第一篇：論統一實體法規范在國際私法中的地位

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論統一實體法規范在國際私法中的地位

論統一實體法規范在國際私法中的地位

摘 要 統一實體法規范是國際私法的重要組成部分，它與沖突規范都是以解決法律適用為目的，只是調整方式有所不同。統一實體法規范是為了克服沖突規范的先天缺陷而產生，其順應了國際經濟變化的要求，雖然其自身仍存在不足，但是在全球化的今天，統一實體法規范在國際私法中的地位必將不斷提高。

關鍵詞 國際私法 統一實體法規范 沖突規范

作者簡介：謝佳，四川大學法學院，碩士研究生，研究方向：國際法。

中圖分類號：D99文獻標識碼：A文章編號：1009-0592（2013）12-265-02

國際私法調整的是具有涉外因素的民商事法律關系，這是一種當事人之間的權利義務關系，因而調整的依據最終必定是某一實體法，然而由于這種權利義務關系涉及數個國家，這些國家的法律在同一問題上的具體規定往往是不同的，而且根據其效力原則均可適用，這就會產生法律沖突，那么要如何解決當事人之間的權利義務關系呢？國際私法作為調整國際民商事法律關系的基本法，采用直接調整的方法和間接調整的方法來解決當事人之間的權利義務問題，綜合運用沖突規范和統一實體法規范，對國際民商事關法律系加以調整，最終實現國際私法的價值。統一實體法規范是國際私法的重要組成部分，它與沖突規范都是以解決法律適用為目的，只是調整方法有所不同。在全球化背景下，國際私法在國際法律體系中的地位日益提升，而統一實體法規范在國際私法中占據的地位也越來越重要。

一、統一實體法規范概述

（一）統一實體法規范的概念

統一實體法規范就是在國際條約和國際慣例中直接規定涉外民商事法律關系當事人的具體權利義務的規范。例如《聯合國國際貨物銷售合同公約》、《關于統一提單的某些法律規定的國際公約》（又稱

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《海牙規則》）。

從國際私法調整涉外民商事法律關系的過程來看，統一實體法規范的出現要晚于沖突規范。在19世紀末葉以前，在國際民商事領域是沒有統一的實體法規范的，有問題都只能通過沖突規范解決，統一實體法規范的出現是資本主義市場經濟迅猛發展的結果，隨著全球市場經濟的發展變化，統一實體法規范調整的領域逐步擴展，其在國際私法中的重要性日愈凸顯。綜合目前國際上已經制定的統一實體法而言，主要集中在以下領域：

1.國際貨物買賣。如1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》、1994年《國際統一私法協會國際商事合同通則》、及2010年《國際貿易術語解釋通則》等。

2.國際貨物運輸。如1924年《統一提單的某些法律規定的國際公約》（《海牙規則》）、1974年《海上旅客及其行李運輸雅典公約》。

3.國際支付。2006年《跟單信用證統一慣例》（UCP600）.4.知識產權國際保護。如1967年《保護工業產權巴黎公約》、1979年《保護文學藝術作品伯爾尼公約》。

此外國際統一實體法規范還表現在國際經濟合作、國際擔保、國際電子商務等領域，隨著全球化的發展，統一實體法規范調整的領域必然會更加廣泛。

（二）統一實體法規范的發展歷程

統一實體法規范是國際私法發展過程中得到的最新成果，雖然它的歷史并沒有沖突規范悠久，起源較晚，但是統一實體法規范的發展勢頭十分的迅猛。19世紀末葉以前，由于各國難以在某些民商事領域達成實體法上的協調一致，沖突規范就是調整涉外民商事法律關系的唯一手段，即通過沖突規范來確定適用何國的法律，并最終確定當事人之間的權利義務關系。因此，可以說早起的國際私法只包括了沖突法，時至今日，仍有許多國際私法學者將沖突法視為國際私法的同義語，由此可見沖突規范在國際私法的地位。然而，沖突規范本身具有局限性，沖突規范僅能指出某些民商事法律關系應該由何國的法律來處理，卻不能直接確定當事人之間的權利義務關系，它對涉外民商事法律關系的調整缺乏明確性、預見性，只能起到間接的作用。另外，最新【精品】范文 參考文獻

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在適用中還可能遇到許多問題，如外國法內容的查明、區際時際沖突等，會影響其能否有效解決涉外民商事糾紛。同時，當我們運用沖突規范解決涉外民商事糾紛時，可能會遇到找不到適用的準據法，導致糾紛無法解決。

為了克服沖突規范在解決法律沖突中的不徹底性，更加有效地解決涉外民商事糾紛，從19世紀末開始，國際實踐中逐漸興起了直接調整的方法。有關國家通過制定國際條約或者借助實踐中形成的國際慣例，把彼此某些方面的民商事法律統一起來，直接適用于有關當事人之間的涉外民商事法律關系。統一實體法從根本上入手，直接避免或者說是消除了法律沖突，通過更加積極的方法去解決法律沖突問題，為涉外民商事糾紛的解決開辟了一條新的道路。這樣，作為國際私法直接調整方法的統一實體法規范就應運而生。

一般來說，統一實體法規范的發展經歷了三個階段：

19世紀末葉以后，由于資本主義市場經濟的迅猛發展，國際社會特別是一些西方國家對外民商事交往的需求上升，需要一個快捷有效的國際民商事法律環境，才逐漸在某些問題上找到了國家主權利益的平衡點，這是出現了早期的如《巴黎公約》、《伯爾尼公約》等統一實體法規范。

20世紀初開始到第二次世界大戰，統一實體法規范的調整領域逐步擴大到貿易領域，這一時期出現了一系列統一實體法規范的國際條約，如1924年《統一提單的某些法律規定的國際公約》（《海牙規則》）。統一實體規范在貿易領域的擴展，讓資本主義國家看到了統一實體法規范的發展前景，資本主義國家在制定統一實體法規范上投入了前所未有的熱情。在這一時期統一實體法規范得到進一步發展。

第二次世界大戰以后，是統一實體法規范大發展的時期，由于第三世界國家的興起，國際間經濟合作的增加，科學技術的發展，經濟全球化的浪潮等等因素的影響，新的統一實體法規范不斷涌現，并產生了許多在國際上有重大影響的統一實體法規范。

從整個統一實體法規范的產生和發展過程來看，統一實體法規范改變了將沖突規范作為調整涉外民商事法律關系的唯一手段的局面，豐富了國際私法的調整方法，將直接調整和間接調整結合起來，形成最新【精品】范文 參考文獻

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一個相輔相成的方法體系，更加全面、高效地解決涉外民商事糾紛。統一實體法規范的產生和發展符合國際經濟發展的現實需求，具有歷史必然性，對于促進各國經濟發展起著重要作用。

二、統一實體法在國際私法中的地位

（一）統一實體規范與沖突規范

沖突規范是國際私法上最為古老、最重要的規范，其歷史可以追溯到17世紀，在很長一段歷史時期，其作為調整涉外民商事法律關系的唯一手段，發揮了至關重要的作用，甚至可以說國際私法學就是從研究沖突規范開始的。沖突規范是一種間接的調整方法，僅僅是指出某種民商事法律關系應該由何國法來處理，而不能直接確定當事人之間的權利義務關系，它的這種間接性就造成了其無法克服的缺陷。

國際私法要解決的是涉外民商事法律關系，明確當時人直接的權利義務關系，然而沖突規范不能直接確定當事人之間的權利義務關系，只是規定某種涉外民商事法律關系應適用何國法律的規定，就此而言，它對涉外民商事法律關系的調整缺乏應有的明確性、可預測性和針對性。統一實體法規范的產生正是為了克服沖突規范所存在的缺陷，為了更有效地解決法律沖突，它直接把有關國家的實體民商法統一起來，直接規定了當事人的權利義務關系，直接調整涉外民商事法律關系，從根本上起到避免或者消除法律沖突的作用，比沖突規范更直接，更為明確，有著沖突規范無法比擬的優點。

當然，并不是說統一實體法規范就能夠將沖突規范取而代之，統一實體法規范本身同樣存在不可避免的缺陷。首先，統一實體法規范的數量有限，其涉及的領域有限，在涉及一國的文化、宗教、婚姻等領域很難形成統一的實體法規范。其次，現有的統一實體法公約的參加國有限，使得統一實體法規范的效力有限。同時，統一實體法規范對于要解決的問題不一定能做出全面而明確的規定。對于那些統一實體法效力不及的地方，仍然需要通過沖突規范來解決。

雖然，統一實體法規范與沖突規范是相互補充，共同調整涉外民事法律關系的局面將會長期延續。但是在調整涉外民商事法律關系時，適用統一實體法規范比沖突規范更有優勢，因此，在實踐中，有統一實體法規范的，應當首先適用統一實體法規范；只有在沒有統一

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實體法規范的情況下，才適用沖突規范。

（二）國際私法統一化的趨勢

統一實體法規范在國際私法中的地位日益提升，其首要原因在于，統一實體法規范把有關國家的實體民商法統一起來，直接規定了當事人的權利義務，對涉外民商事法律關系進行直接調整，更有利于形成一個快捷、有效的國際民商事法律環境。統一實體法規范明確地約束當事人的行為，公平地確定當事人的權利義務，能夠及時解決當事人之間的糾紛，克服沖突規范的先天缺陷，其較之沖突規范有明顯的優勢。其次，隨著科學技術的不斷提高，世界各國的經濟交往日益密切，不同國家沖突規范不一致，已經對經濟交易的安全造成了嚴重影響。在現今國際經濟高速發展的趨勢下，只有順應國際經濟發展的需求，才能在實現國際私法的目的，統一實體法規范正是國際私法發展的必然選擇。

目前，國際私法統一化運動方興未艾，國際私法趨同化日益加強。“國際私法的趨同化傾向伴隨著各國競相改善自己國內、國際法律環境的活動而不斷加強并將成為今后國際私法發展的一個基本走向。”從19世紀末開始，各國就已經掀起了現代意義上的統一實體法運動。《保護工業產權巴黎公約》的誕生是國際統一實體法運動的開端。歐洲議會在1989年作出決議，該決議提出統一各成員國私法，制定歐盟國家民法典，一石激起千層浪，由此掀起了國際統一實體法運動的首個高潮。在21世紀的今天，國際私法統一化的趨勢仍然不變，甚至已經成為21世紀國際私法的發展方向。隨著國際社會的不斷進步，各國間的交往不斷加深，尤其是國際民商事交往的擴展，使得國際私法在整個國際法體系中的地位得到顯著提升。以解決涉外民商事法律關系為目的的國際私法，必然要順應時代的潮流，不斷發展，舍棄以沖突規范為主的調整方式，逐漸推動統一實體法規范的擴展，使得統一實體法規范能夠在更多的領域發揮作用，當然沖突規范作為國際私法調整方式的作用也不可磨滅，在統一實體法規范的效力無法涉及，或者規定不明確的領域，仍需要沖突規范加以調整和解決。

傳統國際私法將自己定位為解決法律沖突的手段，而現代國際私法則把自己定位為避免或者消除法律沖突的法律手段。傳統國際法和

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現代國際法在定位上的差異，也決定了兩者在調整方式的選擇上有所差異，前者偏重沖突規范調整，而后者更為倚重統一實體法規范的調整作用。迄今為止，調整國際民商事法律關系最為適當的法律手段非統一實體法規范莫屬。

三、結語

統一實體法規范的產生和發展都符合國際私法的趨同化及時代的要求，它能夠成為國際私法的重要組成部分與其優勢密不可分，事物的發展并非一蹴而就的，統一實體法規范的發展也是如此，統一實體法規范短時間內不可能在國際私法的所有領域發揮作用，當前它必須和沖突規范相互補充，共同調整涉外民商事法律關系。我們應當充分認識統一實體法規范在國際私法中的地位，正確把握統一實體法規范與沖突規范的關系，才能真正發揮統一實體法規范的功能和作用，并推動統一實體法規范的全面發展。

參考文獻：

[1]金明.國際私法教程.四川大學出版社.2009年版.[2]鐘立松.國際統一實體法運動：21世紀國際私法發展的必然趨勢.湖南稅務高等專科學校學報.2002（2）.[3]楊樹明，曾文革.論統一實體法規范.現代法學.1999（1）.[4]柯遠.論述國際私法中統一實體法的發展.法制與社會.2008（18）.------------最新【精品】范文

第二篇：論愛國主義教育在學校德育中的地位和途徑

論愛國主義教育在學校德育中的地位和途徑

【摘 要】愛國主義是千百年來鞏固起來的人們對祖國的一種最深厚的感情。長期以來，人類社會按照地域劃分為許多國家，這種情況還將在人類社會發展中長期存在。每個國家的人們，總是要在祖國的懷抱里，在祖國政治、經濟、文化的特定環境中生活和發展，竭盡全力為祖國昌盛和人民幸福而奮斗。

愛國主義教育是我國學校教育的基本內容之一。筆者認為，愛國主義教育是全民教育，重點是青少年，而學校是進行愛國主義教育的主要場所，要做到愛國主義教育常抓常新，就必須充分認識愛主義教育在學校德育中的地位和作用，統一思想，提高認識，不斷探索愛國主義教育新途徑，突出愛國主義教育的連續性、針對性，才能促使愛國主義教育落到實處。

【關鍵詞】愛國主義 地位 途徑

【前 言】素質教育面臨的課題是極為巨大的，一方面它要求在學生學習的全過程中(即包括課堂教育、課余活動、社會實踐、日常行為)都要進行素質方面的提高；另一方面它要求對各種不同類型的學生，包括學習能力強心理素質好的，更包括學習能力弱、心理素質脆弱、身體素質差的各類學生，特別是后一類學生，都要讓他們在原有基礎上有進步，甚至是盡可能大的進步，素質教育更要求學生在德、智、體、美、勞教育等諸方面素質都有提高。我們認為，素質教育要以德育為主線滲透在各教育過程中，而愛國主義教育、正確的世界觀、人生觀、價值觀的教育應當是德育教育的主旋律，行為規范是德育的表證，課堂教育是素

質教育的主戰場。

中華民族是富有愛國主義光榮傳統的偉大民族。愛國主義是中華民族的優良傳統。數千年來，我國人民的愛國主義精神一直成為祖國統一、社會歷史發展的巨大力量。愛國主義精神是在中華民族悠久歷史文化的基礎上產生和發展起來的，并給予中華民族經濟、政治、文化的進步以巨大的影響。作為一種凝聚力和向心力，愛國主義使中華民族能夠經受住無數次自然的、社會的難以想象的困難和風險的考驗，而一直保持堅定的團結和旺盛的生機。當前，仍是全國各族人民和海外僑胞團結凝聚、共同奮斗的重要的精神力量。在我國歷史上，愛國主義作為一種強大的精神動力，曾使中華民族歷經了無數來自自然、社會的難以想象的困難和風險的考驗，而一直保持堅強的團結和旺盛的生機。愛國主義在維護祖國統一和民族團結、抵御外來侵略和推動社會進步中，發揮了重要作用。現在我國人民在建設有中國特色社會主義和諧社會理論和黨的基本路線指引下，大力發展社會主義市場經濟，努力建設富強、民主、文明的社會主義現代化國家。這是前無古人的宏偉事業，為愛國主義賦予了嶄新的內容。在新的歷史條件下，加強愛國主義教育，弘揚愛國主義傳統，用愛國主義這面旗臶引導全國各族人民，激發人們知我中華、愛我中華、建我中華的熱情，是樹立民族自尊心和自豪感，抵制和克服資產階級腐朽思想的侵蝕，振奮 民族精神，增強民族凝聚力、向心力，為實現四化、振興中華的共同理想團結奮斗的需要。在學校德育工作中處于至關重要的地位，具有不可替代的作用。

我們黨歷來十分重視愛國主義教育。愛國主義教育是黨的思

想政治工作和社會主義精神文明建設的重要內容。黨的十一屆三中全會以來，黨中央反復強調要在全社會，特別是在青少年中進一步加強愛國主義、集體主 義和社會主義教育，并使其成為“全社會的主旋律”，以增強全民族的自尊、自信和自強精神。筆者認為學校的愛國主義教育應著重把握好以下幾個方面：

首先，要突出思想性。愛國主義在整個社會主義意識形態領域處于特殊而重要的地位。愛國主義教育應著 眼于引導人們樹立正確的理想、信念、人生觀、價值觀。為此，我校從確立社會“主旋律”的高度，把這項工作作為提高師生整體素質和加強社會主義精神文明建設的基礎性工程，作為貫穿于各項思想政治教育的一條主線，切實抓好正面的教育和引導。事實上，愛國主義宣傳教育的內容非常廣泛、豐富。上下幾千年，縱橫數萬里，到處都有進行愛國主義教育的好素材。從歷史到現實，從物質文明到精神文明，從自然風光到物產資源，社會生活的各個領域都蘊藏著極為豐富的開展愛國主義教育的瑰寶，是愛國主義教育取之不盡、用之不竭的源泉。把中華民族的優良傳統同改革開放的現實結合起來進行教育，經實踐證明能夠取得較好的教育效果。在各項教育中，應突出其中所蘊含的民族精神，民族氣節、民族優秀文化傳統和道德傳統。要通過教育，樹立高度的愛國責任感和義務感；通過教育，激勵人們的愛國之心、報國之志和效國之行、造就一代又一代“四有” 新人。

其次，要注重系統性。愛國主義教育是一項宏大的系統工程，既包括深入、細致的正面教育，也包括豐富 多彩的群眾活動；既需要集中的教育和活動，又必須著眼建立長遠的運作機制；既

要有一般性的要求和號召，又要有具體的、規范的操作措施；既需要發揮各種基地的教育作用，又需要利用必要的禮儀和規范。要搞好這樣一項涉及面廣、工作量大的工程，就要從總體思路到具體實施，從工作內容到工作方法，體現計劃性和系統性，力求制度化、規范化、系列化、立體化。要切實改變過去工作中那種臨時性、突擊性的活動多，規范化、經常化的教育少；在針對實際問題開展的教育上下的力氣大，在情感培養、習慣養成方面下的功夫小；一般性的要求多，操作實施的具體辦法少等現象。要按照重在建設的原則，搞好相關的理論、輿論、教材、作品、制度、基地等軟件和硬件建設，設計可行的活動項目，建立經常的教育機制。要綜合運用多種手段，發揮宏偉目標的激勵作用，建設成就的鼓舞作用，近現代史的警示作用，傳統美德的熏陶作用，豐富活動的吸引作用，優秀作品的感召作用，先進人物的引導作用，良好環境的滲透作用等，科學運籌，合理動作，多管齊下，整體推進。

第三，要體現務實性。愛國主義教育不同于一般的政治理論教育，感性的、理性的東西都有，思想性、實踐性很強，這方面的教育一定要依據《云南省中學德育分年級實施意見》精神，結合當地實際，本著務實、扎實和狠抓落實的態度進行。要多辦實事、少說空話，一個項目一個項目地去建設，一件事情一件事情地去落實，力求每抓一項工作都要建立起制度，取得實效。在工作中，既要有要求又要有措施，既要有布臵又要有檢查，力戒形式主義，切忌大起大落。

第四，要堅持長期性。愛國主義教育是一項長期的戰略任務，需要持之以恒，不斷創新。《云南省中學德育分年級實施意見》作為對今后一個時期德育工作乃至愛國主義教育工作的指導性文件，其內容豐富，涉及面廣，不可能在短期內全部付諸實施。因此，還要把愛國主義教育作為一項最基本、最經常的國民教育，堅持不懈、深入持久地開展下去，讓愛國主義 思想和精神代代相傳，發揚光大。

愛國主義教育是全民教育，重點是廣大青少年。學校是對青少年教育的重要場所。愛國主義教育作為一件關系到國家前途、民族命運的具有戰備意義的大事，作為面向全社會、覆蓋全社會的一項宏大的系統工程。為此，筆者認為：學校的愛國主義教育的素材極其廣泛而豐富。上下幾千年，縱橫數萬里，到處都有愛國主義教育的好教材。從歷史到現在，從自然風光到物產資源，從物質文明到精神文明以及社會生活各個領域，都蘊藏著極為豐富的愛國主義瑰寶，是我們進行愛國主義教育的取之不盡、用之不竭的源泉。各級各類學校在學生德育管理中，要善于運用國情資料，并注意挖掘利用各種寶貴的教育資源，以不斷豐富愛國主義教育的內容，可以從以下幾個方面進行：

一、了解并熱愛祖國的國旗、國徽、國歌、版圖和首都。國旗是象征國家的旗臶。中華人民共和國的國旗是五星紅旗。國旗旗面為紅色，象征革命；長方形，長與高之比為3∶2。旗面左上方綴黃色五角星五顆，星用黃色是為著在紅地上顯出光明；一星較大，其外接圓直徑為旗高的1/3，居左；四星較小，其外接圓直徑為旗高的1/10，環拱于大星之右側。旗桿套為白色。國徽是國家的標志。中華人民共和國國徽，中間是五星照耀

下的天安門，周圍是谷穗和齒輪，象征中國人民自“五四”運動以來的新民主主義革命斗爭和工人階級領導的以工農聯盟為基礎的人民民主專政的新中國的誕生。我國國徽代表著中華人民共和國的尊嚴。國歌是代表一個國家的歌曲。中華人民共和國的國歌是《義勇軍進行曲》。這首歌反映了中國人民的革命傳統，體現了居安思危的思想，激發了中國人民的愛國主義熱情，多年來已深入人心。中華人民共和國的首都是北京。它是中國共產黨中央委員和國務院所在地，是全國政治、經濟、外交、科學文化中心和交通中心，有眾多聞名于世的建筑和名勝古跡，是全國各族人民敬仰和向往的地方。

學生一入學，就應對他們逐步進行國旗、國徽、國歌的教育，進行熱愛首都和祖國版圖的教育。要使他們逐步準確地理解國旗對祖國的象征性含義。在此基礎上，培養他們尊敬國旗、愛護國旗，學會參加升旗儀式的規范動作，一看到國旗和國旗冉冉升起應產生肅然起敬的心境。要使他們認識到國徽圖案內容。在此基礎上，培養他們愛護國徽的情感，對懸掛和印有國徽的地方和物品應倍加珍惜。要使他們了解國歌對祖國象征性含義。在此基礎上，教他們欣賞國歌，會唱國歌。要讓他們對我國版圖有一個空間形象認識，知道祖國領土、領海的面積，了解人口和物產情況以及在地球上的地理位臵，這有益于培養他們保衛祖國領土主權完整的意識。要讓他們知道，北京是中國的首都，了解北京對祖國的象征性含義，并在此基礎上培養他們熱愛首都的感情。值得提出的是，堅持并嚴格升、降國旗制度，以愛國旗為中心展開各種活動，有利于對中小學生不斷深化愛國主義教育。

二、了解和熱愛祖國的壯麗河山和豐富資源。

要讓學生們了解祖國的地理概貌、名川大山以及富饒的寶藏，珍貴的動物，繁茂的植物。使他（她）們懂得，祖國疆域遼闊，江河浩蕩，山峰峻秀，自然景觀極為壯麗。我們的祖先自古就勞動、生息在這片土地上，使中華民族世世代代得以延續和發展。要教育他們為有這樣的偉大的祖國而自豪。同時，還應教育他們，熱愛祖國的一山一水、一草一木，不容許任何侵略者肆意踐踏。

三、了解并熱愛中華民族的悠久歷史和優秀傳統文化。我國是世界文明古國之一，有著四千多年文字可考的悠久歷史。我國人民的愛國主義精神正是在中華民族的歷史進程中產生和發展起來的。要通過中國歷史，特別是通過近代史和現代史的教育，使學生了解中華民族自強不息、百折不撓的發展歷程，了解我國各族人民對人類文明、進步所做出的卓越貢獻，了解我國歷史上的重大事件和著名人物，了解中國人民反對外來侵略和壓迫，反抗腐朽統治，爭取民族獨立和解放，前赴后繼、浴血奮斗的精神和業績。中華民族在創造燦爛的中華文明的過程中，形成了具有強大生命力的優秀傳統文化。古往今來，不僅產生過眾多著名的政治家、軍事家、民族英雄和其它愛國人士，而且孕育出許多著名詩人、作家、畫家、音樂家、戲劇家、表演藝術家、書法家，他們用自己不朽的作品裝扮了獨具魅力的東方文化藝術殿堂。從古到今，我們又有許多杰出的科學家、哲學家、思想家、教育家，對中國乃至整個人類文明進步，做出過巨大的貢獻。我國的文物，年代久遠，種類繁多，內容豐富，工藝精美，為舉世所嘆服。前

人所留下的經典著作，內容博大精深，澤及后人乃至海外。這些豐厚的文化遺產是我們進行愛國主義教育的寶貴資源。學校應教育學生了解并熱愛祖國的歷史和文化，提高民族自尊心和自信心，為創造更加光輝燦爛的民族文化而盡心竭力。

四、了解中華民族的優秀品質，熱愛勞動人民。

熱愛祖國的感情與熱愛勞動人民的情感息息相關。要教育學生懂得，中華民族是勤勞、勇敢而富于智慧的民族，是酷愛自由與和平的民族。我國悠久的歷史和燦爛的文化，都是勞動人民世世代代辛勤勞動與智慧的結晶。自古以來，我國人民以其勇敢斗爭的精神，排除過無數艱難險阻，進行過無數次反對外部侵略和掠奪的斗爭，英勇捍衛了祖國的和平，中國人民是具有優秀品質的偉大人民。建國以來，我國政治、經濟、文化等各方面事業的飛速發展，都蘊含著各族人民的辛勤汗水和智慧。

在教育學生了解中華民族優秀品質的同時，應激發學生熱愛勞動人民的情感，尊重各行各業的勞動者，學習勞動人民的優秀品質，培養為人民服務的意識。與此同時，要讓學生懂得，愛人民須從身邊的人們愛起。“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”，這是古人的勸勉，歷史的忠告。要教育學生由尊敬和熱愛父母及兄弟姐妹，到尊敬師長、友愛同學，并同情和幫助殘疾孤老者，進而推及到與各族青少年及外國朋友友好相處。唯有如此，才能逐步培養起對人民的熱愛之情。

五、了解祖國新貌和發展成就，熱愛社會主義新中國。祖國新貌和建設成就，是進行愛國主義教育最現實、最生動的教材。建國以來，我們在一窮二白的基礎上，靠社會主義制

度的優越性，初步改變了貧窮落后的面貌。特別是黨的十一屆三中全會以來，我國經濟建設飛速發展，各方面工作取得了舉世矚目的成就，人民生活水平不斷得到改善，綜合國力大有提高，祖國舊貌換新顏。通過對比加深認識社會主義制度的優越性，進而確立為祖國更加美好的明天而不懈奮斗的遠大志向。

六、了解中國的國情，增強社會責任感。

要幫助學生系統地了解我國政治、經濟、軍事、外交以及社會、文化、人口、資源等各方面的歷史和現狀，了解我國建立社會主義市場經濟以及整個現代化建設的任務、目標、步驟和宏偉前景，并從我國與世界其他不同類型國家的對比中，看到我國的優越之處與差距所在，有利條件和不利因素，增強緊迫感、使命感和社會責任感，進一步發揚艱苦創業、勤儉建國的精神，經過幾代人的努力，趕上或超過西方發達國家。在我們這樣一個人口眾多、底子薄弱的發展中國家從事社會主義現代化建設，的確是一項前無古人的重大舉措。既無雄厚的經濟、技術基礎，又無既成的經驗可以直接拿來使用，只能利用自身的各種有利因素，靠全體人民的勤勞和智慧，經過艱苦奮斗，去爭取美好的前程。作為青少年學生，任重而道遠，應立志為祖國文明富強而建功立業。由于歷史的原因，我國統一大業尚待完成。這是不可回避的國情。鄧小平根據我國的國情，提出了“和平統一，一國兩制”的戰略方針。我們還將運用這一方針解決臺灣回歸祖國問題。作為學校，應引導學生全面了解正確宣傳黨和政府在祖國統一問題上的基本立場和方針政策，為祖國和平統一盡上微薄之力。

七、把愛國家與愛家鄉聯系起來。家鄉是祖國的一部分。

熱愛祖國需從熱愛家鄉開始。一個連自己的家鄉都不熱愛的人，要成為熱愛祖國的愛國者，那是不可思議的。的確，家鄉是令人眷戀的，作為愛國者，盡管身處千里之外，或居異國他鄉，也不會忘記家鄉故土和父老鄉親，不會忘記自己成長的搖籃。古今中外所有愛國的仁人志士概莫能外。因此，學生熱愛祖國的情感，應從熱愛家鄉開始培養。要使他們了解自己家鄉的地理概貌，名山大川、礦產資源、文物古跡、革命遺址、歷史名人、先進人物，激發學生建設美好家鄉之志。實際上，建設好自己的家鄉，也是愛國的表現。家鄉的自然風光、文物古跡、名勝景點等，其本身就能激發起人們對祖國壯麗河山和悠久歷史文化的熱愛之情。至于家鄉的革命遺址、英雄模范人物對學生愛國教育的作用，更是直接的，顯而易見的。

八、把愛國主義教育與國際主義教育緊密結合起來。我們社會主義國家所講的愛國主義，在本質上講有別于歷史上一切剝削階級所宣揚和推行的狹隘民族主義和大國沙文主義。我們的愛國主義是與無產階級國際主義緊密聯系在一起的。我國歷史上曾出現過閉關自守“關門稱大王”的狹隘的民族意識，這是應該排除的。隨著改革開放，有些人失去民族自尊心和自信心，盲目崇洋媚外，喪失人格國格，這愛國主義和國際主義毫無相通之處，理應遭到鄙視。對此，青少年學生應有清醒的認識。應教育他們關心國際形勢的發展，懂得和平與發展對于國際社會的意義。還應讓學生懂得，全世界工人階級和受壓迫人民的事業是互相支持和互相援助的，反對帝國主義、霸權主義和殖民主義，維護世界和平，是全世界人民的共同的職責。

國際主義教育應由淺入深，讓學生了解和學習國際主義戰士羅盛教的英雄事跡，逐步理解全世界無產階級的事業及利益的一致性。國際主義教育還應由近及遠，從愛父母、愛老師、愛同學、愛學校、愛家鄉，逐漸擴展到愛祖國、愛一切為祖國作出貢獻和爭取榮譽的人們，憎恨一切出賣民族利益、破壞祖國建設和統一的敗類，善于同世界各國人民友好相處，共同為人類的和平與發展做出自己應有的貢獻。

第三篇：論中國共產黨在抗日戰爭中地位與作用

論文

論述中國共產黨在抗日戰爭中地位與作用

院系：電氣與信息工程系 班級：13級電氣本科三班

姓名：王凱歌 學號：04991303009

論中國共產黨在抗日戰爭中地位與作用

摘要：在65年前那場波瀾壯闊的全民族抗日戰爭中，中華兒女同仇敵愾，共赴國難，特別是中國共產黨順應歷史潮流和人民要求，以自己的堅定意志和模范行動，發揮了中流砥柱的作用,為打敗日本侵略者和爭取世界反法西斯戰爭的勝利作出了重大貢獻。

關鍵詞：領導者

中流砥柱

中國共產黨是中國人民抗日戰爭的組織發動者、中流批柱和英明的領導者——這是抗日戰爭全過程所反映的事實。一切對中國人民抗日戰爭的歷史有全面了解而又尊重歷史事實的人們，對于中國共產黨在中國人民抗日戰爭中的領導地位和作用，都公認不疑。

中國人民的抗日戰爭，是在以第二次國共合作為基礎，包括港澳臺同胞、海外僑胞在內的最廣泛的抗日民族統一戰線旗幟下發動、堅持和取得勝利的。在諸多合力中，國共兩黨分別領導的兩個抗日戰場，相互配合，共同為抗日戰爭的偉大勝利，作出了巨大犧牲和重要貢獻。其中，中國共產黨在整個抗日戰爭中，始終高舉抗日大旗不動搖，始終站在抗戰前列不后退，并以共產黨人為國為民、無私奉獻、不怕犧牲、艱苦奮斗精神和抗日先鋒模范作用，贏得全國人民的信賴和擁戴，成了中華民族的先鋒、中國人民的脊梁，在全民族抗戰中起了中流砥柱的作用。

從宏觀上、本質上和發展觀點看抗日戰爭的中流砥柱，應該具備以下條件：一是能夠代表民族利益，反映人民愿望，提出合乎時代潮流的政治主張，獲得人民的信賴和響應；二是能夠制定符合國情的理論、路線和方針，推動歷史前進，得到人民的擁護；三是能夠團結絕大多數，調動一切積極因素，得到人民的支持；四是能夠起到先鋒模范作用，成為群眾表率，得到人民的愛戴。

一、中國共產黨是建立抗日民族統一戰線、發動全民族抗戰的倡導者、推動者和政治領導者。眾所周知，日本侵略者妄圖滅亡中國的侵略戰爭始于1931年“九·一八事變”，中國人民的局部抗戰也由此開始。面對日本帝國主義的侵略，中國共產黨始終以國家民族利益為重，高舉團結抗日的愛國主義旗幟，堅定地站 2

在抗日斗爭的最前列，為推動全民族抗戰作出了重要貢獻。

歷史表明，如果沒有共產黨“真心實意地出來主張停止內戰一致抗日，那就無人發起抗日民族統一戰線，無人領導和平解決西安事變，那就無從實行抗日。”同時表明，“在要不要抗戰的問題上，蔣介石受了我們的領導，就是我們推動了他抗戰。”從這個意義上講，蔣介石接受了共產黨的政治領導。

二、中國共產黨是發展抗日力量，掀起抗日高潮的政治核心和戰略指導者。全面抗戰爆發后，國共兩黨的分歧由要不要抗日轉向怎樣抗日的問題。由于兩黨代表的利益不同，參加抗戰的原因和目的不同，因而一開始就提出了兩條不同的抗戰指導路線和軍事方針，形成了兩個不同的抗日戰場，出現了兩種不同的抗戰局面。

共產黨的正確路線、方針和政策，把全民族抗日推向了高潮，并在實踐上指導共產黨的敵后戰場取得節節勝利。八路軍首戰平型關就威名天下揚，粉碎了“皇軍”不可戰勝的神話，得到了蔣介石的嘉獎，振奮了全國民心，提高了共產黨和八路軍的威望。此后不久，八路軍、新四軍和其他抗日武裝，深入敵后，開展廣泛的人民游擊戰爭，收復大片國土，解放5千多萬人民，建立大小10多個抗日根據地，抗擊了近半數(約40萬)侵華日軍，有力地配合了國民黨的正面戰場，迫使敵人占領廣州、武漢后停止了對國民黨戰場的戰略進攻，促進了戰略相持階段的到來。

歷史證明，“敵人進攻，國民黨敗退，如果沒有八路軍、新四軍的對敵反進攻，戰略相持階段的出現是不可想象的。”國民黨正面戰場的敗局也必將更為嚴重。從這個意義上講，即使在抗戰第一階段，也是共產黨對全國抗戰起了政治核心和戰略指導作用。

三、中國共產黨是堅持團結抗戰，反對分裂投降，鞏固抗日民族統一戰線的領導力量和堅強堡壘。為了維護團結抗日的大局，共產黨作出了重大犧牲，頂住了投降反共逆流，為全國人民的抗日大業作出了杰出貢獻。一方面及時提出了“堅持抗戰，反對投降，堅持團結，反對分裂，堅持進步，反對倒退”的三大政治口號，開展了聲討汪精衛集團叛國罪行的斗爭，制止了蔣介石集團的投降活動。另一方面制定并堅持了“又聯合又斗爭，以斗爭求團結”，以及高度克制、忍讓的“自衛”斗爭等政策、方針和原則，闡明了新民主主義革命的理論、政策和戰勝 3

敵人的三大法寶，向全國人民指明了“中國向何處去”的方向。

歷史證明，如果沒有共產黨“真心實意地出來維持抗日的大局，反對投降、分裂、倒退的危險傾向，那就會弄得一團糟。”也就根本不可能有抗日民族統一戰線的發展和抗日戰爭的勝利。

四、中國共產黨領導的抗日軍民和敵后戰場，是堅持抗戰、爭取勝利的中堅力量和主要戰場。在長達6年左右的戰略相持階段，由于日軍進攻的重點由國民黨戰場轉向共產黨戰場，敵后戰場成了抗戰的重心，敵后軍民成了堅持抗戰的“脊梁”。

堅持抗戰打敗侵略者的歷史重任落到了共產黨肩上。這個時期，日本侵略者投入60%以上的侵華日軍對敵后抗日軍民進行反復的殘酷“掃蕩”、“蠶食”和“清鄉”，乃至滅絕人性地實施“三光”政策和施放細菌、毒氣。敵后軍民在共產黨的領導下，進行了艱苦卓絕的斗爭，為全國人民的抗日事業作出了具有決定意義的貢獻。一是抗擊了三分之二左右的侵華日軍和幾乎全部偽軍，減輕了國民黨戰場和太平洋戰場的壓力；二是取得了“百團大戰”的偉大勝利，打得敵人驚呼要對華北“再認識”，極大地振奮了全國人民爭取抗戰勝利的信心。三是創造了地道戰、地雷戰、敵后武工隊等多種斗爭形式，用鮮血和生命粉碎了敵人的“掃蕩”、“蠶食”和“清鄉”，保衛和發展了解放區。四是解放區開展了整風、大生產和練兵運動，戰勝了嚴重困難，并為戰略大反攻作了重要的精神和物質準備。五是1944年發動局部反攻和夏季攻勢，對敵占城鎮、交通要道形成了“農村包圍城市”的態勢，為轉入全面反攻奠定了重要基礎。

歷史表明，“所謂相持階段，實即解放區與敵人的相持。”其特點就是“敵人與解放區之長期反復的最殘酷的戰爭。”如果沒有敵后解放區戰場與敵人相持的戰爭，并在最困難的條件下長期堅持下來，“那就不會有什么相持階段，”也就不會有抗日戰爭的最后勝利。

中國共產黨則始終認為，“民族革命與民主革命是同時的，不是民族革命過去之后，再來一個民主革命階段”。抗日戰爭只是中國革命的一個階段，進行抗日戰爭，不僅要驅逐日本侵略者，而且要為建設新中國創造條件。因而，中國共產黨在與國民黨合作抗戰的過程中，努力把改革國內政治、推動社會進步與堅持抗戰緊密結合起來，對于要不要建設新中國、怎樣建設新中國的問題從理論上和 4

實踐上進行了不懈探索。

由此可見，中國共產黨在看日戰爭中發揮了中流砥柱的作用。參考文獻：

1、中共中央黨史研究室《中國共產黨歷史》（第一卷）

2、中國黨史出版社，2002年

3、李伯雍、廖開順《中日戰爭實錄》，中國文史出版社，1995年版。

第四篇：論國際私法中的保護弱者原則

中國國際私法學會2009年會論文集：中國國際私法六十年回顧與展望

論國際私法中的保護弱者原則

曲波??

【摘要】人權保護的理念及國際私法追求實質正義的取向決定了國際私法應當對弱者進行保護。國際私法應將保護弱者原則確定為國際私法的基本原則，使其發揮立法準則等功效。在具體運用該基本原則時還應注意“度”等問題。【關鍵詞】國際私法；弱者；基本原則

國際私法中的弱者是指國際民商事法律關系中由于自然或社會原因而導致利益實現困難，因而需要法律給予特別保護的當事人。人類社會進入20世紀后，法律的演進過程日益呈現從“契約到身份”的運動過程。[1]目前許多國家不僅在自己的實體法中，而且也從國際私法角度開始關注對特定身份者－弱者的保護。但縱觀國際國內國際私法立法對弱者的保護，都存在保護對象范圍狹窄，保護方法不足等缺陷，[3]之所以如此，其中一個主要原因在于沒有從根源上將保護弱者原則確立為國際私法的基本原則。本文主要探討將保護弱者原則確立為國際私法基本原則的原因，分析該基本原則的功效及適用過程中應注意的問題。

一、將保護弱者原則確立為國際私法基本原則的原因

法律原則是法律規則的規則，是法律規則的基礎或本源，它具有覆蓋面廣，穩定性強和宏觀的指導性這些特點。不是所有的活動中都需要原則，需要原則之處，是各種沒有系統的理解就無法進行的活動。原則的獲得是通過反映一項活動的性質和意義，分析應該使那些從事活動者去做什么，并將反映分析的結果系統地表述為他們在自己的行為中必須努力滿足的要求。當原則被系統表述時，所表述的是蘊含于活動自身的某種東西。原則通過系統表述得以明確，并因而成為明智行為的基礎。隨之而來的是，原則和以其為原則的活動，構成了一種邏輯關系。從事這些活動就應該是按照它們的原則行事。[4]法律原則中的基本原則是指體現法的根本價值的法律原則，它是整個法律活動的指導思想和出發點，構成法律體系的神[5]經中樞。保護弱者原則所具有的以下特點決定了該原則可以成為國際私法的基本原則： 第一，保護弱者原則能夠體現國際私法的基本精神。法的基本精神就是立法者的價值取向，它反映了立法者的選擇模式。比如在秩序和自由之間是選擇秩序還是自由？在公平和效率之間是選擇公平還是效率？這些都反映著法的基本精神。按照馬克思主義的法學觀，只有在張揚人類理性，表達人類理想，實現人類信仰的時候，法的統治才不致于成為奴役人的工具，而成為發揮人的聰明才智，實現美好愿望的階梯，才能最終把人的世界和人的關系還[6]給自己。國際私法是調整國際民商事交往中的平等主體之間的財產關系和人身關系的法律部門，國際私法的價值就在于它對人的意義，保護弱者恰恰是這一價值的反映。

[2]第二，保護弱者原則具有廣泛的適用性。國際私法領域中存在眾多的弱者。結合弱者 ?曲波，大連海事大學法學院副教授，法學博士。

[1] 龐德在其《普通法的精神》中對這一論題進行了詳盡的論證。參見[美]羅斯科·龐德著，唐前宏譯：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第18-20頁。[2] 如海牙國際私法會議制定的《關于父母責任和保護兒童措施的管轄權、法律適用、承認、執行和合作》等一系列保護兒童、未成年人的公約、歐盟的《羅馬合同義務法律適用公約》、1978年《奧地利國際私法》、1987年的《瑞士聯邦國際私法》等法律中都有對弱者進行保護的條款。[3] 目前國際國內立法主要是通過盲眼的沖突規范對未成年人、兒童、消費者、受雇者利益進行保護。[4] [英]A.J.M.米爾恩著，夏勇，張志銘譯：《人的權利與人的多樣性－人權哲學》，中國大百科全書出版社，1995年版，第26-27頁。[5] 張文顯：《法理學》，高等教育出版社 北京大學出版社，1999年版，第75頁。[6] 《馬克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1956年版，第443頁。

中國國際私法學會2009年會論文集：中國國際私法六十年回顧與展望

產生的原因及國際私法涉及的領域看，國際私法中的弱者至少可以包括以下幾類：一是由于自然原因和傳統影響而導致的處于相對不利狀態者，如兒童、未成年人、被撫養人、被監護人等。這些人一般涉及到在婚姻家庭領域中處于弱勢地位。二是因為當事人的市場力量不平衡而導致的經濟地位的強弱之分，這突出表現在發達國家和發展中國家之間及跨國公司與地方中小企業之間。三是因為契約關系而產生的隸屬關系。也就是契約自由成為強者利用的對象。雖然勞動者有與雇主訂約與不訂約的自由，但“廠商們利用內容復雜的專業化契約使消費者難明其義而居于不利地位；企業主更是以浩浩蕩蕩的失業大軍而強使雇工接受低工資、少保障的條件等等。”這種情況下的雇主與雇員關系中的強弱地位一目了然。四是因為在知識、技術和信息等方面的不對等而產生的強弱之分。比如消費者與生產者（經營者）、承租人與出租人、投保人與保險公司及侵權領域中的受害者與侵權者之間就是這樣的關系。雖然在事實上，由于各種因素所致，可能是主觀的，可能是客觀的，在某些領域對弱者的保護并不完善，但正如法有時沒用被遵守而不能否定它是法一樣，因此不能否定保護弱者原則是一個基本原則。

第三，保護弱者原則具有穩定性。法的特點之一就是具有穩定性，原則作為法的三要素之一，更應具有穩定性。國際私法調整的涉外民商事法律關系雖然處于變動之中，但其中的核心內容不會發生變更，那就是平等保護與特殊保護的平衡問題。而弱者本身是一個變動的范疇，保護弱者利益原則具有穩定性，可以實現 “以不變應萬變”的效果。缺少保護弱者利益這一基本原則，國際私法體系就喪失了國際私法人文關懷的情結，就會缺少穩定的根基，甚至會導致其存在價值的喪失。

二、保護弱者原則作為基本原則的功效

如前所述，保護弱者規則是國際私法的一個原則，它同時兼具以上三個特征，應將其確定為國際私法的基本原則，而且將其確定為基本原則，會使其具有以下功效：

第一，立法準則的功效，即用基本原則為立法者的立法提供了參照系，基本原則一旦確立，具體制度及規則就應圍繞基本原則而定，這樣才能使整部法律協調統一。

第二，規范的功效，也就是規范國際私法的具體制度和規則的功能。這樣在具體法律適用時，可以以違反基本原則為由，排除沖突規范指定的但不能保護弱者的法律。如德國最高法院作出了一個判例。該案是關于船員雇傭合同因訂立時有脅迫情形被請求撤消。但是按照德國國際私法的規定應該適用土耳其法律，依土耳其法，脅迫不構成撤消合同的原因。德國最高法院排除了不利保護弱者的土耳其法律的適用，認為德國脅迫構成撤消合同的原因的規定更有利于保護弱者，因此撤消了合同，保護了受雇船員的利益。[8]

第三，彌補立法不足的功效。由于立法者在設定基本原則時即承認了自己不可能把所有的國際私法的規則規定無遺，對于立法者未能預料到的問題，可以通過基本原則表達價值取向上的導向，同時允許法官對法律作出合乎時代精神的解釋，授權法官完成司法立法的任務。也就是說，國際民商事法律關系的復雜性決定了即使再詳備的法律條文，也不可能毫無遺漏地包容國際民商事交往的方方面面。對于實際生活中遇到的一些具體問題，在法條中難以找到據以處理和解決的規定時，可以以基本原則為依據。因為一國的立法產生于實踐而又服務于實踐，雖然法律應具有前瞻性，但有的時候立法的規定不能與發生的事件同步，這時運用基本原則可以解決一定的問題。比如屈廣清老師在其《屈氏國際私法講義》中提到這樣一個案例：法院受理了一起丈夫去德國讀博士學位留德工作后，起訴要求與在國內的妻子離婚的案件。在案件審理過程中，原告的妻子提出，在原告讀博士期間，其不惜傾家蕩產、舉債累累，供原告完成了學業。現家中不僅沒有共同財產，還欠親朋好友的債務。要求法院秉公處理??如何公正解決以上問題？法院的法官形成了不同看法：一派認為，我國《婚姻法》 [7][7] 姚新華：《契約自由論》，《比較法研究》，1997年第1期第30頁。

許軍坷：《論國際私法對弱者正當權益的保護》，《國際法學》，2003年第6期第21頁。

[8]

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中關于夫妻共同財產的定義及范圍未包括家庭無形財產，不能夠處理無形財產。另一派觀點認為，家庭無形財產是指在表現形式上是抽象的，但其本身具有價值，權利人據此可以獲得利益的一種財產。諸如文憑、學位、職稱、技能等，人們不惜重金，花費若干年的寶貴時間，投入大量精力去讀碩士、博士學位，如果這些學位沒有價值，不能給行為人帶來經濟利益，很顯然是不符合實際的??配偶一方用夫妻共同財產進行深造所取得文憑、學位技能等，是一種由有形共同財產轉化為無形的共同財產。如果該無形財產法律規定只屬于深造方所有，顯然有失公平。?9?在這類案件中，由于我國的法律規定夫妻共同財產的定義及范圍未包括家庭無形財產，才會產生在該案中的不同意見。但事實上，法院的秉公處理的前提依據是考慮到本案中的弱者－妻子，處于保護弱者的考慮，應當對妻子的付出進行補償。當然這種補償標準可能是不一樣的，也許可以要求原告對家中的債務進行賠償，也可以像本案中提出的做法那樣，如丈夫在取得博士學位以前年薪2萬元，而取得博士學位以后年薪6萬元，其差額為4萬元，若規定分割補償的年限為10年，則該無形財產的價值為40萬元，在離婚時作為夫妻共同財產。如果將保護弱者原則確定為基本原則，那么在法律規定不明的情況下，就可以運用該基本原則使弱者的利益真正得到保護。

三、保護弱者原則適用時應注意的問題

一是注意該基本原則的全面適用。基本原則的指導意義要求它應貫穿于整個法律部門中，為此應在國際私法的具體制度中有所體現，同時也應體現在具體的法律適用領域。就前者來說，保護弱者原則應在國際私法中的反致、識別、法律規避及外國法的查明中有所體現，比如不能單純強調依照法院地法進行識別，不能在法律規避無效后僅僅適用法院地法，更不能在外國法無法查明時只能適用法院地法。事實上，由于一國法官一般對本國法比較熟悉，理解適用本國法也較適用外國法準確，如果法院地法能夠真正保護弱者，適用法院地法是最好的選擇。但在國際私法追求實質正義的價值取向下，如果法院地法不能保護弱者，法院地法是不應得以適用的。就具體領域的法律適用而言，一方面也應加強對法院地法的限制，另一方面應改進“盲眼”的沖突規則，針對不同的情況，分別設計不同的管轄權選擇規則與結果為導向的規則。管轄權選擇規則是對形式正義的體現，而以結果為導向的規則則是實質正義的體現。以結果為導向的規則具體在實踐中可以表現為：有利于某種法律行為能力的規則；有利于某種身份地位有效的規則及有利于一方當事人的規則。第三種規則典型的例子是有利于保護受害人、消費者等弱者的規則，這種規則可以通過賦予弱者在特定法律關系中的選擇法律的權利，也可以體現在由法院作出有利于弱者法律的選擇，或者使弱者免受不利的法律選擇條款所造成的不利于弱者的結果的選擇。

二是要注意區別對待。國際私法中的弱者可以作為一個屬的概念來對他們的利益進行保護，但事實上，由于國際私法中的弱者畢竟還是不同的，比如消費者與未成年人雖然都是弱者，但仍有所不同，因此在具體的法律適用時，還是應采取不同的方法來選擇能夠保護特定法律關系中的弱者的法。

三是注意度的問題。矯枉過正，過猶不及。強、弱雖然是客觀存在的事實，但如果不注意度的問題，很可能產生相反的后果，會造成反向歧視，那么原有制度的合理內核也會蕩然無存。之所以將保護弱者原則確立為國際私法的基本原則是因為要使強者與弱者之間的利益達到一種積極的平衡。一個制度的優劣的檢驗標準之一就是要看該制度是否有益于社會的穩定和發展。正是在這個前提下，本文認為應將保護弱者原則確立為基本原則，但也是在這個前提下，決定了法律不能偏袒一方，否則法律可能就是一種道德，法庭就會變成對強者的審判，這樣同樣最終產生的是以極大的社會代價換來社會的后退。這個問題是一個極為復雜的問題，由于弱者是一個相對的概念，比如消費者與生產者相比處于弱者，而發展中國家與發達國家相比，在生產能力、甚至在法律完善程度方面，處于弱的地位，因此有時從不同角度 ①屈廣清：《屈氏國際私法講義》，法律出版社2005年版，第244頁。

中國國際私法學會2009年會論文集：中國國際私法六十年回顧與展望

考量，會得出不同的結論。1973年海牙國際私法會議通過的《產品責任法律適用公約》就是很好的例證。在涉外產品責任的準據法的選擇上，公約在第4－7條中規定了四種適用順序，而且這四種順序必須依次適用。按照這4條的邏輯關系，第一適用順序的是公約第5條，即應為直接遭受損害的人的慣常居所地國家的國內法，如果該國同時又是：（1）被請求承擔責任的人的主營業地；（2）直接遭受損害的人取得產品的地方。第二適用順序是公約第4條，即如果不存在第5條規定的情形，那么適用的法律應為侵害地國家的國內法，如果該國同時又是：（1）直接遭受損害的人的慣常居所地；或（2）被請求承擔責任人的主營業地；或（3）直接遭受損害的人取得產品的地方。可見第4條和第5條均是運用了結合性連結點，這是因為由于涉外產品責任法律關系的復雜性，單一的連結點不能達到理想的效果，而將兩個以上的連結點所指引的法律結合起來，這樣能夠實現合理的結果。第三適用的順序是公約第6條，即適用應為被請求承擔責任的人的主營業地國家的國內法，其適用的條件是，如果第4條和第5條指定適用的法律都不適用，而且原告沒有基于侵害地國家的國內法提出請求。第四順序是被請求承擔責任人的主營業地國家的內國法。為了保護被請求承擔責任人的利益，使其避免因適用不能預見的法律所遭受的損失，公約第7條規定，如果被請求承擔責任的人證明他不能合理地預見產品或其自己的同類產品會經商業渠道在該國出售，則第4－6條規定的侵害地國家和直接遭受損害的人的慣常所在地國法均不適用，而應適用被請求承擔責任的人的主營業地國家的內國法。可見，公約確定了連結因素組合的不同順序，在一定條件下，直接受害者的慣常居所地和損害地法律可以優先考慮。如果沒有符合條件者，原告可以選擇根據侵害地所在國的國內法提出請求；如果原告沒有請求則可以適用被請求承擔責任的人的主要營業地所在國的國內法。最后公約適當的限制了原告的權利，排除了責任人完全無法預期的法律的適用。公約如此復雜的規定的目的是為了平衡遭受損害者與承擔責任者之間的利益，也就是在使弱者得到保護的同時，也不能完全不顧及強者的利益。這樣的規定在生產力相當的國家間會起到這樣的作用，但是在發展中國家和發達國家之間卻難以實現這樣的結果。當發展中國家作為產品輸出國，其產品對發達國家造成損害時，如按照公約規定，應適用的法律是發達國家的法律，發達國家與發展中國家相比，他們通常規定高水準的產品責任，這樣的結果往往是發展中國家的生產商難以承受的，反過來，當發達國家向發展中國家輸出產品時，會產生適用發展中國家法律的情形，而發展中國家有關產品責任的法律相對來說對消費者利益的保護并不完善，這樣消費者的利益并不能切實得到保護。所以說經濟發展水平相當的國家之間適用該公約是能夠體現強者與弱者的平衡的，但是在發展中國家與發達國家之間卻是相反的結果，這是站在不同角度看待該公約得出的必然結論。

四、結語

法律追求實質正義的價值取向及人權保護的需要決定了法律應關注對弱者的保護，這一使命的完成需要眾法齊下，國際私法理應不辱使命。國際私法要想對弱者進行切實的保護，首先應從立法上將保護弱者原則確定為國際私法的基本原則，并在國際私法的具體方法、具體制度、各個分支中貫徹實施這一基本原則，這也是我國未來的國際私法立法應注意的問題。

第五篇：論公司法律顧問在公司治理中的地位和作用

論公司法律顧問在公司治理中的地位和作用

金振朝

【學科分類】公司法

【摘要】公司聘請法律顧問主要是為了防范法律風險和化解法律風險，并由此產生公司法律顧問的兩大基本職能，其中關鍵在于前一種職能的有效發揮。為確保公司法律顧問的事先防范法律風險的作用，必須在公司決策和日常經營管理等公司治理中賦予公司法律顧必要的參與地位和制約力量。

【關鍵詞】公司法律顧問；法人治理結構；法律風險；防范 【寫作年份】2007年

【正文】

在現代社會，無論是公司的內部治理和外部交易都面臨著日益增多的法律風險。這種風險從從宏觀上說屬社會風險，從微觀上說屬人為風險，具有可預見性和可控性。由于法律不僅是“一門藝術”，也是一門技術，不論是從事何種法律職業都必須具備一定的法律知識和實踐經驗。因而預見和控制企業的法律風險，必然需要專門的法律人才，公司法律顧問就是為了滿足這種需要而產生。相對于公司的其他職務，公司法律顧問早已不是什么新鮮事物。但在不少公司里，公司法律顧問的附屬地位和輔助作用常使得公司法律顧問缺乏必要的獨立性，而只能在咨詢建議和事后補救方面發揮作用。因此必須從公司治理的角度來探討公司法律顧問的地位和作用。

一、公司法律顧問及其職責

從廣義上講，凡是經常性為公司提供法律服務或幫助的法律專業人士都可以稱作是公司法律顧問，包括專職的公司法律顧問也包括為公司提供兼職法律服務的社會律師、大學教授等。狹義上而言，公司法律顧問應該僅指具備企業法律顧問執業資格，在公司里擔任特定法律顧問工作職務，從事企業法律事務的專職法律工作人員 [1]。如1997年原國家經濟貿易委員會發布的《企業法律顧問管理辦法》第2條規定：“本辦法所稱企業法律顧問，是指具有企業法律顧問執業資格，由企業聘任并經注冊機關注冊后從事企業法律事務工作的企業內部專業人員。”即是采用了狹義的法律顧問概念。并且根據《企業法律顧問管理辦法》第5條第2款的規定，未取得執業資格而在企業輔助從事企業法律事務工作的人員，只能稱為助理企業法律顧問。實際上，大部分無法律顧問執業資格而在企業專門從事法律顧問工作的人員同樣也被人們稱作企業法律顧問，可見上述規定并未在實際生活中完全得到普及。由于廣義上的兩種法律顧問在從業要求及從業機構、服務對象范圍、職責任務、與公司的緊密程度以及規范制度上的眾多區別，實在不宜將兩者混為一談。故本文中所稱的法律顧問，主要是指公司內部具有相應任職資格的專職法律顧問。

《企業法律顧問管理辦法》第9條規定了企業法律事務機構及法律顧問的職責，避免了辦法出臺之前法律顧問職責不明，無章可循的混亂局面，但正如該辦法第三條規定的那樣，企業法律顧問在企業中所真正發揮的作用，也不過是“企業領導人在法律方面的參謀和助手”。即使總法律顧問是企業的高級管理人員，能參與企業重大經營決策，也不過是全面負責企業法律事務而已，仍屬于“謀士”的行列。即企業法律顧問機構在企業中的地位，不過是一個咨詢部門，盡管能通過提出法律意見對企業重大經營決策施加影響，但從根本上無權制約企業領導的最終決策。

2004年國有資產監督管理委員會頒布并施行的《國有企業法律顧問管理辦法》則賦予了企業法律顧問更多的權利義務，不再將企業法律顧問界定為“參謀和助手”的角色，并強調了企業法律顧問“以事前防范法律風險和事中法律控制為主、事后法律補救為輔”的工作原則。從而將企業法律顧問在公司經營決策中的地位有了明顯的提升，企業法律顧問的介入也更強調事前和事中的防范階段。但總體說來，企業法律顧問在公司治理結構中還是處在決策輔助人的地位，無論是法律顧問機構還是企業總法律顧問，都不擁有企業決策中的牽制力量。其弊端顯而易見：一方面在決策者的指揮和領導下，企業法律顧問的獨立性難以體現，在信息獲取上也相對較晚甚至不全面，對于企業將來面臨的法律風險不易作出理性的判斷；另一方面，企業法律顧問的的核心作用發揮取決于決策階段企業法律顧問提供的法律意見的權威性和約束力，輔助機構和人員的地位不足以使企業法律顧問的法律意見產生較大的影響力。因此，現代企業欲防范、控制和規避企業運行中的法律風險，還必須充分重視和發揮企業法律顧問在經營決策中的重要作用。

二、公司法律顧問與公司治理結構

公司治理（corporation governance）是旨在通過合理分配公司的權力資源，不斷完善公司管理運營與監督控制的權力配制系統，促進其良性運轉，以實現公司的經營目標并最終實現股東利益的最大化，其以分權為前提，以公司組織機構為物質基礎 [2]。根據公司治理所需的四種職能，公司組織機構一般大體上可以分為權力機關（股東會、股東大會）、決策機關（董事會）、執行機關（經理）、監督機關（監事會）四類。公司法律顧問與前述各組織機構之間的關系當為如何？下面分別進行闡述。

（一）公司法律顧問與股東（大）會

很顯然，公司法律顧問進入股東（大）會或者作為股東代表的結果必定是事與愿違。首先，進入股東（大）會的必然是公司的股東，要求公司法律顧問必須具備這一條件既無必要又顯得荒謬。其次，即使公司法律顧問具備股東身份，如果作為部分股東的代表則必然帶有主觀傾向，難以獨立、全面地履行職責；若作為全體股東的代表則不大可能，因為股東（大）會作為公司的意思機關，往往決定的是關系公司前途命運的一切重大事項，各股東之間的意見難免會產生分歧，否則形同一人公司。第三，也是最主要的，公司法律顧問的職責和股東（大）會的權力存在沖突。股東（大）會以合議制的方式表達公司投資者的意愿，行使《公司法》賦予的投資者所擁有的決定公司命運的各種權力，其工作方式是定期年會和臨時會議，且一般不介入公司的日常經營管理，這與法律顧問在全面介入公司的日常經營決策和管理活動，防范和化解公司面臨的法律風險，普及法律知識和進行法律宣傳教育的基本職責是有著天壤之別的。

（二）公司法律顧問與監事會

公司法律顧問與監事的身份和監事會的職責也是不相容的。從產生上說，公司法律顧問由公司聘任，而監事和監事會由公司選舉產生；從職責上說，公司法律顧問的主要職責是對公司經營行為進行事前、事中法律防范和事后的法律補救，而監事會的主要職責是對董事、經理的經營管理行為及公司財務進行監督，且一般為事后監督；從履行職責的的方式來說，公司法律顧問要廣泛參與公司的經營管理與決策活動，甚至對外代表公司處理與公司有關的法律事務，而監事會一般不參與公司的決策及管理，對外也不代表公司執行業務。因此，盡管作為監事會成員的監事也應當具備與履行監事職責所需的法律知識，且工作的內容也可能有不少涉及法律方面，但從根本上說公司法律顧問與監事會之間只能是平行而不是交叉關系。

（三）公司法律顧問與經理

經理是由董事會聘任的、負責組織公司日常經營管理活動的公司常設業務執行機關，經理行使職責不需要以多數原則形成意志和決議，而是以擔任總經理的高級管理者的最終意志為準，這是經理的執行機關性質和經理所面臨的瞬息萬變的市場形勢要求經理必須迅速、果斷地作出應變的特點決定的。應該說，公司法律顧問的相當多的職責是輔助經理做好公司的經營管理工作的，如參與項目談判、起草審核合同、完善規章制度、處理經濟糾紛等大都與公司經理的職權密切相關。既然企業法律顧問的相當一部分職責是協助經理的工作，那么公司法律顧問工作機構是否就應當是經理下屬的一個職能部門，而所有的公司法律顧問都是經理的下屬工作人員呢？若是，則公司法律顧問實際上遠離決策，公司法律顧問的職責則必然大為縮減，這顯然與設置公司法律顧問的初衷和主要作用貌似神離。

（四）公司法律顧問與董事會

相比于其他機構，惟有公司的董事會是代表公司并行使經營決策的公司常設機關。董事會對內管理公司事務，對外則是以公司名義活動的常設管理機構。因而在公司法人治理結構的體系內，董事會的地位和作用處于核心的位置，董事們受公司股東大會的委托管理公司事務，進行經營決策，表達公司意志，領導公司的一切重大經營活動。董事雖然由股東大會選舉產生，但董事不以擁有公司的股份為其任職資格的必要條件，只要具備公司法規定擔任董事的積極條件而沒有相應的消極條件，即使不是公司的股東也可以被選任為董事。因此，從任職資格上看，公司法律顧問并沒有被排除在外。從職責上看，董事會為公司的最高決策者和內部監督者，是由全體董事組成的公司法定常設機關，而公司總法律顧問的重要職責之一便是“參與企業重大經營決策，保證決策的合法性，并對相關法律風險提出防范意見”，兩者應為密切配合。

這么說來，是否意味著公司的一部分董事必須由公司法律顧問來擔任呢？筆者認為，沒有絕對的必要！其一，若公司法律顧問同時擔任執行董事（內部董事），固然能使公司法律顧問在公司經營決策中發揮重要的作用，但如前所述，執行董事往往由與其有著千絲萬縷聯系的股東推薦并選出，這必然會對特別是作為法律顧問所必須具備的獨立性和客觀性造成不利影響；其二，若公司法律顧問同時擔任非執行董事（獨立董事），然則導致另外的一些問題，即獨立董事的獨立性要求該類董事除在公司擔任董事職務之外不得在該公司擔任其他職務，而獨立董事的職能主要是對公眾公司內部董事的經營行為實施監督和對公司的利益和小股東的利益給予保護，這與公司法律顧問的職能顯著不同。公司法律顧問的職責與董事職責的確存在一些契合之處，但不宜將兩者相互代替或是完全重合。

在不少國家的現代公司法上，董事會可以設立專門委員會（special committees），并在董事會的授權下從事某些屬于董事會職能的活動。這種專門的委員會實際上是公司董事會的咨議機構，其可以向董事會提供建議，并在某種程度上代表董事會，但委員會的設立及其權限的授予不構成董事法定注意義務的滿足和責任的免除，因為專門委員會對董事會負責，其提案交由董事會審查決定

[3]

]。公司法律顧問的角色與專門委員會委員十分類似，但相比于公司法律顧問作為董事會成員參與表決有關決議而言，專門委員會對董事會決議形成的制約作用似乎仍略顯不足。

由以上分析不難得出，公司法律顧問在公司治理結構中的地位其實并不重要，而關鍵是能使公司法律顧問在決策和執行階段的風險防范和化解作用能得以充分發揮。為了能使公司法律顧問擁有相當的制約力量而賦予公司法律顧問與公司治理結構相關的地位，須通過公司章程或內部規定作出適當的安排以防止角色沖突。而不同性質的公司、不同的經營范圍以及不同的人員構成等使得不同的公司面臨著不同的法律風險，且在公司運行中法律風險主要是集中于決策階段還是執行階段也有差異，因此公司法律顧問究竟在公司中處在何種地位，應主要取決于各個公司對于法律風險的不同控制模式和具體安排。

三、公司法律顧問在完善公司治理中的作用

公司法律顧問在完善公司治理中有著旁人無可替代的重要作用。在應然狀態下，主要體現為：公司法律顧問不僅要在公司的設立和運行中幫助公司設計好章程和各類規章制度，以幫助公司在設立之初即建立好法人治理的良好分權制衡基礎，還以決策者和管理者的身份參與公司重大決策和日常經營管理活動，是公司董事會意志形成和貫徹執行中不可或卻的制約力量。

（一）公司法律顧問在公司治理結構確立中的作用

公司的很多員工是在公司成立之后才招聘進來并正式開始工作的，但在很多時候公司法律顧問在公司成立之前便已開始加入和開展工作。這是因為公司在成立之初面臨著公司章程的制定、公司設立、登記、人員雇傭等大量的法律問題，其中核心事務即包括通過制定公司的章程初步確立公司的治理結構。我國《公司法》在作最近的一次修訂之前，公司法中存在過多的強制性規定，導致不少公司在成立之時章程雷同，且大多是照搬《公司法》的有關規定，公司法律顧問以及律師在起草章程中的作用十分有限。2006年1月1日起實施的新《公司法》進一步擴張了公司與股東的自治空間，大幅減少了國家意志對公司章程的不必要干預，提高了任意性規范的比重，極大地擴展了公司治理上的自由空間。如新《公司法》第43條：“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權，但是，公司章程另有規定的除外。”第49條第1款：“董事會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。”第56條第2款：“監事會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。”尤其重要的是，新《公司法》在規定股東（大）會、董事會、經理以及監事的職權時都在最后加上了“公司章程規定的其他職權”。這些表明，公司法律顧問在起草公司章程時對于公司治理結構及其規則不再像過去那樣簡單抄襲即可，而是應充分運用法律賦予給公司的自主權，結合法律的規定和擬設立公司的具體情況量體裁衣，科學合理地依法分配股東（大）會、董事會、經理和監事的權力，制定各類法定機構的議事規則和程序，這既有利于防范和解決內部爭議，減少不必要的內耗，又可為公司治理打下良好的物質基礎。

（二）公司法律顧問在公司治理結構運行中的作用

如本文前面已論述，公司的法律風險控制關鍵在于事先防范，而真正要想做到前期預防，公司法律顧問必須在決策階段即開始介入。并且公司法律顧問的作用要想落到實處，就必須使得企業法律顧問成為董事會決策中必不可少的關鍵角色，即可通過相關立法或者制定公司章程的議事規則中強行規定對于涉及法律的事項，其決議的作出前提必須是已參考公司法律顧問的意見，并以此為衡量標準，明確決策各方的責任。對于公司有關合并、分立、破產、結算、投資其他重大交易等方面的決策，除了在技術上和經濟上的論證之外，還必須進行法律風險分析和評估，并且法律意見必須和決策討論記錄、結果等一起保存于公司。除此外，公司應當從各方面為法律顧問行使職責提供必要的保障，包括制度保障、職務保障和物質保障，以確保公司法律顧問獲取信息的權力、參與決策的權力以及提出法律意見的程序和規則得到遵守，同時也有助于界定公司法律顧問是否適當地履行了自己的職責。

公司法律顧問在協助公司經理貫徹執行董事會決議，進行日常經營管理活動中的工作雖然也可以分為事先防范和事后補救兩類，但對公司的良性運行和協調發展而言，公司法律顧問的工作要盡量做在前面。這里的防范內容和重點有了變化，即主要是與公司日常經營有關的合同管理、知識產權管理、商業秘密保護、勞動保障、建立和完善規章制度、進行法律知識培訓和進行法律宣傳等。事后補救則主要是解決公司所面臨的各種法律問題、糾紛，通過代表協商、代理訴訟、仲裁等糾紛解決機制維護公司利益，減少公司損失。只是在一般人的印象中，公司法律顧問更多的是以非決策者的身份出現，并以此形成了社會公眾對于公司法律顧問在公司治理結構中所應發揮作用的片面理解，如僅依此理解設立公司法律顧問機構和聘請專職公司法律顧問，對于及時防范和化解公司面臨的法律風險仍無太大裨益。

【注釋】

[1] 有的學者似乎將法律顧問與律師混淆了，認為狹義的法律顧問，僅指律師。參見譚世貴主編：《律師法學》（第二版），法律出版社2005年版，第243頁。

[2] 甘培忠著：《企業與公司法學》（第三版），北京大學出版社2004年版，第294頁。

[3]] 施天濤著：《公司法論》，法律出版社2005年版，第436頁。