第一篇：公路貨運保險合同爭議案代理詞

案號（2004）浦民二（商）初字第660號

尊敬的審判長，審判員：

作為本案被告特別授權(quán)委托代理人，經(jīng)認(rèn)真研究本案相關(guān)事實，證據(jù)及有關(guān)法規(guī)，我們認(rèn)為本案爭議焦點有三：1保險合同是否有效？2貨損原因？3是否屬保險責(zé)任范圍？原告在保險合同中并無可保利益，因此保險合同無效。此外，貨損一不屬自然災(zāi)害，二非保險責(zé)任范圍內(nèi)的意外事故所致，充分的證據(jù)表明系因承運人的過失或托運人過錯導(dǎo)致。亦即：因綁扎不當(dāng)及包裝不當(dāng)所致。依相關(guān)保單，保險條款及法規(guī)，不屬保險責(zé)任范圍，屬于保險除外責(zé)任。依法保險人不負(fù)保險賠償責(zé)任。茲提出如下代理意見供合議庭參考：

為便于合議庭客觀公正審理案件，茲歸納本案基本事實如下：

2002年10月30日原告與中國第一冶金建設(shè)公司訂立“汽車運輸協(xié)議”約定：在運輸途中設(shè)備如有損壞，由承運人全權(quán)負(fù)責(zé)；接受貨方委托，代辦貨物保險（原告證據(jù)2）；

2002年11月1日原告向被告投保國內(nèi)水路，陸路貨物運輸綜合險，保險標(biāo)的為：“吊車200噸”。被保險人為原告（原告證據(jù)1）。11月2日原告將中國第一冶金建設(shè)公司的7200型履帶吊車運送至濟(jì)南鋼廠。

11月3日貨運抵目的地后，經(jīng)貨，運雙方派員查看，發(fā)現(xiàn)吊車臂桿磨損，并簽發(fā)一份“貨物運輸簽收單”。（原告舉證附件三會簽紀(jì)錄第6行提及此簽收單）確認(rèn)因運輸綁扎等原因貨物有以下部件磨損（被告證據(jù)1）。

11月7日，貨主，承運人，日本供方及進(jìn)口商四方經(jīng)現(xiàn)場勘驗，確認(rèn)有21處磨損。其中副臂頭桿和臂桿主弦管嚴(yán)重磨損報廢。另七根腹桿嚴(yán)重磨損需修復(fù)。其余部分需油柒修補(bǔ)。同時確認(rèn)：在運輸中出現(xiàn)磨損（原告證據(jù)3）。

2003年6月托運人收到原告賠償款人民幣130，722元（原告證據(jù)8）。

一本案保險合同因原告對保險標(biāo)的無保險利益而無效。

本案投保人是承運人，承運人對運輸中的貨物并不具有法律上承認(rèn)的保險利益，不能投保貨運險；貨運險性質(zhì)上屬財產(chǎn)保險，其保險標(biāo)的為運輸過程中貨物的毀損或滅失引起的財產(chǎn)及其相關(guān)利益。承運人對該運輸中的財產(chǎn)及其相關(guān)利益，并無法律上承認(rèn)的利益。但承運人對其承運的貨物負(fù)有保管，照料之責(zé)，對由于貨損造成的損失對貨方負(fù)有賠償之責(zé)，而責(zé)任保險是指以被保險人對第三者依法應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任為保險標(biāo)的的保險（保險法第50條）。因而可以投保貨運責(zé)任險。

原告作為承運人本應(yīng)投保貨運責(zé)任險，卻向保險人投保一般貨運險，并以自已作為被保險人。其事先明知只能代貨主投保。在其與貨主訂立的汽車運輸協(xié)議第8條約定接受貨方委托，代辦貨物保險。且事先已向貨主收取了保險費24000元。由于承運人對運輸中的貨物的財產(chǎn)及其相關(guān)利益不具有保險利益，因此原告對本案保險標(biāo)的不具有法律上承認(rèn)的利益，依保險法第12條相關(guān)規(guī)定，本案保險合同無效。

<保險法>第12條規(guī)定：投保人對保險標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有保險利益。投保人對保險標(biāo)的不具有保險利益的，保險合同無效。保險利益是指投保人對保險標(biāo)的具有的法律上承認(rèn)的利益。

就貨運險而言，貨主（買賣雙方）作為貨物所有權(quán)人，當(dāng)然對貨物的財產(chǎn)及與財產(chǎn)權(quán)有關(guān)的其他權(quán)益具有保險利益。而承運人僅對貨運中對第三者的責(zé)任具有保險利益，對貨物本身的財產(chǎn)權(quán)并不具有保險利益。因此承運人對貨運險不具有保險利益而本案保險合同屬貨運險而非貨運責(zé)任險。因此。保險合同依法無效。

假設(shè)承運人是為貨主代辦保險，那么被保險人是貨主而非承運人，承運人仍無權(quán)依據(jù)保險合同向保險人主張賠償。只能由貨主自已依保險合同向保險人主張保險理賠。由于貨損原因是承運人的過失所致，而運輸合同約定：在運輸途中，設(shè)備如有損壞，由承運人全權(quán)負(fù)責(zé)（原告證據(jù)2）。此外，相關(guān)的法規(guī)亦明確規(guī)定，雖然貨主可依保險合同向保險人主張賠償，但保險人理賠后可依法向承運人行使代位追償權(quán)。承運人最終仍應(yīng)承擔(dān)損失賠償責(zé)任。而若被保險人已經(jīng)從第三者取得損害賠償?shù)模ｋU人賠償保險金時，可以相應(yīng)扣減被保險人從第三者已經(jīng)取得的賠償金額（<保險法>第45條）。因此，無論原告是否為貨主代辦保險，也無論保險合同是否有效，承運人均不能通過貨運險保障自已的風(fēng)險責(zé)任。承運人應(yīng)當(dāng)代辦保險，同時自已應(yīng)向保險人投保貨運責(zé)任險，才能為自已依法依約應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任提供相應(yīng)的保險保障。

二本案貨損原因是因為承運人綁扎不當(dāng)及因為包裝不當(dāng)。

綁扎不當(dāng)及包裝不當(dāng)兩者均系保險除外責(zé)任，保險人依法不承擔(dān)保險賠償責(zé)任。此節(jié)事實有下述相關(guān)證據(jù)證實。（1）2002年11月3日承運人與貨主簽定的：貨物運輸簽收單確認(rèn)：因綁扎等原因（被告證據(jù)1）；（2）11月7日之會簽紀(jì)錄承認(rèn)會簽了：貨物運輸簽收單。確認(rèn)：發(fā)現(xiàn)7200吊車臂桿在運輸中出現(xiàn)磨損；發(fā)現(xiàn)7200吊車全車臂桿中有13節(jié)臂桿共存在21處運輸過程中造成的磨損（原告證據(jù)3）；（3）12月30日貨主致函原告稱：因你公司之故，造成運輸貨物破損。（原告證據(jù)5）；（4）2003年11月12日原告致函被告承認(rèn)：在運輸過程中造成貨物損壞。（原告證據(jù)6）；（5）2004年2月4日原告致進(jìn)口商函承認(rèn)：發(fā)現(xiàn)7200履帶式起重機(jī)臂桿在運輸過程中出現(xiàn)了多處磨損。（原告證據(jù)8）；上述五方面的證據(jù)相互印證證實，運輸過程中發(fā)生了貨損，貨損發(fā)生于運輸期間；貨損的原因是因為綁扎不當(dāng)及包裝不當(dāng)。該貨損原因不是保單約定的保險責(zé)任范圍，而是屬于保險除外責(zé)任。

綁扎不當(dāng)顯然屬承運人責(zé)任。查<公路貨物運輸合同實施細(xì)則>第11條：承運人責(zé)任：貨物要捆扎牢固，苫蓋嚴(yán)密。<汽車貨物運輸規(guī)則>第五十九條搬運裝卸作業(yè)完成后，貨物需綁扎苫蓋篷布的，搬運裝卸人員必須將篷布苫蓋嚴(yán)密并綁扎牢固；而保單約定的保險條款第四條規(guī)定：被保險人的過失所致貨損屬保險除外責(zé)任。本案原告既是承運人又是被保險人。

包裝不當(dāng)則屬于托運人責(zé)任。<合同法>第156條和第306條明確規(guī)定：托運人應(yīng)當(dāng)按照約定的方式包裝貨物。應(yīng)當(dāng)按照通用的方式包裝應(yīng)當(dāng)采取足以保護(hù)標(biāo)的物的包裝方式。對此<公路貨物運輸合同實施細(xì)則>第11條及<汽車運輸規(guī)則>第35條亦有相似規(guī)定。而包裝不當(dāng)屬于保險條款第4條3款明確列明的保險除外責(zé)任。

三本案貨損不屬于保險責(zé)任范圍。

保單約定的保險條款為：1994年<國內(nèi)水路，陸（鐵）路貨物運輸保險條款>.規(guī)定：承保因受保險責(zé)任范圍內(nèi)的自然災(zāi)害或意外事故所造成的損失。質(zhì)言之，保險人承擔(dān)保險責(zé)任的前提條件有二：一是保險責(zé)任范圍內(nèi)的；二是因該范圍內(nèi)的自然災(zāi)害或意外事故。并非任何損失均屬保險責(zé)任范圍。

本案保險條款之綜合險與國際貨運險中的一切險不同，后者被保險人僅需證明貨物因外來原因?qū)е聯(lián)p壞即可，前者舉證責(zé)任屬索賠方，亦即，原告首先負(fù)有證明貨損原因是因保險責(zé)任范圍內(nèi)的自然災(zāi)害或意外事故所致之舉證責(zé)任。僅證明貨物受損并不足夠。迄今原告并未舉出任何證據(jù)證明貨損系由于列明風(fēng)險所致。反之，有充分的證據(jù)證實貨損系由于承運人的原因，亦即因綁扎不當(dāng)所致。

該保險之基本險中包括列明的五種情形，并不包括本案之在運輸過程中受損的情況。只有當(dāng)貨損是由于此種列明風(fēng)險之一所致時，保險人才應(yīng)依約承擔(dān)保險責(zé)任；而綜合險列明的四種情形亦不在其列。同理只有在貨損是由于此種列明的四種情況之一者，保險人才應(yīng)承擔(dān)保險責(zé)任。反之，除外條款明確規(guī)定：由于包裝不善，由于被保險人的過失所致的貨損，屬保險除外責(zé)任。

本案貨損不是因自然災(zāi)害所致，此點屬不爭之論。貨損也非屬保險責(zé)任范圍內(nèi)的意外事故所致。反之，充分的證據(jù)證實貨損的原因是由于承運人綁扎不當(dāng)及包裝不當(dāng)。而包裝不當(dāng)及綁扎不當(dāng)無論是托運人過錯還是承運人過失均是保單條款明確約定的保險除外責(zé)任。而除外責(zé)任除非另有相反約定，保險人不承擔(dān)保險責(zé)任。

綜上所述：原被告之間簽訂的保險合同因原告對保險標(biāo)的不具有法律上承認(rèn)的保險利益而無效。即便原告是代托運人辦理保險，因貨損原因是由于承運人的過失及包裝不當(dāng)所致，既不是基本險也非綜合險承保范圍，且屬保險除外責(zé)任，當(dāng)然不屬保險責(zé)任范圍。托運人已經(jīng)從貨損責(zé)任人處取得賠償，依法保險人不再承擔(dān)保險賠償責(zé)任。基于上述事實和理由，敬請合議庭依法駁回原告的全部訴訟請求。

－－－－－公司

特別授權(quán)委托代理人：

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第二篇：析產(chǎn)爭議案代理詞,

析產(chǎn)爭議案代理詞

郭國汀

【關(guān)鍵詞】析產(chǎn)、繼承、共同共有財產(chǎn)

【全文】

尊敬的審判長、審判員：

福建對外經(jīng)濟(jì)律師事務(wù)所接受吳永方、吳永升之委托，指派本人作為其訴訟代理人，今天到庭參與本案一審訴訟活動。通過走訪有關(guān)單位及知情者，取得了大量證據(jù)，上午又認(rèn)真聽取了法庭調(diào)查查明的事實，本人對全案有了全面的了解。本代理人認(rèn)為：原告的主張是公平、合理、合法的，我們向法庭提交的第1至第25號證據(jù)充分證明了這一點，而法庭調(diào)查則進(jìn)一步核實了此點。相反，被告的主張既不公平、又不合理、更不合法。被告向法庭提交的證據(jù)，不是證明不了問題（如附件1、2、3），就是虛假的、偽造的（如附件4、5），被告的辯解則是建立在無視事實，缺乏證據(jù)，脫離法律之基礎(chǔ)上的。本案訟爭的焦點乃是：1941年到底有沒有對水東街54號房產(chǎn)進(jìn)行分割？茲根據(jù)本案事實、證據(jù)和相關(guān)法律，提出如下代理意見，供合議庭判決時參考。

一、訟爭的水東街54號房產(chǎn)從未經(jīng)過分割

法庭調(diào)查業(yè)已查明：吳濯庭生前共有房產(chǎn)六處，即吳自建的水東街54號、55號、56號；吳向他人典入的新豐街104號；吳繼承吳嵩年的南大街105號和54號（見證據(jù)

17、證據(jù)20第四頁），除水東街54號以外，其它房產(chǎn)從未經(jīng)分割，這已為雙方不爭之事實。

被告在答辯狀中辯稱：房屋早在1941年就由吳濯庭作了分割，因當(dāng)時其已有三子三女，故分得居住管業(yè)的房間最多，計八間一廚。在今天的法庭調(diào)查中被告再次作如是說。我們向法庭提交的大量證據(jù)證實，被告的這一辯解純屬謊言。

從情理上看，依長汀的風(fēng)俗習(xí)慣，要分家析產(chǎn)，都是由親房叔、伯共同見證、立分關(guān)簿，將各房分得之財產(chǎn)登記得清楚明白，而且均是對所有的財產(chǎn)進(jìn)行分割。而1941年時吳濯庭便擁有上述六處房產(chǎn)，因而不可能僅就水東街54號進(jìn)行分割。

從證據(jù)上分析，被告未能提供任何證據(jù)用于證明1941年已對水東街54號進(jìn)行了分割，被告提供的證人證言也未證實分割之事。反之，被告方的證人吳大康確證實：吳家過去沒有分家析產(chǎn)（見證據(jù)19），盡管原、被告均承認(rèn)自1941年始，已分為三家各自謀生（見證據(jù)20），但這并非法律意義上的分家析產(chǎn)。原告方證人梁井金（見證據(jù)3）、李炳榮（見證據(jù)6）、曾慶鳴（見證據(jù)7）、吳大鑫（見證據(jù)15）、戴榮模（見證據(jù)16）均證實訟爭房未經(jīng)分割。此外，原、被告雙方在1966年社教時均填寫成份申報表：“有自住房屋半所。”而魏輔庭所填寫成分申請表亦稱：房屋已分給二個兒子各住半所（見證據(jù)20），這從側(cè)面證實被告的所謂1941年已分割之說不真實。若1941年被告果真多分得房產(chǎn)，也就不存在“各有房屋半所了”。

就事實而言，被告曾試圖以其子女多來說明其1941年分得8間1廚的理由。現(xiàn)已查明1941年被告僅有三子一女，而該女被告亦當(dāng)庭承認(rèn)于出生后不到百日便已送人（見證據(jù)20第2頁），也即，當(dāng)時被告僅有五口人，而原告當(dāng)時同樣也有五口人（其中原告吳永方的胞弟后夭折）。值得強(qiáng)調(diào)指出的是：水東街54號于1939年6月已被日本習(xí)機(jī)炸毀（見長汀縣志第一冊（大事志）第27頁），證人吳大鑫的證言（證據(jù)15）、戴榮模的證詞（證據(jù)16）以及原告之父吳子衡于1957年寫的親筆自傳中的記載均證實了訟爭房被炸毀之事實。而被告今天亦當(dāng)庭承認(rèn)了這一事實。吳家諸人在房被炸后，舉家遷居至新豐街典入的鄭屋居住，直到1945年才遷回訟爭屋居住，而水東街54號實際上是在1944年至1945年期間才重新建成（見證據(jù)9、15、16）。因此，原、被告與吳濯庭夫婦分家各自謀生實際上是在新豐街的鄭屋，1941年時水東街54號仍是空地，按被告的說法，必然是對宅基地進(jìn)行分割，這顯然是十分謊謬的。

二、訟爭房產(chǎn)屬原、被告雙方共同共有財產(chǎn)

如上所述，訟爭房迄今尚未分割，查最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《民法通則》若干問題的意見第177條：“繼承開始后，繼承人未明確放棄繼承的，視為接受繼承，遺產(chǎn)未分割的，即視為共同共有”。在本案中，吳濯庭夫婦死后，原被告均未明確表示放棄繼承，反之，我們向法庭提交的證據(jù)表明雙方為房產(chǎn)分割之事，長期爭吵不和，甚至發(fā)展到打架，而訟爭的六處房產(chǎn)均未經(jīng)分割，因此本案訟爭房產(chǎn)均屬于原、被告雙方共同共有財產(chǎn)。又查最高人民法院民他字（1987）第12號“關(guān)于繼承開始時繼承人未表示放棄繼承遺產(chǎn)又未分割的，可按析產(chǎn)案件處理的批復(fù)”。因此，本案系對雙方共同共有財產(chǎn)進(jìn)行析產(chǎn)、分割的糾紛。

三、關(guān)于被告單方贖回新豐街104號的問題

前已述及新豐街104號系吳濯庭之遺產(chǎn)，因而也屬原、被告雙方共同共有財產(chǎn)，《民法通則》第78條規(guī)定：“共同共有人對共有財產(chǎn)享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)”。而最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行《民法通則》若干問題的意見》第89條明文規(guī)定：“在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認(rèn)定無效。”被告已當(dāng)庭承認(rèn)其單方向官梅生贖房，證人官梅生、官炳旺證實吳日新并未征得原告方同意而單方取贖（證據(jù)2、21）。被告吳永源當(dāng)庭承認(rèn)事后原告曾“側(cè)面”提出要求支付一半的贖房款。事實上原告對被告單方贖房無論事前還是事后均是不同意的。早在1982年原告即正式向長汀縣法院起訴，指責(zé)了被告采取欺詐手段單方取贖的做法，要求平分新豐街104號之產(chǎn)權(quán)（見1982年訴狀，證據(jù)14），至于被告的證人嚴(yán)玉書并未證明什么（見證據(jù)22）。本代理人認(rèn)為：被告單方贖房應(yīng)視為代表共同共有人原告所為，依照最高法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行《民法通則》若干問題的意見》第90條：“在共同共有關(guān)系終止時，對共有財產(chǎn)的分割，有協(xié)議的，按協(xié)議處理；沒有協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)等分原則處理”之規(guī)定，新豐街104號房產(chǎn)權(quán)理應(yīng)由原、被告雙方平分。原告應(yīng)支付被告475元，同時被告應(yīng)將自1982年贖回新豐街104號房產(chǎn)出租所得租金的一半返還給原告。

四、關(guān)于被告主張多分房產(chǎn)的問題

繼承法第13條規(guī)定：“對被繼承人盡了主要扶養(yǎng)義務(wù)，或者與被繼承人共同生活的繼承人，分配遺產(chǎn)時可以多分。”最高法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《繼承法》若干問題的意見第30條規(guī)定：“對被繼承人生活提供了主要經(jīng)濟(jì)來源，或在勞務(wù)等方面給予了主要扶助的，當(dāng)認(rèn)定其盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)，或主要扶養(yǎng)義務(wù)”。《繼承法》第14條規(guī)定：“繼承人以外的，對被繼承人扶養(yǎng)較多的人，可以分給他們適當(dāng)?shù)倪z產(chǎn)”。因而主張多分遺產(chǎn)的必須具備兩個要件：一是盡了主要扶養(yǎng)義務(wù)或與被繼承人共同生活；二則必須是繼承人。至于其他人要分遺產(chǎn)則須是扶養(yǎng)較多的人。

被告為了多占房產(chǎn)在答辯狀中及今天的法庭調(diào)查中編造了吳永源于1964年至1967年與魏輔庭共同生活的謊言。證人梁井金（證據(jù)3）、官炳旺（證據(jù)21）、戴漢聲（證據(jù)5）、李炳榮（證據(jù)6）、曾慶鴻（證據(jù)7）、羅玉華、官秋林（證據(jù)8）均證實：吳永源從未與魏輔庭共同生活；被告方證人湯澤生的證言前后矛盾，不足采信（被告之附件4及證據(jù)24）。例如，原告自已說他1964年開始與魏輔庭共同生活居住，湯澤生在1990年2月的證詞中說是“1963年結(jié)婚后同祖母共同生活居住”，而1990年7月25日又說是1961年或1962年的事。湯還說，魏輔庭是在后棟樓上或樓下居住，而實際上她一直都是在前棟樓上居住直至去世。湯還承認(rèn)此種說法是“自已的看法，是解釋”。被告之附件5“程府狗屢妹”的證詞更是一派胡言（證據(jù)23）。查長汀社教工作團(tuán)1966年12月24日制作的“階級成分申報表，編號17”第58頁記載：“關(guān)于評定吳日新商業(yè)資本家家庭成分的報告”：“母：魏輔庭現(xiàn)分居，這次評地主”。第222頁：“關(guān)于評定魏輔庭地主家庭成分的報告，魏輔庭——她現(xiàn)在一個人生活，與子吳日新分居，她現(xiàn)有房屋五所，每年收租金180元”。上述證據(jù)充分證明根本不存在吳永源與其祖母共同生活的事實。值得一提的是：當(dāng)時吳永源夫婦與吳日新分開生活的真實原因乃是，“丘慰清與永源的妹妹口角，進(jìn)而與其婆婆口角（證據(jù)23），并非如被告自稱的那樣“照顧和贍養(yǎng)，老有所靠。”而且，當(dāng)時永源夫婦工資低微，1964年又生了孩子，而魏輔庭則每月有50余元的生活費，這正是她不愿意與子孫一起共同生活的真實原因。

吳永芬每月有寄5元給祖父母，年節(jié)則寄8元倒是事實；吳永方則每月有寄10元給祖父母，永升則斷續(xù)有給祖父母3至5元。但這僅是晚輩孝敬老人的一點心意。事實上，也遠(yuǎn)非魏輔庭的主要經(jīng)濟(jì)來源。證據(jù)表明：魏輔庭當(dāng)年有固定租金收入每年至少180元；1961年賣水東街60號得款數(shù)百元；1962年出典南大街9號得典價300余元；1961年將新豐街92號轉(zhuǎn)典得款1860元；以上三項合計至少得款2600元；平均（1961-1967）每年有433元，外加固定每年180元租金收入，其一個人每年有610元，即每月平均有50余元的生活費，而當(dāng)年大米僅9分一斤，由此可見其生活完全由自已解決措措有余，而且生活水平之高遠(yuǎn)非其子孫家庭可比（證據(jù)20）。這一事實本身從另一側(cè)面說明了其愿與子孫一起生活的心理。

此外，被告還辯稱：吳濯庭、魏輔庭的喪事均由吳日新一手料理，經(jīng)濟(jì)上絕大部分由其承擔(dān)。1972年遷墳原告不予料理。而我們向法庭提交的證據(jù)12足以證實，無論是喪事，還是遷墳的費用均是兩房平分的，事實上這些費用也是吳濯庭夫婦的，以致在最后結(jié)算時，兩房人還各自分回4。90元。證據(jù)10證實遷墳之事并非如被告所言，當(dāng)時永方在武漢工作，永升則在農(nóng)村中學(xué)，故永升從農(nóng)村特請了工人到城里來遷墳，只因其舅母的墳馬上要被清除，故待遷完其舅母的墳再去遷祖父母的墳時，發(fā)現(xiàn)已被他人遷走（證據(jù)10）。因此，被告指責(zé)原告虐待祖父母毫無根據(jù)。......

第三篇：勞動關(guān)系爭議案代理詞-范本（定稿）

勞動關(guān)系爭議案代理詞

審判員：

經(jīng)過法庭調(diào)查，本代理人認(rèn)為原、被告的勞動關(guān)系成立，應(yīng)予確認(rèn)，其理由如下： 國家勞動人事社會保障部鑒于一些用人單位特別是一些個體工商戶為逃避責(zé)任，雇傭勞動者不簽訂勞動合同，發(fā)生勞動爭議時雙方的勞動關(guān)系難以確定，致使勞動者合法權(quán)益難以維護(hù)，對勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定帶耒不利影響這一實際情況，發(fā)出勞社部發(fā)(2005)12號《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》，通知規(guī)定，用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同，但具備以下情形的，勞動關(guān)系成立：

1、用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

2、勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

3、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

本案原、被告完全符合勞社部規(guī)定的情形：

1、被告的工商登記情況證明被告是經(jīng)工商登記的個體工商戶，符合用人單位的主體資格;原告是成年人，符合勞動者的主體資格。

2、從2002年起，被告聘用原告為被告的管道工，受被告勞動管理，從事被告安排的為被告客戶安裝管道勞動，被告給原告的工資報酬2004年農(nóng)歷11月前為每天40元，2004年農(nóng)歷11月后為每天50元。

證人李木水證言證明，2003年他向被告買耒水管等材料，被告沈君福放的樣，被告二次安排原告為他家安裝，彎頭、接頭等材料原告從被告店里帶來，安裝完畢后，材料連安裝費他與被告一并結(jié)算。

證人朱壽岳證言證明2004年他向被告買耒水管等材料，被告安排原告為他家安裝，彎頭、接頭等材料原告從被告店里帶耒，安裝完畢后，材料連安裝費他與被告一并結(jié)算。

證人謝桂花證言證明，2005年1月初前后，她家向被告購買水管等材料，被告安排原告為她家安裝，2005年1月9日原告在她家安裝時跌傷后，沈君福開車到俞店把原告送醫(yī)院醫(yī)傷(注：被告當(dāng)庭承認(rèn)這一事實以及為原告支付了700元醫(yī)療費的事實)，被告又安排另一個管道工耒安裝，安裝好后，材料連安裝費她與被告一并結(jié)算，共1100元。

本代理人向被告的另一管道工柯良田所作的調(diào)查筆錄證明原告是被告雇傭的管道工，受被告安排為被告客戶安裝，工資向被告領(lǐng)取，工資原來每天40元，2004年農(nóng)歷11月后每天50元，2005年1月9日，原告受被告安排為俞店村謝桂花家安裝，跌傷后，被告又安排

他為謝桂花家安裝原告沒有安裝完的工作，被告發(fā)給他半天工資25元。

仲裁開庭中被告申請出庭作證的證人沈康平證言也證明他向被告買水管材料，由原告安裝，安裝好后過十幾天，材料連安裝費他與被告一并結(jié)算，款付給被告(見仲裁卷P30)。

仲裁開庭中，原告講到他給被告做管道工，被告常拖欠工資，2002年拖欠他700元工資到2003年才付給，2003年拖欠他工資800元到2004年才付給，被告的代理人(被告的妻子)沈莉萍辯解說客戶錢沒有付給店里，店里怎么有錢付給你(所以工資未及時付)，這說明被告自已也供認(rèn)原告的工資報酬是由被告付的。(見仲裁卷P33、P35)

3、被告的工商登記情況、被告的二張廣告名片，上述證人證言及調(diào)查筆錄相互印證，充分證明為客戶安裝是被告的業(yè)務(wù)之一。被告的廣告名片上寫著“君福水管店”經(jīng)營范圍(服務(wù)范圍)“經(jīng)營各種水泵、水道配件、鍍鋅管、PVC管材、衛(wèi)生潔具、熱水器、品種齊全，承接安裝服務(wù)(承接上門安裝服務(wù))”。這充份說明原告所提供的上門為被告客戶安裝是被告業(yè)務(wù)的組成部份。

因此，原、被告的勞動關(guān)系成立，應(yīng)予確認(rèn)。被告的關(guān)于與原告不存在勞動關(guān)系的辯解不能成立.，理由如下：

一、勞社部發(fā)(2005)12號《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第二條明確規(guī)定，用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時，對下列憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任，即舉證責(zé)任倒置。(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；(二)招聘“登記表”等招用記錄;(三)做工(考勤)記錄。現(xiàn)被告沒提交以上證據(jù)證明自已的主張，應(yīng)負(fù)舉證不能的責(zé)任、承擔(dān)敗訴后果。

二、被告申請出庭作證的季西浪、沈書明、朱貴飛三位證人證言應(yīng)屬無效。(一)被告申請證人出庭作證的申請逾期提交。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十四條規(guī)定，當(dāng)事人申請證人出庭作證，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿十日前提出，并經(jīng)人民法院許可。根據(jù)其第十四條規(guī)定，人民法院收到當(dāng)事人的申請證人出庭作證申請書，應(yīng)注明收到的時間，由經(jīng)辦人員簽名或者蓋章。審判員在今天開庭前才收到被告申請證人出庭作證的申請，且申請書上沒有法庭經(jīng)辦人員注明收到申請書的時間，沒有經(jīng)辦人員簽字或蓋章。所以，三位證人證言應(yīng)屬無效。(二)即使撇開逾期申請問題，三個證人證言也不具有證明力，不能證明被告的主張。

1、朱貴飛一直在本審判庭門口旁聽庭審內(nèi)容，已失去證人資格。朱貴飛所講的內(nèi)容也不能證明被告的主張。朱貴飛講，2004年8月他向被告買水管材料接水管，他與原告不熟悉，是被告叫原告耒接的，接了二天，工錢當(dāng)場交給原告。而原告當(dāng)庭否認(rèn)朱貴飛交給他工錢的說法，工錢是事后被告在與朱貴飛結(jié)算后付給原告的。即使朱貴飛把工錢交給原

告也不能證明原、被告不存在勞動關(guān)系，客戶在完工后把工錢交給店里按排耒的做工人是常有的事。另外，朱貴飛的胞姐在上沈村，與沈君福是同村近鄰，有利害關(guān)系。

2、季西浪講他向被告買材料，他沒有叫原告做，是被告叫原告耒做的，工資付給原告。與以上道理一樣，即使季西浪把工錢交給原告，也不能證明原、被告不存在勞動關(guān)系。另外季西浪是被告的近鄰，與被告有利害關(guān)系。

3、沈書明講他2005年未在家，他屋場接水管工作全包給被告完成，他沒有叫原告做，一天，他看見原告在做，就當(dāng)場付給原告40元工錢。這不符事實和情理，且自相矛盾。如果沈書明2005年不在家，就不可能看見家里屋場的做工情況和當(dāng)場付給原告40元工錢。如果沈書明把屋場接水管工作包給被告，則應(yīng)與被告結(jié)算，把錢付給被告，不可能把工錢付給原告。即使沈書明說的是事實，也不能證明原、被告不存在勞動關(guān)系。另外，沈書明與沈君福是同村近鄰，關(guān)系密切，有利害關(guān)系。

三、被告為逃避作為用人單位應(yīng)負(fù)的責(zé)任所作的種種辯解理由不能成立：

1、被告以對原告不是按月工資為由耒否認(rèn)原、被告的勞動關(guān)系。這一理由不能成立。群所周知，計時工資是市場經(jīng)濟(jì)中的一種工資形式，計時工資中分按時工資、按日工資、按月工資。被告為降低成本、減少支出，對原告采用的工資形式為按日工資。

2、被告以原告未做工時就沒有發(fā)給工資為由耒否認(rèn)原、被告的勞動關(guān)系。這一理由不能成立。正如上面所說，被告為降低成本、減少支出，對原告等勞動者采用按日工資的計時工資形式而不是按月工資，即按原告做工的天數(shù)計付工資，這是個體工商戶、私營企業(yè)對勞動者普遍采用的一種工資形式。

3、被告以沒有給原告繳納社會保險費為由耒否認(rèn)原、被的勞動關(guān)系。這一理由不能成立。這只能說明被告沒有履行為勞動者繳納社會保險費的法定義務(wù)。

4、被告以沒有從工錢中賺取差額(即被告從客戶收取工錢每天40元或50元，被告發(fā)給原告工錢也是每天40元或50元)為由耒否認(rèn)原、被告的勞動關(guān)系。這一理由不能成立。這是被告的一種促銷手段，象許多家電商店，客戶買去空調(diào)、熱水器等商品，商店還要按排員工上門免費為客戶安裝好，但商店還要支付上門安裝員工的工資。實際上，原告除受被告安排上門為客戶安裝外，還承擔(dān)了一定的被告為客戶送料工作，這些勞動，均包括在按日工資內(nèi)，被告沒有另行計付。

5、被告以沈君福自已會安裝水管為由耒否認(rèn)原、被告的勞動關(guān)系。這一理由不能成立。本代理人并不否認(rèn)沈君福有過上門為客戶安裝的事情，但這與被告招用原告等管道工上門為客戶安裝并不矛盾，許多個體工商戶老板除自已參加經(jīng)營做工外，還招用人員甚至多個人員為其做工。

6、關(guān)于對柯良田的調(diào)查筆錄： 該調(diào)查筆錄是本代理人與我所另一位工作人員到柯良田家里調(diào)查所作的筆錄，柯良田核對無誤后捺了指印，所記的柯良田談話內(nèi)容是其真實意思的表示。調(diào)查筆錄原件在仙居縣勞動人事社會保障局勞動監(jiān)察大隊，原告已按規(guī)定向法院提出了調(diào)取

調(diào)查筆錄原件的申請。柯良田今天沒有出庭作證，是因為柯良田在廣東鄉(xiāng)下打工，路途遙遠(yuǎn)，交通不便難以出庭。根據(jù)《民事訴訟法》第七十條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十六條第(三)項規(guī)定，證人確有困難不能出庭的，可以提交書面證言。況且律師調(diào)查筆錄要比證人的書面證言的證明力要強(qiáng)。請審判員考慮予以采信。不能因柯良田未出庭作證而不顧實際情況輕易否定調(diào)查筆錄的證明力。

綜上所述，原告王佳豐與被告沈君福個體工商戶的勞動關(guān)系成立，應(yīng)予確認(rèn)，仙居縣勞動爭議仲裁委員會所作的仙勞仲案字(2005)第080號仲裁裁決與事實不符、與法不符，偏袒了用人單位(被告)的違法行為，侵犯了勞動者(原告)的合法權(quán)益，應(yīng)予否定。

以上代理意見，請審判員予以充分考慮！

原告代理人：XXX律師事務(wù)所

律師：XXX

2006年1月16日

第四篇：保險合同代理詞

代理詞

尊敬的審判員：

浙江紅大律師事務(wù)所接受本案原告臺州市金福佳機(jī)械限公司的委托，指派我們擔(dān)任其訴訟代理人，現(xiàn)就本案的事實與法律適用發(fā)表如下代理意見，供法庭參考。

一、原被告雙方保險合同關(guān)系合法有效

本案經(jīng)審理已經(jīng)查明：2010年7月3日原告為自有的浙JM9192號貨車向被告購買了機(jī)動車第三者責(zé)任保險，保險金額分別為2001元，并購買了不計免賠。保險期間自2010年7月24日0時起至2011年7月23日24時止。因此，原被告間成立合法有效的保險合同關(guān)系。

二、被告沒有履行對保險合同中免責(zé)條款的明確說明義務(wù) 《保險法》第十七條第二款規(guī)定“對保險合同中免除保險人責(zé)任的條款，保險人在訂立合同時應(yīng)當(dāng)在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。”

浙江省高級人民法院《浙江省高級人民法院關(guān)于審理財產(chǎn)保險合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》規(guī)定，保險人在投保單、保險單或其他保險憑證對免責(zé)條款有顯著標(biāo)志（如字體加粗、加大、相異顏色等），對全部免責(zé)條款及對條款的說明內(nèi)容集中單獨印刷，并對此附有“投保人聲明”，或附有單獨制作 “投保人聲明書”，投保人已簽字確認(rèn)并同時表示對免責(zé)條款的概念、內(nèi)容及其法律后果均已經(jīng)明了的，一般可認(rèn)定保險人已履行明確說明義務(wù)，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定保險人履行了明確說明義務(wù)。

又規(guī)定，機(jī)動車輛保險合同中規(guī)定嚴(yán)重違反交通法規(guī)的免責(zé)條款，如無證駕駛、酒后駕車、肇事后逃逸等。保險人的明確說明義務(wù)

可適當(dāng)減輕但不免除。

本案中，被告沒有履行明確說明義務(wù)，當(dāng)然也更沒有證據(jù)證明其履行了明確說明義務(wù)，故被告援引的免責(zé)條款依法不產(chǎn)生效力。

三、司機(jī)沒有逃離現(xiàn)場。即使免責(zé)條款生效，對本案也不適用 保險條款規(guī)定了“事故發(fā)生后，被保險人或其允許的駕駛?cè)嗽谖匆婪ú扇〈胧┑那闆r下駕駛被保險機(jī)動車或者遺棄被保險機(jī)動車逃離事故現(xiàn)場，或故意破壞、偽造現(xiàn)場、毀滅證據(jù)”的，保險人不負(fù)責(zé)賠償。但該事故中，肇事司機(jī)衡爭光在發(fā)生事故后沒有逃離現(xiàn)場。道路交通事故認(rèn)定書認(rèn)定“案發(fā)后衡爭光駕車輕型普通貨車駛離現(xiàn)場”，而不是逃離現(xiàn)場。事實上，逃離現(xiàn)場與駛離現(xiàn)場有本質(zhì)的區(qū)別。從主觀方面看，逃離是明知發(fā)生了交通事故，為了逃避責(zé)任，而離開現(xiàn)場。而駛離雖然也有離開事故現(xiàn)場的事實，但離開事故現(xiàn)場并不是為了逃避責(zé)任；從客觀方面看，衡爭光在事故后駛離現(xiàn)場屬不知情，而非肇事逃逸。另外，逃離一般會導(dǎo)致事故結(jié)果加重、責(zé)任無法認(rèn)定等后果，而本案中并未有這樣的結(jié)果產(chǎn)生。

由此可見，本案中肇事司機(jī)在發(fā)生交通事故后并沒有逃離現(xiàn)場，被告援引的免責(zé)條款即使生效，對本案原告也不適用。

四、被告應(yīng)支付原告第三者責(zé)任保險保險金262663.25元。原告在本起交通事故中的人身損害賠償為372663.25元，該事實有溫嶺市人民法院（2012）臺溫民初字第362、363號民事判決書、受害方從交警大隊領(lǐng)取10萬元醫(yī)藥等證據(jù)佐證。

根據(jù)第三者責(zé)任保險責(zé)任限額500000元已投保不計免賠的事實，被告應(yīng)當(dāng)賠償原告第三者責(zé)任保險的保險金為262663.25元。以上意見懇請法庭充分考慮。

代理人：朱圣勇律師

保險合同系雙方當(dāng)事人真實意思的表示，在賠償時，雙方應(yīng)按合同條款的規(guī)定進(jìn)行賠償。而保險合同的條款，一般均是格式條款，并沒有對于逃逸的具體界定和解釋。故在此情況下，應(yīng)依據(jù)我國相關(guān)的法律法規(guī)對于逃逸作出解釋。

1999年4月29日公安部交通局發(fā)行并實施，公交管【1999】105號《公安部交通管理局關(guān)于特種車輛在執(zhí)行任務(wù)中發(fā)生交通事故駛離現(xiàn)場定性問題的答復(fù)》：“交通肇事逃逸案件是指發(fā)生道路交通事故后，當(dāng)事人為逃避責(zé)任，故意駕駛車輛或棄車逃離交通事故現(xiàn)場的案件。”在此規(guī)定中，對于逃逸的界定，明確規(guī)定了當(dāng)事人為了逃避責(zé)任，故意駛離現(xiàn)場或棄車逃逸的情形才是法律意義上的逃逸，從而當(dāng)事人的主觀意識成為判決是否逃逸的主要因素。

第五篇：謝齊進(jìn)勞動爭議案代理詞

代理詞

尊敬的仲裁員：

貴州興科律師事務(wù)所接受本案被申請人謝齊進(jìn)的委托，指派李國勝、李彬律師擔(dān)任其與8位申請人（李欣玲、李春平、王嬌嬌、宋嬌、吳娟、周華蓮、匡志娟、張婭琴）勞動爭議糾紛案的訴訟代理人。我二人依法參加了本案的庭審活動，通過仲裁庭調(diào)查，針對仲裁員歸納的爭議焦點，根據(jù)查明的事實和相關(guān)的法律規(guī)定，現(xiàn)發(fā)表如下代理意見：

一、關(guān)于被申請人應(yīng)否為8位申請人繳納社會保險費及滯納金的問題。首先，被申請人“貴陽嬌蘭佳人”不是適格主體，謝齊進(jìn)也不是法定代表人。根據(jù)關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（1998）6號第41條之規(guī)定：“起字號的個體工商戶，在民事訴訟中，應(yīng)以營業(yè)執(zhí)照登記的戶主（業(yè)主）為訴訟當(dāng)事人，在訴訟中注明系某字號戶主”。同時根據(jù)最高人民法院審判委員會第528次會議討論通過的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第45、46條之規(guī)定：“個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織雇傭的人員在進(jìn)行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中造成他人損害的，其雇主是當(dāng)事人。有字號的，應(yīng)在法律文書中注明登記的字號。”因此，本案中適格的主體并非是“貴陽嬌蘭佳人”這一登記字號。

其次，被申請人是2010年3月份才取得工商登記字號，對于8位申請人之前是否繳納過社會保險，被申請人一概不知。2010年3月以后，被申請人陸續(xù)與其雇員簽訂勞動合同，并著手為他們辦理社會保險，不斷完善自己的經(jīng)營管理活動。

再次，被申請人發(fā)放的工資是按照計件工資發(fā)放的，其中包含了400元的社會保險費、50元的話費、150元的生活費。在招用申請人時經(jīng)申請人同意，將社會保險費作為工資的一部分已發(fā)給了申請人，由申請人自行繳納社會保險費。

最后，申請人的工資已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于貴陽市最低工資發(fā)放的標(biāo)準(zhǔn)。被申請人將高額的工資發(fā)放給申請人，也是為了給申請人提供更好地工作環(huán)境，鼓勵他們自行繳納社會保險，以解決個體工商戶經(jīng)營困難的問題。

二、關(guān)于被申請人應(yīng)否支付申請人雙倍工資的問題。

從8位申請人提交的仲裁申請書來看，其到被申請人處上班的時間最早的為2006年6月29日，最晚的為2010年7月12日。而申請人向勞動爭議仲裁委申請仲裁的時間是在2011年9月26日。根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第27條之規(guī)定：“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算。”同時，《中華人民共和國合同法》自2008年1月1日起開始施行，此時就可以推定勞動者已經(jīng)知道了其合法權(quán)益受到了侵害。但是，申請人在知道其合法權(quán)益被侵害后而未向相關(guān)部門主張自己的權(quán)利，也未與被申請人進(jìn)行協(xié)商，根據(jù)

《民法通則》意思自治原則，視為申請人放棄行使自己的權(quán)利。因此，其主張的雙倍工資不應(yīng)得到支持。

三、關(guān)于應(yīng)否支付申請人法定節(jié)假日3倍工資的問題。

被申請人在法定節(jié)假日均放假，并未要求申請人加班。申請人陳述其在法定節(jié)假日加班沒有事實和法律依據(jù)。根據(jù)被申請人發(fā)放的員工手冊可以看出，申請人即使在法定節(jié)假日加班，也已經(jīng)發(fā)放了相應(yīng)的工資，并不存在被申請人未支付申請人法定假日加班費的問題。

四、關(guān)于應(yīng)否支付申請人被無故辭退雙倍工資的問題。

被申請人并非無故辭退申請人，而是申請人主動要求辭職。在庭審中，被申請人已經(jīng)明確表示，只要申請人愿意回到被申請人處上班，被申請人是十分歡迎的。申請人在離開被申請人處時并未向被申請人遞交過任何辭職申請，由此給被申請人造成了嚴(yán)重的損失，但是，被申請人本著以人為善之理念，并未追究申請人任何責(zé)任，還表示愿意接受申請人再到其店上班。體現(xiàn)了被申請人為促進(jìn)就業(yè)，解決申請人就業(yè)之良好意愿。

五、被申請人由于是個體工商戶，且是在2010年3月才獲準(zhǔn)工商登記的，在管理和社會保險繳納上確實存在許多不規(guī)范的地方，但是被申請人正在逐步完善，并相繼與勞動者簽訂了勞動合同，為他們繳納社會保險。

綜上所述，我們認(rèn)為，被申請人未與申請人簽訂勞動合同是雙方共同的過錯造成的，申請人也有不可推卸的責(zé)任。對于社會保險費的繳納，被申請人已將保險費支付給了申請人，被申請人并未故意不繳納社會保險費。同時，申請人是自愿辭職，并非是被申請人故意辭退，其要求支付兩倍的工資不應(yīng)得到支持。其法定節(jié)假日要求支付三倍工資沒有任何事實證據(jù)，也不應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧Ｒ陨洗硪庖娡俨猛ブ俨脮r予以采納。

此致

貴陽市云巖區(qū)勞動爭議仲裁委員會

代理人：貴州興科律師事務(wù)所律師李國勝李彬二〇一一年十一月二十四日