第一篇：關于行政復議調解制度的理性思考

關于行政復議調解的理性思考

行政復議制度的發展始終伴隨著對調解的正當性，即調解是否適用于行政爭議的解決，是否會影響糾紛解決的公正，甚至是否會對國家和政府權威造成影響、給法治帶來危機等質疑聲。行政復議調解經歷了一個從被否定到不置可否再到逐步肯定的過程。1990年《中華人民共和國行政復議條例》（已廢止）第8條規定：“復議機關審理復議案件，不適用調解”，該規定一度被學者們提煉成為行政復議的基本原則之一，即“行政復議不適用調解原則”寫入教材。【1】1999年《中華人民共和國行政復議法》（簡稱《行政復議法》）雖然取消了行政復議不適用調解的禁止性規定，然通篇沒有調解字樣，對于復議過程中復議機關可否采取調解方式沒有明確規定，但依公權應信守“法無授權即禁止”的法治規則來看，在《行政復議法》背景下，調解依然是被否定的。直到2007年《中華人民共和國行政復議法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）將復議調解引入法律，也并未能消解理論界及實務界對于調解行政糾紛及爭議是否具有正當性的存疑。從否定到肯定，如何適應法律制度的變遷，如何正確認識和適用行政復議調解，是每一個法務工作者面臨的重大課題。所以，本文將要論證的基本觀點是：復議調解是對社會實踐的需求與發展的回應，具有現實可行性，然而基于行政爭議的特殊性，復議調解必須遵循嚴格的規則限制。

一、行政復議調解的現實可行性與正當性

在行政復議體制內探索解決行政爭議的多元機制是一種現實的需要。國務院《全面推進依法行政實施綱要》要求：“要完善行政復議工作制度，積極探索提高行政復議工作質量的新方式、新舉措。”行政復議調解正是這樣一種解決行政爭議方法上的理性選擇和適應現實需要的制度變遷，并在初步的探索和發展中彰顯成效。

（一）復議調解的實踐基礎——一種雙贏的選擇

行政復議中調解的價值是任何原理和邏輯推理無法否定的，其不可遏止的發展來源于社會的實踐理性，實踐的廣泛運用及由此取得的社會效果正是其重要的組成部分。盡管在《實施條例》之前，法律并無授權調解，復議調解的合法性在現行法律的效力時空中模棱兩可，然而在多年的行政復議實踐中，各級各地復議機關一直明里暗里嘗試著“協調”、“和解”等不公開的“案外調解”方式解決疑難問題。據國務院法制辦公室統計，這個時期全國各地在受理的行政復議案件中實行“案外調解”方式審理案件的數量逐年增加。如，有資料顯示“2003年以來，湖北省通過協調結案的復議案件占受案數的30%以上，市縣兩級復議機關通過協調結案的比例高達50%以上。”還有上海、河北、吉林、黑龍江等地

【】也早已非常重視運用調解手段解決行政爭議。2此外，《行政復議法》第25條

規定：行政復議決定作出前，申請人要求撤回行政復議申請的，經說明理由，可以撤回；撤回行政復議申請的，行政復議終止。其實，我們能夠依據生活常識想像即使在沒有明確的法律規范依據的時候，申請人撤回申請、行政復議終止的背后，往往是行政復議機關所做的大量協調調解的工作。大量的調解實踐再一次證明調解制度在防范和化解社會矛盾方面的重要作用，通過運用協調機制實現“案結事了”，解決某些行政爭議案件，有著比行政復議裁決更好的社會效果。正是這些經驗性研究使我們看到調解不僅在行政復議糾紛解決中發揮作用，而且普遍得到當事人和行政機關的認同，是一種雙贏的選擇。行政機關之所以樂于接受調

解：其一，調解可提高辦案效率。由于行政機關掌握充足的社會資源，通過調解

和協商解決行政糾紛的籌碼和方式很多，因此可以較為靈活快捷地解決問題；其

二，來自法院判決敗訴的壓力，行政機關出于自身執法的威信和“面子”問題，更愿意將糾紛徹底解決在內部；其三，本單位內部息訴率的考核機制也促使復議

機關具有強烈的調解愿望。顯然，基于自愿調解解決行政爭議，可減少行政訴訟，避免應訴的麻煩，并同時降低行政成本，節省經費開支。當然，調解不應僅僅是

行政機關自身利益的反映，而應是復議機關對社會利益、公眾和行政相對人需求的積極回應。在這個意義上，調解的真正受益者應當是當事人和社會。那么當事

人對調解的認知態度又如何？行政復議是當事人實施救濟的重要法律途徑，也是

行政機關自我監督、自我糾錯的法律機制。當事人提出復議申請旨在救濟自己認

為受損的合法權益，因此目的的實現是最重要的，不希望案件久拖不決，只要能

解決實際問題，也不一定會糾纏于法律上“討說法”。調解能夠充分尊重當事人

對解決行政爭議方式的選擇權，突出“以人為本”的管理理念，并能夠高效徹底

地解決行政爭議，因此深受當事人的歡迎。更主要的是，調解制度的建立符合現

代行政法學關于合意行政理論的價值趨向，更加理性、人性化，對于緩解行政相

對人與行政機關的對立情緒，節約行政成本和申請人的救濟成本，促進行政爭議的柔性解決，實現安定團結、和諧社會的目標具有重大的現實意義。

（二）行政復議調解的理論根據

傳統法學認為行政爭議不可調解的基本理論根據是“公權力的不可處分性”，即認為行政機關的具體行政行為是代表國家行使行政權的具體體現，行政權力是

國家通過法律賦予的，行政機關在行使權力時，無論是否與管理相對人發生爭議，都無權按照自己的意志自由處置手中的權力，只能按照國家的意志依法行事。如

【3】若行政機關妥協、讓步試圖達成和解，則將造成國家利益或公共利益的損失。

然而在調解的發展中，經驗表明，人們基于傳統行政法學理論和所謂強弱實力差

距、不能公正處理行政爭議等推定，是言過其辭的。傳統法學認為不可調解的行

政爭議恰恰成為調解發展最快的部分，復議調解已經成為潮流，我們不應再固守

傳統法學的價值觀，過高估計復議機關司法裁決的功能，完全忽略社會需求和復

議決定的局限性，而應科學理性地尋求復議調解賴以存在的理論基礎以及在法律

規范上的正當性、合理性，以此消除對于調解的顧慮。

在現代行政法中法律授予行政機關的裁量成份比重越來越大，以至于行政裁

量構成了現代行政權的核心，現代行政法的許多制度無不圍繞著行政裁量而展

【4】開。按照權力分立理論，制定法律的權力和執行法律的權力，必須分別由權力

機關和行政機關行使。但是眾所周知，權力機關制定的法律具備概括性、抽象性的特點，也就意味著權力機關不可能針對每一種現實事件都指出具體而唯一的處

理結果，甚至對具體現實事件的認定，權力機關也往往無法作出明確而清晰的規

定，只能夠留待行政機關去權衡、抉擇，作出最終決定。因此只要有分權（或分

【5】工），行政裁量的存在就是必然的，不管我們喜不喜歡它。行政裁量的存在是

行政爭議能得以“調解”的理論基礎。如上所述，裁量貫穿行政權的始終，體現

在現實事件的認定、適用法律、行為和方式的取舍、程序的選擇以及處理結果的裁定等等各個環節。行政機關的具體行政行為不僅存在合法性的問題，還有在法

律授權范圍內的合理性問題。而對于合理性的評判，便帶有一定的主觀性，往往

與行政執法人員的認知、判斷的能力以及執法的經驗、水平密切相關。正是這樣，行政執法機關便可能出現“裁量瑕疵”或者是相對人認為行政行為存在“裁量瑕

疵”侵犯了其合法權益，從而引發的行政爭議，便是可以通過調解的方式來解決的。此處，調解并不意味著放棄和處分了公權力，而是通過協商斡旋使行政權力的行使在法律框架內更趨合理，使當事的雙方都能夠接受，從而徹底解決行政爭

議。

二、行政復議調解必須受到嚴格限制

不言而喻，調解的發展并不意味著其運行中不存在問題和負面作用，研究者

和實務界也絕不能忽略這些問題。我們既不能僅根據價值判斷和邏輯推論評價復

議調解的合理性，也不能因其存在缺陷和不足就輕易加以否定，而只能依據其實

際效果和社會需求等多種因素進行權衡和比較，進行合理的制度建構，來避免法

治受到損害。

（一）確保調解的自愿性。在復議行政法律關系中，復議當事雙方地位不對

等，復議機關又是當事的行政主體的上級機關，因此調解工作強調雙方的自愿性，尤其是必須征得行政相對方的自愿，顯得尤為重要。自愿的前提下，爭議雙方在復議機關工作人員的鼓勵、中介斡旋和積極調解下實現糾紛的圓滿解決，是調解

制度成立的初衷。然而，事實上有不少案例反映出復議機關與做出具體行政行為的行政機關官官相護，一道“施壓”申請人，通過調解來解決糾紛，以此來實現

避免訴訟，并在某種程度上降低工作壓力的目的。對于因迫于壓力而接受調解的相對人，很難保證其對調解結果欣然接受，而不再上訪申訴。因此，調解中復議

機關的作用應當有所限制，既要積極促進調解協議的達成，又要避免將自己的意

志凌駕于當事人之上，以始終保證當事人的自決權。法律應當建立一個機制以盡

可能保障調解的自愿性，比如，建構必要的程序，使調解的發起和協議的形成過

程掌握在當事人的手中，當事人可以隨時退出調解程序，并要求及時作出復議決

定。尤其重要的是，應當賦予當事人申請回避的權利，對強迫調解的或可能影響

案件公正處理的復議工作人員提出回避。

（二）嚴格限制調解的適用范圍。我們必須明確并不是所有的行政復議案件

都可以通過調解的方式來解決。對于行政行為合法還是違法的評判是有嚴格的法

律標準的，因此，筆者認為因嚴格意義上的合法性問題而引發的行政爭議不存在協調或是調解的余地。根據《實施條例》第50條第1款的規定，可進行復議調

解的案件范圍應是：一類是公民、法人或者其他組織對行政機關行使法律、法規

規定的自由裁量權作出的具體行政行為不服申請行政復議的案件；另一類是當事

人之間的行政賠償或者行政補償糾紛。毋庸諱言，《實施條例》關于自由裁量的標準不夠具體，也未對行政復議調解范圍作出排除性規定，這不能不說是一個缺

憾。從實踐來看，有關行政賠償或行政補償的案件并不存在多少爭議，而讓行政

復議機關困惑的問題在于對行使自由裁量權作出的具體行政行為的把握，即對自

由裁量范圍的準確界定。嚴格來講，行政裁量是指法律賦予行政機關可以選擇判

斷的權力，行政機關通過裁量獲得一定自行活動的空間，但嚴格限制在法律授權的范圍之內。正如毛雷爾所言，裁量并沒有給予行政機關自由或任意，“自由裁

量”（盡管這種誤導性的措辭至今仍然不時出現）是不存在的，只有“合義務的【6】裁量”或者更好一些的“受法律約束的裁量”。據此，我們可以認為法律規定的裁量界限便是調解的邊界，即調解的范圍應當是合法但存在合理性問題的行政

爭議。這樣至少有幾種類型的行政行為應該排除在行政復議調解范圍之外，如超

越職權、濫用職權的行政行為均屬典型的違法形態，不能調解。再如，涉及公共

利益的行政行為。公益是公共行政和法律的基本目的，在現代法治國家，行政法

【7】的制定、執行皆以維護和促進公共利益為核心目標。因此無害于公益理當是行

政復議調解適用的邊界。復議機關應立足于維護公益的立場對是否可以適用調解

作出評判，不能單純追求行政爭議的解決和協議的達成而無視或侵犯國家利益和

公共利益。至此，筆者以為在完善行政復議調解制度的立法上若能作出排除性規

定，對于執行者把握復議調解的邊界，規范調解實踐具有重大意義。

誠然，我們還需明確即使對于符合條件的案件，復議調解也不是必經的程序

或必須的選擇，是否適用調解則應是由復議機關對于案件及案件處理方式的社會

效果進行綜合評判后作出的選擇，可以調解亦可以審理后直接作出復議決定。

（三）完善行政復議調解的程序規則

西方有句法諺——程序是法治和恣意而治的分水嶺。行政程序的法律意義，主要地表現于它與行政機關的實體行政活動的關系上。行政程序的主要作用，首

先是保證實體法的實施，實現實體正義。法律要求將行政程序作為行政實體職權

合法的必要條件，將程序因素納入實體權力的實現過程。同時，行政程序還具有

【8】憲法上的重要意義，承載著實現個人權利，落實憲法理念的重要作用。毫無疑

問，公正合理的程序是實現實體正義的重要保障。然而，《實施條例》也只就調

解的原則、范圍、調解書及效力做了簡單的規定，現行法律中有關復議調解的程

序規則處于缺位狀態。行政復議調解是解決行政爭議的一種方式和手段，如同行

政復議決定，為確保爭議解決的客觀、公正、效率，完善合理的程序是至關重要

和必不可少的。復議調解的程序至少應包括以下幾個方面：

1、關于調解的啟動，包括復議申請的受理、初步的審查、送達受理通知書、告知調解的相關權利、依

職權征詢當事各方的意愿等；

2、關于調解協商的過程，包括調解的組織、調解

主持人及參加人、協商內容、調解方式、調解筆錄的制作等；

3、行政復議調解

書的制作；

4、調解的期限和次數；

5、調解的終止；

6、調解協議書的效力等。

當然，復議調解和復議決定不應是兩種截然分明的程序，而是同處于復議機關解

決行政糾紛的過程中，調解不成或調解達成協議后反悔的應及時作出復議裁決。

復議機關無論選擇調解或是復議決定均需有嚴密的程序限制，否則，權力濫用的可能性無法得到有效的控制。行政復議調解制度是中華民族優良傳統的傳承與實踐，也是《全面推進依法

行政實施綱要》多元化解決行政爭議、化解糾紛矛盾、促進社會和諧的現實需要。

理性對待行政復議調解制度，并在不斷總結實踐經驗的基礎上，遵循行政爭議解

決的內在機理和社會需要，進一步考量和改進現行制度中存在的問題，是每一個

研究者和實務工作者應盡之責。

[參考文獻]：

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作者簡介：郭春青（1970--）女，山西忻州市人，山西警官高等專科學校副教授。電話***0351-6925488

第二篇：行政復議調解制度問題探討

摘要：《行政訴訟法》第50條明確規定:“人民法院審理行政案件，不適用調解。”那么行政復議案件能否適用調解，現行《行政復議法》對此未做出規定。在理論界為行政復議案件能否適用調解的觀點爭論時,而以各級政府法制機構從事行政復議工作人員為務實界卻在實際工作中運用調解方式解決復議雙方矛盾作出了有益的積極的探索，收

到很好的經濟效益和社會效果。2007年實施的《行政復議法實施條例》只是粗線條規定行政復議可適用調解，但案件具體如何調解,卻沒有具體的程序規范，行政復議調解作為一項制度,應有其完整的體系構成。本文分六部分。第一部分從行政復議的概述入手,闡述了行政復議調解定義、特點以及行政復議調解解決行政糾紛的現實意義。第二部分列舉了我國理論界目前對行政復議能否適用調解的兩種觀點,并提出筆者認為行政復議案件中可以適用調解的認識。第三部分從法的本質和價值目標、行政權力的淵源、行政法的人文精神等法理方面來分析,證明行政復議案件可以適用調解的觀點。第四部分介紹國外在解決行政糾紛中適用調解的規定。第五部分闡述我國行政復議調解的現狀以及行政復議機關追求復議案件調解的目標。第六部分對我國行政復議調解制度的構建提出了幾點設想，包括行政復議調解的原則、適用范圍、選擇方式、程序設置和救濟途經等內容。

關鍵詞:行政復議；調解；構建

引 言

調解作為解決各方的利益沖突、促進社會和諧的有效方式在我國的矛盾糾紛解決實踐中被廣泛運用，其作為一種制度文化不僅深刻地影響著我國人民群眾的社會價值觀，而且它的作用范圍日益擴大。在調解廣泛用于解決民事糾紛的同時,其是否適用于解決行政糾紛，一直以來存在著較大的爭議。《行政訴訟法》第五十條規定:“人民法院審理行政案件，不適用調解。”1999年廢止的《行政復議條例》規定:“行政復議不適用調解”。現行《行政復議法》對此未做規定。隨著社會經濟發展和民主法制的不斷加強，運用調解方式解決行政爭議勢在必行。為適應新時期構建社會主義和諧社會的需要，《行政復議法實施條例》頒布施行肯定了行政復議案件調解的合法性。

雖然行政復議案件適用調解有了法律的依據，但《行政復議法實施條例》只粗線條規定在第四十條、第五十條的情況下行政復議適用調解,案件具體如何去調解,其中包括行政復議調解的原則、適用范圍、程序設置和救濟途經等內容，《行政復議法實施條例》中沒有作出規定，但這些具體細節在復議過程中卻具有廣泛地實踐意義及積極作用。本文擬結合工作實際對行政復議案件適用調解談幾點粗淺的認識，不當之處，請予批評指正。

一、行政復議調解的概述

（一）行政復議調解定義、特點

行政復議調解是指行政復議過程中，行政復議機關在確認被申請人行政機關的具體行政行為侵害了申請人的合法權益，在行政機關做出的行政行為是合法的前提下，依矛盾雙方當事人的合意，本著互諒互讓的原則，使糾紛在不傷和氣的氛圍中得以解決。

一般認為，行政復議調解具有如下的法律特征:

第一，調解首先是以存在糾紛雙方當事人自愿基礎為前提,共同有愿意和解真實意思表示,才能啟動調解。調解是非強制性的糾紛解決程序，無論是在啟動或者在協議達成等各個環節上，均應當以雙方當事人完全自愿為基本原則，包括是否運用調解方式解決糾紛，以什么樣的結果解決糾紛，都由雙方當事人來最終決定。

第二，調解必須在合法的基礎上進行。合法包括范圍合法、程序合法、結果合法三層意思。行政復議機關在進行調解時可以依據法律法規、國家政策、道德或者交易習慣進行調解，不能進行違法調解。雙方當事人在行政復議機關調解下達成的協議，不得違反法律法規的禁止性規定，不得違反社會公德或者公眾利益，不得侵犯他人合法權益。

第三，調解由行政復議機關作為第三者居中調停。糾紛雙方當事人由于矛盾存在缺乏溝通，由沒有厲害關系的行政復議機關作為第三者出面居中說合，雙方都能接受,從而幫助雙方當事人交換意見，達成合意。

第四，行政復議調解具有程序的便利性與處理的靈活性。行政復議調解一般不需要走嚴格的程序，調解一般也不公開，因而當事人無需顧忌暴露商業秘密及個人隱私。調解程序在糾紛雙方當事人主張事實的證明責任、適用規范和運作方式上都有其靈活性，便利與靈活性是調解的程序優勢。而作為糾紛解決所適用的依據，除法律規范和原則外，還可以是以各種有關的社會規范，如行業標準、地方慣例、鄉規民約、通行的公平原則、公共道德準則等。此外，糾紛雙方當事人還可以根據自身的利益和條件進行協商，達成雙方所接受的協議。

第五，生效的行政復議調解協議其效力能夠得到法律的保證，具有法律約束力。行政

復議調解協議首先基于當事人雙方的承認和自愿接受，屬于當事人的自治性權利處分行為，盡管不同于嚴格意義上的合同，但本質上仍屬于一種契約。同時，行政復議調解又是行政復議機關作為第三方主持進行的，調解協議的達成也表明了調解者的參加及其意志。當事人雙方達成的調解協議一旦經過行政復議機關認可，并制作行政復議調解書，經雙方簽字后，就產生了嚴格的法律約束力。因此，生效的行政復議調解協議對糾紛當事人雙方具有契約約束力，同時具有國家強制執行力，從而能夠有效地保證調解協議的履行。

（二）行政復議調解解決行政糾紛的現實意義。

一是突出“以人為本”的行政管理理念，體現了行政復議工作所追求“案結事了”目的。運用調解的方式解決行政復議糾紛，在保護申請人合法權益的前提下，本著互諒互讓的原則，充分考慮糾紛雙方當事人的合法權益來解決行政爭議，申請人是可以接受的，它有利于簡便、高效地解決行政糾紛。

二是提高行政工作效率。行政復議法規定復議期限是六十日，“情況復雜的案件，不能在規定期限內作出行政復議決定的，經行政復議機關負責人批準，可以適當延長。”復議時間一般比較長，個別的甚至更長。調解因為方法簡便易行，只要糾紛當事人雙方能達成和解協議，一般都能很快結案，因而極大地縮短了辦案時間，提高了工作效率。

三是降低行政成本。行政復議從受理申請到作出行政復議決定，需要經過許多環節審查，行政機關花費大量人力、物力和財力，行政成本一般都比較高。調解則可以降低行政成本，節省經費開支。

四是減少訴訟發生，有利于構建和諧社會。運用調解方式解決行政爭議，由于糾紛當事人雙方自愿達成的協議，一般來講，自動履行率比較高，不會再去法院提起行政訴訟。這樣有利于行政機關更好地發揮服務功能，形成行政機關與管理相對人之間服務與合作的良性互動，有利于構建和諧社會。

五是充分發揮法治的正確導向作用。行政機關與管理相對人的矛盾因訴訟會更加激化，而以調解方式解決爭議，糾紛雙方當事人能夠心平氣和地充分溝通，許多矛盾則可以通過調解消化，達到平衡，調解更具有理性、人性化。

二、我國理論界目前對行政復議能否適用調解的觀點

（一）行政復議不能適用調解的觀點

目前理論界有學者認為行政復議不能適用調解，也不能適用和解。[①]其主要依據：首先是《行政復議法》對此沒有明確規定。因為行政機關的職權是法定的，行政機關可以做的行為，必須有法律法規及規章作出明確規定，“法無明文規定，行政機關是不得而為之”。其次是行政復議的特點決定不適用調解。行政復議是行政復議機關對行政機關所作出有爭議的具體行政行為的合法性和合理性進行審查，其結果無外乎是維持、撤銷、變更或者責令原行政機關重新處理。行政復議機關對于合法和合理的具體行政行為加以維持，對違法或者不當的具體行政行為予以撤銷、變更或者責令重新處理。如果可以調解，即意味著對具體行政行為之合法性和合理性可以進行調解，可以變違法為合法，變不合理為合理，拿法律來作交易，有悖于行政復議的宗旨。再次是“公權不得自由處分”。行政機關的職權是國家依法律法規授予的，與國家或社會利益密切相連的公權力。行政機關在行使權力時，無論是否與管理相對人發生爭議，都無權按照自己的意志自由處分手中權力，只能按照國家的意志即依法辦事。[②]盡管行政機關有一定的自由裁量權，但這種自由裁量權并非隨意處置的權力，而是根據案件的具體情況作裁量的，作為行政管理相對人無權參與對行政機關職權的處分。調解即是建立在私權利可以自由處分基礎之上的，在民事訴訟中可以進行調解，是因為糾紛雙方當事人都有權自由處分權利。因而，在行政復議中沒有適用調解的基礎。最后是行政法律關系當事人雙方地位不平等，調解難以做到客觀、公正、公平。形成行政法律關系的行政機關與管理相對人是命令與服從，管理與被管理的關系。而適用調解的基礎，是雙方當事人地位平等，且有自由處分權，只有如此，才能要求雙方相互協商、互諒互讓，達成一致意見。正是行政法律關系雙方當事人地位不平等，只能嚴格依法處理，不允許雙方當事人以協商結案。

（二）行政復議中可以適用調解的觀點

有學者認為行政復議案件可以適用調解。[③]其理由是，《行政復議法》雖然沒有對調解作出具體明確的規定，但并不等于在行政復議工作實踐中禁止使用調解方式解決糾紛。因為立法常常要滯后社會經濟的發展，那種認為調解只適用于平等民事主體之間發生的民事糾紛，而不適用于行政主體與管理相對人之間的行政糾紛的理論，應隨著社會經濟和法制的發展應予以更新。隨著國務院《全面推進依法行政實施綱要》的頒布，依法行政要求行政管理相對人更多地參與到行政決策過程中來，行政機關的行政行為已不再是傳統意義上的單方行政行為，更何況任何理論都不是絕對的，對于實踐中發生的現象不能機械地照搬某種理論，應當堅持從實際出發。對于行政爭議能否適用調解，要根據發生爭議的行政行為的不同，采取調解或裁決的方式靈活處理，在實踐上，調解在行政復議的實踐中已被廣泛運用，收到很好的經濟效益和社會效果。因為，行政復議的調解是一種方式、一種解決矛盾的手段，目的是為了化解矛盾、解決行政糾紛，和行政復議裁決的目標是一致的。調解解決行政糾紛并不是放棄行政管理職能，在堅持行政復議裁決為主的前提下，通過調解的方式，達到解決行政糾紛，化解矛盾的目的，正是法律效果與社會效果的統一。

（三）筆者認為行政復議案件中可以適用調解的認識

筆者的觀點認為,行政復議案件在一定范圍內可適用調解制度,其范圍標準就在于《行政復議法實施條例》第四十條、第五十條的具體規定，即涉及自由裁量權的案件和行政賠償或行政補償的案件可以適用調解。需要予以說明的是，盡管《行政復議法實施條例》規定了行政機關行使自由裁量權的案件可以適用調解,但并非所有自由裁量權行使相關的各種情形都可適用調解，它是有前提條件的。這個前提條件在《行政復議法實施條例》沒有作出具體明確規定，筆者認為這是《行政復議法實施條例》立法的不足。在通常情況下,行政機關在行使自由裁量權損害行政管理相對人權益有兩種情形:第一種情形為因行政行為顯失公平導致侵害行政管理相對人權益,比如在行政處罰中違法情節相同而處罰程度明顯不一致等。第二種情形為因濫用自由裁量權而導致侵害行政管理相對方權益,比如沒有法律法規的依據擅自授權或委托、故意不作為或延遲作為、不一致的解釋等等;雖然從外在的表現形式來看兩者是極為相似的,但是從實質上來分析卻是完全不一樣的，前者是合法但明顯不當的行政行為,后者是違法的行政行為。行政復議調解的定義已明確排除違法行政行為適用調解,即不能運用調解方式使行政機關的違法行為或者無效行為變為合法行為。因此,對于涉及自由裁量權領域的案件，行政復議調解只針對行政機關的具體行政行為明顯不當的情形。在實踐中的具體個案,行政復議機關在審理案件時根據情節，依據相關法律法規作出哪些是顯失公平行為、哪些是濫用自由裁量權行為的判斷，并依此來決定是否啟用調解。同時，《行政復議法實施條例》規定行政賠償或行政補償爭議適用行政復議調解,主要有兩個理由:

第一,便于行政復議與行政訴訟兩種制度的相互銜接。《行政訴訟法》規定了調解適用于賠償訴訟，那么行政復議與行政訴訟同是對行政機關的具體行政行為及由它造成的行政賠償或補償進行的審理。以此推理，在行政復議中對行政賠償或補償適用調解。第二,行政賠償或行政補償爭議是基于行政機關的具體行政為對行政管理相對方的財產權、人身權等侵害引起的，行政賠償或者補償所涉及的關鍵問題是行政管理相對方的權利,權利在一般情況下是可以轉讓或放棄等自由處分的,因而行政賠償或行政補償的爭議就有了進行調解的可能。雖然行政賠償或行政補償在行政復議中適用調解，但賠償或補償數額并不是沒有限定，無限擴大的，必須嚴格限定在有關法律法規的規定之內，被侵權的行政管理相對方才能與行政機關進行數額的協商。

在行政復議中堅持裁決與調解“雙軌”運行機制，對化解行政糾紛更具有原則性、靈活性、和諧性。國務院《全面推進依法行政實施綱要》發布以后，各級地方政府行政復議機關在實踐中探索采用了以協調的方式解決行政復議糾紛，通過說服行政機關改變不合法或者不合理的行政行為而使申請人撤回復議申請，以撤回申請來終止復議的方式結案，收到很好的經濟效益和社會效果。基于構建和諧社會，減少社會矛盾糾紛的需要，國務院法制辦在廣泛征求意見并深入論證的基礎上，于2007年制定頒發了《行政復議法實施條例》，終于使行政復議案件在一定范圍內可適用調解或和解的方式來結案有了法律法規的依據。

三、行政復議適用調解的法理分析

在行政復議中能否運用調解的手段解決行政糾紛，有兩種截然不同的觀點，認為在行政復議中不能適用調解觀點的主要理由是：行政機關行使的公共權力不能被自由處分。行政復議審查的是行政機關所作出的具體行政行為，行政機關與行政相對人之間是命令與服從，管理與對抗的不平等地位關系，缺乏平等地位協商的調解基礎，同時，行政機關所擁有的行政管理職權是法律法規授予的，行政機關作出的具體行政行為，是代表國家公權力依法作出的，本質上是一種執法行為，是什么情況，就應當作出什么決定，公共行政權是不可自由處分，亦不能轉讓或者放棄的，因此對行政糾紛就不能適用調解機制。假如行政復議中可以適用調解，那么原來行政機關的具體行政行為確實是依法行政，并無違法和不當之處的話，行政復議的調解行為導致已發生法律效力的具體行政行為被撤銷或者被變更，這樣就會造成行政權被自由處分的結果。

另一種觀點認為在行政復議中適用調解，其主要理由是行政復議法雖然沒有對調解作出明確規定，但并不等于實踐中不能使用調解的方式。因為立法常常要滯后社會經濟的發展，要樹立行政復議適用調解的創新理念，在不損害國家、集體和其他公民合法利益的前提下，有利益化解社會矛盾的調解方式為什么不能用呢？筆者比較贊同后一種觀點，認為在行政復議中引入調解方式具有一定的理論基礎。

（一）從法的本質和價值目標分析

法是以權利和義務為內容，以確認、保護和發展統治階級所期望的社會關系、社會秩序和社會發展目標為目的的行為規范體系。如今，代表我國最廣大人民根本利益的政府所期望的社會關系、社會秩序是什么呢？是解放生產力，發展經濟，滿足人民群眾物質和精神文明的需要，構建社會主義和諧的社會。要構筑穩定和諧的社會秩序，就必須解決眾多的社會糾紛，化解社會各種沖突。因此對于行政復議案件糾紛而言，運用靈活的調解方式解決行政糾紛則符合法的本質的潛在要求和法所追求“穩定、和諧社會秩序”的根本價值目標。

（二）從行政權力的淵源分析

人民主權學說的觀點認為，“國家的一切權力來源于人民”。那么作為國家權力之一的行政權同理來源于人民。因此，行政權的行使必須是為了人民，行政機關要把管理的職能轉化到服務的職能上來。從現實的行政權內容上看，目前有相當部分屬于公民私人之間的民間爭議糾紛，比如農村宅基土地所有權爭議糾紛，森林、礦產權屬的爭議也列入了行政判決范圍內。民間矛盾爭議在行政復議中不適用調解的傳統觀點，顯然違背人民主權學說的原理。

（三）從行政法的人文精神分析

法的現代人文精神在行政法中具體表現為行政主體與行政管理相對人之間的服務與合作的信任關系。一旦服務與合作關系失衡，表明矛盾已經存在，沖突在所難免業，這就需要以協商、對話和討論方式來溝通行爭議各方之間的意見，化解矛盾雙方之間的糾紛。調解是矛盾雙方主體通過協商和協調的方式來化解糾紛的一種溝通機制。對于行政復議案件糾紛的解決，行政復議機關可以在不損害公共利益的前提下，通過與矛盾雙方當事人調解協商來達到消除沖突，實現其行政目的。[④]

四、國外在解決行政糾紛中適用調解的規定

（一）美國

1990年，美國國會通過了《行政爭議解決法》，該法的目的是“授權和鼓勵聯邦行政機關適用調解、協商、仲裁或其他非正式程序，對行政爭議進行迅速的處理”。[⑤]法案要求各聯邦行政機關及執行部門推行實施adr(英文“alternative

disputeresolution”的縮寫，譯為替代性糾紛解決方式或選擇性糾紛解決方式，指“并非由法官主持裁判而是由一個中立的第三人參與協助解決糾紛的任何步驟或程序”)[⑥]的政策。聯邦政府使用adr解決行政爭議的合法性得到了確認。1996年，國會對adra作了修改，并將其確立為永久法律。根據《行政爭議解決法》和《協商立法法》，adr技術包括和解、調解、談判協商、仲裁以及小型審判等等，適用的最主要領域是能源管制和環境保護等行政過程中。

在美國，一般認為，adr在行政過程中的適用是行政程序中的當事人(包括行政機關和私方當事人)對正式的、昂貴的和官僚化的正式程序的一種反應。正式行政程序的廣泛適用使人們增強了對行政過程所應具備的“靈活性、非正式性以及程序對應于實體的適當性”等價值的渴望和對效率的訴求。adr的支持者還認為，行政過程中適用adr最首要的意義在于“這些非正式程序可以增強行政過程中當事人的滿意程度”，使他們能夠更加直接地參與到與自己有關的決定制作過程之中。因此，就行政機關這一方面而言，正式程序之外的替代性執法手段在實踐中是一種重要的執法技術。

行政過程中adr最常用的技術是和解。和解的本質在于爭議當事人通過協商合意的方式自行解決他們之間的糾紛。相對正式程序而言，和解可以被形象地理解為一種“私了”。作為一種解決爭議的技術，和解長期以來就是行政過程的一部分。例如，美國《聯邦行政程序法》明確規定:在時間、案件性質和公共利益容許的情況下，行政機關應給予所有的爭議當事人進行和解的機會。行政機關并不一定必須接受當事人提出的和解方案，但是如果和解方案被行政機關接受，該方案就成為一個行政決定。主持程序的行政法官通常是作為和解法官，當事人也可以向主持程序的行政法官或者行政機關提議由別的行政法官作為和解法官。通過和解而達成的協議只受非常有限的司法審查，法院的審查主要看該協議“是否公平和充分，是否存在違法、不合理或者違反公共利益”的因素。在實踐中，聯邦能源管制委員會(ferc)和聯邦環保署(epa)都制定了專門的和解規則和程序。在涉及眾多利益相關人的能源管制和環保案件中，和解被認為是一種非常有效的爭議解決方式。

與傳統的和解技術相聯系的調解是另一爭議解決機制。就如同和解程序中的和解法官一樣，調解人以一個中立第三方的角色出現，以促進合意的獲得。調解人不具有強制型權威要求當事人接受某個決定，其作用在于通過個人的感受、溝通技巧以及協調復雜問題的技術來發現和促進合意。調解的過程伴隨著各種各樣的協商。在協商過程中，調解人可以整理出各種爭論點并提出解決問題的建議，協助爭議的當事人之間進行符合實際的、有效的溝通，尋求分歧中的共同點，并在協商可能破裂的情形下使各方保持克制。[⑦]

（二）德國

嚴格來說，“和解”與“調解”是有區別的。但在本文中不作嚴格區分。在德國，行政爭議在行政訴訟中可以進行和解。《聯邦德國行政法院法》中就有關于訴訟和解的一般根據的明文規定。《聯邦德國行政法院法》第106條規定:“(法庭和解)只要參與人對和解的標的有處分權，為完全或部分終結訴訟，參與人可在法院作出筆錄，或在指定或委派的法官面前作出筆錄以達成和解。法庭和解也可以通過以法院、主審法官或編制報告法官建議作出的裁定形式，以書面方式在法院達成。”實際上，在德國每年都有大量的行政案件是以和解方式解決的。[⑧]

在德國，立法和理論界均認為，訴訟和解既是一種訴訟行為，又是一種公法合同。原則上，德國公法中只承認兩種和解合同。一種是以《聯邦行政程序法》第55條為依據的“簡單”和解合同。如果經過明智地考慮事實內容或法律狀況，對存在的不確定性能夠通過彼此讓步(和解)得到消除時，就可以簽訂這種和解合同。這種協議具有實體法上的效力。[⑨]另一種是根據《行政法院法》第106條達成法庭和解或訴訟和解，以便全部或部分終結訴訟。也就是說，除實體法上的效力以外，訴訟和解對行政訴訟本身具有直接效力。法庭和解的達成，使參加人得以通過相互妥協終結法律糾紛的全部或部分。因此，訴訟和解既是一種訴訟行為，又是一種公法合同。同時這也意味著，包含于和解中的實體合同總是有效的，即使訴訟和解本身由于形式上的原因是無效的。[⑩]

在德國，有效的訴訟和解等價于一個相應的法院裁判。[11]而且依據《行政法院法》的規定，訴訟和解協議也是完全可以作為執行憑據的。值得注意的是，訴訟和解的效力只能針對和解雙方當事人，而不針對某一被傳喚人。

關于訴訟和解的效力范圍，主要需要注意以下三個方面的問題:其一，一個“為第三人施加負擔的”訴訟和解，只能在第三人的同意下才會有效;如果這個第三人已經受到傳喚，則依據《行政法院法》第106條第2款的規定，而且這種涉及第三人的法庭和解，也只能在法院建議下達成。其二，和解合同的有效性必須以和解雙方對標的有處分權為前提。其三，如果和解本身由于形式上的原因而導致無效，包含于和解中的實體合同也不一定因此而無效。[12]

在德國，行政復議程序被稱為異議程序，是由行政機關對行政處理的合法性和適當性進行審查并作出決定的行政程序。德國對于行政復議并沒有單獨的分類加以統一規范，一般性的規范主要規定在1960年制定的聯邦《行政法院法》中，這是因為在德國法上，行政復議是撤銷訴訟和反拒絕訴訟這兩種訴訟類型的前置程序。[13]在復議進行過程中，復議決定公布之前，復議申請人可以不經任何第三人和被申請人的同意，撤回申請，并由此避免復議決定的作出。但即使己經撤回復議，只要仍然在規定的期限內，則仍然允許申請人再次提出申請。復議程序可以通過和解結束。這種和解應適用訴訟和解的規定。其條件是:第一，存在事實或法律關系的不確定狀態;第二，該不確定狀態無法通過職權調查排除，或者要進一步澄清將遭遇重大困難;第三，通過雙方當事人的妥協退讓可以取得一致的認識，但基于依法行政原則的要求，行政機關所承諾的給付義務必須不屬于法律禁止的事項。對于和解，不要求行政機關澄清行政處理的合法性與合目的性。但是雙方明知違法而簽訂的和解合同是無效的。此外，干預第三人利益的行政契約必須經過第三人的書面同意，才能發生效力。[14]

（三）英國

在英國，類似于我國行政復議制度的是行政裁判所制度。英國行政裁判所是在不同時期由不同的議會立法分別設立的，目前，英國大約有90多種行政裁判所，裁判所管轄的范圍幾乎涉及所有的行政行為(除部長作出的具體行政行為由法院管轄外)，同時，還管轄一部分與社會福利有關的當事人之間的爭議(比如勞動糾紛，但這類爭議所占比重較小)。總體上看，通過解決行政爭議，為行政相對人提供法律救濟，監督和支持行政機關依法行政，是行政裁判所的主要職責。凡是設立了行政裁判所的領域，一般都實行“行政救濟窮盡”原則，相對人對行政機關的具體行政行為不服，應當首先向相關的行政裁判所申請復議，然后，方可就法律問題向法院上訴。行政裁判所具有很強的專業性和較大的靈活性。行政裁判所除主席由法律人士擔任外，其他成員多由具備某一方面專業知識的人士擔任，有的成員還是相關行業的代表，比如，雇員代表、工會代表。這樣的人員結構，較法院能夠更好地解決行政糾紛中的專業性問題。行政裁判所在處理案件時往往根據具體案情作出相應裁決，而不像法院那樣嚴格受判例法的影響。重要的是，行政裁判所還廣泛使用調解方式，以求快速便捷地解決糾紛。[15]

五、我國行政復議調解現狀考察

（一）我國行政復議調解的現狀

盡管傳統觀點認為行政復議中不適用調解機制，但《行政復議法》頒布施行多年來，各級政府法制機構從事行政復議工作人員并不拘泥于傳統觀點，而是從行政復議所追求“案結事了”的目的現實出發，對行政復議工作進行了積極的有益的探索。在堅持行政復議裁決的同時，運用調解的方式，解決行政糾紛，化解了社會上大量的矛盾。據統計，重視運用調解手段的行政復議機構如浙江、河北、湖北、黑龍江、廣東、上海等，通過調解達成和解的行政復議案件，一般能占到行政復議案件量的20%到30%左右。江西省政府受理的行政復議案件中，80%是通過協調終止行政復議。湖北省從幾年來的實踐看，通過行政調解解決的行政復議案件，尤其是有些涉及第三人的案件，比如土地權屬糾紛、特許經營權、房屋拆遷、企業改制等方面案件，簡單作維持或撤銷決定，都會損害另一方當事人的利益。對此，湖北省提倡盡可能通過協調解決糾紛。2003年以來，湖北省各地各部門通過調解結案的行政復議案件占受案數的30%以上。2005年省政府直接審理的案件42件，有21件實現了調解結案。[16]

上述的事實已說明，行政復議調解已在全國各地行政復議工作中普遍開展。“法無明文規定，行政機關是不得而為之。”法律沒有規定行政復議可以調解，那么行政復議機關的調解行為算不算是“知法違法”呢？其實不然，《行政復議法》第25條有以行政復議終止結案的規定：“行政復議決定作出前，申請人要求撤回行政復議申請的，經說明理由，可以撤回;撤回行政復議申請的，行政復議終止。”申請人撤回復議申請，復議終止，這完全符合《行政復議法》規定的程序，算不上“知法違法”規避法律。可是，申請人撤回復議申請單純是申請人的真實意思，還是復議機關經過做工作，使得申請人的所求得到解決了之后，申請人才撤回申請的呢,這才是行政復議終止“背后的秘密”。從行政復議工作實踐看，其實申請人撤回復議申請一般有如下幾種情況:第一是申請人申請復議后，被申請人改變了原具體行政行為，申請人同意并撤回申請;第二是行政復議機關審查發現行政機關的具體行政行為或者行政裁決違法，經責令行政機關糾正后，申請人同意撤回;第三是行政復議機關發現案件比較復雜，撤銷或維持都會留下“案結事未了”的后遺癥，經反復做協調工作，矛盾雙方達成和解，申請人同意撤回行政復議申請；第四是申請人申請復議后，認識到行政機關作出的具體行政行為有法可依，合符情理，發現申請行政復議錯了而主動撤回。申請人撤回復議申請比較常見的是前三種情況，第四種情況極少數。雖然最終都是申請人同意撤回申請，但揭開申請人撤回申請的面紗，才發現藏著一個“公開的秘密”，即復議機關從中做了“變相調解”的協調、勸說等等法律法規未明確作出規定的工作。[17]

（二）行政復議機關追求復議案件調解目標的分析

《行政復議法》沒有明確規定行政復議工作中適用調解，為何各級政府法制機構從事行政復議工作人員卻樂于去做這種沒有法律依據的調解，而且成為他們復議案件追求的目標呢？筆者認為，有如下幾方面的原因:

首先，行政復議調解與行政訴訟、行政復議相比較，具有靈活便捷的程序、較低的行政成本特點。行政訴訟與行政復議都有著較為嚴格的辦案程序，一個案件辦結，時間長，工作效率低。且花費大量人力、物力、財力。目前基層政府復議機關普遍存在人數少、辦案經費緊張的局面。行政復議運用調解方式解決糾紛，恰好在這方面具有優勢，既可以迅解決糾紛，又能最大可能地滿足現代市場經濟對公平與效率的雙重追求。

其次，復議機關追求化解行政爭議，實現“案結事了”目的。行政復議是行政復議機關對行政機關所作出有爭議的具體行政行為的合法性和合理性進行審查，其結果無外乎是維持、撤銷、變更或者責令原行政機關重新處理。行政復議機關對于合法和合理的具體行政行為加以維持，對違法或不當的具體行政行為予以撤銷、變更或者責令重新處理。實踐中可是有些行政爭議案件走完了行政復議程序，當事人不服行政復議決定而提起行政訴訟，行政訴訟也僅限于合法性審查作出維持或撤銷，法定程序走完了，行政爭議并沒有“案結事了”。筆者所在地的某縣城就發生過李某與其姑姑因宅基地糾紛“久判不結”這樣一個案例，李某的爺爺有一塊宅基地及房屋三間，當時李某的爸爸去參軍當兵一直在外，姑姑已出嫁，家里僅留下爺爺獨自一人。過了幾年爺爺年事已老，姑姑回來住照顧爺爺，并在城里做些小生意。1970年姑姑因兒子結婚在原宅基地空地蓋房三間，上世紀八九十年代爺爺及爸爸相繼去世，姑姑也跟兒子到外地養老，該爭議地空置多年，近年因縣城土地升值，在2000年，李某向該縣政府主張擁有宅基地的權利。該縣政府經調查把宅基地確權給李某，姑姑不服向駐馬店市政府提起行政復議，駐馬店市政府作出維持決定，姑姑又到縣法院提起行政訴訟，法院審查認為事實不清，判決縣政府重新確權。如此循環，經過三輪行政復議和三輪行政訴訟，經歷8年的訴訟之路，當事人耗盡精力，復議機關和法院也花費了大量的行政成本，因矛盾雙方當事人對行政復議和行政判決不服，糾紛仍未解決，在今年五月，駐馬店市政府法制辦對此案件進行調解，終于使兩家握手言和。

再次，行政爭議的復雜性亦促使行政復議機關必須作調解處理。行政復議中涉及自然資源確權的案件相當復雜。其中最為突出的就是因歷史遺留問題引起的農村山林、土地、和水利糾紛，由此引發的群體性事件屢見不鮮。因而如何處理這三大糾紛便成了對行政機關的嚴峻挑戰。下面有這樣案例，駐馬店市的樂山林場與林場旁劉莊村因一山地及林木發生爭議，由于過去土改時并沒有對山林土地權屬進行過全面的調查、登記、發證，近年來雙方發生權屬糾紛之后，時過境遷，確鑿證據難以收集。政府確權給薄山林場后，引發村民上京上省會集體上訪。因為土地爭議是以行政復議為前置條件的，信訪部門引導村民提起行政復議，受理行政復議后，我們有管轄權的政府復議機構也頭疼，難以找到依據充分的證據來處理，如果不做雙方的調解工作，行政復議作出維持或者撤消的決定，把皮球踢給確權的政府或法院，案件不能“案結事了”，有可能引發更大社會矛盾，不利于構件和諧的社會。受理行政復議的政府復議機構從現實、現狀出發，成功運用調解解決案件，各方都滿意，達到平息事態，化解矛盾，達到法律效果與社會效果的統一。因此，行政復議本著“案結事了”的理念，通過調解方式使爭議糾紛得以最終解決，這也是符合行政復議制度保護公民、法人或其它組織合法權益的宗旨。

最后，部分行政爭議案件客觀上具有調解的可能性。行政機關的行政權力分為自由裁量權和羈束行政權。羈束行政權作出的具體行政行為不能協調，因為羈束行政行為嚴格受到法律法規具體規定的約束，行政機關沒有選擇的余地，如稅務機關按照法律法規規定的稅種及稅率的收稅等。而有自由裁量權的行政機關的具體行政行為，客觀上具有調解的可能性，因為自由裁量權的具體行政行為有法律法規規定自由裁量的空間。比如《行政政處罰法》規定的行政處罰種類有吊銷許可、沒收違法所得、責令停業整改、警告等等共7種處罰；行政法規對具體違法行政又有較大的處罰幅度，比如《旅行社管理條例實施細則》第六十條規定“超出核定的經營范圍開展旅游業務的，可以并處人民幣５千元以上２萬元以下的罰款；情節嚴重的，由旅游行政管理部門吊銷其許可證。”“公安交警機關對無證駕駛機動車可行政拘留15天，罰款200-2000元。”法律還根據行政違法行為的情節輕重，規定了從重、加重、從輕、減輕、和免予處罰等。至于自由裁量權如何把握尺度，則根據行政違法行為的情節輕重，實行“罪責相適應”的原則，也就是處罰輕重與行為性質、情節應當相適應。一般來說，行政管理相對人對自己違法而被處罰的合法性沒有爭議，有爭議的是被處罰是否適當合理性。現狀情況表明，全國各地交通、公安、城建等執法行政機關濫用自由裁量權，隨意對管理相對人處罰現象十分突出。中央電視臺每年都曝光一些地方基層交通運管執法人員上路攔車亂罰款現象；個別地方公安局給其下級派出所暗下罰款指標，將罰款數額多少作為考核干警的重要依據。[18]如此濫用自由裁量權，隨意處罰行為，其執法的合理性是可想而知的。行政機關在行政復議中對于不適當不合理的處罰作協調處理，是可以做到的。如在2008年，某縣公安交通警察機關對因處理機動車輛違章處罰過重，申請人提起的行政復議都運用協商調解方式予以解決。[19]實踐說明，行政復議適用調解機制，對有效化解行政爭議既有必要，也是切實可行的。

五、我國行政復議調解制度之構建

（一）行政復議調解的原則

行政復議的調解并不是所有的行政復議的案件都適用。調解是有條件的，是一種有限調解。所以其使用應當遵循一些基本原則。

1、自愿原則

“調解前提是雙方當事人有和解合意。”也就是說，自愿是調解的基礎。只有申請人和被申請人都自愿接受調解時，復議機關的調解才能進行。行政復議調解的啟動，可由申請人或被申請人主動提出，行政復議機關也可依職權提出調解建議。自愿原則包含了兩層意思，一是同意以調解方式解決糾紛的自愿，二是同意履行調解結果自愿。之所以在行政復議中必須堅持自愿原則，因為行政法律關系的雙方行政管理機關與行政管理相對人地位不平等，前者依法擁有管理權、強制權、制裁權等權力，后者是被管理與服從。在實踐中,調解的運用由于缺乏具體的程序約束, 出現帶有隨意性，“和稀泥”、以壓促調等無原則的調解,既放縱了行政機關枉法行政,也不符合行政相對人的根本利益。行政復議調解在堅持自愿原則的同時，需注意的是調解不應當成為行政復議的必經程序。

2、合法原則

行政復議調解的合法原則包括三個方面的內容：第一，范圍合法。行政復議機關只對僅限于沒有違法的復議案件予以調解，比如涉及自由裁量權處罰顯失公正不合理不恰當的案件。調解是有條件、有限度的；第二，程序合法。“法律程序從表面上、形式上體現法律的公正。”調解必須遵循法定程序,從實際出發，查明案件事實、分清是非；第三，結果合法。調解的目的在于糾正不恰當不合理的具體行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益不被侵害。行政復議中的適用調解是復議機關解決行政爭議的方式，復議審查的內容并沒有發生變化，仍舊是行政機關的具體行政行為。

3、有限原則

適用調解解決的復議案件，必須是可適用調解的行政糾紛案件。并非所有的行政糾紛案件都可以通過調解的方式來解決。作為行政機關，代表國家行使公共權力，對于行使羈束行政權做出的具體行政行為以及違法的行政復議案件，是不能隨意處分自己的權力或者放棄職權的。也就是說此類行政復議案件不能調解結案。而對于行使自由裁量權做出的具體行政行為或者做出的程序瑕疵具體行政行為引起的復議案件，是可以進行調解;因此，現實中應避免以損害國家或集體的利益，與當事人法外私了或“以壓促調”，“掛調解之名行掩蓋違法之實”的現象出現。

4、中立原則

法理中的中立原則要求“任何人不能成為審理自己案件的法官，裁判人員對案件不得存有任何偏私，要始終保持其中立的地位。”那么行政復議人員在實施調解案件的過程中應自起至終處于“法官”的中立地位主持公道，充分尊重當事人的意志和處分權，不能心存偏私、偏袒及偏見，做到客觀、公平，以事實為依據，以法律為準繩。

5、快捷原則

快捷原則也是效率原則，行政復議調解與行政訴訟、行政復議相比較，具有靈活便捷的程序、較低的行政成本特點。行政訴訟與行政復議都有著較為嚴格的辦案程序，一個案件辦結，時間長，工作效率低。且花費大量人力、物力、財力。目前基層政府復議機關普遍存在人數少、辦案經費緊張的局面。行政復議運用調解方式解決糾紛，恰好在這方面具有優勢，既可以迅解決糾紛，又能最大可能地滿足現代市場經濟對公平與效率的雙重追求。

（二）行政復議調解的適用范圍

關于調解的范圍,《行政復議法實施條例》第五十條作了具體規定,即涉及自由裁量權的案件和行政賠償或行政補償的案件可以適用調解。

1、涉及自由裁量權案件主要有以下幾種情形適用調解

（1）在行政處罰幅度內和行政處罰種類上有自由裁量權案件。即對行政管理相對人做出行政處罰時，可在法定的處罰幅度內和不同處罰種類上有自由的選擇。（2）選擇行為方式有自由裁量權案件。即在選擇具體行政行為方式上，有自由裁量的權力，包括作為和不作為。（3）做出具體行政行為時限有自由裁量權案件。即法律法規未規定具體行政行為的時限或法律法規規定了一段時限。（4）對事實性質認定有自由裁量權案件。即對行政相對人的行為性質或者被管理事項性質的認定有自由裁量權力。（5）對情節輕重認定有自由裁量權案件。

2、行政賠償或行政補償的案件可以適用調解。

因我國現行相關法律、法規對此已有明確規定，屬已經定論的調解范圍，如《行政復議法實施條例》第50條第1款第(2)項己明確規定，當事人之間的行政賠償或者行政補償糾紛，行政復議機關可以進行調解，故筆者在此不再贅述。需要強調一點的是,復議機關在進行調解時,必須將賠償或補償數額嚴格限定在《國家賠償法》或其他專門性法律規范所規定的范圍之內。

（三）行政復議調解的方式

在行政爭議的調解過程中,一般運用“面對面”和“背對背”兩種調解方式。“面對面”調解方式，即復議機關組織矛盾雙方在一起,就案件事實、法律適用、行政程序等問題進行陳述、辯論,經各方當事人面對面地協商而最終達成的一致意見。“背對背”的調解方式,即進行復議調解時,行政復議機關自始至終僅只與矛盾雙方中的其中一方當事人進行單方面會晤,不同時把矛盾雙方當事人召集在一起進行面對面的辯論和協商,當矛盾雙方的要求一致時達成調解協議。

這兩種方式無法分清誰孰誰劣,互存優缺點。“面對面” 的優點在于復議機關組織矛盾雙方在一起進行陳述、辯論，雙方的信息對等，達成的調解協議會自覺履行。缺點在于雙方當事人爭論針鋒相對，情緒激動，矛盾沖突激烈。要是矛盾雙方達成調解協議，需要行政復議調解人做深入細致全面的工作，充分了解當事人的所需所求,說清楚調解不成下行政復議決定的利弊等。實踐中，有時調解主持人雖然作了大量工作，由于矛盾雙方各不相讓，調解不成，白忙一場。“背對背”調解方式的優點在于矛盾雙方的信息不溝通，各方當事人的全部情況和案件的信息只掌握在行政復議調解人手里。在信息不對等的情況下,行政復議機關只需片面的強調對一方當事人不利的一面和不利后果等,就可以促使各方當事人達成調解。缺點在于信息的不對等和不透明，所達成的調解協議有可能不是當事人的最優選擇。倘若申請人了解案件全部情況認為對他有利，而調解的結果不利于他，會感覺受騙上當，可能最終不認可，也不履行調解協議。

不管選擇何種行政復議調解方式進行調解案件，都要講究調解的藝術，追求最佳社會效果。調解人員的理論水平和綜合素質，以及對案情的掌握熟悉等，都會對調解產生不同程度的影響和后果。因此，做好調解工作必須掌握以下幾點：一是要找準共同點。調解人員在調解之前要弄清案情，找準案件雙方爭議的焦點，分析他們提出的理由及法律依據是什么，找出他們之間的共同點，提出調解方案；二是要找準切入點。一個復議案件可能有一個或幾個請求，對于這些請求，從什么地方下手，從哪個角度入門，調解人員要充分聽取當事人的意見，了解要解決的主要問題，找準切入點，對癥下藥，有針對性地做工作。三是要找準平衡點。調解人員是當事人雙方最為信賴的，一定要主持公道，保持居中調解，平等對待各方。要把握好尺度，掌握好分寸，找準平衡點，多做勸說工作，力求達到最佳的效果。

（四）行政復議調解的具體程序

《行政復議實施條例》雖然規定某些行政復議案件適用調解行為,但其沒規定必要的程序約束調解行為,調解的靈活性容易被濫用,從而可能導致結果的不公正。筆者就行政復議調解的具體程序談幾點認識，包括調解的主體、方式、步驟和時限等。

第一、調解的主體。《行政復議法》和《行政復議法實施條例》都明確的規定：“行政復議機關內設的法制機構是行政復議機構,具體負責行政復議事項。”由于行政復議調解是行政復議一種審理方式，因此法律確定了行政復議機構是行政復議調解機構。從實踐上看，具體辦理行政復議人員了解案件情況,掌握案件雙方爭議的焦點和訴求，有利于調解成功，退一步說，假如調解不成，在進入行政復議裁決程序，也有利于提高工作效率。因此,具體辦理行政復議案件的人員可以成為調解的主持人。

第二、調解程序的啟動。在復議申請受理之后,復議裁決作出之前, 申請人或被申請人可主動提出調解，行政復議機關也可依職權提出調解建議。行政復議申請人或被申請人口頭提出調解的應該記錄在案。一方提出申請的,另一方同意即可啟動程序，如對方堅決拒絕和解,則不能啟動復議調解程序。行政復議機關受理案件后,認為符合復議調解要件的,可以向行政復議申請人或被申請人發出調解建議,征詢雙方當事人的意見。

第三、調解程序的期限。原則上自復議調解程序啟動之日起至不超出復議的法定期限（一般為2個月）范圍內。同時應考慮到調解有不成功的可能，行政復議機關看案件復雜程度，留出合理時間進行行政復議裁決程序。鑒于目前我國行政復議決定書按辦公公文實行各級審簽后制發，故是否終止行政復議調解程序應在行政復議法定期限前半月內作出決定，不至于因審批和制作政復議決定書時間耽誤而超出行政復議法定期限。

第四、調解的步驟。調解程序的啟動后，調解人員要弄清案情，找準案件雙方爭議的焦點，分析他們提出的理由及法律依據是什么，找出他們之間的共同點，提出調解方案；然后根據情況選擇實施“面對面”或“背對背”的方式調解。在調解過程中,行政復議機關要始終站在中立原則,讓雙方當事人心悅誠服。在雙方接受上有差距時,應為其講道理,在雙方間傳遞有利于調解信息,促成和解。在協商中各方面的意見應當記入筆錄并由當事人或其代理人簽字、蓋章，以備作為制作行政復議調解書的依據。

第五、行政復議調解書的制作。行政復議調解書可以包括以下內容:(1)

應有“行政復議調解書”的標題，“行政復議調解書”下編號，如駐政法調[2009]1號的形式，以便存檔查閱。（2）當事人是法人或者其他組織的,應當注明法人或者其他組織的名稱、地址、負責人或者法定代表人姓名。當事人是自然人的,應注明當事人的姓名、住址;

(3)行政復議申請人提出的行政復議請求。(4)經查明的案件事實。

(5)調解協議達成的結果。(5)調解書制作的時間、主持調解機構（行政復議機關）蓋章及當事人簽名或。

第六、行政復議調解協議的履行。行政復議調解書是行政復議調解協議的具體外部表現形式,它一經雙方當事人簽字或蓋章，即具有法律效力。當事人不履行行政復議調解書約定的義務時，另一方可以申請法院強制執行。行政管理相對人履行行政復議調解書的義務相對較簡單，對行政機關而言,履行義務的方式一般有以下幾種情況:第一種僅撤銷原具體行政行為。第二種先撤銷原具體行政行為,再根據行政復議調解書的內容重新作出具體行政行為。第三種重新作出具體行政行為的同時,宣布撤銷原具體行政行為。

（五）行政復議調解的救濟途徑

《行政復議法實施條例)規定：“行政復議調解書經雙方當事人簽字，即具有法律效力。”調解書生效后，如果當事人一方有合理理由反悔的，能不能再提起訴訟，法律對此未作明確規定。一般認為，行政復議調解書是當事人雙方合意取得，應當對當事人的反悔權進行嚴格的限制。但為防止可能發生的錯誤調解所造成的不公正后果，為確保當事人權利救濟途徑的暢通，在行政復議調解書生效后，有新的證據證明調解之違法性后，當事人可以提起行政訴訟。人民法院有權對違反自愿原則作出的行政復議調解書和內容違反法律、法規及規章的調解書依法行使撤消權。

結 語

通常認為,行政復議不適用調解,其依據是公權不可處分。《行政復議法》頒布實施后,是否適用調解未作規定。若遵照法律保留原則,行政機關行使公權應遵循法有明文規定才得為,因而在行政法學的主導面和權威機構的解釋上均對行政復議不適用調解持肯定態度。但在實踐中,運用調解解決行政復議糾紛卻是“公開的秘密”。同時由于缺乏具體的程序約束，復議實踐中的調解不免帶有隨意性，“和稀泥”、以壓促調等無原則的調解,既放縱了行政機關枉法行政,也不符合行政相對人的根本利益。在《行政復議法實施條例》中，首次對行政復議調解作了有關規定，肯定了調解在復議程序中的適用。但在現實中，行政復議調解缺乏統一高效的制度或模式構建,對其研究探索的理論問題和實踐問題還很多，路還很長。筆者針對我國復議工作現狀，就行政復議程序中能否適用調解的可行性進行了粗淺的理論探討，對我國行政復議調解制度之構建提出了幾點設想。由于筆者的理論知識不夠深厚，經驗有限,致使論文仍然存在許多不足之處，如在對調解制度的構想上，缺乏深入的設計，內容還不夠全面等，請各位老師予以指導。

第三篇：行政復議和解與調解制度評析

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行政復議和解與調解制度評析

內容提要：《中華人民共和國行政復議法實施條例》已于2007年8月1日正式生效實施，該條例首創了行政復議和解與調解制度。本文試從復議和解與調解制度的缺陷、不足以及完善談起，并針對行政復議和解、調解在公安工作中的實踐進行了一定的闡述。

關鍵詞：行政復議 調解與和解 評析

作 者：柳菁，蘇州市公安局滄浪分局

《中華人民共和國行政復議法實施條例》已于2007年8月1日正式生效實施，該條例首創了行政復議和解與調解制度：

第四十條 公民、法人或者其他組織對行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權作出的具體行政行為不服申請行政復議，申請人與被申請人在行政復議決定作出前自愿達成和解的，應當向行政復議機構提交書面和解協議;和解內容不損害社會公共利益和他人合法權益的，行政復議機構應當準許。

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第五十條 有下列情形之一的，行政復議機關可以按照自愿、合法的原則進行調解：

(一)公民、法人或者其他組織對行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權作出的具體行政行為不服申請行政復議的;

(二)當事人之間的行政賠償或者行政補償糾紛。

當事人經調解達成協議的，行政復議機關應當制作行政復議調解書。調解書應當載明行政復議請求、事實、理由和調解結果，并加蓋行政復議機關印章。行政復議調解書經雙方當事人簽字，即具有法律效力。

調解未達成協議或者調解書生效前一方反悔的，行政復議機關應當及時作出行政復議決定。

《中華人民共和國行政復議法實施條例》第四十條建立了行政復議和解制度，第五十條建立了行政復議調解制度。

一、行政復議和解、調解制度的積極意義

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行政復議調解、和解是解決行政糾紛的一種措施，目的是為了化解矛盾，即當事人雙方在復議機關的說服教育和勸導下，用平等協商的辦法，在互相諒解的基礎上解決爭議。行政復議調解、和解能給當事人創造平等和諧的氛圍，體現公開、透明、快捷、高效的價值，使當事人能更有效地表達其意愿，更充分地行使救濟權利，更能實現案結事了、息訴止爭的目標。行政復議法實施條例引入的復議和解和調解制度，體現了“恢復性行政”法律思維模式，即：通過所涉行政爭議相關的行政機關、相對人及第三人之間豐富的參與和交流，在正式的復議決定外尋求和解與調解，雙方相互學習、溝通和妥協，以期修復由行政違法導致的社會關系的破損，并盡量減少后續主體交往中的知識性和情緒性障礙;體現了對于和諧價值及社會治理的更深思考，為行政復議機關和諧解決行政糾紛，最大限度實現法律效果與社會效果的統一提供了制度支持和保障，對于緩解行政矛盾，改善政府形象，提高復議效率具有重大的現實意義。

二、行政復議和解、調解制度存在的缺陷

(一)行政復議和解制度存在的缺陷

《中華人民共和國行政復議法實施條例》設計了行政復議和解制度，應當說是一種制度創新，必將對有效化解行政爭議起到重要的促進作用，但是和解制度存在諸多缺陷：

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1.和解協議的法律性質不明確。《條例》未規定和解協議的法律性質，比如是屬于具體行政行為還是民事協議、行政合同?是否具有強制執行的法律效力?

2.《條例》未規定協議雙方不履行或不完全履行協議的法律后果。

3.《條例》中瑕疵和解如何救濟未做規定。

(二)行政復議調解制度尚不完善

1.《中華人民共和國行政復議法實施條例》沒有明確規定復議協調的啟動和處理程序。

2.《中華人民共和國行政復議法實施條例》未對生效后的行政復議調解書的監督和救濟途徑作出規定。

三、行政復議和解、調解制度的完善

(一)行政復議和解制度的立法完善

1.應當明確和解協議的法律性質，確立申請人與被申請人在行政

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復議和解中的對等地位。和解協議是雙務法律行為，其性質類似于行政合同，依法具有法律效力，但不具備強制執行的效力。

2.應當規定協議雙方履行或不履行協議的法律后果。在達成和解協議的情況下，被申請人在行政復議機構的監督下，根據和解協議的內容，依法撤銷原具體行政行為后重新作出具體行政行為，申請人應當同時撤回復議申請，復議機關可以依法終止行政復議;申請人不撤回復議申請的，復議機關也可以根據原具體行政行為已被撤銷的事實依法終止行政復議。行政復議終止后，如果對和解協議反悔，在申請人不履行和解協議的情況下，行政機關可以依法強制執行或申請強制執行新的具體行政行為。在被申請人不履行和解協議的情況下，申請人可以根據原具體行政行為已經撤銷和被申請人重新作出了具體行政行為的事實，要求被申請人承擔有關法律責任，如國家賠償等。

3.應當確立對瑕疵和解的救濟制度。所謂瑕疵和解，是指和解協議違反了法律規定或善良風俗，和解在事后被證明是在雙方意思不真實的情況下進行的，和解侵害了國家利益、公共利益、第三人或其他利害關系人的利益等情形下達成的和解。應當對行政復議和解協議的監督和救濟途徑作出相應規定，建議增加和解協議違反法律法規的規定，損害社會公共利益或他人合法權益的，和解協議無效;行政機關工作人員違反自愿原則，強迫申請人達成和解協議，并造成嚴重后果的，應當追究其法律責任。

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(二)行政復議調解制度的完善

1.明確規定復議調解的啟動和處理程序

符合調解要求的復議案件，可以由以下兩種方式啟動調解程序：一種是行政爭議當事人的一方主動向復議機關提出調解要求;另一種是復議機關認為有可能通過調解解決行政爭議的，經爭議各方同意，亦可進行調解。復議調解的處理程序應根據案件具體情況，因案而異，選擇不同的調解方法，并以筆錄的方式全程紀錄調解的過程，調解時還可邀請相關權威機構提供參考意見。

2.完善行政復議調解的事后監督機制以及救濟途徑。在被申請人依法強制執行或申請人、被申請人依法申請人民法院強制執行生效的行政復議調解書時，另一方有權依法向人民法院申請撤銷行政復議調解書;調解書全部或部分內容違反法律、法規規定或損害社會公共利益和他人合法權益的，人民法院可以依法撤銷;人民法院依法撤銷行政復議調解書的，應當通知行政復議機關重新啟動行政復議程序;復議機關拒絕重新啟動行政復議程序的(法律規定行政機關具有終局裁決權的，以及法律、法規規定復議為前置程序的，復議機關不得拒絕)，原復議申請人可以依法向人民法院提起行政訴訟。即人民法院有權對違反自愿原則作出的行政復議調解書和內容違反法律、法規、規章規

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定的調解書依法行使撤銷權。

四、行政復議和解、調解在公安工作中的實踐

行政復議調解、和解做為一種行政爭議解決方式，是化解社會矛盾、維護社會穩定，維護行政相對人合法權益的有效手段。公安部門應結合工作實際，按照“定紛止爭、案結事了”的要求，堅持“誠懇務實、服務為民”的工作理念，積極運用行政復議調解、和解工作機制調處復議案件;依法行政，正確開展行政復議調解、和解工作：

1.結合工作實際，我們對符合調解、和解條件的行政復議案件，優先適用調解、和解機制加以解決，對達成的調解和解協議予以合法性審查，在不違反法律的禁止性規定、不損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權益、不違背公序良俗和社會公共道德的前提下，充分尊重申請人的自主權，保障申請人提出意見和理由的權利。

2.在復議實踐中，改變以往書面審查之后直接做出行政復議決定的工作方式，實行行政復議調解、和解機制，在查明事實、分清是非的基礎上做好雙方當事人的工作，要在立案、聽證會召開、確定調解方案后調解。對具體行政行為正確的，向群眾作好辯法析理和解釋說服工作，提高公安行政管理相對人履行義務的自覺性;對確屬公安機關行為違法或不合理的，應及時進行溝通，使其能夠認識到自身的問

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題，主動糾正錯誤的行政行為。

3.講究方法，因案施策，達到行政復議調解、和解目的。在與辦案單位溝通協調吃透案情的基礎上，選準突破口，有的放矢，耐心細致地做各方當事人的工作。一是客觀公正地分清利弊對錯，充分尊重當事人的意愿，使當事人在正確認識、理解信服的基礎上自愿達成調解和解。二是在充分聽取當事人意見的基礎上，把握其要解決的主要問題對癥下藥，同時保持居中調解態度，平等對待雙方，促使雙方達成協議。三是以情感人，使調解更加人性化，為案件的順利處理提供保障。

4.及時總結，建立行政復議調解、和解工作分析報告，促進公安行政執法水平的提高。應建立復議案件分析通報制度，對重大疑難復議案件進行集體討論研究，共同把關，找準案件雙方爭議的焦點和訴求，對辦案過程中存在的各種問題定期分析總結，達到提高辦案質量的目的，促進公安行政執法水平的提高。

總之，《中華人民共和國行政復議法實施條例》引入的復議和解和調解制度，為行政復議真正成為有效的糾紛解決機制，提供了立法保障。我們應該在工作中大膽實踐，摸索經驗，以便更加充分地發揮調解在行政復議處理矛盾糾紛的作用。

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第四篇：對行政復議調解制度的探析

［摘要］行政復議法實施條例首次以行政立法的形式規定了行政糾紛調解制度。從對公權力運用的監督機制上講，行政復議與行政訴訟有相似之處。行政復議首先在立法上確立糾紛調解解決制度，是否意味著已沖破藩籬，在理論上達到了成熟?這一制度的設計是否盡善盡美，在實踐中具有可操作性?本丈擬作出初步的探討。

一、復議調解制度的立法

分析

1、復議調解制度是對復議實踐的立法回應

行政復議是與行政訴訟并立的兩大行政法律救濟機制之一，二者在許多方面有相似之處。多年的司法實踐表明，囿于現有的政治體制，行政訴訟對行政機關依法行政司法監督的效果并不理想，行政機關“一敗難求”，大量的案件以撤訴的方式結案。?-因是司法機關并非真正意義上的獨立。相對來說，行政復議是行政機關內部上下級間的監督，不會出現類似行政訴訟的尷尬和困境。但是，也許是復議制度的設計者過于理想化，行政復議制度實施十多年來的實踐證明行政復議仍難脫行政訴訟的窠臼。案件的維持率過高，大部分案件在復議后又提起訴訟，復議的公信力受到質疑。行政復議不僅未能為行政訴訟解決行政糾紛分擔消憂，反浪費了大量的行政資源。雖然行政復議因帶有與生俱來的弊端——行政機關的自我約束天生不足而多受詬病，但造成復議困境的一個重要?-因是，真正承擔復議任務的是復議機關內部的法制機構，復議機關特別是政府“無暇顧及”復議案件而并不直接行使監督和制約權。法制機構雖然代表復議機關具體承辦復議案件，但實際上未對被監督部門形成層級優勢，不具備層級監督的條件。于是，行政訴訟中撤訴結案的一幕再次上演，行政復議中出現了大量以申請人撤回申請而終止復議的案件，這種結果的出現背離了復議制度設計者的初衷。既然，行政復議無法真正起到上下級的監督作用，重新設計一種制度就顯得必要。對復議調解結案方式予以法律上的肯定，既可避開法律的剛性規定，也可以在一定程度上化解行政糾紛，大家不傷和氣又互給面子，復議調解結案方式應運而生。

2、復議調解制度有利于促進和諧社會政治目標的實現

現實的存在必有其歷史的?-由。追溯中國的歷史可以發現，調解在解決爭議方面一直發揮著不可替代的作用。因這一傳統契合了中國人特有的心理和行為方式，延續下來并被吸收進司法系統，成為司法解決爭議的重要方式和手段。民事調解的法律明文規定，行政訴訟調解的實質運行，刑事和解的熱衷無不證明調解在中國人心目中的份量。2004年，調解制度隨著國家政治形勢的變化而進一步受到重視。基于抑制國內社會矛盾沖突的需要，國家提出了建立和諧社會的政治藍圖。由于中國幾千年濃厚儒家文化的積淀，對于建立和諧社會人們心目中首先想到的便是調解制度，而在法律領域是否復興調解制度也成為把握政治風向的衡量標準。復議調解制度的設立是對建立和諧社會這一政治要求而在行政法上作出的反應，是對民眾和諧理念心理的把握和契合。雖然，復議調解制度是否在行政法學理論上達到成熟尚未可知。比如，同是對政治形勢的反應，最高人民法院2008年2月1日頒布施行的《關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》，未使用“調解”一詞相比就要謹慎的多。

3、復議調解制度在解決行政糾紛方面有其他方式所不具有的優勢

調解有利于當事人息訴，減少上訴、申訴、纏訴以及上訪等中國特有的“劣根”現象。由于特殊的體制與國情，討論權利救濟方式的行政復議與行政訴訟制度的公信力及既判力始終足個嚴肅的話題，社會對法律的權威和公正性產生了極大的信任危機，依法治國并未得到民眾的熱切響應，多年依靠政策治國甚至個人獨斷的消極影響不僅難消，而且在不少地方仍在得到事實上的加強。有些糾紛的發生有著深刻而特殊的歷史背景和社會因素，導致案積多年，錯綜復雜，如土地、拆遷、就業等，涉及到法律與政策的沖突、個人利益與社會利益的沖突。“許多當事人在其訴求得不到法律上的支持時，質疑法律的公正性，有甚者會采取激烈的抗爭方式。一個不斷上訪的案件會使一個地方不得安寧，并像惡性?-環一樣招致更多的干預——來自上級法院、檢察院、紀檢、政法委、人大和媒體的監督”①。而調解則可以極大地減少這種現象。行政爭議雙方在其各方利益均可得到照顧的情況下接受調解達成的折衷結果，在息訴這一點上，調解制度顯示出了其他糾紛解決方式所不具有的優勢。通過調解將一部分棘手和繁瑣的行政糾紛“徹底”地處理掉，不僅可以減少社會的指責，而且能夠為政府自己創造更好的生存環境。調解作為能夠融合政府和當事人利益的一種博弈結果，對于緩和社會矛盾與減輕政府的壓力，維護社會穩定與改善社會環境都具有重要意義。

二、復議調解制度的行政法學理論基礎

行政糾紛不適用調解既是實定法也是行政法理論上的定論。雖然多年來司法實踐領域對建立行政

訴訟調解制度的呼聲高漲，但作為行動先導的行政法學未在理論上予以突破。不適用調解的理由是：行政權不得任意處分?-理，理論基礎為法律優先?-則。在現代行政理念下行政權獲得了空前的擴張，公民從搖籃到墳墓的整個地帶無不有國家權力的影子。“然而，行政權過于強大，如果沒有同樣強有力的控制機制，它又必然形成對民主、自由、人權的威

脅，使議會徒具形式，使法院聽命于政府，使人民對行政官員心存畏懼。”②為防止行政權的擴張對公民人權造成侵害，必須有效地制約行政權的行使，行政職權法定主義即法律優先?-則應運而生，它要求行政機關在行使行政權時，必須嚴格遵守法律，不得任意轉讓或拋棄。行政權不得處分?-則并未被行政法理論和實踐所推·-，相反，隨著行政權的擴張還有加強的趨勢。

1、自由裁量行政行為并非行政糾紛適用調解的基礎

為適用調解解決行政糾紛尋找理論上的支持，眾多論著皆把大量存在的自由栽量行政行為作為支撐其觀點的基礎，認為“行政機關行使法定裁量權作出的行政行為，即自由栽量的具體行政行為則不同，行政機關在作出這類行為時可以根據實際情況來確定具體行政行為的內容，所以，可以接受行政復議機關的調解。”③行政訴訟的有關論著中，亦存有相似的觀點。筆者認為，自由栽量權的存在并非適用調解的基礎。首先，所謂行政自由裁量權，即自由栽量行政行為，是與羈束行政行為相對應的一種行政法學上的分類，它“是指行政主體對行政法規范的適用具有靈活性的行為。行政行為的上述分類是以行政行為受行政法規范的拘束程度為標準的，而不是以行政主體對事實的認定是否具有靈活性為標準。”④行政自由裁量權廣泛存在于行政管理的各個領域，已成為現代行政管理的重要方面。盡管自由裁量權是現代管理所必須的，但是任何權力都存在被濫用的危險，國家公權力就象一把雙刃劍，在為民眾謀取福祉的同時又可能異化為侵害公民權利的工具。“當代中國的法治，則是在已?-存在強大的國家和政府權力的狀態下啟動的。這就不免導致雙重后果：國家和政府權力的運行態勢直接造成了現實法治的種種尷尬，而不是法治規制著國家和政府權力的運作。這樣看來，在追求和實現實質正義方面，當前中國的法治，最為緊要處，仍然是限制和約束國家與政府的權力”⑤因此，行政權的行使必須受到監督和制約，特別是自由裁量的行使必須受到法律的限制。“對于行政權力的約束，還在于恰當的約束其自由栽量權。行政權力自由栽量的靈活行使，應活而不亂，要有所規制。自由裁量權要合規則性和目的性，從而對自由裁量權加以約束。”⑥“自由裁量權的行使應遵?-合理、善意而且僅為正當目的的行使，并與授權法精神及內容相一致。”⑦行政機關無權自由處分國家賦予的職權，復議中與行政相對人對行政行為進行討價還價似的d-商也就無從談起，行政權不可處分仍是復議調解不可逾越的鴻溝。其次，行政行為的確定力也限制了行政行為的隨意變更。“具體行政行為的確定力包括形式確定力和實質確定力兩個方面。實質確定力，是具體行政行為對于行政主體而言的不可改變力，即行政主體不得任意變更、撤銷或廢止所作的具體行政行為。”⑧對于已成立的行政行為，行政機關和其他有權機關非依法定權限、程序不得任意予以撤銷、變更、廢止，這是行政行為對國家機關的一種“自縛力”，以防止行政機關反復無常、任意作為，侵害相對人的利益和社會公共秩序。民事調解中，爭議雙方相互談判、妥d-的每一個動態的中止，都足對自己民事權利的讓步與處分，毋須程序上予以限制。但行政行為不同，調解中即使是代表行政機關的工作人員同意給予行政相對人權利上的讓步，也必須遵?-嚴格的程序，特別是內部的報批程序，有的行政行為還必須?-過聽證等嚴格程序，并非如民事調解般可以在調解現場對權利進行處分。因此，行政行為確定力理論限制隨意化和非程序化的行政行為變更。第三，自由栽量權的行使是指行政行為作出時，行政機關根據認定的事實、證據對法律的適用所進行的選擇，當行政行為最終作出后，自由栽量權已?-行使完畢，針對同一事實不再存在自由裁量權的行使，進入到復議程序對行政行為的變更已不再是同一意義上的自由栽量權。而且，在行使自由裁量權時并未涉及到行政權的處分。處分，是民法上的基本概念，處分權能決定民事權利的最終命運，處分的對象為權利自身。顯然，行政處分的對象亦應為行政權力本身，行政行為的自由栽量中，行政機關沒有轉讓處分其國家賦予的行政權力，仍然是行政機關自己的裁量。“行政機關在裁量中，并沒有像公民處分其財產權那樣把選擇或判斷權拋棄或轉讓給他人。”⑨因此，將自由栽量權的存在作為適用調解的基礎，是概念上的混淆，因為復議調解是針對已?-發生效力、且自由裁量權行使完畢后的行政行為而進行的，此時自由裁量權已不復存在。

2、調解應視為復議過程中對案件事實的再調查和法律適用的再選擇

行政行為的確定力理論限制了如民事調解非程序性的對行政行為的隨意變更。但是，行政行為的確定力又是相對的：一是為糾正可能存在的不合法情況，法律提供一定的期限和渠道，為相對人尋求救濟提供了可能，救濟機關可以通過審查而推·-行政行為；二是法律一般規定行政主體可以根據一定的條件和程序，依職權主動改變違背社會公共利益的行政行為。

上述行政行為確定力相對性的理論可以很好地作為調解解決糾紛的理論基礎。

作為現代行政法理論一一平衡論的奠基者羅豪才教授認為，要實現、維持行政法的結構性均衡，也必須具有完善的制約與激勵機制。“行政法機制的制約性是指行政法既制約行政主體濫用行政權，預防、制裁違法行政，又制約相對方濫用相對方權利，預防、制裁行政違法。行政法機制的激勵性是指行政法既激勵行政主體積極行政，為公益與私益的增長創造更多機會，又激勵相對方積極實踐法定權利、依法積極有序的參與行政，監督行政權的行使，促成行政主體與相對方之間的互動與合作。激勵、制約相容的行政法機制順應了現代政府與市場、國家與社會之間的良性互動。”⑩但是，由于我們國家大政府、小社會的現狀，管理論仍然成為行政法的實際基礎理論。實踐中，行政機關作出行政行為時很少賦予或激勵行政相對方的參與，即使是有限的參與也無法達到平衡論提倡的積極參與、良性互動，在對事實的認定、證據的判斷和法律的適用方面往往無法做到充分、完善，不可避免地會產生行政爭議。因此，行政爭議產生后給予行政相對方表達、參與的機會，以恢復被破壞的平衡，就成為行政救濟的關鍵。在復議機制中，這種關鍵就表現為調解解決糾紛制度的產生。

如同國外的審前會議，在調解中由復議機關主持，讓相對人有充分參與的機會開展多方的d-商對話，通過雙方意思的充分表達，完成對具體行政行為作出時的事實關系、證據的準確性的調查與探知，以互讓的方式彌合觀點上的分歧，為復議機關和作出?-行政行為的行政主體依職權和法定程序作出新的決定提供根據。“復議機關和人民法院的作用是組織及主持事后溝通活動，即在于組織和主持雙方當事人開展d-商對話，并以中立、客觀和專業的立場判斷雙方所提事實證據的真實性、合法性和關聯性，以及所提法律意見的準確性，說服、勸導雙方認可、接受對方所提正確的事實證據和法律意見，從而達成共識。”其實，從法理上講，這里調解的含義已不同于民事爭議中的調解是爭議雙方對自己權利的處分，而是對對方所提出的合法化事實和證據的接受、采納以及法律意見的相互認可。因此，盡管立法上要求法律用語的d-調一致，但是為避免引起不應有的爭議，應當對行政法上的“調解”進行名稱上的嬗變，以區別于民事法上的“調解”一詞，因為，“調解”一詞并非嚴格意義上的現代法律概念，更多的是在政治意義上提出的。目前，最高人民法院《關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》中運用“撤訴”的表述似乎更為妥當。

三、復議調解程序問題調解解決糾紛完全是一種不同于復議決定的創新結案方式，需要建立完善而又可行的程序。從行政復議法實施條例第50條的規定來看，該條規定的內容多是對民事調解的同義反復，并未給出獨特而明確的可操作程序，增加了實踐中操作的隨意性。這也印證了復議調解制度法定化是理論上尚不成熟而是對政勢作出的倉促反應。因為，如上文所述，調解并非嚴格意義上的法律概念，不能在所有的法律語境下作同一含義使用。在司法領域，最高人民法院意識到民事調解是與民事判決完全不同的結案方式，為規范民事調解制度，防止調解的隨意性，于2004年11月1日頒布實施《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》，對調解解決民事糾紛的程序進行立法上的規范。即使如此，民事調解中的?-則和程序設計仍存在一定的問題，如要求“必須在‘查明事實、分清是非’的基礎上進行調解，而這種做法并不完全符合實務需要，尤其是在審前調解中，法官完全可以根據案件和當事人的實際情況進行調解，只要爭議雙方能夠接受，而無需把精力過多地放在證據調查和法律判斷上。只有突破這一規定，才能使審前調解得到發展。”此外，調解書生效條件也使調解在程序上受到了較大的限制，由于法院很難在調解d-議達成后立即出具調解書，有的當事人往往在調解書送達簽署時反悔，使調解功虧一簣，既延誤了審理的時間，也浪費了司法資源。

顯然，按照行政復議法實施條例立法?-意確定的調解制度，并不適合解決行政糾紛，因為這不僅違反了行政權不可處分?-理及行政行為確定力?-則，而且照搬民事調解存在上述的實際操作困難。因此，為避免引起理論上的誤解，使立法規定與實踐操作相契合，應摒棄使用調解一詞。筆者認為，暫宜稱作撤回行政復議制度。唯有將復議調解視作對事實、證據的再調查，才符合立法上規定，特別是合法的?-則性規定。在立法對調解的程序規定缺位的情況下，筆者認為，復議實踐中，宜遵?-以下基本程序。

1、調解程序的啟動。在行政復議中，雙方當事人可以啟動調解程序，任何一方不同意調解的，不得違背自愿?-則強制進行。當然，應當允許復議機構工作人員向雙方當事人說明復議調解的性質意在對事實、證據的重新認定及對法律適用的進一步探討，有利于決定的最后作出。

2、調解d-商的進行。該程序相當于司法的審前會議，由復議機關中立主持，著重對事實的重新調查。在行政相對人充分參與的情況下，可就案件認定的事實、可采性證據以及適用的法律進行充分的討論和d-商，最終達成一致性的意見。

3、調解d-議的達成。調解協-議是行政機關與行政相對人化解行政糾紛的書面承諾。調解協-議的達成，意味著行政機關與相對人對案件事實和采納的證據達成一致性意見，作為改變原-具體行政行為的依據。在復議機關主持下達成的調解協-議具有拘束力，爭議雙方應信守承諾。

4、行政復議的撤回。調解協-議達成后，行政機關根據調解d-議認定的事實和采納的證據，依法定程序改變?-具體行政行為，作出對相對人有利的決定。而相對人則放棄爭議權和救濟權，向復議機關撤回行政復議申請，復議終止。

四、復議調解應當謹慎的運用

調解結案方式的優點明顯。但是，立法上的肯定是否會如同民事調解制度一樣，?-歷著強化—μ-化的反復呢?而且，在當前努力構建和諧社會的強勢政態下，調解結案方式是否會成為復議機關追求的目標，使得調解結案成為一種目的，而非解決行政糾紛的手段呢?這些都是需要理性思考的問題。筆者認為，調解結案方式的積極意義確實值得提倡，但是，如同任何事物都有兩面性一樣，正所謂過猶不及，不能因調解的正面作用將其視作救世良方而博施濟眾，忽視了它的局限性。因為目前即使是立法者對調解的性質亦非十分明確，主張建立行政復議調解制度者大多將其混同于民事調解制度，認為其理論的基礎為行政自由處分權，這從行政復議法實施條例第五十條的立法規定可見一斑。實則不然。

中國的調解制度源遠流長，是幾千年儒家文化的積淀，“儒家講求和諧，和諧是關系的洽合，是各種情感的洽合。對于儒家來說，和諧的獲得要靠倫理道德?-?-”它一方面體現我們民族的寬容、息事寧人、希望和諧的民族特性，但另一方面卻也是封建社會人治思想的反映。“儒家此種政治自然是希望有圣君賢相在上，方能實行。故吾ù-可以名之曰‘人治主義’。”如果過于強化調解的作用，引起的可能后果便是公民法律虛無主義意識的擴展和蔓延，客觀上阻°-法治信仰的產生。這絕非危言聳聽。首先，復議調解的性質并不十分明確，大多數人將其等同于民事調解。而在民事調解中，一般是要求爭議雙方通過對其權利的讓步，以換取義務上的部分免除，如此給人以交易規避法律剛性規定的感覺。“在時下的中國，?-本法律就難以得到嚴格執行，如過于強化調解的作用，法律規定會被進一步弱化，導致法律虛無主義的蔓延，對于依法治國剛剛起步的國家而言，其負面的影響顯而易見。”其次，調解本身具有模糊證據的作用，這與我國一直強調的“以事實為根據”的證據裁決規則并不相符，因為證據的主要功能是承載案件的事實，而實踐中的調解恰在模糊證據，輕視證據的結果會導致輕視行為的規范化。第三，調解結案方式沒有一套可操作性的規范性制度，僅有對民事調解同義反復的行政復議法實施條例第五十條的?-則性規定，而這并不能替代具體的可操作性程序。立法上的不嚴謹必然導致實踐中操作上的隨意性，對違法調解監督上的不力最終損害的足國家的權威。

喜好調解結案方式者支撐其觀點的一個有力的證據便是，現在連國外發達國家都越來越重視調解的作用，開始崇拜這帶有人情味的東方?-驗，而對這些國家的法治建設并未見顯性的不利影響。對此，筆者并不否認。但是應該看到，我們的調解與國外的調解解決糾紛方式在背景特別是環境上完全不同。國外發達國家開始的調解制度是在其國內法治非常健全、公民的法治意識濃厚、司法以及其他糾紛解決機制的公信力普遍得到社會民眾認可的情況下發展起來的，而且也非為糾紛解決的主要手段，是公民厭訟的替代性選擇。而我國目前剛剛在國家層面上建設法治國家，公民的法律意識尚待提高，調解解決糾紛往往也非爭議雙方的自愿性選擇，眾多調解案件有復議機構過渡介入的影子。因此，在國家的法治環境尚未完善的情況下，應努力引導人們樹立民主法治意識，這對我們國家由政府自上而下主導的法治建設來說顯得尤其重要。

社會轉型期不同利益群體的關系緊張，為抑制沖突的需要，為建立和諧社會的政治要求而復興調解制度，筆者也深以為然。可手段不能代替目的，應當理性地對待調解制度，不應盲目夸大其作用，在法治不健全，民眾法治意識尚未充分建立的情況下，調解應謹慎的運用。

第五篇：海關行政復議調解

海關行政復議調解

《行政復議法實施條例》實施以來，海關作為本系統行政復議的裁決、處理者，如何更好地以非訴訟的方式解決公民、法人或者其他組織與行政機關之間的糾紛，達到法律效果和社會效果的相統一是海關面臨的新課題。筆者試著以海關的一個行政復議調解案例來初步探析行政復議調解在海關與相對人行政糾紛中的適用。

一、基本案情

2007年11月21日，香港居民吳某持港澳居民來往內地通行證由皇崗口岸進境時被海關檢查，在其隨身攜帶的紙箱內，海關查獲100臺未向海關申報的MP4播放機，海關根據相關規定當場退還2臺，扣留超過自用合理數量的MP4播放機共98臺。經調查，皇崗海關認定，吳某所攜帶的MP4播放機已明顯超出自用、合理數量，屬于應稅貨物，應當主動向海關如實申報而未向海關申報，其行為已經違反相關法律規定。據此，皇崗海關作出《中華人民共和國皇崗海關行政處罰告知單》，并于2008年2月19日直接送達吳某，告知將對其科處罰款人民幣37,000元。吳某提出異議并要求申辯，皇崗海關進行復核后，于2008年2月29日作出行政處罰決定，依據《中華人民共和國海關行政處罰實施條例》第十五條第（四）項規定，對吳某處以罰款人民幣37,000元。該處罰規定于2008年3月5日直接送達吳某。

二、行政復議情況 2008年3月25日，吳某向深圳海關提出行政復議申請，請求變更處罰決定。其復議申請理由為：

1、其攜帶的MP4播放機并非為在大陸境內出售，所有MP4播放機都是在深圳購買，帶回香港后才發現與所訂款式有所不同，故帶回深圳更換。

2、其攜帶的MP4播放機價值僅為19110元，而海關罰款數額為37000元，處罰過重。深圳海關（深圳海關為皇崗海關上級主管部門）經審查后，依法予以受理。2008年4月3日，皇崗海關向深圳海關提交行政復議答復。認為：申請人即吳某違規行為成立，被申請人即皇崗海關作出的行政處罰決定認定違法事實清楚，證據確鑿，使用法律正確，程序合法。但經復核案卷材料及查詢海關旅客管理系統，吳某在本案案發前無被海關處罰、征稅及退運記錄，原處罰決定過重，建議復議機關撤銷原行政處罰決定。

為進一步查清有關案件事實，復議機構于2008年4月18日前往皇崗口岸現場進行了復議調查。經過調查和審理，復議機關認為，吳某攜帶超出自用合理數量的MP4播放機進境未向海關申報，已構成違反海關監管規定的行為，皇崗海關有權依法予以查處。原處罰決定認定事實清楚，使用法律、法規正確，程序合法。但在量罰幅度方面，鑒于申請人此前無被海關處罰、征稅及退運記錄，且能積極配合海關檢查、主動承認有關事實，原處罰量刑偏重。至此，復議機關認為該案已經具備結案的條件和基礎，遂進行了認真細致的調解工作。2008年5月12日，經雙方同意，深圳海關依照《中華人民共和國行政復議法實施條例》第五十條第一款第（一）項的規定，按照自愿、合法的原則，對申請人和被申請人雙方進行了調解，雙方達成調解協議如下：被申請人變更原處罰決定，依據《海關行政處罰實施條例》第十五條第（四）項的規定，該處罰款人民幣11,160元（漏繳稅款額的30%）。

三、行政復議調解程序的適用

本案中，申請人的違法行為具有以下特點：

1、申請人攜帶明顯超過自用、合理數量的MP4進境，應當向海關申報而未申報，其行為違反了海關監管規定；

2、被申請人沒有證據證明申請人有故意藏匿MP4播放機通關的行為，且申請人承認未申報事實，主動配合海關查驗，不具有逃避海關監管的主觀故意；

3、超過自用、合理數量的MP4播放機屬于涉稅貨物，申請人為申報行為影響國家稅款征收。上述情況，符合《海關行政處罰實施條例》第十五條第（四）項的規定：“進出口貨物的品名、稅則號列、數量、規格、價格、貿易方式、原產地、啟運地、運抵地、最終目的地或者其他應當申報的項目未申報或者申報不實的，分別依照下列規定予以處罰，有違法所得的，沒收違法所得：

（四）影響國家稅款征收的，處漏繳稅款30%以上2倍以下罰款。”

申請人對處罰決定的合法性沒有異議，但認為處罰數額過高，而本案被復議處罰決定的法定罰款幅度在“漏繳稅款30%以上2倍以下”，存在一定的自由裁量空間，符合《行政復議法實施條例》規定的可以適用調解的情形。按照該條例第五十條第一款第（一）項規定“公民、法人或者其他組織對行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權作出的具體行政行為不服申請行政復議”，“行政復議機關可以按照自愿、合法的原則進行調解”。

根據上述情況，深圳海關作為復議機關認為，首先被復議具體行政行為不存在撤銷重作的法定情形，其次就處罰幅度而言，復議調解比撤銷重作更能起到根本性解決爭議的效果。因此，復議機關在復議調查中征求被申請人意見，被申請人表示可以理解；征求申請人意見，申請人表示只要罰款數額降低嗎，就可以接受。最終經雙方確認，罰款幅度確定在漏繳稅款37,000元的30%，即11,160元。

本案適用復議調解的兩個關鍵點：首先，必須遵守復議調解的使用條件。按照《行政復議法實施條例》的規定，復議調解包括必須按照自愿、合法的原則進行，調解的對象限于行駛法定裁量權作出的具體行政行為、行政賠償或者行政補償糾紛。本案的情況符合上述條件，因而復議機構在審理過程中主動運用了調解，最后得到令復議雙方都滿意的結果。在此過程中，復議調解這一方式起到了關鍵性作用。

其次，復議調解是在法律規定的條件下在復議雙方權益中尋找平衡點，從而實現定紛止爭。具體實踐中應注意：第一，運用調解方式結案，仍應以查明事實、分清是非，不損害國家利益、公共利益和他人合法權益為前提。第二、調解并非一味遷就，復議機關應當處于中立的立場，如果調解不能達成協議，或者已超出法定的調解范圍，應當及時依法作出復議決定。第三，要耐心做好協調工作，增進申請人與被申請人之間的相互理解，將妥善化解行政爭議的法律效果和社會效果相統一。

四、關于本案的一些看法

本案是《行政復議法實施條例》實施以來全國海關的首宗以調解方式結案的復議案件。除了案件本身涉及的法律問題較具代表性外，復議調解手段的運用更是本案的最大關注點。隨著復議制度的不斷深入，海關復議工作既要發揮全力監督、權利救濟的作用，又要實現權益協調、化解爭議的目的。調解作為復議制度創新的最大亮點之一，如何將其具體運用到行政復議案件中，是各級海關行政復議機關面臨的一項新的課題。從本案經調解達成的圓滿結果可以看到，如果能夠將調解制度有效地運用到復議案件審理中，將切實起到定紛止爭、促進和諧的作用。

復議調解的法定范圍是基于法定自由裁量權作出的具體行政行為，因而在運用時必須謹慎，否則勢必造成對行政權的隨意處置。根據目前海關系統陸續開展 的復議調解的探索實踐情況看，我們嘗試運用調解制度的復議案件還僅限于行政處罰類涉及罰款幅度、數額的爭議，而對其他依法定裁量權作出的具體行政行為，則難以找到執法者與管理相對人“議價”的基礎與空間。如何準確把握和更加廣泛地運用復議調解制度解決行政爭議，仍需要我們在今后的復議工作中進一步思考和研究。