第一篇：謝齊進勞動爭議案代理詞

代理詞

尊敬的仲裁員：

貴州興科律師事務所接受本案被申請人謝齊進的委托，指派李國勝、李彬律師擔任其與8位申請人（李欣玲、李春平、王嬌嬌、宋嬌、吳娟、周華蓮、匡志娟、張婭琴）勞動爭議糾紛案的訴訟代理人。我二人依法參加了本案的庭審活動，通過仲裁庭調查，針對仲裁員歸納的爭議焦點，根據查明的事實和相關的法律規定，現發表如下代理意見：

一、關于被申請人應否為8位申請人繳納社會保險費及滯納金的問題。首先，被申請人“貴陽嬌蘭佳人”不是適格主體，謝齊進也不是法定代表人。根據關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（1998）6號第41條之規定：“起字號的個體工商戶，在民事訴訟中，應以營業執照登記的戶主（業主）為訴訟當事人，在訴訟中注明系某字號戶主”。同時根據最高人民法院審判委員會第528次會議討論通過的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第45、46條之規定：“個體工商戶、農村承包經營戶、合伙組織雇傭的人員在進行雇傭合同規定的生產經營活動中造成他人損害的，其雇主是當事人。有字號的，應在法律文書中注明登記的字號。”因此，本案中適格的主體并非是“貴陽嬌蘭佳人”這一登記字號。

其次，被申請人是2010年3月份才取得工商登記字號，對于8位申請人之前是否繳納過社會保險，被申請人一概不知。2010年3月以后，被申請人陸續與其雇員簽訂勞動合同，并著手為他們辦理社會保險，不斷完善自己的經營管理活動。

再次，被申請人發放的工資是按照計件工資發放的，其中包含了400元的社會保險費、50元的話費、150元的生活費。在招用申請人時經申請人同意，將社會保險費作為工資的一部分已發給了申請人，由申請人自行繳納社會保險費。

最后，申請人的工資已經遠遠高于貴陽市最低工資發放的標準。被申請人將高額的工資發放給申請人，也是為了給申請人提供更好地工作環境，鼓勵他們自行繳納社會保險，以解決個體工商戶經營困難的問題。

二、關于被申請人應否支付申請人雙倍工資的問題。

從8位申請人提交的仲裁申請書來看，其到被申請人處上班的時間最早的為2006年6月29日，最晚的為2010年7月12日。而申請人向勞動爭議仲裁委申請仲裁的時間是在2011年9月26日。根據《勞動爭議調解仲裁法》第27條之規定：“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。”同時，《中華人民共和國合同法》自2008年1月1日起開始施行，此時就可以推定勞動者已經知道了其合法權益受到了侵害。但是，申請人在知道其合法權益被侵害后而未向相關部門主張自己的權利，也未與被申請人進行協商，根據

《民法通則》意思自治原則，視為申請人放棄行使自己的權利。因此，其主張的雙倍工資不應得到支持。

三、關于應否支付申請人法定節假日3倍工資的問題。

被申請人在法定節假日均放假，并未要求申請人加班。申請人陳述其在法定節假日加班沒有事實和法律依據。根據被申請人發放的員工手冊可以看出，申請人即使在法定節假日加班，也已經發放了相應的工資，并不存在被申請人未支付申請人法定假日加班費的問題。

四、關于應否支付申請人被無故辭退雙倍工資的問題。

被申請人并非無故辭退申請人，而是申請人主動要求辭職。在庭審中，被申請人已經明確表示，只要申請人愿意回到被申請人處上班，被申請人是十分歡迎的。申請人在離開被申請人處時并未向被申請人遞交過任何辭職申請，由此給被申請人造成了嚴重的損失，但是，被申請人本著以人為善之理念，并未追究申請人任何責任，還表示愿意接受申請人再到其店上班。體現了被申請人為促進就業，解決申請人就業之良好意愿。

五、被申請人由于是個體工商戶，且是在2010年3月才獲準工商登記的，在管理和社會保險繳納上確實存在許多不規范的地方，但是被申請人正在逐步完善，并相繼與勞動者簽訂了勞動合同，為他們繳納社會保險。

綜上所述，我們認為，被申請人未與申請人簽訂勞動合同是雙方共同的過錯造成的，申請人也有不可推卸的責任。對于社會保險費的繳納，被申請人已將保險費支付給了申請人，被申請人并未故意不繳納社會保險費。同時，申請人是自愿辭職，并非是被申請人故意辭退，其要求支付兩倍的工資不應得到支持。其法定節假日要求支付三倍工資沒有任何事實證據，也不應當得到支持。以上代理意見望仲裁庭仲裁時予以采納。

此致

貴陽市云巖區勞動爭議仲裁委員會

代理人：貴州興科律師事務所律師李國勝李彬二〇一一年十一月二十四日

第二篇：析產爭議案代理詞,

析產爭議案代理詞

郭國汀

【關鍵詞】析產、繼承、共同共有財產

【全文】

尊敬的審判長、審判員：

福建對外經濟律師事務所接受吳永方、吳永升之委托，指派本人作為其訴訟代理人，今天到庭參與本案一審訴訟活動。通過走訪有關單位及知情者，取得了大量證據，上午又認真聽取了法庭調查查明的事實，本人對全案有了全面的了解。本代理人認為：原告的主張是公平、合理、合法的，我們向法庭提交的第1至第25號證據充分證明了這一點，而法庭調查則進一步核實了此點。相反，被告的主張既不公平、又不合理、更不合法。被告向法庭提交的證據，不是證明不了問題（如附件1、2、3），就是虛假的、偽造的（如附件4、5），被告的辯解則是建立在無視事實，缺乏證據，脫離法律之基礎上的。本案訟爭的焦點乃是：1941年到底有沒有對水東街54號房產進行分割？茲根據本案事實、證據和相關法律，提出如下代理意見，供合議庭判決時參考。

一、訟爭的水東街54號房產從未經過分割

法庭調查業已查明：吳濯庭生前共有房產六處，即吳自建的水東街54號、55號、56號；吳向他人典入的新豐街104號；吳繼承吳嵩年的南大街105號和54號（見證據

17、證據20第四頁），除水東街54號以外，其它房產從未經分割，這已為雙方不爭之事實。

被告在答辯狀中辯稱：房屋早在1941年就由吳濯庭作了分割，因當時其已有三子三女，故分得居住管業的房間最多，計八間一廚。在今天的法庭調查中被告再次作如是說。我們向法庭提交的大量證據證實，被告的這一辯解純屬謊言。

從情理上看，依長汀的風俗習慣，要分家析產，都是由親房叔、伯共同見證、立分關簿，將各房分得之財產登記得清楚明白，而且均是對所有的財產進行分割。而1941年時吳濯庭便擁有上述六處房產，因而不可能僅就水東街54號進行分割。

從證據上分析，被告未能提供任何證據用于證明1941年已對水東街54號進行了分割，被告提供的證人證言也未證實分割之事。反之，被告方的證人吳大康確證實：吳家過去沒有分家析產（見證據19），盡管原、被告均承認自1941年始，已分為三家各自謀生（見證據20），但這并非法律意義上的分家析產。原告方證人梁井金（見證據3）、李炳榮（見證據6）、曾慶鳴（見證據7）、吳大鑫（見證據15）、戴榮模（見證據16）均證實訟爭房未經分割。此外，原、被告雙方在1966年社教時均填寫成份申報表：“有自住房屋半所。”而魏輔庭所填寫成分申請表亦稱：房屋已分給二個兒子各住半所（見證據20），這從側面證實被告的所謂1941年已分割之說不真實。若1941年被告果真多分得房產，也就不存在“各有房屋半所了”。

就事實而言，被告曾試圖以其子女多來說明其1941年分得8間1廚的理由。現已查明1941年被告僅有三子一女，而該女被告亦當庭承認于出生后不到百日便已送人（見證據20第2頁），也即，當時被告僅有五口人，而原告當時同樣也有五口人（其中原告吳永方的胞弟后夭折）。值得強調指出的是：水東街54號于1939年6月已被日本習機炸毀（見長汀縣志第一冊（大事志）第27頁），證人吳大鑫的證言（證據15）、戴榮模的證詞（證據16）以及原告之父吳子衡于1957年寫的親筆自傳中的記載均證實了訟爭房被炸毀之事實。而被告今天亦當庭承認了這一事實。吳家諸人在房被炸后，舉家遷居至新豐街典入的鄭屋居住，直到1945年才遷回訟爭屋居住，而水東街54號實際上是在1944年至1945年期間才重新建成（見證據9、15、16）。因此，原、被告與吳濯庭夫婦分家各自謀生實際上是在新豐街的鄭屋，1941年時水東街54號仍是空地，按被告的說法，必然是對宅基地進行分割，這顯然是十分謊謬的。

二、訟爭房產屬原、被告雙方共同共有財產

如上所述，訟爭房迄今尚未分割，查最高人民法院關于貫徹執行《民法通則》若干問題的意見第177條：“繼承開始后，繼承人未明確放棄繼承的，視為接受繼承，遺產未分割的，即視為共同共有”。在本案中，吳濯庭夫婦死后，原被告均未明確表示放棄繼承，反之，我們向法庭提交的證據表明雙方為房產分割之事，長期爭吵不和，甚至發展到打架，而訟爭的六處房產均未經分割，因此本案訟爭房產均屬于原、被告雙方共同共有財產。又查最高人民法院民他字（1987）第12號“關于繼承開始時繼承人未表示放棄繼承遺產又未分割的，可按析產案件處理的批復”。因此，本案系對雙方共同共有財產進行析產、分割的糾紛。

三、關于被告單方贖回新豐街104號的問題

前已述及新豐街104號系吳濯庭之遺產，因而也屬原、被告雙方共同共有財產，《民法通則》第78條規定：“共同共有人對共有財產享有權利，承擔義務”。而最高人民法院《關于貫徹執行《民法通則》若干問題的意見》第89條明文規定：“在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。”被告已當庭承認其單方向官梅生贖房，證人官梅生、官炳旺證實吳日新并未征得原告方同意而單方取贖（證據2、21）。被告吳永源當庭承認事后原告曾“側面”提出要求支付一半的贖房款。事實上原告對被告單方贖房無論事前還是事后均是不同意的。早在1982年原告即正式向長汀縣法院起訴，指責了被告采取欺詐手段單方取贖的做法，要求平分新豐街104號之產權（見1982年訴狀，證據14），至于被告的證人嚴玉書并未證明什么（見證據22）。本代理人認為：被告單方贖房應視為代表共同共有人原告所為，依照最高法院《關于貫徹執行《民法通則》若干問題的意見》第90條：“在共同共有關系終止時，對共有財產的分割，有協議的，按協議處理；沒有協議的，應當根據等分原則處理”之規定，新豐街104號房產權理應由原、被告雙方平分。原告應支付被告475元，同時被告應將自1982年贖回新豐街104號房產出租所得租金的一半返還給原告。

四、關于被告主張多分房產的問題

繼承法第13條規定：“對被繼承人盡了主要扶養義務，或者與被繼承人共同生活的繼承人，分配遺產時可以多分。”最高法院關于貫徹執行《繼承法》若干問題的意見第30條規定：“對被繼承人生活提供了主要經濟來源，或在勞務等方面給予了主要扶助的，當認定其盡了主要贍養義務，或主要扶養義務”。《繼承法》第14條規定：“繼承人以外的，對被繼承人扶養較多的人，可以分給他們適當的遺產”。因而主張多分遺產的必須具備兩個要件：一是盡了主要扶養義務或與被繼承人共同生活；二則必須是繼承人。至于其他人要分遺產則須是扶養較多的人。

被告為了多占房產在答辯狀中及今天的法庭調查中編造了吳永源于1964年至1967年與魏輔庭共同生活的謊言。證人梁井金（證據3）、官炳旺（證據21）、戴漢聲（證據5）、李炳榮（證據6）、曾慶鴻（證據7）、羅玉華、官秋林（證據8）均證實：吳永源從未與魏輔庭共同生活；被告方證人湯澤生的證言前后矛盾，不足采信（被告之附件4及證據24）。例如，原告自已說他1964年開始與魏輔庭共同生活居住，湯澤生在1990年2月的證詞中說是“1963年結婚后同祖母共同生活居住”，而1990年7月25日又說是1961年或1962年的事。湯還說，魏輔庭是在后棟樓上或樓下居住，而實際上她一直都是在前棟樓上居住直至去世。湯還承認此種說法是“自已的看法，是解釋”。被告之附件5“程府狗屢妹”的證詞更是一派胡言（證據23）。查長汀社教工作團1966年12月24日制作的“階級成分申報表，編號17”第58頁記載：“關于評定吳日新商業資本家家庭成分的報告”：“母：魏輔庭現分居，這次評地主”。第222頁：“關于評定魏輔庭地主家庭成分的報告，魏輔庭——她現在一個人生活，與子吳日新分居，她現有房屋五所，每年收租金180元”。上述證據充分證明根本不存在吳永源與其祖母共同生活的事實。值得一提的是：當時吳永源夫婦與吳日新分開生活的真實原因乃是，“丘慰清與永源的妹妹口角，進而與其婆婆口角（證據23），并非如被告自稱的那樣“照顧和贍養，老有所靠。”而且，當時永源夫婦工資低微，1964年又生了孩子，而魏輔庭則每月有50余元的生活費，這正是她不愿意與子孫一起共同生活的真實原因。

吳永芬每月有寄5元給祖父母，年節則寄8元倒是事實；吳永方則每月有寄10元給祖父母，永升則斷續有給祖父母3至5元。但這僅是晚輩孝敬老人的一點心意。事實上，也遠非魏輔庭的主要經濟來源。證據表明：魏輔庭當年有固定租金收入每年至少180元；1961年賣水東街60號得款數百元；1962年出典南大街9號得典價300余元；1961年將新豐街92號轉典得款1860元；以上三項合計至少得款2600元；平均（1961-1967）每年有433元，外加固定每年180元租金收入，其一個人每年有610元，即每月平均有50余元的生活費，而當年大米僅9分一斤，由此可見其生活完全由自已解決措措有余，而且生活水平之高遠非其子孫家庭可比（證據20）。這一事實本身從另一側面說明了其愿與子孫一起生活的心理。

此外，被告還辯稱：吳濯庭、魏輔庭的喪事均由吳日新一手料理，經濟上絕大部分由其承擔。1972年遷墳原告不予料理。而我們向法庭提交的證據12足以證實，無論是喪事，還是遷墳的費用均是兩房平分的，事實上這些費用也是吳濯庭夫婦的，以致在最后結算時，兩房人還各自分回4。90元。證據10證實遷墳之事并非如被告所言，當時永方在武漢工作，永升則在農村中學，故永升從農村特請了工人到城里來遷墳，只因其舅母的墳馬上要被清除，故待遷完其舅母的墳再去遷祖父母的墳時，發現已被他人遷走（證據10）。因此，被告指責原告虐待祖父母毫無根據。......

第三篇：勞動關系爭議案代理詞-范本（定稿）

勞動關系爭議案代理詞

審判員：

經過法庭調查，本代理人認為原、被告的勞動關系成立，應予確認，其理由如下： 國家勞動人事社會保障部鑒于一些用人單位特別是一些個體工商戶為逃避責任，雇傭勞動者不簽訂勞動合同，發生勞動爭議時雙方的勞動關系難以確定，致使勞動者合法權益難以維護，對勞動關系的和諧穩定帶耒不利影響這一實際情況，發出勞社部發(2005)12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》，通知規定，用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同，但具備以下情形的，勞動關系成立：

1、用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；

2、勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

3、勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

本案原、被告完全符合勞社部規定的情形：

1、被告的工商登記情況證明被告是經工商登記的個體工商戶，符合用人單位的主體資格;原告是成年人，符合勞動者的主體資格。

2、從2002年起，被告聘用原告為被告的管道工，受被告勞動管理，從事被告安排的為被告客戶安裝管道勞動，被告給原告的工資報酬2004年農歷11月前為每天40元，2004年農歷11月后為每天50元。

證人李木水證言證明，2003年他向被告買耒水管等材料，被告沈君福放的樣，被告二次安排原告為他家安裝，彎頭、接頭等材料原告從被告店里帶來，安裝完畢后，材料連安裝費他與被告一并結算。

證人朱壽岳證言證明2004年他向被告買耒水管等材料，被告安排原告為他家安裝，彎頭、接頭等材料原告從被告店里帶耒，安裝完畢后，材料連安裝費他與被告一并結算。

證人謝桂花證言證明，2005年1月初前后，她家向被告購買水管等材料，被告安排原告為她家安裝，2005年1月9日原告在她家安裝時跌傷后，沈君福開車到俞店把原告送醫院醫傷(注：被告當庭承認這一事實以及為原告支付了700元醫療費的事實)，被告又安排另一個管道工耒安裝，安裝好后，材料連安裝費她與被告一并結算，共1100元。

本代理人向被告的另一管道工柯良田所作的調查筆錄證明原告是被告雇傭的管道工，受被告安排為被告客戶安裝，工資向被告領取，工資原來每天40元，2004年農歷11月后每天50元，2005年1月9日，原告受被告安排為俞店村謝桂花家安裝，跌傷后，被告又安排

他為謝桂花家安裝原告沒有安裝完的工作，被告發給他半天工資25元。

仲裁開庭中被告申請出庭作證的證人沈康平證言也證明他向被告買水管材料，由原告安裝，安裝好后過十幾天，材料連安裝費他與被告一并結算，款付給被告(見仲裁卷P30)。

仲裁開庭中，原告講到他給被告做管道工，被告常拖欠工資，2002年拖欠他700元工資到2003年才付給，2003年拖欠他工資800元到2004年才付給，被告的代理人(被告的妻子)沈莉萍辯解說客戶錢沒有付給店里，店里怎么有錢付給你(所以工資未及時付)，這說明被告自已也供認原告的工資報酬是由被告付的。(見仲裁卷P33、P35)

3、被告的工商登記情況、被告的二張廣告名片，上述證人證言及調查筆錄相互印證，充分證明為客戶安裝是被告的業務之一。被告的廣告名片上寫著“君福水管店”經營范圍(服務范圍)“經營各種水泵、水道配件、鍍鋅管、PVC管材、衛生潔具、熱水器、品種齊全，承接安裝服務(承接上門安裝服務)”。這充份說明原告所提供的上門為被告客戶安裝是被告業務的組成部份。

因此，原、被告的勞動關系成立，應予確認。被告的關于與原告不存在勞動關系的辯解不能成立.，理由如下：

一、勞社部發(2005)12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》第二條明確規定，用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時，對下列憑證由用人單位負舉證責任，即舉證責任倒置。(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；(二)招聘“登記表”等招用記錄;(三)做工(考勤)記錄。現被告沒提交以上證據證明自已的主張，應負舉證不能的責任、承擔敗訴后果。

二、被告申請出庭作證的季西浪、沈書明、朱貴飛三位證人證言應屬無效。(一)被告申請證人出庭作證的申請逾期提交。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第五十四條規定，當事人申請證人出庭作證，應當在舉證期限屆滿十日前提出，并經人民法院許可。根據其第十四條規定，人民法院收到當事人的申請證人出庭作證申請書，應注明收到的時間，由經辦人員簽名或者蓋章。審判員在今天開庭前才收到被告申請證人出庭作證的申請，且申請書上沒有法庭經辦人員注明收到申請書的時間，沒有經辦人員簽字或蓋章。所以，三位證人證言應屬無效。(二)即使撇開逾期申請問題，三個證人證言也不具有證明力，不能證明被告的主張。

1、朱貴飛一直在本審判庭門口旁聽庭審內容，已失去證人資格。朱貴飛所講的內容也不能證明被告的主張。朱貴飛講，2004年8月他向被告買水管材料接水管，他與原告不熟悉，是被告叫原告耒接的，接了二天，工錢當場交給原告。而原告當庭否認朱貴飛交給他工錢的說法，工錢是事后被告在與朱貴飛結算后付給原告的。即使朱貴飛把工錢交給原

告也不能證明原、被告不存在勞動關系，客戶在完工后把工錢交給店里按排耒的做工人是常有的事。另外，朱貴飛的胞姐在上沈村，與沈君福是同村近鄰，有利害關系。

2、季西浪講他向被告買材料，他沒有叫原告做，是被告叫原告耒做的，工資付給原告。與以上道理一樣，即使季西浪把工錢交給原告，也不能證明原、被告不存在勞動關系。另外季西浪是被告的近鄰，與被告有利害關系。

3、沈書明講他2005年未在家，他屋場接水管工作全包給被告完成，他沒有叫原告做，一天，他看見原告在做，就當場付給原告40元工錢。這不符事實和情理，且自相矛盾。如果沈書明2005年不在家，就不可能看見家里屋場的做工情況和當場付給原告40元工錢。如果沈書明把屋場接水管工作包給被告，則應與被告結算，把錢付給被告，不可能把工錢付給原告。即使沈書明說的是事實，也不能證明原、被告不存在勞動關系。另外，沈書明與沈君福是同村近鄰，關系密切，有利害關系。

三、被告為逃避作為用人單位應負的責任所作的種種辯解理由不能成立：

1、被告以對原告不是按月工資為由耒否認原、被告的勞動關系。這一理由不能成立。群所周知，計時工資是市場經濟中的一種工資形式，計時工資中分按時工資、按日工資、按月工資。被告為降低成本、減少支出，對原告采用的工資形式為按日工資。

2、被告以原告未做工時就沒有發給工資為由耒否認原、被告的勞動關系。這一理由不能成立。正如上面所說，被告為降低成本、減少支出，對原告等勞動者采用按日工資的計時工資形式而不是按月工資，即按原告做工的天數計付工資，這是個體工商戶、私營企業對勞動者普遍采用的一種工資形式。

3、被告以沒有給原告繳納社會保險費為由耒否認原、被的勞動關系。這一理由不能成立。這只能說明被告沒有履行為勞動者繳納社會保險費的法定義務。

4、被告以沒有從工錢中賺取差額(即被告從客戶收取工錢每天40元或50元，被告發給原告工錢也是每天40元或50元)為由耒否認原、被告的勞動關系。這一理由不能成立。這是被告的一種促銷手段，象許多家電商店，客戶買去空調、熱水器等商品，商店還要按排員工上門免費為客戶安裝好，但商店還要支付上門安裝員工的工資。實際上，原告除受被告安排上門為客戶安裝外，還承擔了一定的被告為客戶送料工作，這些勞動，均包括在按日工資內，被告沒有另行計付。

5、被告以沈君福自已會安裝水管為由耒否認原、被告的勞動關系。這一理由不能成立。本代理人并不否認沈君福有過上門為客戶安裝的事情，但這與被告招用原告等管道工上門為客戶安裝并不矛盾，許多個體工商戶老板除自已參加經營做工外，還招用人員甚至多個人員為其做工。

6、關于對柯良田的調查筆錄： 該調查筆錄是本代理人與我所另一位工作人員到柯良田家里調查所作的筆錄，柯良田核對無誤后捺了指印，所記的柯良田談話內容是其真實意思的表示。調查筆錄原件在仙居縣勞動人事社會保障局勞動監察大隊，原告已按規定向法院提出了調取

調查筆錄原件的申請。柯良田今天沒有出庭作證，是因為柯良田在廣東鄉下打工，路途遙遠，交通不便難以出庭。根據《民事訴訟法》第七十條、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第五十六條第(三)項規定，證人確有困難不能出庭的，可以提交書面證言。況且律師調查筆錄要比證人的書面證言的證明力要強。請審判員考慮予以采信。不能因柯良田未出庭作證而不顧實際情況輕易否定調查筆錄的證明力。

綜上所述，原告王佳豐與被告沈君福個體工商戶的勞動關系成立，應予確認，仙居縣勞動爭議仲裁委員會所作的仙勞仲案字(2005)第080號仲裁裁決與事實不符、與法不符，偏袒了用人單位(被告)的違法行為，侵犯了勞動者(原告)的合法權益，應予否定。

以上代理意見，請審判員予以充分考慮！

原告代理人：XXX律師事務所

律師：XXX

2006年1月16日

第四篇：典型勞動爭議實務 辭退勞動爭議案代理詞

一起不勝任工作被辭退勞動爭議案代理詞

尊敬的主審法官：

本律師作為原告xx控制工程有限公司（以下簡稱公司）訴被告姜某某勞動合同糾紛一案中被告姜某某的代理人，現就本案發表如下代理意見，供法庭參考：

一、公司沒有證據證明被告在2008不勝任工作：

1、被告作為1982年全日制大學本科畢業，并取得工學士學位。此后被告一直在原告處工作，原告一直是滿意的，根本不存在所謂的不勝任工作之說。如果被告不勝任工作，公司怎么會允許被告一直為公司工作20年呢。如果說2008年之前都勝任工作，被告又怎么可能在2008突然間變得不勝任工作了呢。

2、事實上，公司2010年要趕被告走的原因有兩個：一是公司2008年新聘任了采購部經理邊某某，邊某某為了樹立自己的管理權威，把包括被告在內的采購部的員工逐步清理出采購部，然后邊某某再招聘新的人員進來；二是公司雖然是ge在中國的子公司，但經營狀況一直不是很好，2010年開始，公司為了節約用工成本，有計劃有步驟地將工作年限長的員工找借口辭退。目前跟被告工作年限差不多長的其他員工幾乎都被公司找過談話，要么要求調崗降薪，要么要求協商解除勞動合同。因此，原告聲稱被告不勝任工作，完全是其為了將被告辭退，而臨時找的借口。

3、公司從來沒有告訴過被告2008年的績效考核是部門最后一名，更沒有說過“需要改進”。而且就算是最后一名，也不能必然得出被告不勝任工作的結論。

4、公司2009年4月1日起與被告簽訂了無固定期限勞動合同，也說明公司是認可被告2008年的工作表現的。否則，公司就不會跟被告簽無固定期限勞動合同了。

5、“最后一名”≠“不勝任工作”，“需要改進”≠“不勝任工作”。公司對被告2008年的工作表現的評價，并沒有任何客觀的事實和數據作為依據，領導的主觀判斷的意味太濃，“最后一名”的評分依據是什么？公司不能舉出任何一個被告不勝任工作的例子；“需要改進”的具體內容是什么？公司也說不上來，或者說也沒有依據。本代理人認為，任何一個人的工作永遠都有改進的空間，任何一個人都不可能是完美的，“需要改進”不等于“不勝任工作”。如果大家的表現都達到了公司的要求，即使排名最后，也不等于不勝任工作。

二、2009年4月1日開始的“業績提高計劃”根本就不是針對不勝任工作的員工的，與“績效改進計劃”毫不相干。原告硬要認為“業績提高計劃”就是針對不勝任工作員工的培訓，實屬強詞奪理，黔驢技窮之后不得不找的借口。

1、“業績提高計劃”根本就不是針對不勝任工作的員工的。2008年邊某某擔任公司采購部經理后，要在采購部搞一次業績提高的運動，讓采購部的業績好上加好，要求員工要挑戰自己，對自己提出更高的要求，所以就給采購部的每個員工包括她自己定了個非常高的目標，該計劃從2009年4月

1日到6月30日結束。結束時根本就沒有人告訴被告要進行評估達到了還是沒達到。之后，就不了了之了。當時邊某某搞這個活動是為了體現她與前任的不同之處，根本就不是現在她所說的因為被告不勝任工作而對被告進行的培訓。想不到這個事情都過去大半年了，現在卻拿這個事情說被告經過培訓還是不勝任工作，這是沒有事實根據的。

2、“業績提高計劃”根本就不是原告所說的培訓。邊某某在仲裁時陳述稱與被告談過幾次話，并據此認定這些談話就是培訓，這完全歪曲了法律意義上的培訓的含義。邊某某作為被告的主管，與被告談話，指導被告工作那是她的本份，這跟培訓完全不是一回事情。

3、被告在2009年6月30日“業績提高計劃”結束后從未被告知沒有完成提高計劃的內容，也沒有被告知“仍不勝任工作”，被告更不可能去“再三請求”要求將“考核期延長至2009年底”。對方訴狀上的這些說辭是虛構的。

三、原告認定被告2009年仍不能勝任工作沒有事實依據：

1、業績方面：原告根本就沒有設定一個具體的直接材料采購節省成本的目標。既然連目標都沒有，哪里來的未能完成目標呢。原告認為“每一份訂單都有節省成本的可能”，這也僅僅是一種可能而已，原告并沒有證據證明為什么每一份訂單都有節省成本的可能，也沒有證據證明被告沒有節省成本，就武斷地下達結論“需要改進”是沒有任何事實依據的。更何況“需要改進”≠“不勝任工作”。

2、增長性價值觀方面：這純粹是個仁者見仁、智者見智的問題，邊某某對被告的評價充滿偏見，不符合客觀事實。采購部經理邊某某為樹立個人權威打壓老員工，與ge尊重老員工的價值觀是完全背道而馳的。

3、原告以采購部經理“不滿意”就認定被告“不勝任工作”，顯然也是錯誤的。員工是否勝任工作，不是以領導“滿意”或“不滿意”的主觀好惡作為評價標準的。而是要結合原告給被告下達的具體工作指標，以及被告是否完成這個指標來判斷。現在原告根本就不能證明其曾經給被告下達過指標，也不能證明被告哪些指標沒有完成，就武斷地判定被告不勝任工作，是不能令人信服的。

四、原告應支付被告競業限制補償金4659.09元。

根據上海市勞動和社會保障局關于實施《上海市勞動合同條例》若干問題的通知

（二）的文件第四條的規定，用人單位與負有保守用人單位商業秘密義務的勞動者在競業限制協議中對經濟補償金的標準、支付形式有約定的，從其約定。競業限制協議生效前或者履行期間，用人單位放棄對勞動者競業限制的要求，應當提前一個月通知勞動者。

雙方《競業限制協議》第5條也約定“若公司在員工離職后免除員工在本協議項下的競業限制義務，公司應提前1個月通知員工并按比例將員工在離職后履行競業限制義務期間應得的經濟補償金及時支付給員工”。

原告于2010年5月1日解除被告競業限制義務，故應支付2010年3月10日至5月1日期間的競業限制補償金4659.09元。

綜上，原告不能證明2008年被告不勝任工作，2009年4月1日至6月30日期間的業績提高計劃不是針對不勝任工作員工的培訓，原告也不能證明被告2009不勝任工作。因此，原告辭退被告沒有事實和法律依據，屬于違法解除。仲裁裁決完全正確，應予維持。

此致

某某區人民法院

代理人：李居鵬

上海市嘉華律師事務所律師

聯系電話：***

日期：

第五篇：公路貨運保險合同爭議案代理詞

案號（2004）浦民二（商）初字第660號

尊敬的審判長，審判員：

作為本案被告特別授權委托代理人，經認真研究本案相關事實，證據及有關法規，我們認為本案爭議焦點有三：1保險合同是否有效？2貨損原因？3是否屬保險責任范圍？原告在保險合同中并無可保利益，因此保險合同無效。此外，貨損一不屬自然災害，二非保險責任范圍內的意外事故所致，充分的證據表明系因承運人的過失或托運人過錯導致。亦即：因綁扎不當及包裝不當所致。依相關保單，保險條款及法規，不屬保險責任范圍，屬于保險除外責任。依法保險人不負保險賠償責任。茲提出如下代理意見供合議庭參考：

為便于合議庭客觀公正審理案件，茲歸納本案基本事實如下：

2002年10月30日原告與中國第一冶金建設公司訂立“汽車運輸協議”約定：在運輸途中設備如有損壞，由承運人全權負責；接受貨方委托，代辦貨物保險（原告證據2）；

2002年11月1日原告向被告投保國內水路，陸路貨物運輸綜合險，保險標的為：“吊車200噸”。被保險人為原告（原告證據1）。11月2日原告將中國第一冶金建設公司的7200型履帶吊車運送至濟南鋼廠。

11月3日貨運抵目的地后，經貨，運雙方派員查看，發現吊車臂桿磨損，并簽發一份“貨物運輸簽收單”。（原告舉證附件三會簽紀錄第6行提及此簽收單）確認因運輸綁扎等原因貨物有以下部件磨損（被告證據1）。

11月7日，貨主，承運人，日本供方及進口商四方經現場勘驗，確認有21處磨損。其中副臂頭桿和臂桿主弦管嚴重磨損報廢。另七根腹桿嚴重磨損需修復。其余部分需油柒修補。同時確認：在運輸中出現磨損（原告證據3）。

2003年6月托運人收到原告賠償款人民幣130，722元（原告證據8）。

一本案保險合同因原告對保險標的無保險利益而無效。

本案投保人是承運人，承運人對運輸中的貨物并不具有法律上承認的保險利益，不能投保貨運險；貨運險性質上屬財產保險，其保險標的為運輸過程中貨物的毀損或滅失引起的財產及其相關利益。承運人對該運輸中的財產及其相關利益，并無法律上承認的利益。但承運人對其承運的貨物負有保管，照料之責，對由于貨損造成的損失對貨方負有賠償之責，而責任保險是指以被保險人對第三者依法應負的賠償責任為保險標的的保險（保險法第50條）。因而可以投保貨運責任險。

原告作為承運人本應投保貨運責任險，卻向保險人投保一般貨運險，并以自已作為被保險人。其事先明知只能代貨主投保。在其與貨主訂立的汽車運輸協議第8條約定接受貨方委托，代辦貨物保險。且事先已向貨主收取了保險費24000元。由于承運人對運輸中的貨物的財產及其相關利益不具有保險利益，因此原告對本案保險標的不具有法律上承認的利益，依保險法第12條相關規定，本案保險合同無效。

<保險法>第12條規定：投保人對保險標的應當具有保險利益。投保人對保險標的不具有保險利益的，保險合同無效。保險利益是指投保人對保險標的具有的法律上承認的利益。

就貨運險而言，貨主（買賣雙方）作為貨物所有權人，當然對貨物的財產及與財產權有關的其他權益具有保險利益。而承運人僅對貨運中對第三者的責任具有保險利益，對貨物本身的財產權并不具有保險利益。因此承運人對貨運險不具有保險利益而本案保險合同屬貨運險而非貨運責任險。因此。保險合同依法無效。

假設承運人是為貨主代辦保險，那么被保險人是貨主而非承運人，承運人仍無權依據保險合同向保險人主張賠償。只能由貨主自已依保險合同向保險人主張保險理賠。由于貨損原因是承運人的過失所致，而運輸合同約定：在運輸途中，設備如有損壞，由承運人全權負責（原告證據2）。此外，相關的法規亦明確規定，雖然貨主可依保險合同向保險人主張賠償，但保險人理賠后可依法向承運人行使代位追償權。承運人最終仍應承擔損失賠償責任。而若被保險人已經從第三者取得損害賠償的，保險人賠償保險金時，可以相應扣減被保險人從第三者已經取得的賠償金額（<保險法>第45條）。因此，無論原告是否為貨主代辦保險，也無論保險合同是否有效，承運人均不能通過貨運險保障自已的風險責任。承運人應當代辦保險，同時自已應向保險人投保貨運責任險，才能為自已依法依約應承擔的賠償責任提供相應的保險保障。

二本案貨損原因是因為承運人綁扎不當及因為包裝不當。

綁扎不當及包裝不當兩者均系保險除外責任，保險人依法不承擔保險賠償責任。此節事實有下述相關證據證實。（1）2002年11月3日承運人與貨主簽定的：貨物運輸簽收單確認：因綁扎等原因（被告證據1）；（2）11月7日之會簽紀錄承認會簽了：貨物運輸簽收單。確認：發現7200吊車臂桿在運輸中出現磨損；發現7200吊車全車臂桿中有13節臂桿共存在21處運輸過程中造成的磨損（原告證據3）；（3）12月30日貨主致函原告稱：因你公司之故，造成運輸貨物破損。（原告證據5）；（4）2003年11月12日原告致函被告承認：在運輸過程中造成貨物損壞。（原告證據6）；（5）2004年2月4日原告致進口商函承認：發現7200履帶式起重機臂桿在運輸過程中出現了多處磨損。（原告證據8）；上述五方面的證據相互印證證實，運輸過程中發生了貨損，貨損發生于運輸期間；貨損的原因是因為綁扎不當及包裝不當。該貨損原因不是保單約定的保險責任范圍，而是屬于保險除外責任。

綁扎不當顯然屬承運人責任。查<公路貨物運輸合同實施細則>第11條：承運人責任：貨物要捆扎牢固，苫蓋嚴密。<汽車貨物運輸規則>第五十九條搬運裝卸作業完成后，貨物需綁扎苫蓋篷布的，搬運裝卸人員必須將篷布苫蓋嚴密并綁扎牢固；而保單約定的保險條款第四條規定：被保險人的過失所致貨損屬保險除外責任。本案原告既是承運人又是被保險人。

包裝不當則屬于托運人責任。<合同法>第156條和第306條明確規定：托運人應當按照約定的方式包裝貨物。應當按照通用的方式包裝應當采取足以保護標的物的包裝方式。對此<公路貨物運輸合同實施細則>第11條及<汽車運輸規則>第35條亦有相似規定。而包裝不當屬于保險條款第4條3款明確列明的保險除外責任。

三本案貨損不屬于保險責任范圍。

保單約定的保險條款為：1994年<國內水路，陸（鐵）路貨物運輸保險條款>.規定：承保因受保險責任范圍內的自然災害或意外事故所造成的損失。質言之，保險人承擔保險責任的前提條件有二：一是保險責任范圍內的；二是因該范圍內的自然災害或意外事故。并非任何損失均屬保險責任范圍。

本案保險條款之綜合險與國際貨運險中的一切險不同，后者被保險人僅需證明貨物因外來原因導致損壞即可，前者舉證責任屬索賠方，亦即，原告首先負有證明貨損原因是因保險責任范圍內的自然災害或意外事故所致之舉證責任。僅證明貨物受損并不足夠。迄今原告并未舉出任何證據證明貨損系由于列明風險所致。反之，有充分的證據證實貨損系由于承運人的原因，亦即因綁扎不當所致。

該保險之基本險中包括列明的五種情形，并不包括本案之在運輸過程中受損的情況。只有當貨損是由于此種列明風險之一所致時，保險人才應依約承擔保險責任；而綜合險列明的四種情形亦不在其列。同理只有在貨損是由于此種列明的四種情況之一者，保險人才應承擔保險責任。反之，除外條款明確規定：由于包裝不善，由于被保險人的過失所致的貨損，屬保險除外責任。

本案貨損不是因自然災害所致，此點屬不爭之論。貨損也非屬保險責任范圍內的意外事故所致。反之，充分的證據證實貨損的原因是由于承運人綁扎不當及包裝不當。而包裝不當及綁扎不當無論是托運人過錯還是承運人過失均是保單條款明確約定的保險除外責任。而除外責任除非另有相反約定，保險人不承擔保險責任。

綜上所述：原被告之間簽訂的保險合同因原告對保險標的不具有法律上承認的保險利益而無效。即便原告是代托運人辦理保險，因貨損原因是由于承運人的過失及包裝不當所致，既不是基本險也非綜合險承保范圍，且屬保險除外責任，當然不屬保險責任范圍。托運人已經從貨損責任人處取得賠償，依法保險人不再承擔保險賠償責任。基于上述事實和理由，敬請合議庭依法駁回原告的全部訴訟請求。

－－－－－公司

特別授權委托代理人：

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