和替代。證人證言不可替代性，不僅指不了解案件情況的人不能代替證人作證，還指即使了解同樣案情的人也不可相互代替作證。因為每一個證人的品德素質和感受、判斷、記憶、復述能力各不相同，不同證人所作的證詞必定有一定的差異。在司法實踐中不同的證人證言受主客觀因素的影響而發生較大的誤差。因此應當使了解案件情況的各個證人分別作證，并對每個證人的證言都進行認真的核查。

(3)證人的判斷和意見能否作為證據。有人認為證人證言中的推測性或判斷性陳述，不可作為定案的證據使用。因為對案件事實加以判斷屬于司法機關的職能。況且，證人因受職業、知識和經驗等限制，往往難以對案件作出準確的判斷。倘若讓其提供判斷意見，勢必發生訴訟上的立證混亂、提供偏見或預測資料的危險。這種觀點有一定的道理，但如把問題絕對化，則失之于片面。筆者認為，在證人證言的形成過程中，必然包含判斷的因素。證人在通過感覺器官接受了與案件有關的信息后，必然要對之進行辨別與分類，作出判斷，確定刺激物的意義，最后形成概念。如果沒有這一辨認和判斷階段，就不可能存在人們對事物的抽象理解而形成的印象。例如證人說看見一個穿黑衣的老頭，用菜刀砍死一個戴眼鏡的婦女。在此證言中兇手穿黑衣、是個老頭，兇器是菜刀，被害人是一名婦女，實際上就是對數個事物進行的辨別與判斷。而且，閱歷較廣、經驗豐富和具有某種專業知識的人對事物作出的判斷，通常較一般人更為準確，具有更大的證據價值。例如，同一張等高線地圖，對于非專業人員而言，看到的僅是封閉和不規則的圓圈，而制圖學家看到的則是生動的地形圖，由此可見，證人所做的某種判斷性陳述，尤其是具有一定專業知識和生活經驗的人所做的判斷，具有較高的證據價值。

問題的關鍵不在與證人的判斷是否可作為證據，而在于證人證言中哪一部分判斷不具有證據價值，哪一部分判斷具有證據價值，如何劃清兩者的界限。證人所做的判斷性陳述，可以劃分為體驗性判斷和意見性判斷。所謂體驗性判斷，指證人依據自己所體驗的事實作出的識別與判斷。諸如兇手是老頭、兇器是菜刀、受害者是婦女都屬于體驗性判斷，此類判斷顯然具有證據價值。所謂意見性判斷，指不是依據自己所體驗的材料，或不完全依據所體驗的材料，而是依據人們的知識、經驗或科學原理作出的推斷。例如，有一個證人陳述。在案件發生時，曾看見一個身材高大、留長發、著風衣的人快速跑出倉庫，估計此人就是罪犯。在此陳述中，估計此人就是罪犯就是意見性判斷不具有證據價值，因為他所體驗的事實只能使他作出有一個身高、長發、著風衣的人跑出倉庫的判斷，不足以作出此人就是罪犯的判斷。

證人的意見性判斷不能作為訴訟證據，并不意味著任何意見性判斷都不能作為證據使用。事實上，鑒定結論就屬于意見性判斷。它是由鑒定人通過對送鑒材料運用科學手段進行比對、鑒別之后所作出的書面結論。鑒定結論并不要求鑒定人對案件事實有親身體驗，而只要求他根據專業知識對送鑒材料提供鑒別意見。

二 證人資格。

證人資格，是指那些人可作為證人，哪些人不可以作為證人。它決定了證人的范圍。證人資格看似簡單，卻是一個涉及是否有足夠證人出庭作證，并保證證言的客觀真實，從而順利查明案情，正確處理案件的重要問題。所以，對其進行深入探討，是十分有必要的。

1中國古代和西方各國有關證人資格的法律規定。對于證人資格，中國封建法律早就作出過種種限制。唐律規定 ：“年滿八十以上，十歲以下及篤疾，皆不得令其作證。所謂篤疾指病重之人。”還規定 ：“諸同居，若大功以上親，及外祖父母、外孫、若孫之父、夫之兄弟妻，有罪相為隱，部曲奴婢為主隱，皆匆論。”這條規定的意思是，對于謀反、謀大逆等直接危害封建統治的特殊重罪，任何人都必須作證，不允許相互隱瞞，而對于其它罪行，則必須免除親屬之間相互作證的義務，并且禁止卑幼、部曲和奴婢證實尊長和主人的罪行。這種限制是維護封建綱常秩序的必要手段，充分反映了儒家思想在法制中的指導作用。

西方各國的證據法一般對證人資格不予過多限制。英美證據法認為 ：作為自然人只要具備證人的四個條件就有作證的資格。四個條件為(1)有感受和記憶能力(2)有正確表達的能力(3)親自耳聞目睹了解事實，(4)理解宣誓作證的義務。日本證據法規定 ：裁判所除本法有特別規定的某些場合外，對任何人均可作為證人進行詢問。法國和德國的證據法甚至允許4歲的兒童出庭作證。但也有限制性條款，如美國有些州規定：犯過不名譽罪或作過偽證者沒有作證資格。西方各國有關證人資格的法律規定，對于我國學術界深化證人資格的研究，具有一定的借鑒意義

2正確理解我國刑事訴訟法有關證人資格的規定。我國刑事訴訟法第48條規定：“凡知道案件情況的人，都有作證的義務。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人。”這是我國證據制度對證人資格作出的原則性規定，也是衡量人們能否承擔作證義務的唯一標準。對于這一規定，主要應從下述兩方面加以理解;(1)證人只能是自然人。上述規定中所謂辨別是非、正確表達，是自然人所具有的生理和心里因素，說明我國證據制度只允許自然人充作證人。在司法實踐中，某些機關單位和團體出具的加蓋公章的材料，常常被當作證據使用。某些辦案人員甚至認為這類材料的證明力高于普通證人的陳述。這不符合證據制度的原則與精神。證人證言是訴訟當事人和被害人之外的第三人就所了解的案件情況向司法機關作出的陳述。既然是就所了解的案件情況作出陳述，那么陳述者就必須具有感知和記憶案情的能力，具有辨別是非和正確表達的能力。顯然，只有自然人才具有這些生理和心理機能，機關單位和團體是不可能具有的。再則，由證人的訴訟地位與作用決定，法律要求證人承擔一定的法定義務。如證人須在法庭上接受審判員、公訴人、被害人、被告人和辯護人的詢問、質證。證人如故意作偽證或隱瞞罪證，須承擔偽證罪的刑事責任。上述義務顯然只能由自然人承擔，機關單位和團體是無法承擔的，倘若讓這些組織承擔，實際上意味著無人承擔責任。在司法實踐中，因把單位和團體出具的材料當作證人證言使用，從而影響訴訟的順利進行，甚至鑄成錯案的屢見不鮮。因為辦案人員對此存在兩種分歧意見：一種認為單位出具的材料可作證言使用，刑事訴訟法第四十五條規定，司法機關有權向有關單位和個人收集、調取證據。另一種認為，由不能充任證人的單位出具的材料加以證明的，至于刑事訴訟法第四十五條的規定，只能說明司法機關有權向機關、團體調取證據，并不意味單位可以充當證人或以單位證明材料代替證

人證言。(2)證人必須是生理上健康、精神上正常，達到一定年齡的人。我國證據制度雖然要求了解案情的人都承擔作證的義務，但對生理上、精神上有缺陷和年幼無知的人又給予必要的限制，不賦予其作證的資格。之所以作出這樣的限制，是因為這部分人不能辨別自己行為或他人行為的性質，不能控制自己行為所造成的后果，倘若讓這部分人作證，并加以采信，勢必無法保障客觀、公正、準確地認定案件事實，以致鑄成冤假錯案。

為此：筆者建議創制有關證人資格的除外規則。我國證據制度要求了解案件情況的人都承擔作證義務，但在實踐中有一部分了解情況的人，由于其所承擔的職權職責恰與作證義務相抵觸，應考慮免除其作證義務，并結合實際情況制定相應的規則。

(1)司法人員不能充當本案證人。偵察、檢查、審判人員在履行訴訟職能過程中了解到本案的情況，不能充當本案的證人。因為證人的義務是將所了解的案件情況積極地提供給司法機關。而司法機關的任務，是代表國家追究罪犯的刑事責任。

(2)辯護人不得在受委托的案件中充當證人。辯護人接受被告人有關代理訴訟的委托之后，一般要從各種渠道了解案件的情況。但在此之后，辯護人不能再作為證人就所了解的案件事實向司法機關提供證詞。當然，律師及其他身份的人，如果接受訴訟代理之前就了解案件的某些事實，應積極履行作證義務，幫助司法機關查明案情，而不應接受被告人的委托充當辯護人。

(3)關于某些因職業或職責而得知案件事實的人是否可以免除作證義務的問題。在實際工作中，有一部分人因職業或職責而了解案件事實。例如醫生了解病人的隱情，記者了解被采訪人的私人秘密等等。倘若這些人員將有關情況提供給司法機關，這與其從事的職業或所承擔的職責是相抵觸的，直接影響到他們所應獲得的某種信譽，甚至嚴重影響他們的工作。這是一個非常復雜的問題，立法機關和司法機關應對之進行慎重的處理。

三 如何對待某些證人拒絕作證。

證人拒證的原因有很多，情況也很復雜，司法實踐中歸納起來主要有下述幾種

1封建法制殘余作怪。中國封建統治者一貫奉行儒家“三綱五常”的說教，在法律上強調“父子相為隱”的原則。這種封建法制的沉淀，導致今天“人情大于法”、“親情大于法”等觀念的滋生與蔓延。某些證人考慮到自己的證言可能導致親人或朋友的不利后果，因而不愿作證，甚至拒絕作證。

2人生觀扭曲的影響。經濟社會轉型期，部分人拜金主義嚴重，無利不干，事不關己，高高掛起，致使起碼的正義感、責任感和良知喪失殆盡。所以出現了在光天化日之下歹徒公然行兇，圍觀者數百，竟無一人愿出證的怪事。

3部分公民法制觀念淡薄。表現為許多公民不知作證是公民應盡的義務，以為與司法機關打交道沒好事。

4對證人的保護不利，致使群眾接受作證的消極教訓。更有甚者，一些兇頑罪犯拉幫結伙，明火執仗，對敢于作證者進行殘害，殃及四方，在一些地方形成惡劣的小氣候，令群眾喪失安全感，更不用說公開作證了。

5某些司法人員在取證的過程中，不尊重證人的合法權益，對證人缺乏耐心，態度不和藹，這導致部分群眾產生不愿同司法機關合作、對作證厭煩和抵觸情緒。

6法律規定的欠缺。我國訴訟法雖然規定了公民作證的義務，但對證人拒證的法律責任未予規定。這使部分公民產生不履行作證義務也不會承擔責任，還可避免作偽證之嫌的想法。而作為司法機關，因缺乏有關執法的依據，對證人拒絕作證也無可奈何。

7證人自身存在某些復雜的心里因素。如膽怯、羞恥、虛榮心、怕壞人報復等等。

因此解決證人拒證的法律思考迫在眉睫。由于證人拒證是由于復雜的社會因素和心里因素所造成的，所以應通過多種途徑，采取多種手段加以消除。如進行普法教育，強化公民的法律意識;提高辦案人員素

質避免出現侵害證人合法權益的現象;嚴懲對證人打擊報復的行為，確保證人安全等。但重要的是應制定解決證人拒證的對策與措施。為此筆者建議：

1建立對證人拒證予以制裁的制度。

根據法學基本理論，任何法律規范都應由條件、行為模式和法律后果三要素構成。尤其是法律后果，體現了國家的強制力，是保障行為模式付諸實踐的必不可少的手段。法律的約束力就表現在其擁有強制手段;倘若規范與強制手段分離法律將徒具空文而已。刑事訴訟法第四十八條規定“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。”這一規范包括了條件和行為模式部分，但缺乏強制措施，實際上沒有約束力。鑒于上述情況筆者建議法律應作出規定，對證人拒絕作證的行為給予必要的法律制裁;對于情節輕微的，可采取拘役、司法拘留和罰款等強制措施;對情節惡劣、危害極大的，可按拒證罪給予必要的刑法處罰。

2建立有關證人的刑事責任豁免制度。司法實踐中遇到這樣的情況：某些證人因與犯罪有某種瓜葛，或提供證言于己不利，明明知曉案件情況，卻擔心撥出蘿卜帶出泥，拒不作證。例如，一盜竊犯企圖入戶行竊，發現屋中有人縱火殺人。該盜竊犯因怕人被追問為何出現在現場而暴露出盜竊行徑，所以不愿吐露真情，后來人們懷疑其是縱火犯時，才被迫和盤托出。

為了免除證人的后顧之憂，將所見所聞徹底講出，以利于迅速查處嚴重犯罪，筆者建議建立證人作證的刑事責任豁免制度。這種制度賦予證人受到一種特殊的法律保護權利，即證人因證實重要案情而提供于己不利的證詞時，司法機關可以酌情減免其法律責任。

3加強對證人的法律保護制度。法律對于保護證人的人身安全應作出相應的具體規定。對于打擊報復證人的應嚴加追究，情節輕微，危害不大的可采取拘留、罰款等強制措施;情節嚴重、危害較大的可比照刑法第254條以報復陷害罪論處。另一方面，法律對于證人的合法權益得到保障也應作出相應規定。

四、保障證人證言的真實性，筆者建議：應認真貫徹當庭詢問質證的制度。對于證人證言的真實性，可以采取多種方法進行審查判斷，但最重要的是當庭傳喚證人接受詢問和質證;這種方式的特殊作用是其

他審查方式無法比擬的，因此，刑事訴訟法第47條明確規定：“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人訊問、質證，聽取各方證人的證言并且經過查實后，才能作為定案的根據。”然而，在大多數情況下，上述規定并未得到切實的遵行。司法實踐中，通過當庭傳詢質證使錯案得以糾正的情況也時有發生。由此可見，堅持讓證人出庭作證，并不是可有可無的形式，它對于保證辦案質量、避免鑄成錯案，是一項必不可少的制度。

第三篇：“關鍵證人”應當出庭作證發展與協調

公

司訴 訟

理由

是什么？

“關鍵證人”應當出庭作證

周國均

關于證人不出庭作證問題，既要探討證人應當依法出庭作證的一般義務，又要探討證人享有某種特權或者具有某種法定情況可以不出庭(即作證豁免)的情況，更應當探討哪些證人不能拒絕出庭作證，并且在必要時強制他們出庭作證的情況。

筆者認為，對于強制出庭的證人可以引入“關鍵證人”的概念。

?一?關鍵證人的概念及范圍

關鍵證人，即提供影響刑事案件定罪與量刑之證言的人，具體可以表述為：

1.涉及到犯罪構成要件方面的證人

涉及犯罪主體方面，如證人證言涉及到被告人的年齡未達十四周歲，那么，提供該證言的人，就必須出庭作證，以便接受公訴人的發問、質疑和質證。

涉及到犯罪主觀方面，如證人提供的證言很可能證明被告人的行為屬于正當防衛?特別是特殊防衛?或者緊急避險，那么，該證人屬于關鍵證人，必須出庭作證。

涉及到犯罪客體方面，如證人提供的證言能證明被告人的犯罪性質應定貪污罪還是侵占罪，那么，該證人就屬于關鍵證人，必須出庭作證。

涉及到犯罪客觀方面，如果證人提供的證言證明被告人的行為造成的后果尚未達到定罪的程度，那么，該證人也屬于關鍵證人，必須出庭作證。

2.證言影響區分此罪與彼罪的證人

在刑事案件中，證人提供的證言涉及到此罪與彼罪的定性，該證人就屬于關鍵證人。尤其對于有利于被告人定罪的證人，更應出庭。

3.證言影響量刑輕重的證人

在刑事案件中，有時被告人在犯罪后有挽救犯罪造成損失的行為，或者有自首、立功的行為等，如證人提供的證言證明上述事實存在，那么，該證人就屬于關鍵證人。

4.目睹犯罪事實發生關鍵情節的證人

在犯罪發生的過程中，許多情況下會有公民目睹到犯罪發生的關鍵部分。他們提供的證言，對認定案件某部分乃至整個案件事實有重要作用，因此，這部分證人理應屬于關鍵證人。

5.對犯罪分子和犯罪事實僅有的知情主管人員或者是僅有的知情工作人員

在有些案件中，由于僅有的知情主管人員或者僅有的知情工作人員，即使有他們提供書面證言筆錄，但不出庭接受公訴人、被害人、被告人、辯護人雙方的訊問、質證，聽取各方證人的證言并且經過查實，法官無法確認該證言的真實情況和以此作為定案的依據，更難查明整個案情。他們應成為強制出庭的對象。

? 二?關于保證證人出庭的措施

在實踐中，因打擊、報復證人，特別是關鍵證人的事件常有發生，由此，許多證人不愿或者不敢作證是可以理解的。為了保證關鍵證人出庭作證，必須注重做到如下三點：

第一，建議通過立法規定，國家給公、檢、法機關另撥專項資金，以支付關鍵證人因作證造成的誤工費、交通費、食宿費等。在國外，德國有專門的《證人、鑒定人補償法》，日本也有類似的專門法律。對于證人經濟補償的具體標準，應根據各地的經濟情況自行制定，其中對誤工費的補償宜考慮略高于當地同類人員的收入水平。

第二，建議明確規定各地的公安機關將保護關鍵證人免受和排除打擊、報復作為一項重要職責，并由關鍵證人所在的公安派出所執行。雖然《刑事訴訟法》第四十九條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬的安全。”但是，由于這只是原則性的規定，實踐中無法操作。由于公安機關的派出所負有治安管理和偵破刑事案件的雙重職責，且機構健全，人員較多，裝備較好，管轄的地區較廣，因此，交由它們行使這項職責有很大的可行性。

第三，建議明確規定，加大懲罰對關鍵證人及其親屬打擊、報復行為的力度。在國外，對為查處大案要案起了重要作用的證人，司法機關充分估計他們可能遭致的人身及財產危險，將該證人及其家屬、子女秘密轉移到其他安全地方重新安家，并提供相應的安家費和辦妥各種手續。

(三)強制關鍵證人出庭作證的強制措施

如果關鍵證人拒絕出庭作證怎么辦?筆者認為，可采取如下主要措施：

1.通過立法明確規定，關鍵證人只提供證人證言，而本人不到庭接受訊問、詢問、質證的，法庭不能將此書面證據作為定案的證據。簡言之，通過否定這種書面證人證言的效力，迫使法庭用拘傳、司法拘留等強制措施讓關鍵證人親自出庭作證。

2.建議明確規定，對經勸導仍拒不出庭作證的關鍵證人，視情節嚴重程度采用拘傳、拘留等強制措施，令其出庭作證，或處以罰款或羈押。在國外，已有這種立法例。例如，日本《刑事訴訟法》第一百六十一條規定，對沒有正當理由而拒絕提供證言的處以萬元以下罰金或者拘留。

3.建議明確規定對關鍵證人拒不出庭作證且態度蠻橫，致拘傳人員傷殘者，處以刑罰。

在英國，對于具有這種犯罪行為的人，法律規定，法院可以定為“蔑視法庭罪”。我國《刑法》第三百一十一條規定了“拒絕提供間諜犯罪證據罪”，誠然，從有利于維護國家安全，保衛國家的政治、經濟建設順利進行方面觀之，《刑法》設專條規定此罪名，是十分必要的。但是，對于其他嚴重破壞社會主義建設和嚴重危害社會治安的關鍵證人，當司法機關向他們調查有關情況、收集有關證據時，他們卻拒不提供，即使提供了簡單書面證言卻又拒不出庭，因此，有必要通過立法設立專門罪名予以規制。

對拒不作證和拒不出庭作證，有學者主張，應定為“隱匿罪名罪”，也有的主張定為“妨礙司法公正罪”或者“蔑視法庭罪”，還有的學者認為“在重大經濟案件中，對于犯罪分子的犯罪事實知情的直接主管人員或僅有的知情人員不依法報案或者拒證的，可參照妨礙社會秩序罪處罰”。筆者認為，對證人拒不作證和拒不出庭作證，似應確定為“拒不提供犯罪證據罪”更妥。

最后必須說明的是，當享有拒絕作證權或者具有其他特殊情形的證人同時是關鍵證人時，應先動員他放棄拒絕作證權，主動出庭作證。如果他仍不愿出庭作證，則不應當強制其出庭作證。

第四篇：論工會工作之創新發展與協調

公

司訴 訟

理由

是什么？

論工會工作之創新

論工會工作之創新

作者

張喜亮

中國社會業已站在了新的歷史的起點上。這個新的歷史起點就是黨中央部署的貫徹以人為本的科學發展觀、構建社會主義和諧社會。

在偉大的歷史起點上，黨中央提出了一系列的理論思想，中國工會工作也必須適應黨的理論的發展而以理論的創新推動工作的創新。當我們已經深切地感受到這樣的歷史性的轉折并為之而心潮澎湃的同時，筆者想就工會工作的“創新”談談粗淺的看法，與同志們一起探討。

一、創新務須把握規律

創新固然是指對未來的開拓，但是開拓未來必須把握歷史。所謂把握歷史，就是把握事事物發展的規律。所謂規律就是事物發展的內在的本質性的規定。

研究事物的規律一方面是從事物存在的本質規定性上分析即研究事物內在的矛盾性，另一方面是從事物的歷史發展變化中歸納總結其一般性經驗即從經驗教訓中獲得對事物內在本質認識。只有把握了事物的本質，認識了事物發展的內在規律，才能真正地實現創新。

那么，創新又可以體現在兩個方面，一個是事物存在的環境發生了新的變化，適應環境的要求應運而生新的生存方式，另一方是事物內在主要矛盾的主要方面發生了改變，矛盾雙方的作用發生了改變，這種改變使之出現了新的存在形式。

工會是勞資矛盾的產物，沒有勞資矛盾就沒有工會，勞資矛盾是工業生產方式的必然，那么，工會組織的存

1在就是歷史的必然，并隨著社會的發展而發展。

工會是勞資矛盾的產物，是勞資矛盾的勞方的組織即工人的組織。在我國，工會是職工自愿結合的工人階級的群眾組織，代表職工的利益、維護職工的合法權益。勞資矛盾是工會產生和存在內在本質，代表職工的利益維護職工的合法權益是工會的基本職責。

工會工作創新主要表現在工會維護職工合法權益的內容的創新、維權的方法的創新以及組織效率的創新，等等。

工會工作創新的本質要求就是在勞資關系的矛盾中找到平衡點。創新工會工作不能是盲目的，創新不是任意的行為。

那種打著創新或改革的名義肆意改變工會工作的內容、方式和組織形式等做法，是完全錯誤的。所謂的“創新”、“改革”，也不是天經地義的正確。現在社會上流行一種看法，即無論青紅皂白，只要冠以“創新”“改革”，似乎就是真理的擁有者而不容置疑。

這樣的所謂的“創新”或“改革”對我們的事業是有百害而無一利的。即便是真理，即便是正確，也是應當容許討論和置疑的。真理和正確是在實踐中得以證實的。

創新必須是一種理性的行為，是審時度勢順應時代有效解決實際問題的一種理性的活動。王兆國主席在全國工會領導干部高級研討班上《堅持以理論創新推動工會工作創新》的講話中指出：“切實把握加強工會理論研究的重要原則”，“必須堅持從國情、會情出發”，“必須堅持理論聯系實際”，“必須堅持堅持繼承和發展的統一”。那種無端地否定歷史上形成的工會工作的經驗的做法，不能稱之為創新。

二、創新務須合法

法律是我們生活中的基本準則。《中華人民共和國工會法》第四條規定“工會必須遵守和維護憲法，以憲法為根本的活動準則”。

我國的各種法律都是根據憲法制定，工會以憲法為活動的根本準則，就必須遵守法律。

工會工作創新以必須注意不能與法律相抵觸。或許有人認為，法律的相對穩定性決定了其在某些方面，可能束縛了工會工作的創新。

但是，我們必須指出，這是一個原則問題。法律固然有其相對的穩定性甚至是滯后性，這是法律的本質所決定的；——這是法律的問題。

法律的問題還必須由“法律”解決即修正法律。在法律沒有得到修正的時候，我們的行為必須要符合法律的規定。我們只可以在法律的原則下拓展我們的工作，這種拓展實際上也是一種創新，但是任何組織和個人都不得超越法律。不得與法律相抵觸，這是法制社會國家治理及人們行為的基本準則。超越法律的行為是對社會秩序的破壞。

筆者以為，胡錦濤總書記對義烏市工會工作經驗的批示，就是黨對工會工作的認識和領導方式的創新。胡錦濤總書記批示：建立和完善工會領導的職工維權機制很必要。

或許有人對此還存在著誤解：工會工作歷來都是黨來領導的，要工會領導職工維權機制，這是不是削弱了黨的領導？是不是要工會和黨分享領導權？其實凡此疑惑，純系黨的十六屆四中全會決議所指的“一些黨員干部和領導班子理論水平不高”之范疇。

中國共產黨是國家的執政黨，中國工會是黨的群眾工作的組成部分，中國共產黨對中國工會的領導是歷史形成的，這是寫入《中華人民共和國工會法》的。堅持黨對工會的領導和工會領導的職工維權機制，是一致的，是不存在任何矛盾的。

工會法第六條明確規定，維護職工合法權益是工會的基本職責。既然法律規定了維護職工權益是工會的基本職責，那么，工會當然有權領導職工維權工作。胡錦濤總書記的這個批示，既是堅持了黨對工會的領導這個基本原則，更是體現法律的原則精神。這個批示是黨的民主政治建設的一個創新，也是黨領導工會工作的一個創新。王兆國主席在《堅持以理論創新推動工會工作創新》的講話中指出：“加強工會理論研究是適應黨的理論創新的迫切需要”。

黨的理論創新了，我們工會工作的理論和實踐都必須跟進黨的理論的發展。隨著我國社會主義市場經濟的建設，工人隊伍的結構發生了極大的變化。當前我國工人隊伍中事實上存在著不同的群體階層，農民工業已在產業工人中人數上占有了絕對的多數。

以往我們工會工作的重點主要是在城市產業工人即全民所有制國營企業、國有企業及職工群眾集體所有制企

業，面對產業工人隊伍的這種結構性的變化，工會工作也必須發生變化。在做好既要的國有企業和集體企業工會工作的同時，必須關注且認真做好在其它性質企業中的職工組建工會的工作，做好農民工的工會組建工作，——真正做到“組織起來切實維權”。

形勢要求我們必須開創工會工作的新局面。然而，我們卻發現，有些地方的工會組織以做好農民工集中的企業之投資人或經理人的工作為重點，甚至采取了一些承諾不收工會經費等等條件卑躬屈膝地請求，或者以推薦其為勞動模范和聯合有關部門處罰不建工會組織的企業等恩威并施的手段，迫使這些投資人、經理人同意成立工會。這樣的做法或許可以實現工會的組建率，但是，多損毀了中國工會的形象，違反了基本的法律精神。采取這樣的一些方法建立起來的工會，也多是難以發揮作用的。筆者認為，所有這些非法手段開展的工會組建工作，肯定不是工會工作的創新。

工會法規定，工會是職工自愿結合的組織；勞動法規定，勞動者有權依法組織和參加工會。工會不是老板的組織，何以把組建工會工作的重點集中在了老板身上呢？這種做法偏離了工會的本質，也不符合法律的精神。相反，有的地方的工會卻是依法在職工中廣泛宣傳，啟發這些企業包括農民工在內的職工的組織意識和維權意識，在職工的要求下幫助指導其成立工會。

工會成立以后，依法與企業主交涉工會開展工作相關的問題。這種首先在職工中宣傳和啟發其覺悟組建工會的一些做法及其成功的經驗，筆者認為這肯定是工會工作的創新。之所以說是一種創新，就是因為在此前尤其我國進入社會主義社會以來，我們幾乎沒有了組建工會宣傳和動員工作經歷和經驗，而工會此時所面對的是一項全新的工作。這些地方的工會組織適應了新形勢，依照法律采取了宣傳和啟發職工組織意識的做法，取得了新成效。

三、創新務須取得實效

工作是否創新，不僅是從過去與現在的縱向比較而言之，也不僅是其它地方或單位的橫向比較而言之。工作創新的關鍵應當是看這些新的工作內容或方法或組織整合，是不是促進了工作的發展，是不是解決了當前面臨的實際問題。

如果不能解決任何實際問題，不能把工會工作推向進步，那么，其內容再好、形式再新，也不能是真正的創新。創新務須取得實效，沒有實效或者是根本就沒有任何作用抑或是反作用的做法，都不能視為創新。

在深化社會經濟改革和國有企業改革以后，工會面臨著許多新的問題，怎樣適應和諧社會構建的新要求，創建和諧的勞動關系，工會如何在企業的工作中真正地、更好地發揮應有的作用，一些單位的工會就提出了一些創新做法。

中國第一汽車集團公司工會，他們與有關專家共同開展針對一汽工會工作特點的專項課題研究，編制工會工作的流程，制定常規工作的流程圖。

由此，無論工會工作人員如何被動，只要遵循這個流程圖就基本能夠完成相關的工作。這種做法就屬于創新的范圍，因為它能夠解決工會工作人員變動后工會工作順利進行的問題。他們針對當前工會工作被邊緣化的傾向，積極主動地制定了與企業人力資源管理部門協商，共同開展工作的戰略。工會工作積極融入到企業工作的體制內去，與企業的工作和發展同步前進。這樣的做法也屬于工作創新的范疇。

企業工會工作以與人力資源管理部門的合作為突破口，融入企業整體工作中，這是一個很好的戰略構想。人力資源管理工作就是要實現企業發展的人力資源的優化配置，而工會工作正是職工的工作即工會的會員正是人力資源管理部門工作的對象，兩者有著天然的聯系和共同點。

比如工會做好會員的檔案工作，把會員的檔案增添一些勞動技能及工作履歷的內容，就可以為人力資源管理部門制定勞動合同管理制度提供很好的幫助。遼河油田工會就正在著手這項工作，為將來《中華人民共和國勞動合同法》頒布以后企業完善勞動合同管理制度做好準備，另外，也為工會指導和幫助職工簽訂勞動合同奠定下了很好的基礎。

以人力資源管理工作為突破口，工會工作逐步融入到企業工作當中去，一些遠見卓識的工會領導同志都在做這樣的探索。

這是工會工作的創新，由此將改變工會工作“圍繞”大局這樣自我邊緣化的工作格局。工會工作不是要“圍繞”大局而是“融入”到大局當中去，成為大局的一部分。其實這樣的認識是對企業工會工作本質的把握。企業的大局是什么？企業的大局就是要創造最好的社會效益和經濟效益，以其所創造的物質財富和消費文化引領社會的進步。這樣的大局必須要由企業的職工共同努力才能得以實現，勞資關系的和諧是創造這樣的物質和文化的基礎。調動職工的積極性，增強職工的凝聚力，提高職工的勞動生產積極性，如果沒有工會的工作簡直就是難以想

象的。

勞資關系的問題是一個社會、一個國家、一個單位的最基本的問題。可以說，建立和諧的勞資關系是一切工作的基礎，由此可見，工會的工作不但不能是被邊緣化的，而且是最重要的基礎性工作。所以說，工會工作從根本上講，就是企業大局的組成部分。

問題的關鍵就是要怎樣把工會工作與企業的工作融為一體，成為企業體制內的一部分，而不是自我邊緣化僅僅起到一個“圍繞”的作用。設法把工會工作融入企業工作的體制內且保持工會社團的獨立性，由此跳出那種“只有有為才能有位”或“只有有位才能有為”的困惑。這是一個創新，因為這種做法切實解決了工會在企業中作用的實際問題。

結束語

站在歷史的新起點上，新世紀新階段工會工作新局面的開創，必須與黨中央的要求和國家的戰略部署一致起來。黨提出了以人為本構建和諧社會的科學發展觀，工會工作也必須立足包括會員在內的職工，融入到黨的事業、國家的建設和企業的發展大局中去。這就要求工會干部必須提高理論素養，以理論的創新推動工會工作的創新，走出一條中國特色的社會主義工會發展道路。創新必須把握工會的內在規律，依法行為，務須注重實效。

第五篇：論反壟斷與經濟民主發展與協調

公

司訴 訟

理由

是什么？

論反壟斷與經濟民主

論反壟斷與經濟民主

作 者

朱春燕

摘 要：

經濟民主以經濟自由和經濟平等為主要內容，要求市場參與者自由競爭和公平競爭，是市場經濟的內在要求。但是，隨著市場經濟的發展，競爭日益激烈，壟斷不可避免地產生，為了市場經濟的有序運行和健康發展，反壟斷對于市場經濟的建立和完善是非常必要的。反壟斷以經濟民主在市場領域的要求和體現作為其主要內容，經濟民主需要反壟斷的規制，反壟斷的最終目的是為了實現經濟民主，反壟斷與經濟民主是對立統一的。關鍵詞： 壟斷 反壟斷 經濟民主 對立統一

一、壟斷及反壟斷的主要內容

在經濟學領域，壟斷是指少數大公司、企業或者若干企業的聯合獨占生產和市場。它們控制一個甚至幾個生產部門的生產和流通，在該部門的經濟活動中取得統治地位，操縱這些部門產品的銷售價格和某些生產資料的購買價格，以保證獲取高額的壟斷利潤。

在法律領域，壟斷是在市場運行過程中，限制和排斥或控制自由競爭和公平競爭的，具有違法性和社會危險性特征的一種經濟行為。具體而言：

（一）壟斷是一種排斥和控制競爭活動的經濟力量，這是壟斷最基本的性質。

所謂排斥，是指在一定的交易領域內，壟斷者使其他企業公司和經濟組織的經濟活動難以正常進行，從而把他們從市場上驅逐出去的行為。所謂控制，是指壟斷者對其他企業公司和經濟組織的生產經營活動進行約束，剝奪他

1們在經濟活動中的自由競爭的行為。壟斷的排斥和控制力量，給競爭者進入市場造成困難，所以壟斷必然削弱競爭的火力和效率。從這一角度講，壟斷是自由競爭的對立物，是自由競爭和經濟民主的否定和破壞力量。

（二）壟斷代表的是一種根據某種共同利益而聯合起來的社會力量，是一種有組織的聯合力量。

壟斷者往往采取合謀性協議，形成協議壟斷的壟斷形式，安排和協同行動，形成聯合力量，對局外企業和中小企業的經濟活動加以限制，以實現其穩定的經濟統治。

（三）壟斷者謀取經濟利益，是依靠對市場的操縱和獨占實現的。

壟斷者通過濫用市場有利地位和過度集中的經濟力量，以獨占或操縱市場，形成濫用經濟優勢地位的壟斷形式，獲取高額利潤。壟斷利潤的存在加深了社會財富和收入分配的不平等，并且妨礙資源的合理配置，嚴重影響市場經濟功能的發揮和健康發展，削弱了市場對資源配置的基礎性作用。

壟斷以市場的獨占地位為標志，它的弊病顯而易見，它排除市場經濟的自由競爭和公平競爭，為了市場的有序運行和健康發展，反壟斷勢在必行。“反壟斷是對市場上可能產生的壟斷進行控制，以及對市場上現有的壟斷進行監督，防止它們濫用市場支配地位。”①（王保樹：《經濟法原理》，社會科學文獻出版社2000年版，第225頁）針對壟斷以上的三個特征和性質，反壟斷的主要內容是，第一是禁止卡特爾，即禁止企業通過訂立協議的方式而排除和限制其他競爭者；第二是控制企業合并，即對企業的合并和聯合進行一定的限制，以防止某些企業通過合并來限制排斥其他競爭者；第三是禁止濫用市場支配力量，“企業在競爭中通過合法方式取得了市場支配地位的企業，原則上可以與其他企業相同的方式參與經濟交往。即是說，它們有權要求交易自由，特別是合同自由。然而，如果它們濫用其市場支配地位，實施反競爭的行為方式，那就是濫用了這種自由。私法自由的合法基礎是競爭，如果競爭被排除了，自由就失去了其合法性。”①（王保樹：《經濟法原理》，社會科學文獻出版社2000年版，第238頁）因此，禁止企業濫用其市場支配地位當然成為反壟斷的主要內容之一，這被稱為反壟斷法的三大支柱之一。

當然，如果行政主體濫用和超越行政權利，限制、妨礙或排斥市場競爭者，包括不適當地參與市場交易，破壞公平競爭，也包括在行使規制市場職能時不適當地限制市場主體的自主經營，相對上述的經濟性壟斷，這種限制行為被稱為行政性壟斷。行政性壟斷必然侵害了市場主體的合法經營權，也必然破壞民主統一的市場經濟。為

了市場經濟的統一和經濟民主，反壟斷的主要內容也當然應該包括行政性壟斷。

二、經濟民主是市場經濟的內在要求

競爭是市場經濟的核心，市場經濟的就是競爭性經濟。沒有競爭，市場就沒有活力。競爭機制崇尚“優勝劣汰，適者生存”，即競爭會淘汰失敗者，壯大優勝者，從而導致企業經濟力趨于集中在某些優勝的大企業手中。但是，“如果少數人手中的經濟實力顯著集中，它便具有威脅民主社會的危險性。”②（[美] 科恩：《論民主》，聶崇信等譯，商務印書館1994年版，第118頁）可實行市場經濟必然會產生企業經濟力的集中，這就需要運用民主的方法、民主的原則來對企業的這種經濟力集中加以制約。“如在經濟領域內民主受到排斥，在其他領域內民主會更易于受到限制或排斥。”③（應克復：《西方民主史》，中國社會科學出版社1997年版，第593頁）于是，市場經濟對民主提出了新的要求，要求民主由政治領域向非政治領域延伸。換言之，經濟的民主化是市場經濟的內在要求，本質上市場經濟就是民主經濟。可是，何為經濟民主？

“經濟民主是民主從政治領域向非政治領域延伸，是市場經濟的內在要求。”④（漆多俊主編：《經濟法論叢》，中國方正出版社，1999年版，第579頁）在政治領域，“少數服從多數，并保護少數”是民主的基本內涵。其中，“少數服從多數”建立在自由表達意見的基礎上，“保護少數”意味著平等對待，可以說，自由和平等是民主的兩大支柱。美國李普森教授也認為，民主程度就是盡可能使其人民同時獲得更多的自由和最多的平等的政治制度。自由是民主的積極方面，體現著民主化的程度。民主化程度越高，自由的享有也就愈充分；平等是民主的消極方面，它說明自由并不是不受限制的，在享受自由的時候不得犧牲他人的平等。同樣，經濟民主也以經濟自由和經濟平等為其主要內容，以適應市場經濟的要求。

經濟自由是指競爭者在市場經濟中的經濟活動不受他人強制，但是在每個市場參與者都只顧及無限的追求自己利益時，優勝劣汰，企業經濟力將會過度地集中在某些優勝的大企業手中，完全的自由便會導致市場秩序的混亂，因此經濟平等的存在就順應而出。在尊重自由競爭的同時對其進行一定的限制，在追求個人利益的同時不得損害他人的平等利益，以此來限制企業經濟力量的過度集中和維持有序的市場秩序。因此，經濟民主是發生在經濟領域的民主，它既強調市場經濟對競爭者自由競爭的保護，又對經濟力過度集中進行一定程度上的限制，促進市場經濟的健康有序發展，在這一點上，經濟民主與反壟斷不謀而合。

三、反壟斷與經濟民主是對立統一的，兩者相輔相成（一）反壟斷是對經濟民主的有限限制

經濟民主是市場經濟的內在要求，經濟自由是經濟民主的主要內容之一。經濟自由是指經濟活動，包括投資、就業、消費等不受他人強制。對于參與市場競爭的競爭者而言，就是要求能夠最大限度追求利益的自由競爭。自由競爭和公平競爭是市場經濟的最基本規律，也是市場經濟的基本要求。但是，隨著市場經濟的發展，競爭日益激烈，優勝劣汰規律的作用日漸顯露，經濟力開始向少數大資本企業集中，經過一定時期的積累，便形成了典型意義上的經濟壟斷。如此看來，壟斷似乎是經濟自由發展的必然，是自由競爭的結果。“然而，壟斷是競爭天敵。”①（種明釗主編：《競爭法》，法律出版社2002年版，第309頁）壟斷所帶來的不僅僅是人們無法競爭，市場失靈，而且更深層次而言，它破壞和制約人類社會的生存和發展的能力。屆時，如果放任壟斷，那么何來市場經濟的有序競爭和經濟的民主？換言之，經濟自由并不意味著經濟活動不受限制，不受限制的經濟自由勢必導致經濟自由本身的破壞，更不可能實現經濟民主。因此，為了保護經濟民主，利用反壟斷對經濟自由進行一定的限制是很有必要的。

（二）經濟民主的市場要求與反壟斷的主要內容是統一的1．經濟民主在市場領域的要求和體現之一是反對來自政府的不適當強制，包括不適當地參與市場交易，破壞公平競爭，也包括在行使規制市場職能時不適當地限制市場主體的自主經營。行政權力是否支配和左右經濟生活，它的行使是否受到必要的控制，經濟個體是否存在著自由生存空間是衡量經濟生活中是否存在經濟民主的要素之一。行政權力支配經濟生活表現在壟斷形式上就是行政性壟斷，這是反壟斷的重要核心之一。在行政權力支配一切的環境下，無經濟民主而言。

2．經濟民主在市場領域的要求和體現之二是同一行業或不同行業之間競爭主體的多元性。某一個行業、某一種產品或服務領域是否有相當數量的同業競爭者，即競爭主體是否呈現多元化是衡量經濟生活中是否存在經濟民主的又一要素。經濟民主的這種要求表現在反壟斷上就是對于企業聯合壟斷形式的限制，市場競爭中壟斷者往往采取協議的方式排斥、限制和妨礙競爭，形成協議壟斷的壟斷形式，安排和協同行動，形成聯合力量，對其他參與者的經濟活動加以限制。禁止限制性協議、決議或者協同行為，即指經營者通過合同、決議或者協調一致的行為，共同實施的劃分市場、限制價格或產量等反競爭的行為。保持市場的自由競爭和競爭的多元化，就必須依靠反壟斷的力量。“沒有這種競爭的多元化，就會形成規模壟斷，破壞經濟民主。”②（漆多俊主編：《經濟法論叢》，中國方正出版社，1999年版，第580頁）

3．經濟民主在市場領域的要求和體現之三是反對經營者經濟力的過度集中和對市場支配地位的濫用，尤其反對經營者利用自身的優勢對消費者進行各種限制和強制。“如果除了優勝劣汰的自然競爭法則之外，還存在著人為的市場拒斥與排擠，就表明經濟生活中缺乏民主。”③（漆多俊主編：《經濟法論叢》，中國方正出版社，1999年版，第580頁）處于劣勢地位的中小企業是否能夠與大企業平等競爭，是否存在著市場進退的自由是衡量經濟民主的又一表現。“壟斷形式是不民主的，因為它們在沖擊著較小的競爭者，沖擊著它們所服務的人民。”④（[美] 羅斯福：《羅斯福選集》，關在漢編譯，商務印書館1982年版，第121頁）反對經營者經濟力的過度集中和對市場支配地位的濫用，這一要求在反壟斷中的表現就是對于某些大企業經濟力過度集中的制約，防止大企業濫用市場優勢地位損害中小企業的利益。

（三）反壟斷的目標是實現經濟民主

運用反壟斷法來實現經濟民主的設想，源于羅斯福1938年提交議會的反壟斷咨文。該咨文是鑒于以30年代危機時期美國產業復興法的違憲判決為中心的當時的經驗而提出的。“意在對經濟力過度集中置之不顧，正是對美國傳統民主的破壞，而走向了法西斯道路。因而，提出了為確保政治和經濟兩方面的民主，必須排除經濟力的集中，活躍競爭的主張。”⑤（[日] 金澤良雄：《經濟法概論》，滿達人譯，甘肅人民出版社1985年版，第177頁）這種經濟民主的設想，在二戰以后，成了反壟斷法以國際規模廣泛出現的理論基礎，許多國家的反壟斷法中的條文清楚地表明以經濟民主作為立法的指導思想之一。例如，第二次世界大戰后日本制定的《關于私人壟斷和確保公平交易的法律》第1條中即規定：“本法的目的是通過禁止私人壟斷、不正當地限制交易和不公平交易方法，防止事業支配力量過分集中??促進國民經濟的民主和健全的發展。”

縱觀各國的反壟斷立法，立法者的意圖都是通過限制生產和資本的過度集中，使市場向多數企業開放，并使企業在競爭中免受各種不正當的限制，實現市場經濟的真正民主。

反壟斷的宗旨是反對壟斷，反對限制競爭，保護市場主體參與市場競爭的權利，保護參與經濟交往的一般企業的經濟行為自由，保護一般消費者的合法利益，保護這兩方當事人的自由和權利免遭享有強大經濟實力的壟斷企業和寡占企業的侵害。反壟斷維護中小企業的利益，防止經濟力量的過度集中，維護自由公正的競爭機制，這對于社會主義市場經濟的建立和完善是非常必要，其最終目的是實現真正的經濟民主，維護市場經濟的有序運行和健康發展。