第一篇：法官解讀典型勞動爭議案 (二)

法官解讀典型勞動爭議案

（二）案例2：競崗降薪未告知屬違法

何雪姮在中國人壽保險股份有限公司廣州市分公司任綜合管理部單證主管，其工作崗位為管理崗。2012年10月，該保險公司開展主管崗位人員公開競聘工作，要求部門主管崗位人員必須參加此次競聘，而競聘的崗位只有文秘崗主管和行政崗主管，何雪姮報名參加并選擇服從調(diào)劑。

同年11月，保險公司下發(fā)通知將何雪姮的工作崗位調(diào)整為客戶服務(wù)中心保單服務(wù)崗，該崗位屬于操作崗，不屬于管理崗，且薪酬比之前管理崗位有所降低。何雪姮要求保險公司支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償金172404元。

法院審理認為，何雪姮雖確認接受崗位調(diào)劑，但保險公司并沒有提供證據(jù)證明將競崗后有可能降低薪酬的后果告知何雪姮，故該保險公司的調(diào)崗行為缺乏合法依據(jù)，應(yīng)支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償金172404元。

法官解讀：用人單位可以通過競崗方式對勞動者崗位進行調(diào)整，但因此可能導(dǎo)致勞動者薪酬減少的，應(yīng)事先對此進行充分明確的說明。否則即使勞動者選擇服從崗位調(diào)劑，但對降低的薪酬不予認可，用人單位調(diào)崗行為的合法性也值得商榷。

第二篇：社保十大典型爭議案解讀

社保十大典型爭議案解讀

讀

1.單位可以基本工資作為基數(shù)繳納社保嗎？

【案例】2005年1月29日，魏小姐與思萊公司簽訂期限自2005年2月1日至2007年1月31日的勞動合同，約定魏小姐月薪由基本工資2400元、保密費600元等部分構(gòu)成，月薪總額以當(dāng)月工資單為準(zhǔn)。2006年7月10日，思萊公司向魏小姐發(fā)出辭退通知書。

2006年9月7日，魏小姐向上海市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求思萊公司以每月7000元的基數(shù)補繳自己2005年1月至2006年7月的社會保險費。仲裁委于同年12月11日裁決，公司為魏小姐補繳2005年2月至2006年6月的社會保險費24480元（包括魏小姐個人應(yīng)繳的社會保險費5610元）。魏小姐不服裁決，于當(dāng)月25日訴至上海市黃浦區(qū)人民法院，稱自己2005年每月收入為7000元，2006年增至7500元，均以現(xiàn)金形式發(fā)放，有簽收制度，據(jù)此要求公司依法按每月7000元繳費基數(shù)繳納2005年2月至2006年6月的社會保險費。法院經(jīng)審理判決，公司為魏小姐繳納自2005年2月至2006年6月的社會保險費51513.1元（其中包括個人應(yīng)繳部分），魏小姐將個人應(yīng)繳部分社會保險費11805.1元交給公司。HR沙龍是目前國內(nèi)最大的人力資源者專業(yè)社區(qū)媒體，HR論壇是目前國內(nèi)最活躍的專業(yè)論壇，旗下?lián)碛袊鴥?nèi)最大的人力資源論壇、博客，同時在數(shù)十個城市擁有線下活動！如果您是HR，一定不能錯過！+ x“ B& k!M/ ], h7 L2 q

【說法】根據(jù)社保征繳條例的相關(guān)規(guī)定，除首次參加工作和變動工作單位的繳費個人外，職工當(dāng)年個人繳費基數(shù)按職工本人上年月平均工資性收入確定。按國家統(tǒng)計局《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》，職工月平均工資收入包括工資、獎金、津貼、補貼等收入之和。

舉個例子，某職工本人2009年月平均工資性收入為5000元，他從2010年4月起的個人繳納的社保費為5000×11%（養(yǎng)老保險8%+醫(yī)療保險2%+失業(yè)保險1%）=550元，單位為其繳納的社保費為5000×37%（養(yǎng)老保險22%+醫(yī)療保險12%+失業(yè)保險2%+生育保險0.5%+工傷保險0.5%）=1850元。

需注意超過上一全市職工月平均工資收入300%（2010年4月起上限為10698元）以上的部分不作為繳費基數(shù)；低于上一全市職工月平均工資收入60%（2010年4月起下限為 2140元）的，以上一全市職工月平均工資的60%為繳費基數(shù)。本案爭議焦點是魏小姐的社會保險繳費基數(shù)。對此，仲裁裁決和一審判決大相徑庭，法院判決金額竟比仲裁裁決金額高出一倍多。這是因為仲裁委員會和法院對爭議雙方證據(jù)的采信情況不同，或者說運用了不同的證據(jù)規(guī)則。HR沙龍論壇--互動社區(qū)精彩共享)P* T;k7 i' t& _* U!K.vHR論壇,H博客” U% I8 c0 n-k8 n“ mHR論壇,H社區(qū)HR沙龍,HR博客人力資源博客,H精英博客今日人力資源，HR資訊,HR新聞人力資源新聞,H招聘求職薪酬福利培訓(xùn)與發(fā)展績效管理績效考核人力資源規(guī)劃人事外包EHR,蘇州HR沙龍深圳HR沙龍上海HR沙龍南京HR沙龍無錫hr沙龍,HR管理，北京沙龍中國人力資源日人力資源日招聘培訓(xùn)薪酬績效法規(guī), 戰(zhàn)略, 辦公行政, 企業(yè)文化, 案例分析, 培訓(xùn)師, 職業(yè)規(guī)劃 ,招聘求職 ,認證考試校園招聘3 d9 h)G$ @: g7 K, ?3 m-O

仲裁委員會基本按照雙方勞動合同約定的具體工資金額，確定魏小姐的社會保險繳費基數(shù)；法院則考慮到公司以現(xiàn)金方式發(fā)放工資、又未提供工資單等必要證據(jù)，因此側(cè)重于雙方勞動合同中關(guān)于“每月工資總額，以當(dāng)月工資單為準(zhǔn)”的表述，根據(jù)魏小姐陳述的工資金額，確定其繳費基數(shù)為2005年、2006年的上海市社保費繳費上限。但不管怎么說，原則上職工當(dāng)年個人繳費基數(shù)，就是按職工本人上年月平均工資性收入確定

2.公司籌建期間是否需要繳納社會保險費

【案例】張某在離開原單位休整一段時間以后，于2009年12月經(jīng)朋友介紹進入一家正在籌建成立公司的“單位”工作，負責(zé)幫助老板進行前期籌建和策劃。由于當(dāng)時企業(yè)營業(yè)執(zhí)照沒有批下來，張某只能與老板王先生簽訂了一份書面協(xié)議，協(xié)議約定在公司成立前，王老板以現(xiàn)金形式每月發(fā)給3000元工資，但未提及繳納社會保險之事。之后，公司于2010年4月取得了營業(yè)執(zhí)照，2010年6月張某因個人原因離開了王老板處。張某認為自己于2009年12月就開始幫助老板籌建公司，也按月獲得了工資報酬，公司應(yīng)根據(jù)國家規(guī)定為自己繳納2009年12月至2010年6月期間的社會保險費。0 l+ U)[” |8 i, G/ t# l'

【說法】根據(jù)《上海市城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險辦法》規(guī)定，養(yǎng)老保險是保障在職人員退休后的基本生活保障制度，單位和個人都有繳納養(yǎng)老保險的義務(wù)。單位承擔(dān)此義務(wù)的前提是經(jīng)工商局批準(zhǔn)的有合法主體資格的企業(yè)，個人則必須是與企業(yè)建立了勞動關(guān)系的員工，按照國家規(guī)定的繳費比例各自承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。本案中的張某在該“單位”籌建期幫助工作，雙方的關(guān)系不是勞動法調(diào)整的范圍，如與“單位”發(fā)生糾紛屬于民事爭議。2010年4月，該單位的營業(yè)執(zhí)照下發(fā)，從這時間段開始，單位具有企業(yè)主體資格，具備了一個企業(yè)主體的權(quán)利和義務(wù)，因此，單位應(yīng)從2010年4月開始為張某繳納社會保險費

3.試用期員工如何繳納社保費？

【案例】2010年7月，小李從高校畢業(yè)后進入浦東新區(qū)某會計師事務(wù)所工作。一周后，會計所與小李簽定了勞動合同，約定合同期一年，試用期2個月，試用期工資2500元。試用期滿后，事務(wù)所對小李的工作表示滿意，將他的工資調(diào)整至3000元，與此同時，事務(wù)所到所在區(qū)的社保中心為其建立城保個人賬戶，并按2010城保繳費基數(shù)下限2140元申報了繳納基數(shù)。同年9月，小李遇到一個更適合自己發(fā)展的機會，向會計所提出辭職。在辦理離職手續(xù)的過程中，小李認為單位應(yīng)以轉(zhuǎn)正后的工資3000元作為基數(shù)申報，并要求補繳2個月試用期內(nèi)的社會保險費。而在會計所看來，試用期間小李還不是單位的正式員工，無權(quán)享受這些待遇，雙方為此產(chǎn)生爭議。

【說法】《勞動法》第七十二條規(guī)定：“社會保險基金按照用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。”只要用人單位和勞動者建立了正常、合法的勞動關(guān)系，單位和個人都應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定依法繳納各自應(yīng)承擔(dān)的社會保險費用。試用期包括在勞動合同期限中，同樣屬于勞動關(guān)系的存續(xù)期間，因此，本案中的會計所有義務(wù)為小李繳納社會保險金。

至于小李社保繳費基數(shù)，小李和事務(wù)所的說法均不正確。根據(jù)滬勞保基發(fā)（2006）7號文規(guī)定：“對于首次參加工作和變動工作單位的繳費個人，應(yīng)按新進單位首月全月工資性收入確定月繳費基數(shù)。”小李進事務(wù)所首月的全月工資收入是2500元，小李要求事務(wù)所按3000元作為繳費基數(shù)沒有依據(jù)。而事務(wù)所按當(dāng)社會保險費下限為職工申報繳費基數(shù)的做法也是不正確的，單位應(yīng)如實申報，只有當(dāng)職工的工資性收入低于上一全市職工平均工資收入60%的，才可以按照社會保險繳費基數(shù)下限確定 bbs.hrsalon.org/ H7 g.F;H/ G' I* _8 t4 bHR論壇,H博客)_7 W)v, c# {, ^|+ G# c1 t/ k-K# ~

4.員工承諾放棄社保協(xié)議有效嗎？

【案例】婁女士于2005年1月入職某管理中心任講解員，2008年12月，婁女士與中心解除勞動關(guān)系。在此期間，中心未給婁女士繳納社會保險。婁女士訴至法院請求判令中心支付養(yǎng)老保險費。中心辯稱，婁女士入職時曾書面承諾自行承擔(dān)轉(zhuǎn)檔及社會保險，故不同意其訴訟請求。日前人民法院判決被告管理中心支付原告婁女士人7848元。

【說法】依法繳納社會保險費關(guān)系到個人、單位和社會三方利益，這既是勞動者的權(quán)利，也是勞動者的義務(wù)，員工承諾放棄社會保險費的權(quán)利沒有法律效力。依法繳納社會保險費關(guān)系到個人、單位和社會三方利益，這既是勞動者的權(quán)利，也是勞動者的義務(wù)，員工承諾放棄社會保險費的權(quán)利沒有法律效力。HR沙龍論壇--互動社區(qū)精彩共享$ H0 W4 R8 D/ C& FHR論壇,HR社區(qū),H沙龍HR博客人力資源博客,HR精英博客今日人力資源，HR資訊,H新聞人力資源新聞,HR招聘求職薪酬福利培訓(xùn)與發(fā)展績效管理績效考核人力資源規(guī)劃人事外包,EHR,蘇州HR沙龍深圳沙龍上海沙龍南京沙龍無錫沙龍管理，北京沙龍中國人力資源日,818,人力資源日招聘培訓(xùn), 薪酬 ,績效, ERM, 法規(guī), 戰(zhàn)略, 辦公行政, 企業(yè)文化, 案例分析, 培訓(xùn)師, 職業(yè)規(guī)劃 ,招聘求職 ,認證考試校園招聘 Z, B3 [8 V7 wg

上海勞動仲裁明確規(guī)定，應(yīng)當(dāng)繳納社會保險費的，不能調(diào)解放棄或者部分放棄社會保險費繳納請求（申請人撤訴或變更請求除外）；不能調(diào)解將應(yīng)當(dāng)繳納的社會保險費支付給勞動者；工資情況明確的，不能調(diào)解降低或者提高社會保險費繳費基數(shù)。就是說員工即使簽了“不再追究”的承諾書，也可讓原公司補繳社會保險費。現(xiàn)婁女士要求某管理中心支付其已繳納的養(yǎng)老保險金中單位應(yīng)負擔(dān)的部分，應(yīng)予以支持，具體數(shù)額以社保機構(gòu)出具的證明為據(jù)。

現(xiàn)實生活中還有一種情況，就是用人單位把本應(yīng)由單位繳納的社會保險費以現(xiàn)金形式支付給勞動者個人。上海勞動仲裁明確規(guī)定，對以社會保險費補貼名義支付，勞動者已經(jīng)領(lǐng)取的相關(guān)費用，用人單位要求返回的，應(yīng)當(dāng)由用人單位提出仲裁申請，否則勞動仲裁部門不予處理。

5.單位職工能否按自由職業(yè)者身份繳費？

【案例】本市人員季小姐于2009年底進入本市一家廣告設(shè)計公司工作，約定每月工資3000元。當(dāng)季小姐問及社保事宜時，單位人事略顯神秘地向她“解釋”說，因單位剛成立不久，且規(guī)模較小，所以沒辦理社保登記手續(xù)。員工可以到街道按自由職業(yè)者身份繳費，然后憑繳費憑證到單位來報銷。“明明是單位員工，卻要我們按自由職業(yè)者繳費，單位這樣做符合規(guī)定嗎？”季小姐帶著疑問到有關(guān)部門咨詢。

【說法】按照國家和本市法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)繳納社會保險費的單位都應(yīng)辦理社會保險登記。從事生產(chǎn)經(jīng)營的單位自領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照之日起30天內(nèi)、非生產(chǎn)經(jīng)營的單位自成立之日起30天內(nèi)，應(yīng)當(dāng)向注冊地的社保中心辦理社會保險登記，繳納養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)等社會保險費。繳費單位、繳費個人應(yīng)當(dāng)按時足額繳納社會保險費。繳費個人應(yīng)當(dāng)繳納的社會保險費，由所在單位從其本人工資中代扣代繳。因此，用人單位有義務(wù)按規(guī)定為職工足額繳納社會保險費。上述廣告公司要求職工以自由職業(yè)者，即按自雇人員身份繳費的做法是不符合規(guī)定的。任何組織和個人對有關(guān)社會保險費征繳的違法行為，有權(quán)勞動保障行政部門舉報。繳費單位未按規(guī)定繳納社會保險費的，由勞動保障行政部門責(zé)令限期繳納，單位當(dāng)月內(nèi)仍未繳納的基本養(yǎng)老保險費，從逾期之日起按日征收2‰的滯納金。實踐中還有一些單位為了規(guī)避法定義1 C3 m' b!e;F, j6;{: j1 a$ Y: x7 R8

務(wù)，通過與非正規(guī)勞動組織簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，以非正規(guī)勞動組織名義為職工繳納社會保險費，工資亦由其代發(fā)，因為非正規(guī)勞動組織社保費繳費基數(shù)較低（2010年為1120-10698元），比企業(yè)（2010年為2140-10698元）低出許多。但是這種所謂的派遣用工關(guān)系未必能得到勞動仲裁或法院的支持，因為非正規(guī)勞動組織，不具有勞務(wù)派遣單位的成立要求，其主體不合法，有關(guān)的派遣行為及協(xié)議也可能隨之無效。

6.追索社保繳費的時效如何把握？

【案例】劉小姐2008年5月10日與單位簽定了5年的勞動合同，試用期為3個月。2009年8月，劉小姐在社保站查尋繳納記錄時，發(fā)現(xiàn)單位未繳納試用期（2008年5月---7月）的社會保險費。劉小姐向單位提出補交的要求，遭到拒絕。于是劉小姐準(zhǔn)備申請仲裁，要求單位補繳。

【說法】如前所述，試用期內(nèi)用人單位也應(yīng)當(dāng)為員工繳納社會保險費。

但需注意的是，勞動者以此申請勞動仲裁不能超過時效。在上海，2008年5月1日以后，社保繳費爭議的仲裁時效按《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條規(guī)定執(zhí)行，即：申請仲裁的時效期間為一年，從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道社會保險費應(yīng)繳未繳之日起計算。2008年5月1日之前與用人單位結(jié)束勞動關(guān)系的，社保繳費爭議的仲裁時效按《上海市勞動和社會保障局關(guān)于養(yǎng)老保險爭議的處理意見》規(guī)定執(zhí)行，即：申訴時效最遲自當(dāng)事人解除或終止勞動關(guān)系之日計算，在六十日內(nèi)申請仲裁的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)受理。

這意味著在2008年5月1日之前與用人單位結(jié)束勞動關(guān)系的，職工只要在六十日內(nèi)申請仲裁的，也能討回10多年前的社保費；但是在2008年5月1日以后，申請仲裁的時效期間為一年，一年以前的社保費就未必討得回來了。

雖然劉小姐是2009年8月才發(fā)現(xiàn)單位未繳納試用期的社保，但是在司法實踐中，這種情況可能會被認為超過仲裁時效，理由就是雖然劉小姐應(yīng)當(dāng)早就發(fā)現(xiàn)這個違法行為，這就是所謂的“應(yīng)當(dāng)知道”。

當(dāng)然，勞動者還可向勞動監(jiān)察部門投訴舉報。《勞動保障監(jiān)察條例》第二十條規(guī)定：“違反勞動保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為在2年內(nèi)未被勞動保障行政部門發(fā)現(xiàn)，也未被舉報、投訴的，勞動保障行政部門不再查處。”即向勞動監(jiān)察部門投訴舉報也是有時效期規(guī)定的，但比申請仲裁的時效期較長。另外，社保費征繳部門認為有必要的話，仍可要求用人單位依法補繳多年以前的社保費。

總而言之，勞動者應(yīng)及時維護自己的合法權(quán)益，避免自己的合法權(quán)益超過法定時限而不受法律保護。bbs.hrsalon.org* O$ j)a+ O: ~$ Cy' X;“ W7 THR論壇,H博客3 d5 m)J% V: H, L)1 ZK$ g0 ^$ R, N$ ~2 `+ T

7.“綜保”如何轉(zhuǎn)“城保”？

【案例】小張和小周是武漢市城鎮(zhèn)戶籍人員，2009年6月大學(xué)畢業(yè)后到上海某公司工作，小張簽訂為期3年的勞動合同；小周簽訂為期一年的勞動合同，2010年4月續(xù)訂1年期勞動合同，二人至今繳納外來從業(yè)人員綜合保險。目前小張和小周可否參加本市城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險？ HR論壇,H博客8 E, ^* V(n: % @

【說法】近年來，用人單位和外來從業(yè)人員要求適當(dāng)放開外省市戶籍各類人才參加本市城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險的呼聲較高。為有利于吸引各類人才、保障外來從業(yè)人員公平參保的權(quán)利、促進城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險制度可持續(xù)發(fā)展，本市對城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險參保政策作了調(diào)整。上海市人力資源和社會保障局《關(guān)于外來從業(yè)人員參加本市城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險若干問題的通知》規(guī)定，與屬于參加本市城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險范圍的用人單位建立勞動關(guān)系，且具外省市城鎮(zhèn)戶籍的從業(yè)人員，年齡在45周歲以下的，應(yīng)當(dāng)參加本市城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險；與屬于參加本市城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險范圍的用人單位建立勞動關(guān)系的外省市非城鎮(zhèn)戶籍，年齡在45周歲以下的人員，符合一定條件，經(jīng)與用人單位協(xié)商一致，可參加本市城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險。

按規(guī)定，2009年7月1日后，單位新進人員應(yīng)按《通知》規(guī)定的有關(guān)內(nèi)容執(zhí)行。但小張在2009年7月1日前已參加本市綜合保險，現(xiàn)與單位協(xié)商一致，即可轉(zhuǎn)繳城保；如不能協(xié)商一致，繼續(xù)繳納綜合保險，但合同期滿后，單位繼續(xù)用工的，應(yīng)按《通知》規(guī)定的有關(guān)內(nèi)容執(zhí)行。

按照本市的有關(guān)操作口徑，在2009年7月1日后未及時參保的城鎮(zhèn)戶籍外來從業(yè)人員，經(jīng)用人單位（不包括個體工商戶）和勞動者協(xié)商一致，可以自符合該通知規(guī)定的參保條件之日起補繳社會保險費；期間已經(jīng)參加綜合保險的，則不再補繳。2010年4月后，小周應(yīng)當(dāng)參加本市城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險，但由于小周期間已經(jīng)參加綜合保險，即使經(jīng)與用人單位協(xié)商一致，也不再補繳城保。HR沙龍論壇--互動社區(qū)精彩共享6 z4 l5 `3 i)l% t/ HR沙龍論壇--互動社區(qū)精彩共享 K4 M)5 Gr# ^

8.招用被征地人員，是否還要繳納社會保險費？

【案例】小李家住寶山區(qū)，原是農(nóng)村戶籍，2004年征地時，由征地單位為他一次性繳納了15年小城鎮(zhèn)社會保險的養(yǎng)老和醫(yī)療的部分。被征地后，小李不愿意在家中“吃老本”，2005年起就進入私營企業(yè)工作。最近，他向單位的人事詢問自己社會保險繳費的情況，單位的回答卻讓他大吃一驚！原來三年來單位沒有為他交過任何社會保險費用。小李要向單位討個說法，單位卻稱：“單位可以不為征地人員繳納任何社會保險費。”小李不禁滿腹疑問，有這樣的規(guī)定嗎？

【說法】按照本市相關(guān)規(guī)定：被征地人員一次性繳納15年小城鎮(zhèn)社會保險中基本養(yǎng)老和醫(yī)療保險的，在一次性繳費年限內(nèi)就業(yè)的，基本養(yǎng)老、醫(yī)療保險費可以免繳，但用人單位應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定繳納其他基本社會保險費。

由此可知，雖然小李是征地人員，但單位仍應(yīng)當(dāng)按規(guī)定為其繳納其他基本社會保險費，即失業(yè)、工傷、生育保險部分。若單位沒有為小李繳納這三部分社會保險費，小李可向單位提出補繳要求。HR論壇,H博客” e: ^+ s# m1 l' {9 z+ WHR沙龍是目前國內(nèi)最大的人力資源者專業(yè)社區(qū)媒體，HR論壇是目前國內(nèi)最活躍的專業(yè)論壇，旗下?lián)碛袊鴥?nèi)最大的人力資源論壇、博客，同時在數(shù)十個城市擁有線下活動！如果您是，一定不能錯過！9 T* m+ Y;U$ [~“ @

9.產(chǎn)假期間單位是否仍應(yīng)繳社保？ bbs.hrsalon.org$ F# E8 x8 _* `/ z/ j& r: jHR沙龍論壇--互動社區(qū)精彩共享/ @9 K4 {.N8 z$ W1 k0 ]

【案例】女職工王某于2010年1月順利產(chǎn)下一寶寶，在休完4個月產(chǎn)假后回到公司繼續(xù)上班。7月，王某收到社保中心郵寄來的“2009養(yǎng)老保險個人帳戶儲存額結(jié)算單”中發(fā)現(xiàn)，2009年4月至2010年3月之間，公司為其繳納社會保險費的繳費月數(shù)只有9個月。王某向公司人事部詢問，公司給的答復(fù)是，王某從2010年1月起休產(chǎn)假的4個月中，是根據(jù)《上海市城鎮(zhèn)生育保險辦法》領(lǐng)取生育生活津貼的，因此這期間公司也停止繳納王某的社會保險費。王某不服，提出爭議。

【說法】公司的做法顯然是不對的。根據(jù)滬勞保福發(fā)（2002）18號《上海市勞動和社會保障局關(guān)于<上海市城鎮(zhèn)生育保險辦法>實施中若干問題處理意見的通知》規(guī)定：符合《上海市城鎮(zhèn)生育保險辦法》規(guī)定條件的從業(yè)生育婦女在領(lǐng)取生育生活津貼期限內(nèi)，其所在單位不再支付產(chǎn)假工資，但從業(yè)的生育婦女在領(lǐng)取生育生活津貼期間，所在單位和個人仍應(yīng)按規(guī)定繳納社會保險費。與單位建立了勞動關(guān)系的從業(yè)婦女個人繳納部分由其所在單位代扣代繳。由于產(chǎn)假期間，職工是向社保經(jīng)辦機構(gòu)辦理申領(lǐng)生育生活津貼的手續(xù)，因此在代扣代繳社會保險費的具體方法可由企業(yè)與職工協(xié)商。HR沙龍是目前國內(nèi)最大的人力資源者專業(yè)社區(qū)媒體，HR論壇是目前國內(nèi)最活躍的專業(yè)論壇，旗下?lián)碛袊鴥?nèi)最大的人力資源論壇、博客，同時在數(shù)十個城市擁有線下活動！如果您是，一定不能錯過！j7 a1 d/ {” j

建議勞動者可將該規(guī)定告知單位，假如單位不履行的話，可以拿起法律武器，在勞動爭議受理時效之內(nèi)到單位所屬區(qū)縣的勞動爭議仲裁委員會申請勞動爭議仲裁，維護自己的合法權(quán)益。

10.單位未依法繳社保，勞動者可立即辭職嗎？

【案例】梁先生2008年與某技術(shù)公司簽訂了為期兩年的勞動合同，合同期限從2008年1月1日到2009年12月31日止。因為該公司一直沒有給他繳納相應(yīng)的社會保險，梁先生于2009年11月16日向公司提出辭職，并提出支付經(jīng)濟補償3000元。但是該公司的相關(guān)負責(zé)人卻表示，因為是梁先生自己提出辭職的，所以不能給付任何的經(jīng)濟補償金。

【說法】盡管勞動者主動辭職一般需提前三十日通知用人單位，并沒有經(jīng)濟補償，但是勞動法中還有一種“推定解雇”的特殊情形。“推定解雇”是指雇主單方面地改變雇員的基本工作條件，如果雇員不愿接受而辭職，則等于被雇主變相解雇。根據(jù)《勞動合同法》 第三十八條規(guī)定，用人單位未依法繳納社會保險費的，勞動者可以解除勞動合同。如果技術(shù)公司確實從未為梁先生繳納社會保險費的，梁先生可以解除勞動合同，并要求支付經(jīng)濟補償。

需注意，“未繳納”、“未足額繳納”、“未及時繳納”均屬于“未依法繳納”，勞動報酬和社保金的計算標(biāo)準(zhǔn)，在實際操作中往往比較復(fù)雜。而法律規(guī)定的目的就是要促使勞動合同當(dāng)事人雙方都誠信履行，無論用人單位還是勞動者，其行使權(quán)利、履行義務(wù)都不能違背誠實信用的原則。如果用人單位存在有悖誠信的情況，從而拖延支付或拒絕支付的，才屬于立法所要規(guī)制的對象。因此，用人單位因主觀惡意而未“及時、足額”支付勞動報酬或“未繳納”社保金的，可以作為勞動者解除合同的理由。但對確因客觀原因?qū)е掠嬎銟?biāo)準(zhǔn)不清楚、有爭議，導(dǎo)致用人單位未能“及時、足額”支付勞動報酬或未繳納社保金的，不能作為勞動者解除合同的依據(jù)。bbs.hrsalon.org# p7 O6 H: N3 m& bbs.hrsalon.org, [5 u, o1 J(g, Z" j9 C;V$ B;x)r4 A

第三篇：社保繳費十大典型爭議案解讀

社保繳費十大典型爭議案解讀

1.單位可以基本工資作為基數(shù)繳納社保嗎？

【案例】 2005年1月29日，魏小姐與思萊公司簽訂期限自2005年2月1日至2007年1月31日的勞動合同，約定魏小姐月薪由基本工資2400元、保密費600元等部分構(gòu)成，月薪總額以當(dāng)月工資單為準(zhǔn)。2006年7月10日，思萊公司向魏小姐發(fā)出辭退通知書。2006年9月7日，魏小姐向上海市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求思萊公司以每月7000元的基數(shù)補繳自己2005年1月至2006年7月的社會保險費。仲裁委于同年12月11日裁決，公司為魏小姐補繳2005年2月至2006年6月的社會保險費24480元（包括魏小姐個人應(yīng)繳的社會保險費5610元）。魏小姐不服裁決，于當(dāng)月25日訴至上海市黃浦區(qū)人民法院，稱自己2005年每月收入為7000元，2006年增至7500元，均以現(xiàn)金形式發(fā)放，有簽收制度，據(jù)此要求公司依法按每月7000元繳費基數(shù)繳納2005年2月至2006年6月的社會保險費。法院經(jīng)審理判決，公司為魏小姐繳納自2005年2月至2006年6月的社會保險費51513.1元（其中包括個人應(yīng)繳部分），魏小姐將個人應(yīng)繳部分社會保險費11805.1元交給公司。

【說法】

根據(jù)社保征繳條例的相關(guān)規(guī)定，除首次參加工作和變動工作單位的繳費個人外，職工當(dāng)年個人繳費基數(shù)按職工本人上年月平均工資性收入確定。按國家統(tǒng)計局《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》，職工月平均工資收入包括工資、獎金、津貼、補貼等收入之和。

舉個例子，某職工本人2009年月平均工資性收入為5000元，他從2010年4月起的個人繳納的社保費為5000×11%（養(yǎng)老保險8%+醫(yī)療保險2%+失業(yè)保險1%）=550元，單位為其繳納的社保費為5000×37%（養(yǎng)老保險22%+醫(yī)療保險12%+失業(yè)保險2%+生育保險0.5%+工傷保險0.5%）=1850元。

需注意超過上一全市職工月平均工資收入300%（2010年4月起上限為10698元）以上的部分不作為繳費基數(shù)；低于上一全市職工月平均工資收入60%（2010年4月起下限為 2140元）的，以上一全市職工月平均工資的60%為繳費基數(shù)。

本案爭議焦點是魏小姐的社會保險繳費基數(shù)。對此，仲裁裁決和一審判決大相徑庭，法院判決金額竟比仲裁裁決金額高出一倍多。這是因為仲裁委員會和法院對爭議雙方證據(jù)的采信情況不同，或者說運用了不同的證據(jù)規(guī)則。

仲裁委員會基本按照雙方勞動合同約定的具體工資金額，確定魏小姐的社會保險繳費基數(shù)；法院則考慮到公司以現(xiàn)金方式發(fā)放工資、又未提供工資單等必要證據(jù)，因此側(cè)重于雙方勞動合同中關(guān)于“每月工資總額，以當(dāng)月工資單為準(zhǔn)”的表述，根據(jù)魏小姐陳述的工資金額，確定其繳費基數(shù)為2005年、2006年的上海市社保費繳費上限。但不管怎么說，原則上職工當(dāng)年個人繳費基數(shù)，就是按職工本人上年月平均工資性收入確定

2.公司籌建期間是否需要繳納社會保險費？

【案例】 張某在離開原單位休整一段時間以后，于2009年12月經(jīng)朋友介紹進入一家正在籌建成立公司的“單位”工作，負責(zé)幫助老板進行前期籌建和策劃。由于當(dāng)時企業(yè)營業(yè)執(zhí)照沒有批下來，張某只能與老板王先生簽訂了一份書面協(xié)議，協(xié)議約定在公司成立前，王老板以現(xiàn)金形式每月發(fā)給3000元工資，但未提及繳納社會保險之事。

之后，公司于2010年4月取得了營業(yè)執(zhí)照，2010年6月張某因個人原因離開了王老板處。張某認為自己于2009年12月就開始幫助老板籌建公司，也按月獲得了工資報酬，公司應(yīng)根據(jù)國家規(guī)定為自己繳納2009年12月至2010年6月期間的社會保險費。

【說法】 根據(jù)《上海市城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險辦法》規(guī)定，養(yǎng)老保險是保障在職人員退休后的基本生活保障制度，單位和個人都有繳納養(yǎng)老保險的義務(wù)。單位承擔(dān)此義務(wù)的前提是經(jīng)工商局批準(zhǔn)的有合法主體資格的企業(yè)，個人則必須是與企業(yè)建立了勞動關(guān)系的員工，按照國家規(guī)定的繳費比例各自承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。本案中的張某在該“單位”籌建期幫助工作，雙方的關(guān)系不是勞動法調(diào)整的范圍，如與“單位”發(fā)生糾紛屬于民事爭議。2010年4月，該單位的營業(yè)執(zhí)照下發(fā)，從這時間段開始，單位具有企業(yè)主體資格，具備了一個企業(yè)主體的權(quán)利和義務(wù)，因此，單位應(yīng)從2010年4月開始為張某繳納社會保險費。-

3.試用期員工如何繳納社保費？

【案例】 2010年7月，小李從高校畢業(yè)后進入浦東新區(qū)某會計師事務(wù)所工作。一周后，會計所與小李簽定了勞動合同，約定合同期一年，試用期2個月，試用期工資2500元。試用期滿后，事務(wù)所對小李的工作表示滿意，將他的工資調(diào)整至3000元，與此同時，事務(wù)所到所在區(qū)的社保中心為其建立城保個人賬戶，并按2010城保繳費基數(shù)下限2140元申報了繳納基數(shù)。同年9月，小李遇到一個更適合自己發(fā)展的機會，向會計所提出辭職。在辦理離職手續(xù)的過程中，小李認為單位應(yīng)以轉(zhuǎn)正后的工資3000元作為基數(shù)申報，并要求補繳2個月試用期內(nèi)的社會保險費。而在會計所看來，試用期間小李還不是單位的正式員工，無權(quán)享受這些待遇，雙方為此產(chǎn)生爭議。

【說法】 《勞動法》第七十二條規(guī)定：“社會保險基金按照用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。”只要用人單位和勞動者建立了正常、合法的勞動關(guān)系，單位和個人都應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定依法繳納各自應(yīng)承擔(dān)的社會保險費用。試用期包括在勞動合同期限中，同樣屬于勞動關(guān)系的存續(xù)期間，因此，本案中的會計所有義務(wù)為小李繳納社會保險金

至于小李社保繳費基數(shù)，小李和事務(wù)所的說法均不正確。根據(jù)滬勞保基發(fā)（2006）7號文規(guī)定：“對于首次參加工作和變動工作單位的繳費個人，應(yīng)按新進單位首月全月工資性收入確定月繳費基數(shù)。”小李進事務(wù)所首月的全月工資收入是2500元，小李要求事務(wù)所按3000元作為繳費基數(shù)沒有依據(jù)。而事務(wù)所按當(dāng)社會保險費下限為職工申報繳費基數(shù)的做法也是不正確的，單位應(yīng)如實申報，只有當(dāng)職工的工資性收入低于上一全市職工平均工資收入60%的，才可以按照社會保險繳費基數(shù)下限確定。

4.員工承諾放棄社保協(xié)議有效嗎？:

【案例】

婁女士于2005年1月入職某管理中心任講解員，2008年12月，婁女士與中心解除勞動關(guān)系。在此期間，中心未給婁女士繳納社會保險。婁女士訴至法院請求判令中心支付養(yǎng)老保險費。中心辯稱，婁女士入職時曾書面承諾自行承擔(dān)轉(zhuǎn)檔及社會保險，故不同意其訴訟請求。日前人民法院判決被告管理中心支付原告婁女士人7848元。

【說法】

依法繳納社會保險費關(guān)系到個人、單位和社會三方利益，這既是勞動者的權(quán)利，也是勞動者的義務(wù)，員工承諾放棄社會保險費的權(quán)利沒有法律效力。依法繳納社會保險費關(guān)系到個人、單位和社會三方利益，這既是勞動者的權(quán)利，也是勞動者的義務(wù)，員工承諾放棄社會保險費的權(quán)利沒有法律效力。)

上海勞動仲裁明確規(guī)定，應(yīng)當(dāng)繳納社會保險費的，不能調(diào)解放棄或者部分放棄社會保險費繳納請求（申請人撤訴或變更請求除外）；不能調(diào)解將應(yīng)當(dāng)繳納的社會保險費支付給勞動者；工資情況明確的，不能調(diào)解降低或者提高社會保險費繳費基數(shù)。就是說員工即使簽了“不再追究”的承諾書，也可讓原公司補繳社會保險費。現(xiàn)婁女士要求某管理中心支付其已繳納的養(yǎng)老保險金中單位應(yīng)負擔(dān)的部分，應(yīng)予以支持，具體數(shù)額以社保機構(gòu)出具的證明為據(jù)。

現(xiàn)實生活中還有一種情況，就是用人單位把本應(yīng)由單位繳納的社會保險費以現(xiàn)金形式支付給勞動者個人。上海勞動仲裁明確規(guī)定，對以社會保險費補貼名義支付，勞動者已經(jīng)領(lǐng)取的相關(guān)費用，用人單位要求返回的，應(yīng)當(dāng)由用人單位提出仲裁申請，否則勞動仲裁部門不予處理。

5.單位職工能否按自由職業(yè)者身份繳費？

【案例】

本市人員季小姐于2009年底進入本市一家廣告設(shè)計公司工作，約定每月工資3000元。當(dāng)季小姐問及社保事宜時，單位人事略顯神秘地向她“解釋”說，因單位剛成立不久，且規(guī)模較小，所以沒辦理社保登記手續(xù)。員工可以到街道按自由職業(yè)者身份繳費，然后憑繳費憑證到單位來報銷。“明明是單位員工，卻要我們按自由職業(yè)者繳費，單位這樣做符合規(guī)定嗎？”季小姐帶著疑問到有關(guān)部門咨詢。

【說法】

按照國家和本市法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)繳納社會保險費的單位都應(yīng)辦理社會保險登記。從事生產(chǎn)經(jīng)營的單位自領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照之日起30天內(nèi)、非生產(chǎn)經(jīng)營的單位自成立之日起30天內(nèi)，應(yīng)當(dāng)向注冊地的社保中心辦理社會保險登記，繳納養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)等社會保險費。繳費單位、繳費個人應(yīng)當(dāng)按時足額繳納社會保險費。繳費個人應(yīng)當(dāng)繳納的社會保險費，由所在單位從其本人工資中代扣代繳。

因此，用人單位有義務(wù)按規(guī)定為職工足額繳納社會保險費。上述廣告公司要求職工以自由職業(yè)者，即按自雇人員身份繳費的做法是不符合規(guī)定的。任何組織和個人對有關(guān)社會保險費征繳的違法行為，有權(quán)勞動保障行政部門舉報。繳費單位未按規(guī)定繳納社會保險費的，由勞動保障行政部門責(zé)令限期繳納，單位當(dāng)月內(nèi)仍未繳納的基本養(yǎng)老保險費，從逾期之日起按日征收2‰的滯納金。

實踐中還有一些單位為了規(guī)避法定義務(wù)，通過與非正規(guī)勞動組織簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，以非正規(guī)勞動組織名義為職工繳納社會保險費，工資亦由其代發(fā)，因為非正規(guī)勞動組織社保費繳費基數(shù)較低（2010年為1120-10698元），比企業(yè)（2010年為2140-10698元）低出許多。但是這種所謂的派遣用工關(guān)系未必能得到勞動仲裁或法院的支持，因為非正規(guī)勞動組織，不具有勞務(wù)派遣單位的成立要求，其主體不合法，有關(guān)的派遣行為及協(xié)議也可能隨之無效。6.追索社保繳費的時效如何把握？

【案例】

劉小姐2008年5月10日與單位簽定了5年的勞動合同，試用期為3個月。2009年8月，劉小姐在社保站查尋繳納記錄時，發(fā)現(xiàn)單位未繳納試用期（2008年5月---7月）的社會保險費。劉小姐向單位提出補交的要求，遭到拒絕。于是劉小姐準(zhǔn)備申請仲裁，要求單位補繳

【說法】 如前所述，試用期內(nèi)用人單位也應(yīng)當(dāng)為員工繳納社會保險費。

但需注意的是，勞動者以此申請勞動仲裁不能超過時效。在上海，2008年5月1日以后，社保繳費爭議的仲裁時效按《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條規(guī)定執(zhí)行，即：申請仲裁的時效期間為一年，從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道社會保險費應(yīng)繳未繳之日起計算。2008年5月1日之前與用人單位結(jié)束勞動關(guān)系的，社保繳費爭議的仲裁時效按《上海市勞動和社會保障局關(guān)于養(yǎng)老保險爭議的處理意見》規(guī)定執(zhí)行，即：申訴時效最遲自當(dāng)事人解除或終止勞動關(guān)系之日計算，在六十日內(nèi)申請仲裁的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)受理。

這意味著在2008年5月1日之前與用人單位結(jié)束勞動關(guān)系的，職工只要在六十日內(nèi)申請仲裁的，也能討回10多年前的社保費；但是在2008年5月1日以后，申請仲裁的時效期間為一年，一年以前的社保費就未必討得回來了。

雖然劉小姐是2009年8月才發(fā)現(xiàn)單位未繳納試用期的社保，但是在司法實踐中，這種情況可能會被認為超過仲裁時效，理由就是雖然劉小姐應(yīng)當(dāng)早就發(fā)現(xiàn)這個違法行為，這就是所謂的“應(yīng)當(dāng)知道”。)

當(dāng)然，勞動者還可向勞動監(jiān)察部門投訴舉報。《勞動保障監(jiān)察條例》第二十條規(guī)定：“違反勞動保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為在2年內(nèi)未被勞動保障行政部門發(fā)現(xiàn)，也未被舉報、投訴的，勞動保障行政部門不再查處。”即向勞動監(jiān)察部門投訴舉報也是有時效期規(guī)定的，但比申請仲裁的時效期較長。另外，社保費征繳部門認為有必要的話，仍可要求用人單位依法補繳多年以前的社保費。

總而言之，勞動者應(yīng)及時維護自己的合法權(quán)益，避免自己的合法權(quán)益超過法定時限而不受法律保護。

7.“綜保”如何轉(zhuǎn)“城保”？;

【案例】 小張和小周是武漢市城鎮(zhèn)戶籍人員，2009年6月大學(xué)畢業(yè)后到上海某公司工作，小張簽訂為期3年的勞動合同；小周簽訂為期一年的勞動合同，2010年4月續(xù)訂1年期勞動合同，二人至今繳納外來從業(yè)人員綜合保險。目前小張和小周可否參加本市城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險？)

【說法】近年來，用人單位和外來從業(yè)人員要求適當(dāng)放開外省市戶籍各類人才參加本市城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險的呼聲較高。為有利于吸引各類人才、保障外來從業(yè)人員公平參保的權(quán)利、促進城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險制度可持續(xù)發(fā)展，本市對城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險參保政策作了調(diào)整。上海市人力資源和社會保障局《關(guān)于外來從業(yè)人員參加本市城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險若干問題的通知》規(guī)定，與屬于參加本市城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險范圍的用人單位建立勞動關(guān)系，且具外省市城鎮(zhèn)戶籍的從業(yè)人員，年齡在45周歲以下的，應(yīng)當(dāng)參加本市城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險；與屬于參加本市城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險范圍的用人單位建立勞動關(guān)系的外省市非城鎮(zhèn)戶籍，年齡在45周歲以下的人員，符合一定條件，經(jīng)與用人單位協(xié)商一致，可參加本市城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險。

按規(guī)定，2009年7月1日后，單位新進人員應(yīng)按《通知》規(guī)定的有關(guān)內(nèi)容執(zhí)行。但小張在2009年7月1日前已參加本市綜合保險，現(xiàn)與單位協(xié)商一致，即可轉(zhuǎn)繳城保；如不能協(xié)商一致，繼續(xù)繳納綜合保險，但合同期滿后，單位繼續(xù)用工的，應(yīng)按《通知》規(guī)定的有關(guān)內(nèi)容執(zhí)行。

按照本市的有關(guān)操作口徑，在2009年7月1日后未及時參保的城鎮(zhèn)戶籍外來從業(yè)人員，經(jīng)用人單位（不包括個體工商戶）和勞動者協(xié)商一致，可以自符合該通知規(guī)定的參保條件之日起補繳社會保險費；期間已經(jīng)參加綜合保險的，則不再補繳。2010年4月后，小周應(yīng)當(dāng)參加本市城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險，但由于小周期間已經(jīng)參加綜合保險，即使經(jīng)與用人單位協(xié)商一致，也不再補繳城保。

8.招用被征地人員，是否還要繳納社會保險費？

【案例】 小李家住寶山區(qū)，原是農(nóng)村戶籍，2004年征地時，由征地單位為他一次性繳納了15年小城鎮(zhèn)社會保險的養(yǎng)老和醫(yī)療的部分。被征地后，小李不愿意在家中“吃老本”，2005年起就進入私營企業(yè)工作。最近，他向單位的人事詢問自己社會保險繳費的情況，單位的回答卻讓他大吃一驚！原來三年來單位沒有為他交過任何社會保險費用。小李要向單位討個說法，單位卻稱：“單位可以不為征地人員繳納任何社會保險費。”小李不禁滿腹疑問，有這樣的規(guī)定嗎？

【說法】

按照本市相關(guān)規(guī)定：被征地人員一次性繳納15年小城鎮(zhèn)社會保險中基本養(yǎng)老和醫(yī)療保險的，在一次性繳費年限內(nèi)就業(yè)的，基本養(yǎng)老、醫(yī)療保險費可以免繳，但用人單位應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定繳納其他基本社會保險費。

由此可知，雖然小李是征地人員，但單位仍應(yīng)當(dāng)按規(guī)定為其繳納其他基本社會保險費，即失業(yè)、工傷、生育保險部分。若單位沒有為小李繳納這三部分社會保險費，小李可向單位提出補繳要求。

9.產(chǎn)假期間單位是否仍應(yīng)繳社保？

【案例】

女職工王某于2010年1月順利產(chǎn)下一寶寶，在休完4個月產(chǎn)假后回到公司繼續(xù)上班。7月，王某收到社保中心郵寄來的“2009養(yǎng)老保險個人帳戶儲存額結(jié)算單”中發(fā)現(xiàn)，2009年4月至2010年3月之間，公司為其繳納社會保險費的繳費月數(shù)只有9個月。王某向公司人事部詢問，公司給的答復(fù)是，王某從2010年1月起休產(chǎn)假的4個月中，是根據(jù)《上海市城鎮(zhèn)生育保險辦法》領(lǐng)取生育生活津貼的，因此這期間公司也停止繳納王某的社會保險費。王某不服，提出爭議。

【說法】 公司的做法顯然是不對的。根據(jù)滬勞保福發(fā)（2002）18號《上海市勞動和社會保障局關(guān)于<上海市城鎮(zhèn)生育保險辦法>實施中若干問題處理意見的通知》規(guī)定：符合《上海市城鎮(zhèn)生育保險辦法》規(guī)定條件的從業(yè)生育婦女在領(lǐng)取生育生活津貼期限內(nèi)，其所在單位不再支付產(chǎn)假工資，但從業(yè)的生育婦女在領(lǐng)取生育生活津貼期間，所在單位和個人仍應(yīng)按規(guī)定繳納社會保險費。與單位建立了勞動關(guān)系的從業(yè)婦女個人繳納部分由其所在單位代扣代繳。由于產(chǎn)假期間，職工是向社保經(jīng)辦機構(gòu)辦理申領(lǐng)生育生活津貼的手續(xù)，因此在代扣代繳社會保險費的具體方法可由企業(yè)與職工協(xié)商。/ x9 B0 @8 F$ r1 K" s-?& c7 K/ o8 D

建議勞動者可將該規(guī)定告知單位，假如單位不履行的話，可以拿起法律武器，在勞動爭議受理時效之內(nèi)到單位所屬區(qū)縣的勞動爭議仲裁委員會申請勞動爭議仲裁，維護自己的合法權(quán)益。

10.單位未依法繳社保，勞動者可立即辭職嗎？

【案例】

梁先生2008年與某技術(shù)公司簽訂了為期兩年的勞動合同，合同期限從2008年1月1日到2009年12月31日止。因為該公司一直沒有給他繳納相應(yīng)的社會保險，梁先生于2009年11月16日向公司提出辭職，并提出支付經(jīng)濟補償3000元。但是該公司的相關(guān)負責(zé)人卻表示，因為是梁先生自己提出辭職的，所以不能給付任何的經(jīng)濟補償金。

【說法】

盡管勞動者主動辭職一般需提前三十日通知用人單位，并沒有經(jīng)濟補償，但是勞動法中還有一種“推定解雇”的特殊情形。“推定解雇”是指雇主單方面地改變雇員的基本工作條件，如果雇員不愿接受而辭職，則等于被雇主變相解雇。根據(jù)《勞動合同法》 第三十八條規(guī)定，用人單位未依法繳納社會保險費的，勞動者可以解除勞動合同。如果技術(shù)公司確實從未為梁先生繳納社會保險費的，梁先生可以解除勞動合同，并要求支付經(jīng)濟補償。

需注意，“未繳納”、“未足額繳納”、“未及時繳納”均屬于“未依法繳納”，勞動報酬和社保金的計算標(biāo)準(zhǔn)，在實際操作中往往比較復(fù)雜。而法律規(guī)定的目的就是要促使勞動合同當(dāng)事人雙方都誠信履行，無論用人單位還是勞動者，其行使權(quán)利、履行義務(wù)都不能違背誠實信用的原則。如果用人單位存在有悖誠信的情況，從而拖延支付或拒絕支付的，才屬于立法所要規(guī)制的對象。因此，用人單位因主觀惡意而未“及時、足額”支付勞動報酬或“未繳納”社保金的，可以作為勞動者解除合同的理由。但對確因客觀原因?qū)е掠嬎銟?biāo)準(zhǔn)不清楚、有爭議，導(dǎo)致用人單位未能“及時、足額”支付勞動報酬或未繳納社保金的，不能作為勞動者解除合同的依據(jù)。

作者附記：

此篇交卷后，最高院司法解釋三出臺。以后上海法院是否還會受理少交、欠繳社保爭議？補繳社保損失（主要是養(yǎng)老保險）損失如何衡量？如何賠償？協(xié)保人員是否應(yīng)當(dāng)在新單位交社保？都會成為新的問題。

第四篇：典型勞動爭議實務(wù) 辭退勞動爭議案代理詞

一起不勝任工作被辭退勞動爭議案代理詞

尊敬的主審法官：

本律師作為原告xx控制工程有限公司（以下簡稱公司）訴被告姜某某勞動合同糾紛一案中被告姜某某的代理人，現(xiàn)就本案發(fā)表如下代理意見，供法庭參考：

一、公司沒有證據(jù)證明被告在2008不勝任工作：

1、被告作為1982年全日制大學(xué)本科畢業(yè)，并取得工學(xué)士學(xué)位。此后被告一直在原告處工作，原告一直是滿意的，根本不存在所謂的不勝任工作之說。如果被告不勝任工作，公司怎么會允許被告一直為公司工作20年呢。如果說2008年之前都勝任工作，被告又怎么可能在2008突然間變得不勝任工作了呢。

2、事實上，公司2010年要趕被告走的原因有兩個：一是公司2008年新聘任了采購部經(jīng)理邊某某，邊某某為了樹立自己的管理權(quán)威，把包括被告在內(nèi)的采購部的員工逐步清理出采購部，然后邊某某再招聘新的人員進來；二是公司雖然是ge在中國的子公司，但經(jīng)營狀況一直不是很好，2010年開始，公司為了節(jié)約用工成本，有計劃有步驟地將工作年限長的員工找借口辭退。目前跟被告工作年限差不多長的其他員工幾乎都被公司找過談話，要么要求調(diào)崗降薪，要么要求協(xié)商解除勞動合同。因此，原告聲稱被告不勝任工作，完全是其為了將被告辭退，而臨時找的借口。

3、公司從來沒有告訴過被告2008年的績效考核是部門最后一名，更沒有說過“需要改進”。而且就算是最后一名，也不能必然得出被告不勝任工作的結(jié)論。

4、公司2009年4月1日起與被告簽訂了無固定期限勞動合同，也說明公司是認可被告2008年的工作表現(xiàn)的。否則，公司就不會跟被告簽無固定期限勞動合同了。

5、“最后一名”≠“不勝任工作”，“需要改進”≠“不勝任工作”。公司對被告2008年的工作表現(xiàn)的評價，并沒有任何客觀的事實和數(shù)據(jù)作為依據(jù)，領(lǐng)導(dǎo)的主觀判斷的意味太濃，“最后一名”的評分依據(jù)是什么？公司不能舉出任何一個被告不勝任工作的例子；“需要改進”的具體內(nèi)容是什么？公司也說不上來，或者說也沒有依據(jù)。本代理人認為，任何一個人的工作永遠都有改進的空間，任何一個人都不可能是完美的，“需要改進”不等于“不勝任工作”。如果大家的表現(xiàn)都達到了公司的要求，即使排名最后，也不等于不勝任工作。

二、2009年4月1日開始的“業(yè)績提高計劃”根本就不是針對不勝任工作的員工的，與“績效改進計劃”毫不相干。原告硬要認為“業(yè)績提高計劃”就是針對不勝任工作員工的培訓(xùn)，實屬強詞奪理，黔驢技窮之后不得不找的借口。

1、“業(yè)績提高計劃”根本就不是針對不勝任工作的員工的。2008年邊某某擔(dān)任公司采購部經(jīng)理后，要在采購部搞一次業(yè)績提高的運動，讓采購部的業(yè)績好上加好，要求員工要挑戰(zhàn)自己，對自己提出更高的要求，所以就給采購部的每個員工包括她自己定了個非常高的目標(biāo)，該計劃從2009年4月

1日到6月30日結(jié)束。結(jié)束時根本就沒有人告訴被告要進行評估達到了還是沒達到。之后，就不了了之了。當(dāng)時邊某某搞這個活動是為了體現(xiàn)她與前任的不同之處，根本就不是現(xiàn)在她所說的因為被告不勝任工作而對被告進行的培訓(xùn)。想不到這個事情都過去大半年了，現(xiàn)在卻拿這個事情說被告經(jīng)過培訓(xùn)還是不勝任工作，這是沒有事實根據(jù)的。

2、“業(yè)績提高計劃”根本就不是原告所說的培訓(xùn)。邊某某在仲裁時陳述稱與被告談過幾次話，并據(jù)此認定這些談話就是培訓(xùn)，這完全歪曲了法律意義上的培訓(xùn)的含義。邊某某作為被告的主管，與被告談話，指導(dǎo)被告工作那是她的本份，這跟培訓(xùn)完全不是一回事情。

3、被告在2009年6月30日“業(yè)績提高計劃”結(jié)束后從未被告知沒有完成提高計劃的內(nèi)容，也沒有被告知“仍不勝任工作”，被告更不可能去“再三請求”要求將“考核期延長至2009年底”。對方訴狀上的這些說辭是虛構(gòu)的。

三、原告認定被告2009年仍不能勝任工作沒有事實依據(jù)：

1、業(yè)績方面：原告根本就沒有設(shè)定一個具體的直接材料采購節(jié)省成本的目標(biāo)。既然連目標(biāo)都沒有，哪里來的未能完成目標(biāo)呢。原告認為“每一份訂單都有節(jié)省成本的可能”，這也僅僅是一種可能而已，原告并沒有證據(jù)證明為什么每一份訂單都有節(jié)省成本的可能，也沒有證據(jù)證明被告沒有節(jié)省成本，就武斷地下達結(jié)論“需要改進”是沒有任何事實依據(jù)的。更何況“需要改進”≠“不勝任工作”。

2、增長性價值觀方面：這純粹是個仁者見仁、智者見智的問題，邊某某對被告的評價充滿偏見，不符合客觀事實。采購部經(jīng)理邊某某為樹立個人權(quán)威打壓老員工，與ge尊重老員工的價值觀是完全背道而馳的。

3、原告以采購部經(jīng)理“不滿意”就認定被告“不勝任工作”，顯然也是錯誤的。員工是否勝任工作，不是以領(lǐng)導(dǎo)“滿意”或“不滿意”的主觀好惡作為評價標(biāo)準(zhǔn)的。而是要結(jié)合原告給被告下達的具體工作指標(biāo)，以及被告是否完成這個指標(biāo)來判斷。現(xiàn)在原告根本就不能證明其曾經(jīng)給被告下達過指標(biāo)，也不能證明被告哪些指標(biāo)沒有完成，就武斷地判定被告不勝任工作，是不能令人信服的。

四、原告應(yīng)支付被告競業(yè)限制補償金4659.09元。

根據(jù)上海市勞動和社會保障局關(guān)于實施《上海市勞動合同條例》若干問題的通知

（二）的文件第四條的規(guī)定，用人單位與負有保守用人單位商業(yè)秘密義務(wù)的勞動者在競業(yè)限制協(xié)議中對經(jīng)濟補償金的標(biāo)準(zhǔn)、支付形式有約定的，從其約定。競業(yè)限制協(xié)議生效前或者履行期間，用人單位放棄對勞動者競業(yè)限制的要求，應(yīng)當(dāng)提前一個月通知勞動者。

雙方《競業(yè)限制協(xié)議》第5條也約定“若公司在員工離職后免除員工在本協(xié)議項下的競業(yè)限制義務(wù)，公司應(yīng)提前1個月通知員工并按比例將員工在離職后履行競業(yè)限制義務(wù)期間應(yīng)得的經(jīng)濟補償金及時支付給員工”。

原告于2010年5月1日解除被告競業(yè)限制義務(wù)，故應(yīng)支付2010年3月10日至5月1日期間的競業(yè)限制補償金4659.09元。

綜上，原告不能證明2008年被告不勝任工作，2009年4月1日至6月30日期間的業(yè)績提高計劃不是針對不勝任工作員工的培訓(xùn)，原告也不能證明被告2009不勝任工作。因此，原告辭退被告沒有事實和法律依據(jù)，屬于違法解除。仲裁裁決完全正確，應(yīng)予維持。

此致

某某區(qū)人民法院

代理人：李居鵬

上海市嘉華律師事務(wù)所律師

聯(lián)系電話：***

日期：

第五篇：勞動關(guān)系爭議案代理詞-范本（定稿）

勞動關(guān)系爭議案代理詞

審判員：

經(jīng)過法庭調(diào)查，本代理人認為原、被告的勞動關(guān)系成立，應(yīng)予確認，其理由如下： 國家勞動人事社會保障部鑒于一些用人單位特別是一些個體工商戶為逃避責(zé)任，雇傭勞動者不簽訂勞動合同，發(fā)生勞動爭議時雙方的勞動關(guān)系難以確定，致使勞動者合法權(quán)益難以維護，對勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定帶耒不利影響這一實際情況，發(fā)出勞社部發(fā)(2005)12號《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》，通知規(guī)定，用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同，但具備以下情形的，勞動關(guān)系成立：

1、用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

2、勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

3、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

本案原、被告完全符合勞社部規(guī)定的情形：

1、被告的工商登記情況證明被告是經(jīng)工商登記的個體工商戶，符合用人單位的主體資格;原告是成年人，符合勞動者的主體資格。

2、從2002年起，被告聘用原告為被告的管道工，受被告勞動管理，從事被告安排的為被告客戶安裝管道勞動，被告給原告的工資報酬2004年農(nóng)歷11月前為每天40元，2004年農(nóng)歷11月后為每天50元。

證人李木水證言證明，2003年他向被告買耒水管等材料，被告沈君福放的樣，被告二次安排原告為他家安裝，彎頭、接頭等材料原告從被告店里帶來，安裝完畢后，材料連安裝費他與被告一并結(jié)算。

證人朱壽岳證言證明2004年他向被告買耒水管等材料，被告安排原告為他家安裝，彎頭、接頭等材料原告從被告店里帶耒，安裝完畢后，材料連安裝費他與被告一并結(jié)算。

證人謝桂花證言證明，2005年1月初前后，她家向被告購買水管等材料，被告安排原告為她家安裝，2005年1月9日原告在她家安裝時跌傷后，沈君福開車到俞店把原告送醫(yī)院醫(yī)傷(注：被告當(dāng)庭承認這一事實以及為原告支付了700元醫(yī)療費的事實)，被告又安排另一個管道工耒安裝，安裝好后，材料連安裝費她與被告一并結(jié)算，共1100元。

本代理人向被告的另一管道工柯良田所作的調(diào)查筆錄證明原告是被告雇傭的管道工，受被告安排為被告客戶安裝，工資向被告領(lǐng)取，工資原來每天40元，2004年農(nóng)歷11月后每天50元，2005年1月9日，原告受被告安排為俞店村謝桂花家安裝，跌傷后，被告又安排

他為謝桂花家安裝原告沒有安裝完的工作，被告發(fā)給他半天工資25元。

仲裁開庭中被告申請出庭作證的證人沈康平證言也證明他向被告買水管材料，由原告安裝，安裝好后過十幾天，材料連安裝費他與被告一并結(jié)算，款付給被告(見仲裁卷P30)。

仲裁開庭中，原告講到他給被告做管道工，被告常拖欠工資，2002年拖欠他700元工資到2003年才付給，2003年拖欠他工資800元到2004年才付給，被告的代理人(被告的妻子)沈莉萍辯解說客戶錢沒有付給店里，店里怎么有錢付給你(所以工資未及時付)，這說明被告自已也供認原告的工資報酬是由被告付的。(見仲裁卷P33、P35)

3、被告的工商登記情況、被告的二張廣告名片，上述證人證言及調(diào)查筆錄相互印證，充分證明為客戶安裝是被告的業(yè)務(wù)之一。被告的廣告名片上寫著“君福水管店”經(jīng)營范圍(服務(wù)范圍)“經(jīng)營各種水泵、水道配件、鍍鋅管、PVC管材、衛(wèi)生潔具、熱水器、品種齊全，承接安裝服務(wù)(承接上門安裝服務(wù))”。這充份說明原告所提供的上門為被告客戶安裝是被告業(yè)務(wù)的組成部份。

因此，原、被告的勞動關(guān)系成立，應(yīng)予確認。被告的關(guān)于與原告不存在勞動關(guān)系的辯解不能成立.，理由如下：

一、勞社部發(fā)(2005)12號《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第二條明確規(guī)定，用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時，對下列憑證由用人單位負舉證責(zé)任，即舉證責(zé)任倒置。(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；(二)招聘“登記表”等招用記錄;(三)做工(考勤)記錄。現(xiàn)被告沒提交以上證據(jù)證明自已的主張，應(yīng)負舉證不能的責(zé)任、承擔(dān)敗訴后果。

二、被告申請出庭作證的季西浪、沈書明、朱貴飛三位證人證言應(yīng)屬無效。(一)被告申請證人出庭作證的申請逾期提交。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十四條規(guī)定，當(dāng)事人申請證人出庭作證，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿十日前提出，并經(jīng)人民法院許可。根據(jù)其第十四條規(guī)定，人民法院收到當(dāng)事人的申請證人出庭作證申請書，應(yīng)注明收到的時間，由經(jīng)辦人員簽名或者蓋章。審判員在今天開庭前才收到被告申請證人出庭作證的申請，且申請書上沒有法庭經(jīng)辦人員注明收到申請書的時間，沒有經(jīng)辦人員簽字或蓋章。所以，三位證人證言應(yīng)屬無效。(二)即使撇開逾期申請問題，三個證人證言也不具有證明力，不能證明被告的主張。

1、朱貴飛一直在本審判庭門口旁聽庭審內(nèi)容，已失去證人資格。朱貴飛所講的內(nèi)容也不能證明被告的主張。朱貴飛講，2004年8月他向被告買水管材料接水管，他與原告不熟悉，是被告叫原告耒接的，接了二天，工錢當(dāng)場交給原告。而原告當(dāng)庭否認朱貴飛交給他工錢的說法，工錢是事后被告在與朱貴飛結(jié)算后付給原告的。即使朱貴飛把工錢交給原

告也不能證明原、被告不存在勞動關(guān)系，客戶在完工后把工錢交給店里按排耒的做工人是常有的事。另外，朱貴飛的胞姐在上沈村，與沈君福是同村近鄰，有利害關(guān)系。

2、季西浪講他向被告買材料，他沒有叫原告做，是被告叫原告耒做的，工資付給原告。與以上道理一樣，即使季西浪把工錢交給原告，也不能證明原、被告不存在勞動關(guān)系。另外季西浪是被告的近鄰，與被告有利害關(guān)系。

3、沈書明講他2005年未在家，他屋場接水管工作全包給被告完成，他沒有叫原告做，一天，他看見原告在做，就當(dāng)場付給原告40元工錢。這不符事實和情理，且自相矛盾。如果沈書明2005年不在家，就不可能看見家里屋場的做工情況和當(dāng)場付給原告40元工錢。如果沈書明把屋場接水管工作包給被告，則應(yīng)與被告結(jié)算，把錢付給被告，不可能把工錢付給原告。即使沈書明說的是事實，也不能證明原、被告不存在勞動關(guān)系。另外，沈書明與沈君福是同村近鄰，關(guān)系密切，有利害關(guān)系。

三、被告為逃避作為用人單位應(yīng)負的責(zé)任所作的種種辯解理由不能成立：

1、被告以對原告不是按月工資為由耒否認原、被告的勞動關(guān)系。這一理由不能成立。群所周知，計時工資是市場經(jīng)濟中的一種工資形式，計時工資中分按時工資、按日工資、按月工資。被告為降低成本、減少支出，對原告采用的工資形式為按日工資。

2、被告以原告未做工時就沒有發(fā)給工資為由耒否認原、被告的勞動關(guān)系。這一理由不能成立。正如上面所說，被告為降低成本、減少支出，對原告等勞動者采用按日工資的計時工資形式而不是按月工資，即按原告做工的天數(shù)計付工資，這是個體工商戶、私營企業(yè)對勞動者普遍采用的一種工資形式。

3、被告以沒有給原告繳納社會保險費為由耒否認原、被的勞動關(guān)系。這一理由不能成立。這只能說明被告沒有履行為勞動者繳納社會保險費的法定義務(wù)。

4、被告以沒有從工錢中賺取差額(即被告從客戶收取工錢每天40元或50元，被告發(fā)給原告工錢也是每天40元或50元)為由耒否認原、被告的勞動關(guān)系。這一理由不能成立。這是被告的一種促銷手段，象許多家電商店，客戶買去空調(diào)、熱水器等商品，商店還要按排員工上門免費為客戶安裝好，但商店還要支付上門安裝員工的工資。實際上，原告除受被告安排上門為客戶安裝外，還承擔(dān)了一定的被告為客戶送料工作，這些勞動，均包括在按日工資內(nèi)，被告沒有另行計付。

5、被告以沈君福自已會安裝水管為由耒否認原、被告的勞動關(guān)系。這一理由不能成立。本代理人并不否認沈君福有過上門為客戶安裝的事情，但這與被告招用原告等管道工上門為客戶安裝并不矛盾，許多個體工商戶老板除自已參加經(jīng)營做工外，還招用人員甚至多個人員為其做工。

6、關(guān)于對柯良田的調(diào)查筆錄： 該調(diào)查筆錄是本代理人與我所另一位工作人員到柯良田家里調(diào)查所作的筆錄，柯良田核對無誤后捺了指印，所記的柯良田談話內(nèi)容是其真實意思的表示。調(diào)查筆錄原件在仙居縣勞動人事社會保障局勞動監(jiān)察大隊，原告已按規(guī)定向法院提出了調(diào)取

調(diào)查筆錄原件的申請。柯良田今天沒有出庭作證，是因為柯良田在廣東鄉(xiāng)下打工，路途遙遠，交通不便難以出庭。根據(jù)《民事訴訟法》第七十條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十六條第(三)項規(guī)定，證人確有困難不能出庭的，可以提交書面證言。況且律師調(diào)查筆錄要比證人的書面證言的證明力要強。請審判員考慮予以采信。不能因柯良田未出庭作證而不顧實際情況輕易否定調(diào)查筆錄的證明力。

綜上所述，原告王佳豐與被告沈君福個體工商戶的勞動關(guān)系成立，應(yīng)予確認，仙居縣勞動爭議仲裁委員會所作的仙勞仲案字(2005)第080號仲裁裁決與事實不符、與法不符，偏袒了用人單位(被告)的違法行為，侵犯了勞動者(原告)的合法權(quán)益，應(yīng)予否定。

以上代理意見，請審判員予以充分考慮！

原告代理人：XXX律師事務(wù)所

律師：XXX

2006年1月16日