第一篇：論當下企業法律制度的缺失

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論當下企業法律制度的缺失

論當下企業法律制度的缺失

【摘 要】當下，除較大規模的企業或較為成熟的大企業外，目前我國中小企業同樣在當今的社會生活中具有巨大的影響力，有著舉足輕重的重大意義。但是，受我國經濟環境和社會環境的制約下，現有的許多法律法規已經無法滿足中小企業的發展和轉型。本文將主要圍繞現有的法律制度的缺失對中小企業發展的影響，以及衍生出的企業信用缺失現象展開討論。

【關鍵詞】法律制度；信用缺失；有效措施

許多國內外的經濟法律制度學家普遍認為，經濟法律制度變遷發生的實質上是打破舊的經濟法律制度，從而建立新的適合經濟發展的經濟法律制的過程。進一步順應經濟法律制度環境的變化引起的新制度需求的產生。受我國特有的國情和特色社會主義道路的限制，我國部分中小企業發展的法律輸在了起跑線上，發展培育起步與其他國家相比較晚，很多與中小企業發展有關的政策還沒有完全建立，適合中小企業發展的法律制度分散，并且缺乏較強的操作性，發展非常不完善。嚴重制約了中小企業的發展，由此也導致中小企業信用缺失現象極為普遍。這就需要在法律制度的建設過程中不斷推出行之有效的系列政策措施，進一步加快立法，加快建立健全適合我國中小企業發展的法律制度的步伐，積極引導和大力促進中小企業在經濟軌道上的健康、持續、快速的發展。通過完善法律制度的手段推動我國中小企業的發展，是目前較為普遍、也是最為行之有效的措施，對加快經濟發展具有非凡的意義。

一、我國中小企業現有的法律制度的現狀

我國中小型企業的區分是相對大型企業而言的。開始于2003年，我國實施的《中華人民共和國中小企業促進法》中所稱的中小企業，我國正式出臺的與之有關的企業立法是在十―屆三中全會之后開始的。中央和地方政府調整企業關系的立法工作取得重大成就，從2000年到2009年間，我國政府先后共頒布了400多個單行法律法規。分

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別于2000年頒布了《供于鼓勵和促進中小型企業發展的若干政策意見》，主要為了激勵社會和民間進行投資，充分發揮政府對風臉投資的導向作用；2004年頒布了《證券投資基金法》，主要是為推動中國的風險投資的發展，提供有力的法律保證；2005年頒布了《創業投資企業管理暫行辦法》，主要是為風險投資企業政策提供扶持的方式；2009年頒布了《首次公開發行股票并在創業板上市管理暫行辦法》，針對發行條件、發行程序、信息披露、監督管理和法律責任等方面對擬創業板上市業的作出了相關的規定。這些法律法規的頒布表面上主要是以國有企業為調整的對象，但同時均適用于中小企業。伴隨經濟的飛速發展，我國現有的企業制度已經無法與企業發展的進程相互適應，隨之出現了許多不適應之處，此時，也就需要把一些不合適、不利于發展的的法律法規及時的進行淘汰更換，及時作出整改，完善適應新形勢需要的新法律法規。從根本上來說，制約我國中小企業發展的是法律制度大環境，主要包括社會宏觀制度大環境和企業內部的微觀制度環境。21世紀的競爭既不再是技術上的競爭，也不再是人才的競爭，準確的說應該是各國法律制度之間的有利競爭。因為法律制度環境的短缺對我國企業來說將是一塊無法回避的短板，同時是在短期內難以解決的，也無法像其他問題那樣，通過其他方式作出彌補。

二、法律制度的缺失對中小企業發展的影響

伴隨改革開放步伐的不斷向前邁進，我國中小企業在國民經濟中的所起的作用也越來越重要。但是，在得到快速發展的同時，我國中小企業在經濟快速發展的過程中，也遇到和出現了很多的問題。其中，表現最明顯，影響最深遠的就是中小企業信用的缺失。為此，本文除重點分析造成中小企業信用缺失的原因外，還將闡述信用缺失所帶來的一系列的危害，在此基礎上，從而進一步提出加強中小企業信用體系建設行之有效的措施。

（一）中小企業信用缺失現象較突出

“誠信”一詞既起源于古文，同時也是作為一個新的話題出現。從古至今，我國商界就一直將“誠信”視作為人與人之間經濟交流的首要基本條件。在實行市場經濟的當下，對于重新強調誠信尤其是企業的誠信，主要是由于“誠信”已經成為制約我國社會和經濟發展的最新【精品】范文 參考文獻

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重要因素。因我國市場經濟尚處在一個不斷向前發展的階段，依然存在很多法律經濟制度不完善的部分，之所以我國中小企業信用的缺失成為目前較為突出的問題，這主要和中小企業自身缺少一種強有力的抵抗風險的能力。分析我國中小企業造成信用缺失的主要原因著重表現在以下幾個方面：

1.中小企業信用缺失的主要表現。目前，在中國現存的經濟活動中，中小企業的信用缺失現象極其普遍且非常嚴重。中小企業信用的缺失逐一表現在商業、生產、營銷、金融和財務等其他的方面。導致企業信用缺失的主要原因分為內外兩方面，外因是由于經濟體制的轉型和政府法律制度規定上的因素導致；內因則是由于中小企業自身的原因造成。縱觀全局，若要針對中小企業信用的缺失進行治理，則應該從整體和部分兩方面開始進行整改。需要著重強調的是，我國中小企業信用的缺失，特別是融資信用的缺失和會計信息的信用缺失已經給金融市場的發展，以及中小企業自身的發展產生了極為嚴重的影響，也進一步對我國宏觀經濟調控蘊藏了潛在的危機。

2.中小企業信用的缺失所引發的誠信危機。我國中小企業日益對商業往來中的誠信原則加以重視，目前，市場經濟主要分為分部分：法制、誠信和信用經濟，健全的的誠信制度是市場經濟保持穩步運行的保障，是企業間達成商業交往的首要因素。在現實的企業經營活動中，因為大部分的中小企業尚未設置一系列完備的誠信機制，尤其在企業的經營管理層面上，存在嚴重的誠信缺失的現象，由于企業間信用的缺失的已經突顯為一個較為嚴重的問題，對各中小企業的經營已造成了一定的困擾，同時也擾亂了市場正常運轉的經濟秩序，中小企業在今后的發展中，必須面對這個嚴峻的挑戰。究其誠信危機的歷史根源，一方面是由于我國有關誠信制度的立法和有關的法律制度關于信用缺失行為方面的監管，尚存在很多法律制度的漏洞，而且我國的法律制度一向對懲治方面不強調嚴厲結果；另一方面是由于我國舊體制并未對中小企業的產權做出清晰而明確的定義，同時，各中小企業在企業產權制度的建設方面也較為滯后。正因如此，一些不公正、不平等的不良競爭的行為層出不窮，嚴重違反了我國一向推崇的企業的誠信原則。此外，由于我國當前的企業法律制度缺少一套統一的、健

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全的、完善的誠信制度體系。此類現象發生的最終結果，則會直接加劇我國部分中小企業的誠信危機。在此基礎上，由于大部分的中小企業并沒有對誠信原則形成一份正確、充分的認識，若要規范市場經營行為和競爭行為，僅僅只能依靠中小企業自身的自律意識來規范。誠信危機已經在我國當下的市場經濟建設中蔓延開來，并像病毒一樣已經開始暴露出來，若想要從根本上解決中小企業的誠信缺失問題，需認識到解決信用缺失的首要前提和關鍵點在于建立一套完整的、可操作性較強的法律機制。最后，若想建立一種和諧和公平公正的市場經濟氛圍，必須依賴已經成文的法律誠信制度，加大監管我國各中小企業的經營行為，才能更好的壯大中國市場經濟的發展。由此可見，誠信的建設對于化解誠信危機起著關鍵性的作用。

（二）法律制度的缺失導致公司內外部的關系處于不確定

的狀態

由于我國現行的《公司法》對公司瑕疵設立的規定非常的簡單，一旦公司設立了瑕疵則會致使公司內外部的關系均處在一種不確定的狀態下，將直接侵害交易相對人與善意股東的的合法權益，嚴重危害到正常的市場經濟的秩序。同時，從法理上來看，我國的《公司法》的總目標旨在追求社會的整體效益，并賦予了利益相關人啟動消滅公司人格程序的權利，并剔除瑕疵設立的公司或盡早補正公司設立的瑕疵，以維護交易的公平、安全和經濟秩序；但是，從制度經濟學上來看，公司瑕疵的設立卻片面的肯定了主義與否定主義的制度成本。將我國現有的市場經濟和制度環境結合起來看，我認為肯定瑕疵設立公司的法人格，這樣企業的法律效益則會更好，而對于一般的設立瑕疵，則應給予公司設立人瑕疵補正的機會，以維持公司法人格的延續。從而才會進一步使得公司瑕疵在實踐中得以正確的使用，以維護公司相對人與善意股東的的合法權益。

三、健全的法律制度對中小企業發展的重要意義

通過國內外法律制度的對比，我們發現，在國外，大部分的已制定的法律制度，更關注的是制度是否符合中小企業的發展，是否具有針對性，以及是否具有靈活的可操作性；而反觀我國中小企業的法律制度則缺少明確性、不夠靈活，且可操作性也不夠強，最重要的是無

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法適應我國現有經濟發展的現狀。此外，我國中小企業的融資制度屬于政府引進性制度的一種。我國政府曾希望通過強制性的制度變遷，來引導金融機構向中小企業進行貸款。但是，大部分的中小企業金融機構的整合，像城市信用社和信托投資公司，以及農村信用社等的關閉和合并，使得中小企業獲得貸款的機會進一步減少。因此，通過健全的法律制度可以進一步中完善中小企業的融資渠道，從而充分發揮金融市場的調節功能，完善信用擔保的法律制度。此外，我國信用體系中的信用缺失，也可以通過建立健全一套完備的相關法律制度，將整個社會的信用信息加入到信用制度體系當中。因此，建立健全我國的法律制度，可以更好的促進中小企業的發展，提升中小企業的競爭力，對中小企業的發展具有更積極的作用和意義。當下，我國的企業法律制度缺失情況較為嚴重，急需建設健全一套完備的企業法律制度體系。由于我國的特殊國情，我國的各類中小企業在社會經濟生活中也與其他大企業一樣，對振興中國經濟同樣起著非常重要的作用，并具有其他大企業不可替代的地位和重要意義。而很多中小企業的發展和盈利也就順理成章的成為了經濟增長和社會繁榮的代言人，我國中小企業的存在極大的促進了我國的經濟發展，也是我國政府利用經濟政策、行政權力和法律制度等多重支持進行的一系列調控的對象。而推動和扶持中小企業的法律制度的形成需要很多因素的構成，在最初這些法律制度是以基本的政策而出現加以實施的，只有在條件成熟后，應當將這些基本的政策上升為國家出臺的法律制度。同時，這些支持一方面將我國政府提供的政策進行制度化和法律化，另一方面還大力推動和完善了許多立法部門的法律服務意識。

綜合分析我國經濟法律體制改革的制度，企業法律制度的缺失并不是個例，在我國建設市場經濟的關鍵時期的很多制度都是逐步進行完善整改的。但我國中小企業需要迅速建立健全一系列商業誠信體制，以此來更好更快的適應當今社會的經濟生活，將我國中小企業的經濟價值取向和誠實守信的道德價值取向合二為一，這是企業面對國內外激烈競爭態勢的做出的必然選擇，也是實現企業經濟最大化的必經之路。

參 考 文 獻

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[1]華繪.企業誠信與和諧社會[J].山東行政學院山東省經濟管理干部學院學報.2009（4）

[2]劉珊珊.論企業的社會責任[J].商業文化（上半月）.2011（6）

[3]李志清.公司設立無效制度之價值分析[J].宜春學院學報.2011（7）

[4]段凡.和諧社會建構的法權邏輯研究[D].華東理工大學.2011

[5]郭磊磊.中國經濟體制改革的制度變遷成本研究[D].西北大學.2011

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第二篇：企業法律制度

第二章 企業法律制度

一、企業

企業是一個獨立核算的營利組織。

企業法：凡是把企業的設立、變更、終止，用法律的形式確立下來，就構成企業法。包括：企業的設立、企業的登記、注冊資本、組織機構

1、必須要有確定的名稱

2、固定的場所

3、注冊資本

國有企業：采用廠長（經理）負責制

破產：不能清償到期債務并且資產不足償還債務人的債務

組織結構：

股東會

董事會

監事會

第三篇：論當下中國干部人事制度改革

論當下中國干部人事制度改革

作者：童江霞

摘要：當代中國，經濟與政治之間相互聯系、相互影響。因此，我們必須在經濟建設和改革的同時，積極穩妥地推進政治體制改革。而干部人事制度改革作為政治體制改革的重要組成部分，也是一項必須長期執行的任務。近來，深化干部人事制度改革也在黨十七大上作為一項重要任務被提上議程。

關鍵詞：深化干部人事制度改革

我國干部人事制度改革30年，從1978 年黨的十一屆三中全會以來，大體經歷了這樣三個階段：第一階段大致是1978年到1986年。這期間主要是改革過分集中的干部人事管理體制，下放干部管理權限，建立四個現代化建設急需的一些具體干部人事管理制度。第二階段是1987年到1999年，對干部人事制度進行全面改革。第三階段是2000年至今，開始進入全面深化改革。

一、必要性

1、深化干部人事制度改革，是深入貫徹落實科學發展觀、實現全面建設小康社會奮斗目標的迫切需要。深入貫徹落實科學發展觀、全面建設小康社會，是當前和今后一個時期我們黨的中心任務。只有進一步深化干部人事制度改革，形成干部選拔任用科學機制，才能更好地為科學發展選干部、配班子、建隊伍、聚人才。

2、深化干部人事制度改革，是發展社會主義民主政治迫切需要。隨著我國經濟社會不斷發展，人民群眾政治參與積極性不斷提高，深化政治體制改革、發展社會主義民主政治的要求日益迫切。而干部人事制度改革則是政治體制改革的核心內容。

3、深化干部人事制度改革，是增強我國政治制度競爭力的迫切需要。干部制度競爭力是國家政治制度競爭力的核心要素。我們要在激烈的國際政治競爭中贏得主動，就要進一步深化干部人事制度改革，為培養造就高素質領導人才提供制度保證。

4、深化干部人事制度改革，是解決干部工作中突出問題，提高選人用人公信度的迫切需要。改革開放以來我國干部人事制度改革取得重大進展，但一些深層次矛盾和問題還未得到根本解決。而解決當前干部工作中的突出問題，實現吏治清明，關鍵在改革，希望在改革，根本出路在改革。

二、指導原則

1、必須堅持解放思想、實事求是的思想路線。以“三個代表”和“三個有利于”作為衡量改革成敗與得失的根本標準。

2、必須堅持黨管干部原則。同時，適應新的情況積極改進黨管干部的方法。堅持群眾公認和公開、平等、競爭、擇優原則，擴大群眾對干部工作的參與和監督。

3、必須堅持干部隊伍“四化”方針和德才兼備原則。堅持任人唯賢，反對任人唯親。以素質論人才，重實績用干部。促進年輕干部健康成長，實現領導班子成員新老交替制度化。黨的十七屆四中全會通過的《決定》指出，“把干部的德放在首要位置，是保持馬克思主義執政黨先進性和純潔性的根本要求和重要保證”。胡錦濤總書記也多次強調，選人用人要堅持德才兼備、以德為先。

4、必須堅持依法辦事的原則。通過加強立法和健全制度不斷鞏固改革成果，引導和推動改革逐步深入。

三、基本目標

要建立起一套與建設有中國特色社會主義經濟、政治、文化相適應的干部人事制度。

1、建立起能上能下、能進能出、有效激勵、嚴格監督、競爭擇優、充滿活力的用人機制；

2、完善干部人事工作統一領導、分級管理、有效調控的宏觀管理體系；

3、形成符合黨政機關、國有企業和事業單位不同特點的、科學的分類管理體制，建立各具特色的管理制度；

4、健全干部人事管理法規體系，努力實現干部人事工作的依法管理，有效遏制用人上的不正之風和腐敗現象；

5、創造尊重知識，尊重人才，有利于優秀人才脫穎而出、健康成長的社會環境，實現人才資源的整體開發與合理配置。

四、重要舉措

1、建立健全主體清晰、程序科學、責任明確的干部選拔任用提名制度。

（1）要合理確定參加民主推薦人員范圍。

（2）要全面分析民主推薦結果。，（3）要鼓勵多種渠道推薦干部。

（4）要規范干部任用提名方式，重點規范領導干部特別是一把手的提名行為。

（5）要嚴肅查處拉票等違紀行為。

2、健全促進科學發展的領導班子和領導干部考核評價機制。

（1）完善考察標準。

（2）優化考察辦法。

（3）強化考察結果運用。

3、完善公開選拔、競爭上崗等競爭性選拔干部方式。

（1）加大競爭性選拔干部的力度。

（2）完善差額選拔干部辦法。

（3）提高競爭性選拔干部的質量。

4、積極推進干部教育培訓的改革創新，提高領導班子和領導干部推動科學發展、促進社會和諧能力。

（1）要加強理論培訓，用中國特色社會主義理論體系武裝干部頭腦，加強黨性教育，堅定理想信念。

（2）要加強能力培訓，重點提高謀劃發展、統籌發展、優化發展、推動發展的本領和群眾工作、公共服務、社會管理、維護穩定的本領，注重增強新形勢下依法辦事能力和應急管理、輿論引導、新興媒體運用、民族宗教工作等方面能力。

（3）要牢固樹立按需培訓的理念。

（4）要堅持開放競爭，統籌優化干部培訓資源。

（5）要改進學風。要堅持從嚴治校、從嚴治學，整治不良學風，強化學員管理、教學管理，嚴格校規校紀，營造良好學習秩序和氛圍。

5、完善年輕干部、后備干部培養選拔制度，建立來自基層一線黨政領導干部培養選拔鏈。

（1）堅持加強黨性修養、加強實踐鍛煉的培養方針。

（2）扎實抓好后備干部隊伍建設。

（3）探索建立上級黨政機關從基層一線遴選干部制度。

（4）推進選聘高校畢業生到村任職工作。

6、堅持嚴格要求與關心愛護相結合，健全干部管理機制。

（1）加強對關鍵崗位干部的重點管理。

（2）嚴格干部日常管理監督。

（3）切實解決干部調整難處理難的問題。

（4）完善干部激勵保障制度。

7、加大干部交流力度，完善干部交流制度。

（1）圍繞促進科學發展，大力推進地區之間、中央機關和地方之間的干部交流。

（2）加大重要崗位領導干部的交流力度。

（3）積極推進機關中層干部的交流輪崗。

（4）疏通黨政機關干部、企事業單位干部交流渠道，研究制定黨政機關與國有企事業單位之間干部交流實施辦法。

8、匡正選人用人風氣，不斷提高選人用人公信度。

（1）要加大從源頭上防治用人上不正之風的力度，健全干部選拔任用監督機制和嚴重違規用人問題立項督促檢查制度，健全干部選拔任用責任追究制度。

（2）要強化公開監督，擴大干部工作信息公開，把選拔任用干部滿意度民意調查作為提高選人用人公信度的有力杠桿。

（3）要嚴肅查處違規違紀用人行為，用鐵的紀律保證選人用人風清氣正。

總結：我國是人民民主專政的社會主義國家，我們的政府是對人民負責的政府。而現在有些干部只對上負責、不對下負責，有些低能低效，也有些以權謀私，群眾意見很大。這些問題發展下去，就會導致黨脫離群眾、喪失先進性和執政地位。同時干部人事制度改革直接涉及權力和利益關系的調整，牽一發而動全身。因此我們要充分認識改革的艱巨性、復雜性、長期性，始終堅持改革的正確方向，始終保持改革的銳氣和勇氣；要尊重基層首創精神，支持改革、鼓勵創新；要加強輿論引導，營造良好的改革氛圍；要讓領導干部要解放思想，做改革的引導者、推進者、駕馭者。從而保證干部人事制度改革能夠穩妥的進行，保證我國經濟建設能夠快速健康的發展。

但我們亦清醒地認識到這一個十分艱難的過程，其順利的進行有賴于我們全社會的努力。因此，我們每個人都要本著主人翁的態度，積極支持有關干部人事制度改革的一些措施，為我們中華民族的偉大復興奉獻出自己的微薄之力。

第四篇：論新聞記者職業道德的缺失

論新聞記者職業道德的缺失

摘要：現代社會是一個信息社會，毋庸置疑，記者在傳播信息的過程中起著至關重要的作用，他們傳遞公平與正義，揭露社會的陰暗面，被人們稱為當之無愧的“無冕之王”，然而近年來，卻發生了不少新聞記者職業道德缺失的事情，比如2003年山西繁峙礦難事件中11名記者受賄事件、2004年中央電視臺4套《今日關注》欄目俄羅斯人質危機有獎競猜事件、2006年廣州“注水西瓜”事件、2007年“紙餡包子”事件、2008年山西臨汾礦難中40余名記者排隊領封口費事件……這一系列事件的發生引起了社會廣泛的關注，本文首先將簡述新聞記者應遵守的職業道德，然后結合具體案例來分析新聞記者職業道德缺失的現象，最后也將對我們應該如何解決這一問題提出一些建議。

關鍵詞：新聞記者職業道德法制公眾利益監督

一、當代社會下新聞記者應遵守的職業道德

中華新聞工作者協會第四屆第一次全體會議，通過了《中華新聞工作者職業道德準則》，準則中關于新聞工作者的道德行為有以下幾項標準：“全心全意為人民服務”，“堅持正確的輿論導向”，“遵紀守法”，“維護新聞真實性”，“保持清正廉潔的作風”，“發揚團結協作精神”。具體內容如下【1】：

（一）全心全意為人民服務。新聞工作者要在黨和政府的領導下，發揮其橋梁和紐帶的作用，密切聯系群眾，熱愛祖國和人民，珍視國家和人民賦予的權利，全心全意為人民服務，為社會主義服務，為黨和國家工作的大局服務。

（二）堅持正確的輿論導向。所謂新聞輿論導向就是借助于社會輿論，引導或指導社會行動朝著某個方向或方面發展。從實際出發，堅持正面宣傳為主的方針，及時傳達黨的主張，反映人民呼聲，營造積極健康向上的輿論環境。

（三）遵紀守法。自覺遵守憲法和法律，做合格、合法的新聞工作者。

（四）維護新聞真實性。真實性是新聞的生命，記者要堅持報道的客觀真實性，不虛假報道。

（五）保持清正廉潔的作風。新聞工作者必須以人民利益為重，把人民的利益放在首位，堅持和發揚廉潔奉公的優良傳統。

（六）發揚團結協作精神。

二、當前新聞記者職業道德缺失現象分析

新聞最基本的特征就是及時性和真實性，其中真實性更是新聞的生命，但是近年來由于一些記者受到各種利益的驅使以及新聞監管力度的不夠，虛假新聞層出不窮，其中有些為了

奪人眼球的不實報道甚至一度造成了社會的惶恐，比如北京電視臺的“紙餡包子”事件等等，這些違背新聞職業道德的事件的曝光，引起了社會的廣泛關注和議論，也讓新聞記者這個職業一度被推上了輿論的風口浪尖。下面我們就結合事例來分析一下新聞記者職業道德缺失的現象。

（一）有償新聞。【2】所謂有償新聞，就是新聞采編者將具有或不具有新聞價值的信息，按照出資人某些宣傳意圖撰寫的新聞，是新聞工作者采取不正當手段向被采訪報道對象索取物質報酬的活動。

2008年9月20日，山西霍寶干河煤礦一名礦工在礦內作業時喪生，而一場礦難發生之后，真假記者爭先恐后地趕到出事煤礦——不是為了采訪報道，而是去領取煤礦發放的“封口費”。多則上萬元，少則幾千元。而在山西，煤老板送給記者兩個稱號：“端著新聞飯碗的丐幫”和“吃新聞飯的乞丐”。

僅僅從這兩個稱號我們就可以看出煤老板對這些拿著昧心錢的記者的諷刺之意，而這些蜂擁而上地爭搶封口費的真假記者也無異于在出賣自己的道德和良知，他們在個人利益的驅使和誘惑下，丟棄了對新聞真實性的追求和恪守，從而使新聞變成了一種交易的商品，變成了一部分記者的牟利工具，從而也使他們從公眾利益的訴求者變成了公眾利益的對立面，同那些黑心的煤礦主從本質上來講也并無兩異了。

有償新聞，還有很多其他表現類型，比如“車馬費”，各種禮金紅包，以新聞換取經濟利益（廣告、發行）或贊助等等，雖然名頭各異，它們卻都是有償新聞。從本質上來講，有償新聞就是一種權錢交易，是新聞和金錢之間的置換，而新聞的有償性，無異于一種受賄行為，不僅違背了新聞記者的職業道德，而且損害了公眾利益，也違背了法制社會的要求。

（二）新聞失實。所謂新聞失實就是新聞報道中的事實與客觀實際不相符合的現象。隨著現今社會媒體競爭壓力的加劇，一些新聞記者為了博得眾人眼球不惜捏造、編造各種虛假新聞，夸大歪曲新聞事實，嘩眾取寵，其產生的負面的社會影響力，僅從《新聞記者》每年評出的十大虛假新聞就可見一斑，以2010年為例，“中國作協作家團入住總統套房”、“西安已被確定為國家第五個直轄市”、“一女生世博排隊被強奸懷孕”以及“金庸去世”等虛假新聞出現時都曾經成為街頭巷議的話題，引起人們的廣泛關注。這些虛假新聞有的涉及國家規劃，有的涉及社會治安、倫理道德，有的涉及到名人明星的名譽。可見，一部分新聞記者的社會道德已經開始淪喪，編造出一個又一個聳人聽聞的虛假新聞，嚴重的甚至可能造成社會的恐慌和混亂。比如末日謠言造成各地的搶蠟燭、購“船票”**，還有河南光山縣23名小學生被砍事件等等都是虛假新聞帶來的危害。

2010年12月6日《中國新聞周刊》官方微博發表了金庸因中腦炎合并胼胝體積水，于2010年12月6日19點07分，在香港尖沙咀圣瑪利亞醫院去世。報道一經發出，有關人士便指出該傳聞為假消息。當天深夜，《中國新聞周刊》副總編、新媒體總編輯劉新宇便在新浪微博上承認編輯未做任何審核而草率轉發，并真誠接受大家的批評，其本人也提出辭職申請并獲準。名人明星一直是虛假新聞的長久不衰的選題，有不少名人都經歷過“被自殺”“被結婚”“被離婚”的事件，雖然其中有些虛假新聞是經紀公司暗箱造作，為了炒作，提高藝人名氣的，但是還有很大一部分虛假新聞的報道則損害了被報道人的名譽權，純粹是為了奪人眼球的。

再如2010年7月7日《甘肅日報》在新聞報道中向受眾傳達了“西安市已經被確定為國家第五個直轄市”的相關消息，社會輿論嘩然而起。兩日之后，《甘肅日報》果斷發表《重要更正》，對該則新聞報道進行了更正，并向讀者致歉。新聞出版行政部門也對其下達了《警示通知書》。這類涉及到國家規劃的重大新聞，在沒有任何可靠真實的政府文件下，僅憑道聽途說就擅自刊出，造成社會上的巨大影響力，不得不說這不僅僅是記者職業道德的不完善，而是連基本的從業常識都沒有。

我認為，新聞失實，究其原因，一方面是由于新聞記者職業道德的淪喪，對利益的盲目追求，另一方面是由于他們對受眾獵奇心理的一味迎合，而受眾的甄別能力又沒有很大提高。然而社會監管處罰力度的不夠也使這些虛假新聞有了可乘之機。

三、如何解決當前新聞工作者職業道德缺失的問題

（一）新聞工作者要加強自身的職業道德修養。造成新聞工作者職業道德缺失的原因有很多，但最根本的問題在于新聞工作者自身的修養和自我約束力的薄弱，這就要求新聞工作者面對不正當利益的誘惑和驅使，要堅決抵制。要恪守對新聞真實性的追求，有正確的人生觀和價值觀。不盲目跟風，不捏造編造歪曲新聞事實，不嘩眾取寵等等。

（二）要建立健全新聞法律法規制度。我國是法治社會，依法治國的前提是“有法可依”，從根本上規范新聞工作者的職業道德。其次還要提高相關部門的執法力度，做到“有法必依”“違法必究”。

（三）要加強社會的輿論監督。受眾要提高甄別真假信息的能力，敢于質疑，還要敢于揭露舉報各種虛假報道。

（四）新聞出版社內部也要加強對新聞真實性的審查力度，以及對虛假失實新聞的處罰力度。

參考文獻：

【1】梁一高《現代新聞采訪學教程》中國廣播電視出版社

【2】陸平煌《記者的修養與寫作》福建人民出版社出版

第五篇：論離婚損害賠償法律制度

論離婚損害賠償法律制度

修改以后的《婚姻法》第一次將離婚救濟理念植入離婚制度，但仍存在著明顯的缺失。本文就此進行探究，提出拙見。筆者以為：當前需對離婚損害賠償制度做進一步的完善，以充分實現該制度保護無過錯方利益的功能。首先，需要擴大它的適用范圍；其次，適當放寬無過錯方舉證責任的條件，或者在特定情況下適用舉證責任倒置的規則。

一．離婚損害賠償制度的基本內容和特點

《婚姻法》在第五章救助措施與法律責任中第46條規定：“有下列情形之一導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：(一)重婚的；(二)有配偶與他人同居的；(三)實施家庭暴力的；

(四)虐待、遺棄家庭成員的。”可見，我國離婚損害賠償制度是夫妻一方的過錯行為導致雙方離婚時發生的賠償，而非僅因離婚造成損害的賠償，夫妻一方在婚姻存續期間的婚姻過錯行為與雙方離婚之間有著必然的因果關系。該條規定還明確了下列問題：第一，享有賠償請求權的主體僅限于夫妻中無過錯的一方；第二，無過錯方提起損害賠償請求，必須以離婚為條件；第三，提起離婚損害賠償，僅限于上述法定事由。因其他事由導致離婚的，如，一方有婚外性行為并未達到同居程度的，不屬賠償范圍。

對現行法的上述規定，在最高人民法院關于適用婚姻法的司法解釋

（一）出臺之前，學者們提出了許多質疑和修改意見。

第一．有權提起損害賠償的主體。婚姻法第46條第2款

（三），（四）項中家庭暴力和虐待、遺棄的對象并不僅限于夫或妻，還包括子女、父母等其他家庭成員。因此，離婚時過錯損害賠償請求權的主體不應僅限于夫或妻，還應當允許其他受害人提起，否則，將有悖于民訴法的訴訟主體規則。

第二．請求賠償的過錯情形。現行法規定的離婚損害賠償以過錯為原則，且限定為四種過錯情形，這些不足以涵蓋所有對一方當事人造成嚴重傷害的行為。現實生活中，因夫妻一方過錯導致離婚的情形是復雜的，建議擴大法定情形范圍。

第三．離婚損害賠償適用的程序范圍。婚姻法第46條沒有對離婚損害賠償的程序適用范圍做出明確規定。訴訟離婚和協議離婚是我國法律確立的兩種解除婚姻關系的方式，無論夫妻選擇哪種方式離婚都會產生同等的法律效力。離婚損害賠償法律責任的承擔不應受到婚

姻關系解除方式的影響。因此，離婚損害賠償既適用于訴訟離婚，也適用于協離第四．損害賠償的責任方式。要實現離婚損害賠償制度填補損害、遏制違法的功效，確定賠償范圍相當重要，而婚姻法修正案未予明確。無過錯方的物質損害和精神損害都應當賠償。賠償方式上也不僅限于賠償損失一種，還可以同時適用其他民事責任方式，如賠禮道歉、停止侵害等。

2001年12月25日最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋

（一）》對離婚損害賠償的解釋，明確了三個問題：第一，損害賠償既包括物質損害也包括精神損害；第二，承擔損害賠償責任的主體是配偶中有過錯的一方；第三，無過錯方提起損害賠償請求原則上必須在提起離婚訴訟的同時提出，也可在離婚后一年內單獨提出損害賠償之訴。相隔兩年，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋

（二）》，主要對離婚損害賠償的適用范圍進行了解釋：登記離婚的，除當事人在協議離婚時明確表示放棄損害賠償請求的外，可在登記離婚一年內提起該項請求。這兩個司法解釋基本上解決了學者們對婚姻法第46條的上述疑問和建議，但還有空缺。

由上可見，我國法上的離婚損害賠償不同于一般的民事損害賠償，它是發生在特定民事主體之間（即夫妻之間）的，基于法定事由，只在提起離婚時或者離婚一年之內才能請求賠償的一種民事責任。

二、離婚損害賠償制度的目的法律設置離婚損害賠償是要就已造成的財產和非財產損害以物質的形式對受害一方予以補

償，讓受害一方的權利和利益得到救濟，因此，不過于強調其對過錯方“不忠“行為的道德評判和經濟懲罰。夫妻相互忠誠是人類普遍的心理需求，作為心理感受，無疑屬于道德管轄的范疇，“婚外情“涉及有思維方式、道德標準及感情因素等問題，內心情感的復雜性為道德的討論留有巨大的空間，這些尚無法彌補受害方的財產或精神上的損害，公眾所需要的不是口頭上道德與法律的討論，而是實際問題的解決方法。對于社會上日益嚴重的“包二奶“等問題，在不擴大重婚罪的前提下，以賠償的方式予以處理，相對來講，這種對臨界狀態的處理較為公平和合理

隨著時代的發展，生活節奏的加快，婚姻當事人已厭倦了在法庭上對其生活隱私的討論，而作為處理離婚案件的法官，也同樣把注意力轉向對死亡婚姻的確認上，不愿過多地去探討當事人過往婚姻生活中的對與錯，因此，部分婚姻當事人傾向于用物質方式彌補相對方的身體、財產和精神上的損失，早日從已死亡的婚姻中解脫出來。《婚姻法》第46條，這標志性的突破意味著在婚姻家庭領域，人們追求和向往的自由、平等、尊重、保障人權的態度和觀念已普遍為社會所接受和支持；過去片面強調國家和社會利益、淡化個人觀念、權利觀念、否認個人利益和權利的數千年義務本位法制傳統也得到了扭轉和改善。這個制度既補償了相對方的損失，又在一定程度上穩定了社會秩序

西方有學者根據不同的離婚理由和離婚目的將離婚區分為良性離婚和非良性離婚，但無論是良性離婚還是非良性離婚，只要給相對方造成損害，我們就應當考慮從制度上給予救濟。尤其在非良性離婚的情況下，在婚姻關系是由于一方的重大過錯甚至是違法行為而導致破裂的情況下，一方當事人往往忍受巨大痛苦、身心受到嚴重摧殘，從而，離婚損害賠償就成為隨之而來的一個突出問題。在紛繁復雜的社會生活中，作為一項當事人可供選擇的權利救濟措施與其他救濟措施一起適應各種不同的情況。

三、離婚損害賠償制度的歸責原則

根據婚姻法第四十六條的規定，有權主張損害賠償的是“無過錯方”。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責原則是過錯責任原則，即行為人要承擔損害賠償之責的要件之一是行為人必須要有過錯，也就是行為人主觀上是出于故意或過失。若缺乏該要件，便使賠償之責的承擔失去了根基。在適用過錯責任原則時，以過錯為歸責的最終要件，這就意味著對行為人的過錯應作為最后的因素和基本的因素來加以考慮，是以行為人的過錯程度作為確定責任范圍、責任形式的依據。婚姻法屬于民法的范疇，但是婚姻法在突出自愿、平等這一民事法律的基本特征時，其與普通民事法律相比較還帶有強烈的倫理道德性，帶有濃厚的感情色彩。在這樣一種復雜的法律關系中要論是非，要論對錯，難度相對來說較大。譬如有配偶者與他人同居的情形，作為該種情形的狀況都是一致的-----有配偶者與他人同居，但是引發該種狀況的原因是多樣的，有可能是配偶一方的喜新厭舊，見異思遷；有可能是配偶一方腐朽的多妻婚姻觀的作祟；有可能是夫妻關系的長期緊張，配偶一方壓抑負荷過重所致等。在這種種的緣由中，孰對？孰錯？因此，在適用過錯損害賠償原則時，對過錯的認定要擺脫倫理道德的束縛，應該從婚姻法的角度來考慮；對于過錯的認定，應該以違反現行法律的強制性規定為判斷依據。

在首肯了過錯責任歸責原則的前提下，作為從過錯責任原則發展而來的過錯推定原則，能否同樣適用之？

推定是根據已知的事實推出未知的事實的一種判斷方法或者判斷過程。過錯推定，是指為了保護相對人或受害人的合法權益，法律規定行為人只有在證明自己沒有過錯的情況下，行為人才可以不承擔責任。

過錯推定原則與過錯責任原則的最大區別在于舉證責任的分配不同。過錯責任原則采用的是“誰主張誰舉證”的原則；而在過錯推定原則中，采用的則是舉證責任的倒置，即被要求承擔責任的人只有證明自己沒有過錯或者存在法律規定的抗辯事由時，才能免責。此時的權

利主張者不需要針對自己所提出的主張承擔舉證的責任。將過錯推定責任原則應用于婚姻法的損害賠償制度中是大有裨益，在單純的適用過錯責任原則的情形下，對提出損害賠償請求者要求其承擔舉證責任，對這一證據的采集要求在婚姻家庭領域存有相當的難度。例如針對有配偶者與他人同居的情形主張損害賠償的，在證據采集上就存在著該現象。“婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規定的?有配偶者與他人同居?的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。”權利主張者如何來證明配偶與婚外異性該種關系的持續性、穩定性呢？若想提供證人證言，民眾往往受到“清官難斷家務事”等傳統習俗的制約，不愿染指。而我國現行民事訴訟法沒有強制證人作證，更沒有規定證人不作證的法律責任。因此，在此種情況下，能出庭作證的寥寥無幾。而有些權利主張者雇傭私家偵探或干脆自己充當起私家偵探的角色，期望借助這些手段來實現自己的權利請求，但往往會由于證據材料的采集程序不合法及其運用引發權益之間的沖突。譬如，將捉奸照公布于眾，可能引發配偶一方損害賠償請求權的法律保護與第三者隱私權的法律保護的沖突；將同居的事實大肆渲染，可能引發配偶一方損害賠償請求權的法律保護與第三者名譽權的法律保護的沖突等等。有些權利主張者甚至于借助公安部門取得證據。通過向110舉報，用110所制作的詢問筆錄作為證據材料向法庭出示。而這一做法，使公安部門事實上承擔起捉奸的責任，無形中增加了公安部門的工作負擔，增加了公安部門的工作成本。對于公民個人而言，是利用了國家機構辦成了自己的私事。當然，其間也不乏“忠厚”權利主張者對證據材料的提供束手無策。在這種種狀況下，一味地實行誰主張誰舉證，便可能導致該種局面：由于證據的不足或缺乏證據，權利主張方的請求權實現不了，應承擔責任的一方則可逃脫法律的懲處。法院的法官明知存有侵權的事實卻苦于證據的缺乏或取得證據的手段不合法不予采用而無法對被侵犯的民事權益給予相應的民事救濟。在該種局面下，損害賠償制度確立的立法價值，其所透析的立法精神便蕩然無存。若能適時地用之以過錯推定，實行舉證責任倒置，相類似的問題便能迎刃而解。正由于過錯推定是從保護受害人利益考慮而產生的，其主要目的是對受害人提供救濟，因此作為過錯責任原則的特殊形態——過錯推定原則應引入到婚姻家庭領域中的損害賠償制度中。

再者，將過錯推定原則確定為損害賠償的歸責原則之一，能很好的與離婚立法相銜接。我國婚姻法第三十三條第三款、第四款規定：“有下列情形之一，調解無效的，應準予離婚：

（1）重婚或有配偶者與他人同居的；（2）實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；（3）有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；（4）因感情不和分居滿二年的；（5）其他導致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應準予離婚。”其間的眾多情形同樣適用于損害賠償的情形，這二者是相通的。在婚姻當事人行使離婚請求權時，其同樣面臨著主張損害賠償所面臨的舉證問題。將過錯推定原則引入，可以一舉兩得，使離婚請求權與損害賠償請求權相得益彰。更何況婚姻家庭關系是個感情色彩非常濃厚的民事法律關系，強烈的倫理道德性，復雜性，會使婚姻家庭領域隨時可能出現法律所預料未幾的新情況、新問題。過錯推定原則也會有助于對此類婚姻家庭的新情況、新問題進行及時的調整。

四.離婚損害賠償制度的缺失

學者普遍認為，離婚損害賠償制度具有“填補損害、精神撫慰、制裁和預防違法行為”的功效。但是，無論透過司法實踐，還是進行理論的分析，這一制度的缺失都是不容忽視的。司法實踐中傳來的信息也不令人鼓舞。一者，當事人離婚時提起損害賠償的案件在法院受理的離婚案件中所占比重很低；二者，即便當事人提出了賠償請求，最終獲得法院支持的比例也很低。中國法學會關于《婚姻法執行中的問題》課題組的調查表明，離婚時的損害賠償在實踐中之所以受到冷落，原告舉證困難和可提起損害賠償的法定事由過窄，是該項離婚救濟方式適用的兩個直接障礙。

不僅如此，實踐中反映出的另一個更為重要的問題是，無過錯方損害賠償請求權的發生必須以雙方離婚為前提的規定，限制了配偶一方對婚姻中的違法行為，基于其作為民事權利主體依法產生的賠償請求權的行使。這使得許多婚姻當事人不離婚只要求配偶給予損害賠償的愿望得不到司法支持，也使得受害人在不離婚的情況下，提起的刑事附帶民事訴訟成為不可能。以潘某訴丈夫劉某故意傷害案件為例。潘某與劉某結婚后，多次遭到劉的毆打。在不到兩年的時間里被嚴重毆打達27次。1999年1月8日劉再次用戰刀、鐵棍、鐵鏈、皮帶、鞋毆打潘，用手摳潘的眼睛，導致潘全身多處軟組織挫傷，左眼球結膜下充血，血尿，腰痛，經北京市科學技術鑒定研究所鑒定為輕傷。2002年7月4日，潘某向人民法院提起刑事附帶民事自訴，要求追究被告人劉某故意傷害的刑事責任；同時要求被告人劉某附帶賠償因傷害造成的醫藥費、營養費、誤工費等損失。一審法院做出判決，認定被告劉某毆打潘某的行為已構成故意傷害罪，判處拘役六個月，緩刑一年。同時認為，“自訴人潘與被告人劉的離婚案件尚未審理完結，對潘提出的民事賠償訴求另行做出判決。”

可是，在婚姻法修改之前，這類因家庭暴力導致的刑事案件，法院認定傷害罪成立，對被告人判處刑罰的同時，都一并給予了民事上的賠償。

就離婚損害賠償制度本身而言，其立法理念是在離婚時關注過錯，追究過錯方先前的導致離婚的違法行為的民事責任，以使無過錯獲得精神的慰籍。這確實與中國《婚姻法》（1980年）確立的破綻主義的無過錯離婚原則的精神相矛盾。因為，破綻主義的無過錯離婚原則注重婚姻破裂的結果而不強調一方或雙方的過錯，對離婚過錯損害賠償是持否定態度的。盡管有法學專家認為，離婚時的過錯損害賠償實際上是一個財產問題，是侵權法的問題。我們仍然可以堅持無過錯離婚，離婚是可以無過錯的，但是在財產的問題上有過錯還得賠。

這里必須明確的是：第一，離婚損害本身主要是非財產上的損害。從法定四種違法行為侵害的客體和這一制度的功能看，它所針對的主要不是財產的損失（當然對人身的侵害，也會帶來受害人財產的損失），而側重于對無過錯方精神痛苦的撫慰。只是賠償損失這種民事法律責任方式，是通過過錯方向無過錯方支付一定數額的金錢體現出來的。第二，婚姻關系的確不是侵權行為的“豁免地”，婚姻家庭成員間的違法行為可以依據《民法通則》規定來請求法律保護。但現在無過錯方必須在離婚時或者離婚后法定期間內提起損害賠償要求。就必然使其為了達到對過錯方的民事制裁，在離婚訴訟之始，就收集各種證據證明對方過錯的存在，難免使離婚雙方在法庭上關注和追究一方的“婚姻過錯”，從而忽視對婚姻關系實體是否已經死亡的判斷，也就難免給中國無過錯離婚原則罩上強調“過錯”的陰影，客觀上不利于個人離婚自由權的行使。

關于離婚損害賠償制度的法律性質，學術界的看法尚不統一。

比較一致的觀點認為，它是侵權責任。不過《婚姻法》第46條列舉的四種情形各自侵害的客體是什么？卻是值得探討的。對于實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這兩種情形而言，它們侵害的客體是明確的，是受暴配偶及其他受害家庭成員的健康權或生命權；而重婚和有配偶者與他人同居，這兩類違法行為侵害的權利性質則尚不明晰。有臺灣學者主張一方的婚外性行為，按照侵犯另一方的名譽權對待。

我國大陸學者傾向于認為它們侵犯了配偶權，但對配偶權的內涵又有不同理解，一是廣義配偶權，泛指夫妻間的一切權利，是他們人身權、財產權的集合；二是狹義配偶權，僅指基于配偶身份的確立而產生的權利，它的核心是性權利，就是配偶一方對另一方性的獨占權，即每一方既享有對對方性的獨占權，又承擔著性忠實的義務。

筆者認為，自然人的名譽，是有關自然人道德品質和生活作風方面的社會評價。”名譽權則是“自然人對其名譽所享有的不受他人侵害的權利。”它是一個人得到社會合理評價，人格得到社會其他成員尊重的權利，有學者因此將它歸為“社會尊重權”之列。

配偶一方與他人重婚或婚外同居只會使自己的社會評價受損，而不會因此損害到對方的名譽。因此，過錯方的行為侵害的并非無過錯配偶的名譽權。至于配偶權，這一權利概念本身有許多不完善之處，如果從廣義上解釋配偶權，實在沒有提出這一概念之必要；狹義配偶權其內涵又與時代的發展、立法的理念不相符合。至于《婚姻法》第4條關于“夫妻應當相互忠實”的規定雖涉及夫妻忠實問題，但它是倡導性條款，并無強制性，不能據此推出夫妻負有相互忠實的法律義務。

筆者比較傾向于認為，依照《民法通則》第104條，將這兩種行為歸為侵害對方合法的婚姻家庭權，即婚姻家庭關系不受非法侵害的權利。

五．完善我國離婚損害制度的若干建議

2001年，當《婚姻法》修改處于討論階段之時，有學者提出了“離因補償”的概念，并建議用“離因補償”制度取代離婚損害賠償制度。所謂“離因補償”，是指離婚時一方當事人向另一方支付一定數額的財產，以彌補對方因離婚而遭受的損失。一方支付費用的標準以維持婚姻存續期間的生活水平為參照。這一制度的好處“是請求權人無須負擔對他們來說幾乎是難以取得的他方有過錯的證據責任，只要負責舉證離婚使自己的生活水平下降或遭受了某種損害即可”。

根據臺灣學者的解釋，離婚之損害有兩種，一種是離因損害；另一種是離婚損害。離因損害，“即夫妻之一方之行為是構成離婚原因之侵權行為時，他方可請求因侵權行為所生之損害賠償。例如，因殺害而侵犯對方之生命、身體或人格，或因重婚、通奸等貞操義務之違反而侵害到對方之配偶權等都屬于離因損害。”而離婚損害與離因損害不同，它不具備侵權行為的要件，離婚本身就是“構成損害賠償之直接原因。”它是離婚本身所生之損害，不限于夫妻一方的過錯行為。

按照臺灣學者的理解，“離因損害”概念中的“因”，就是導致婚姻關系破裂的原因，即配偶一方的過錯行為。它不僅侵害到一方的權利，而且是導致婚姻破裂的原因。因此，用“離因損害”概括導致夫妻離婚的侵權行為是恰當的，這恰恰與大陸《婚姻法》中離婚損害賠償的含義相吻合。而大陸學者所說的“離因補償”又與臺灣學者所言“離婚損害”的內涵相同。不過，這種損害是客觀存在的，非因一方過錯行為所致。既然在這種情形下不存在具體的侵權行為，也沒有承擔賠償責任的行為人，當然無所謂“賠償”，只是“補償”的問題。所以，在法律上“離因損害”的后果是賠償，“離婚損害”的后果是“補償”。為此，建議吸收兩岸學者觀點的長處，避其短處，將大陸學者倡導的“離因補償”改稱“離婚補償”,以便與臺灣學者所論述的“離婚損害”相一致，避免不在同一語境下的討論。

離婚損害賠償制度是2001年《婚姻法》修改的成果之一。學者對它存廢的爭論一直沒有停息。未來民法典親屬編中是否繼續保留這一制度，抑或用“離婚補償”制度取代它，均需理論的比較與探究作為制度設計和選擇的基礎。對此，筆者傾向于認為，民法典親屬編在對離婚救濟制度設計時，需把因離婚帶來的損害和家庭成員間一般侵權行為造成的損害區分開來。前者當屬離婚救濟制度的內容，這表明離婚雖然不是侵權行為，但它就像吸煙一樣，對離婚雙方乃至子女都是有害的。法律在保障離婚自由的前提下，必須采取必要的救濟手段，避免或減少破綻主義離婚帶來的“貧困女性化”等與離婚公平原則相悖現象的發生。至于后者，即家庭成員間的侵權行為，依照現行《民法通則》或者侵權行為法的一般原則來獲得的權利救濟。因為，如果對婚姻家庭內部侵權行為的法律救濟需以離婚為代價，那么，在婚姻家庭法中就強化了婚姻是侵權行為不承擔法律責任的“豁免地”，從而陷入傳統的“法不入家門”的“公”、“私”領域有別的巢穴。

當前，需對離婚損害賠償制度做進一步的“完善”，以充分實現該制度保護無過錯方利益的功能。首先，需要擴大它的適用范圍，增加如下情形作為無過錯方提起損害賠償的理由：1，他人發生婚外性行為未達到同居程度的；2，使他方欺詐性撫養子女的；3，因犯強奸罪被判入獄的。即便增加上述情形，也難免有疏漏，故從立法技術上考慮，還需在具體情形之

后設一個兜底條款：“其他導致離婚的重大情形”。

其次，適當放寬無過錯方舉證責任的條件，或者在特定情況下適用舉證責任倒置的規則。因為，絕大多數婚姻過錯行為發生時多處在隱秘狀態，很難有第三人在場，無過錯的配偶一方更是不知情。離婚時，當無過錯方提出損害賠償訴求時，按照民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的證據規則，無過錯方要承擔全部舉證責任，而他們往往難以收集到充分確鑿的證據。因此，需從證據規則入手，針對具體情況，作一些變通規定。例如，當無過錯方收集的證據表明對方有過錯，但尚不充分時，可以考慮舉證責任倒置。

總之，離婚損害賠償制度是2001年《婚姻法》修改的成果之一，但仍存在著缺失。目前需對離婚損害賠償制度做進一步完善，一方面需要擴大它的適用范圍，另一方面需要適當放寬無過錯方舉證責任的條件或者在特定情況下適用舉證責任倒置的規則。

參考文獻

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