第一篇：論統(tǒng)一實體法規(guī)范在國際私法中的地位

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論統(tǒng)一實體法規(guī)范在國際私法中的地位

論統(tǒng)一實體法規(guī)范在國際私法中的地位

摘 要 統(tǒng)一實體法規(guī)范是國際私法的重要組成部分，它與沖突規(guī)范都是以解決法律適用為目的，只是調(diào)整方式有所不同。統(tǒng)一實體法規(guī)范是為了克服沖突規(guī)范的先天缺陷而產(chǎn)生，其順應(yīng)了國際經(jīng)濟變化的要求，雖然其自身仍存在不足，但是在全球化的今天，統(tǒng)一實體法規(guī)范在國際私法中的地位必將不斷提高。

關(guān)鍵詞 國際私法 統(tǒng)一實體法規(guī)范 沖突規(guī)范

作者簡介：謝佳，四川大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生，研究方向：國際法。

中圖分類號：D99文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1009-0592（2013）12-265-02

國際私法調(diào)整的是具有涉外因素的民商事法律關(guān)系，這是一種當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因而調(diào)整的依據(jù)最終必定是某一實體法，然而由于這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系涉及數(shù)個國家，這些國家的法律在同一問題上的具體規(guī)定往往是不同的，而且根據(jù)其效力原則均可適用，這就會產(chǎn)生法律沖突，那么要如何解決當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系呢？國際私法作為調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的基本法，采用直接調(diào)整的方法和間接調(diào)整的方法來解決當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)問題，綜合運用沖突規(guī)范和統(tǒng)一實體法規(guī)范，對國際民商事關(guān)法律系加以調(diào)整，最終實現(xiàn)國際私法的價值。統(tǒng)一實體法規(guī)范是國際私法的重要組成部分，它與沖突規(guī)范都是以解決法律適用為目的，只是調(diào)整方法有所不同。在全球化背景下，國際私法在國際法律體系中的地位日益提升，而統(tǒng)一實體法規(guī)范在國際私法中占據(jù)的地位也越來越重要。

一、統(tǒng)一實體法規(guī)范概述

（一）統(tǒng)一實體法規(guī)范的概念

統(tǒng)一實體法規(guī)范就是在國際條約和國際慣例中直接規(guī)定涉外民商事法律關(guān)系當(dāng)事人的具體權(quán)利義務(wù)的規(guī)范。例如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《關(guān)于統(tǒng)一提單的某些法律規(guī)定的國際公約》（又稱

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《海牙規(guī)則》）。

從國際私法調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的過程來看，統(tǒng)一實體法規(guī)范的出現(xiàn)要晚于沖突規(guī)范。在19世紀(jì)末葉以前，在國際民商事領(lǐng)域是沒有統(tǒng)一的實體法規(guī)范的，有問題都只能通過沖突規(guī)范解決，統(tǒng)一實體法規(guī)范的出現(xiàn)是資本主義市場經(jīng)濟迅猛發(fā)展的結(jié)果，隨著全球市場經(jīng)濟的發(fā)展變化，統(tǒng)一實體法規(guī)范調(diào)整的領(lǐng)域逐步擴展，其在國際私法中的重要性日愈凸顯。綜合目前國際上已經(jīng)制定的統(tǒng)一實體法而言，主要集中在以下領(lǐng)域：

1.國際貨物買賣。如1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、1994年《國際統(tǒng)一私法協(xié)會國際商事合同通則》、及2010年《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》等。

2.國際貨物運輸。如1924年《統(tǒng)一提單的某些法律規(guī)定的國際公約》（《海牙規(guī)則》）、1974年《海上旅客及其行李運輸雅典公約》。

3.國際支付。2006年《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（UCP600）.4.知識產(chǎn)權(quán)國際保護。如1967年《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、1979年《保護文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》。

此外國際統(tǒng)一實體法規(guī)范還表現(xiàn)在國際經(jīng)濟合作、國際擔(dān)保、國際電子商務(wù)等領(lǐng)域，隨著全球化的發(fā)展，統(tǒng)一實體法規(guī)范調(diào)整的領(lǐng)域必然會更加廣泛。

（二）統(tǒng)一實體法規(guī)范的發(fā)展歷程

統(tǒng)一實體法規(guī)范是國際私法發(fā)展過程中得到的最新成果，雖然它的歷史并沒有沖突規(guī)范悠久，起源較晚，但是統(tǒng)一實體法規(guī)范的發(fā)展勢頭十分的迅猛。19世紀(jì)末葉以前，由于各國難以在某些民商事領(lǐng)域達成實體法上的協(xié)調(diào)一致，沖突規(guī)范就是調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的唯一手段，即通過沖突規(guī)范來確定適用何國的法律，并最終確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，可以說早起的國際私法只包括了沖突法，時至今日，仍有許多國際私法學(xué)者將沖突法視為國際私法的同義語，由此可見沖突規(guī)范在國際私法的地位。然而，沖突規(guī)范本身具有局限性，沖突規(guī)范僅能指出某些民商事法律關(guān)系應(yīng)該由何國的法律來處理，卻不能直接確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，它對涉外民商事法律關(guān)系的調(diào)整缺乏明確性、預(yù)見性，只能起到間接的作用。另外，最新【精品】范文 參考文獻

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在適用中還可能遇到許多問題，如外國法內(nèi)容的查明、區(qū)際時際沖突等，會影響其能否有效解決涉外民商事糾紛。同時，當(dāng)我們運用沖突規(guī)范解決涉外民商事糾紛時，可能會遇到找不到適用的準(zhǔn)據(jù)法，導(dǎo)致糾紛無法解決。

為了克服沖突規(guī)范在解決法律沖突中的不徹底性，更加有效地解決涉外民商事糾紛，從19世紀(jì)末開始，國際實踐中逐漸興起了直接調(diào)整的方法。有關(guān)國家通過制定國際條約或者借助實踐中形成的國際慣例，把彼此某些方面的民商事法律統(tǒng)一起來，直接適用于有關(guān)當(dāng)事人之間的涉外民商事法律關(guān)系。統(tǒng)一實體法從根本上入手，直接避免或者說是消除了法律沖突，通過更加積極的方法去解決法律沖突問題，為涉外民商事糾紛的解決開辟了一條新的道路。這樣，作為國際私法直接調(diào)整方法的統(tǒng)一實體法規(guī)范就應(yīng)運而生。

一般來說，統(tǒng)一實體法規(guī)范的發(fā)展經(jīng)歷了三個階段：

19世紀(jì)末葉以后，由于資本主義市場經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，國際社會特別是一些西方國家對外民商事交往的需求上升，需要一個快捷有效的國際民商事法律環(huán)境，才逐漸在某些問題上找到了國家主權(quán)利益的平衡點，這是出現(xiàn)了早期的如《巴黎公約》、《伯爾尼公約》等統(tǒng)一實體法規(guī)范。

20世紀(jì)初開始到第二次世界大戰(zhàn)，統(tǒng)一實體法規(guī)范的調(diào)整領(lǐng)域逐步擴大到貿(mào)易領(lǐng)域，這一時期出現(xiàn)了一系列統(tǒng)一實體法規(guī)范的國際條約，如1924年《統(tǒng)一提單的某些法律規(guī)定的國際公約》（《海牙規(guī)則》）。統(tǒng)一實體規(guī)范在貿(mào)易領(lǐng)域的擴展，讓資本主義國家看到了統(tǒng)一實體法規(guī)范的發(fā)展前景，資本主義國家在制定統(tǒng)一實體法規(guī)范上投入了前所未有的熱情。在這一時期統(tǒng)一實體法規(guī)范得到進一步發(fā)展。

第二次世界大戰(zhàn)以后，是統(tǒng)一實體法規(guī)范大發(fā)展的時期，由于第三世界國家的興起，國際間經(jīng)濟合作的增加，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，經(jīng)濟全球化的浪潮等等因素的影響，新的統(tǒng)一實體法規(guī)范不斷涌現(xiàn)，并產(chǎn)生了許多在國際上有重大影響的統(tǒng)一實體法規(guī)范。

從整個統(tǒng)一實體法規(guī)范的產(chǎn)生和發(fā)展過程來看，統(tǒng)一實體法規(guī)范改變了將沖突規(guī)范作為調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的唯一手段的局面，豐富了國際私法的調(diào)整方法，將直接調(diào)整和間接調(diào)整結(jié)合起來，形成最新【精品】范文 參考文獻

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一個相輔相成的方法體系，更加全面、高效地解決涉外民商事糾紛。統(tǒng)一實體法規(guī)范的產(chǎn)生和發(fā)展符合國際經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需求，具有歷史必然性，對于促進各國經(jīng)濟發(fā)展起著重要作用。

二、統(tǒng)一實體法在國際私法中的地位

（一）統(tǒng)一實體規(guī)范與沖突規(guī)范

沖突規(guī)范是國際私法上最為古老、最重要的規(guī)范，其歷史可以追溯到17世紀(jì)，在很長一段歷史時期，其作為調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的唯一手段，發(fā)揮了至關(guān)重要的作用，甚至可以說國際私法學(xué)就是從研究沖突規(guī)范開始的。沖突規(guī)范是一種間接的調(diào)整方法，僅僅是指出某種民商事法律關(guān)系應(yīng)該由何國法來處理，而不能直接確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，它的這種間接性就造成了其無法克服的缺陷。

國際私法要解決的是涉外民商事法律關(guān)系，明確當(dāng)時人直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，然而沖突規(guī)范不能直接確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只是規(guī)定某種涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何國法律的規(guī)定，就此而言，它對涉外民商事法律關(guān)系的調(diào)整缺乏應(yīng)有的明確性、可預(yù)測性和針對性。統(tǒng)一實體法規(guī)范的產(chǎn)生正是為了克服沖突規(guī)范所存在的缺陷，為了更有效地解決法律沖突，它直接把有關(guān)國家的實體民商法統(tǒng)一起來，直接規(guī)定了當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，直接調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系，從根本上起到避免或者消除法律沖突的作用，比沖突規(guī)范更直接，更為明確，有著沖突規(guī)范無法比擬的優(yōu)點。

當(dāng)然，并不是說統(tǒng)一實體法規(guī)范就能夠?qū)_突規(guī)范取而代之，統(tǒng)一實體法規(guī)范本身同樣存在不可避免的缺陷。首先，統(tǒng)一實體法規(guī)范的數(shù)量有限，其涉及的領(lǐng)域有限，在涉及一國的文化、宗教、婚姻等領(lǐng)域很難形成統(tǒng)一的實體法規(guī)范。其次，現(xiàn)有的統(tǒng)一實體法公約的參加國有限，使得統(tǒng)一實體法規(guī)范的效力有限。同時，統(tǒng)一實體法規(guī)范對于要解決的問題不一定能做出全面而明確的規(guī)定。對于那些統(tǒng)一實體法效力不及的地方，仍然需要通過沖突規(guī)范來解決。

雖然，統(tǒng)一實體法規(guī)范與沖突規(guī)范是相互補充，共同調(diào)整涉外民事法律關(guān)系的局面將會長期延續(xù)。但是在調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系時，適用統(tǒng)一實體法規(guī)范比沖突規(guī)范更有優(yōu)勢，因此，在實踐中，有統(tǒng)一實體法規(guī)范的，應(yīng)當(dāng)首先適用統(tǒng)一實體法規(guī)范；只有在沒有統(tǒng)一

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實體法規(guī)范的情況下，才適用沖突規(guī)范。

（二）國際私法統(tǒng)一化的趨勢

統(tǒng)一實體法規(guī)范在國際私法中的地位日益提升，其首要原因在于，統(tǒng)一實體法規(guī)范把有關(guān)國家的實體民商法統(tǒng)一起來，直接規(guī)定了當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，對涉外民商事法律關(guān)系進行直接調(diào)整，更有利于形成一個快捷、有效的國際民商事法律環(huán)境。統(tǒng)一實體法規(guī)范明確地約束當(dāng)事人的行為，公平地確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，能夠及時解決當(dāng)事人之間的糾紛，克服沖突規(guī)范的先天缺陷，其較之沖突規(guī)范有明顯的優(yōu)勢。其次，隨著科學(xué)技術(shù)的不斷提高，世界各國的經(jīng)濟交往日益密切，不同國家沖突規(guī)范不一致，已經(jīng)對經(jīng)濟交易的安全造成了嚴(yán)重影響。在現(xiàn)今國際經(jīng)濟高速發(fā)展的趨勢下，只有順應(yīng)國際經(jīng)濟發(fā)展的需求，才能在實現(xiàn)國際私法的目的，統(tǒng)一實體法規(guī)范正是國際私法發(fā)展的必然選擇。

目前，國際私法統(tǒng)一化運動方興未艾，國際私法趨同化日益加強。“國際私法的趨同化傾向伴隨著各國競相改善自己國內(nèi)、國際法律環(huán)境的活動而不斷加強并將成為今后國際私法發(fā)展的一個基本走向。”從19世紀(jì)末開始，各國就已經(jīng)掀起了現(xiàn)代意義上的統(tǒng)一實體法運動。《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的誕生是國際統(tǒng)一實體法運動的開端。歐洲議會在1989年作出決議，該決議提出統(tǒng)一各成員國私法，制定歐盟國家民法典，一石激起千層浪，由此掀起了國際統(tǒng)一實體法運動的首個高潮。在21世紀(jì)的今天，國際私法統(tǒng)一化的趨勢仍然不變，甚至已經(jīng)成為21世紀(jì)國際私法的發(fā)展方向。隨著國際社會的不斷進步，各國間的交往不斷加深，尤其是國際民商事交往的擴展，使得國際私法在整個國際法體系中的地位得到顯著提升。以解決涉外民商事法律關(guān)系為目的的國際私法，必然要順應(yīng)時代的潮流，不斷發(fā)展，舍棄以沖突規(guī)范為主的調(diào)整方式，逐漸推動統(tǒng)一實體法規(guī)范的擴展，使得統(tǒng)一實體法規(guī)范能夠在更多的領(lǐng)域發(fā)揮作用，當(dāng)然沖突規(guī)范作為國際私法調(diào)整方式的作用也不可磨滅，在統(tǒng)一實體法規(guī)范的效力無法涉及，或者規(guī)定不明確的領(lǐng)域，仍需要沖突規(guī)范加以調(diào)整和解決。

傳統(tǒng)國際私法將自己定位為解決法律沖突的手段，而現(xiàn)代國際私法則把自己定位為避免或者消除法律沖突的法律手段。傳統(tǒng)國際法和

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現(xiàn)代國際法在定位上的差異，也決定了兩者在調(diào)整方式的選擇上有所差異，前者偏重沖突規(guī)范調(diào)整，而后者更為倚重統(tǒng)一實體法規(guī)范的調(diào)整作用。迄今為止，調(diào)整國際民商事法律關(guān)系最為適當(dāng)?shù)姆墒侄畏墙y(tǒng)一實體法規(guī)范莫屬。

三、結(jié)語

統(tǒng)一實體法規(guī)范的產(chǎn)生和發(fā)展都符合國際私法的趨同化及時代的要求，它能夠成為國際私法的重要組成部分與其優(yōu)勢密不可分，事物的發(fā)展并非一蹴而就的，統(tǒng)一實體法規(guī)范的發(fā)展也是如此，統(tǒng)一實體法規(guī)范短時間內(nèi)不可能在國際私法的所有領(lǐng)域發(fā)揮作用，當(dāng)前它必須和沖突規(guī)范相互補充，共同調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系。我們應(yīng)當(dāng)充分認識統(tǒng)一實體法規(guī)范在國際私法中的地位，正確把握統(tǒng)一實體法規(guī)范與沖突規(guī)范的關(guān)系，才能真正發(fā)揮統(tǒng)一實體法規(guī)范的功能和作用，并推動統(tǒng)一實體法規(guī)范的全面發(fā)展。

參考文獻：

[1]金明.國際私法教程.四川大學(xué)出版社.2009年版.[2]鐘立松.國際統(tǒng)一實體法運動：21世紀(jì)國際私法發(fā)展的必然趨勢.湖南稅務(wù)高等專科學(xué)校學(xué)報.2002（2）.[3]楊樹明，曾文革.論統(tǒng)一實體法規(guī)范.現(xiàn)代法學(xué).1999（1）.[4]柯遠.論述國際私法中統(tǒng)一實體法的發(fā)展.法制與社會.2008（18）.------------最新【精品】范文

第二篇：論愛國主義教育在學(xué)校德育中的地位和途徑

論愛國主義教育在學(xué)校德育中的地位和途徑

【摘 要】愛國主義是千百年來鞏固起來的人們對祖國的一種最深厚的感情。長期以來，人類社會按照地域劃分為許多國家，這種情況還將在人類社會發(fā)展中長期存在。每個國家的人們，總是要在祖國的懷抱里，在祖國政治、經(jīng)濟、文化的特定環(huán)境中生活和發(fā)展，竭盡全力為祖國昌盛和人民幸福而奮斗。

愛國主義教育是我國學(xué)校教育的基本內(nèi)容之一。筆者認為，愛國主義教育是全民教育，重點是青少年，而學(xué)校是進行愛國主義教育的主要場所，要做到愛國主義教育常抓常新，就必須充分認識愛主義教育在學(xué)校德育中的地位和作用，統(tǒng)一思想，提高認識，不斷探索愛國主義教育新途徑，突出愛國主義教育的連續(xù)性、針對性，才能促使愛國主義教育落到實處。

【關(guān)鍵詞】愛國主義 地位 途徑

【前 言】素質(zhì)教育面臨的課題是極為巨大的，一方面它要求在學(xué)生學(xué)習(xí)的全過程中(即包括課堂教育、課余活動、社會實踐、日常行為)都要進行素質(zhì)方面的提高；另一方面它要求對各種不同類型的學(xué)生，包括學(xué)習(xí)能力強心理素質(zhì)好的，更包括學(xué)習(xí)能力弱、心理素質(zhì)脆弱、身體素質(zhì)差的各類學(xué)生，特別是后一類學(xué)生，都要讓他們在原有基礎(chǔ)上有進步，甚至是盡可能大的進步，素質(zhì)教育更要求學(xué)生在德、智、體、美、勞教育等諸方面素質(zhì)都有提高。我們認為，素質(zhì)教育要以德育為主線滲透在各教育過程中，而愛國主義教育、正確的世界觀、人生觀、價值觀的教育應(yīng)當(dāng)是德育教育的主旋律，行為規(guī)范是德育的表證，課堂教育是素

質(zhì)教育的主戰(zhàn)場。

中華民族是富有愛國主義光榮傳統(tǒng)的偉大民族。愛國主義是中華民族的優(yōu)良傳統(tǒng)。數(shù)千年來，我國人民的愛國主義精神一直成為祖國統(tǒng)一、社會歷史發(fā)展的巨大力量。愛國主義精神是在中華民族悠久歷史文化的基礎(chǔ)上產(chǎn)生和發(fā)展起來的，并給予中華民族經(jīng)濟、政治、文化的進步以巨大的影響。作為一種凝聚力和向心力，愛國主義使中華民族能夠經(jīng)受住無數(shù)次自然的、社會的難以想象的困難和風(fēng)險的考驗，而一直保持堅定的團結(jié)和旺盛的生機。當(dāng)前，仍是全國各族人民和海外僑胞團結(jié)凝聚、共同奮斗的重要的精神力量。在我國歷史上，愛國主義作為一種強大的精神動力，曾使中華民族歷經(jīng)了無數(shù)來自自然、社會的難以想象的困難和風(fēng)險的考驗，而一直保持堅強的團結(jié)和旺盛的生機。愛國主義在維護祖國統(tǒng)一和民族團結(jié)、抵御外來侵略和推動社會進步中，發(fā)揮了重要作用。現(xiàn)在我國人民在建設(shè)有中國特色社會主義和諧社會理論和黨的基本路線指引下，大力發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟，努力建設(shè)富強、民主、文明的社會主義現(xiàn)代化國家。這是前無古人的宏偉事業(yè)，為愛國主義賦予了嶄新的內(nèi)容。在新的歷史條件下，加強愛國主義教育，弘揚愛國主義傳統(tǒng)，用愛國主義這面旗臶引導(dǎo)全國各族人民，激發(fā)人們知我中華、愛我中華、建我中華的熱情，是樹立民族自尊心和自豪感，抵制和克服資產(chǎn)階級腐朽思想的侵蝕，振奮 民族精神，增強民族凝聚力、向心力，為實現(xiàn)四化、振興中華的共同理想團結(jié)奮斗的需要。在學(xué)校德育工作中處于至關(guān)重要的地位，具有不可替代的作用。

我們黨歷來十分重視愛國主義教育。愛國主義教育是黨的思

想政治工作和社會主義精神文明建設(shè)的重要內(nèi)容。黨的十一屆三中全會以來，黨中央反復(fù)強調(diào)要在全社會，特別是在青少年中進一步加強愛國主義、集體主 義和社會主義教育，并使其成為“全社會的主旋律”，以增強全民族的自尊、自信和自強精神。筆者認為學(xué)校的愛國主義教育應(yīng)著重把握好以下幾個方面：

首先，要突出思想性。愛國主義在整個社會主義意識形態(tài)領(lǐng)域處于特殊而重要的地位。愛國主義教育應(yīng)著 眼于引導(dǎo)人們樹立正確的理想、信念、人生觀、價值觀。為此，我校從確立社會“主旋律”的高度，把這項工作作為提高師生整體素質(zhì)和加強社會主義精神文明建設(shè)的基礎(chǔ)性工程，作為貫穿于各項思想政治教育的一條主線，切實抓好正面的教育和引導(dǎo)。事實上，愛國主義宣傳教育的內(nèi)容非常廣泛、豐富。上下幾千年，縱橫數(shù)萬里，到處都有進行愛國主義教育的好素材。從歷史到現(xiàn)實，從物質(zhì)文明到精神文明，從自然風(fēng)光到物產(chǎn)資源，社會生活的各個領(lǐng)域都蘊藏著極為豐富的開展愛國主義教育的瑰寶，是愛國主義教育取之不盡、用之不竭的源泉。把中華民族的優(yōu)良傳統(tǒng)同改革開放的現(xiàn)實結(jié)合起來進行教育，經(jīng)實踐證明能夠取得較好的教育效果。在各項教育中，應(yīng)突出其中所蘊含的民族精神，民族氣節(jié)、民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)和道德傳統(tǒng)。要通過教育，樹立高度的愛國責(zé)任感和義務(wù)感；通過教育，激勵人們的愛國之心、報國之志和效國之行、造就一代又一代“四有” 新人。

其次，要注重系統(tǒng)性。愛國主義教育是一項宏大的系統(tǒng)工程，既包括深入、細致的正面教育，也包括豐富 多彩的群眾活動；既需要集中的教育和活動，又必須著眼建立長遠的運作機制；既

要有一般性的要求和號召，又要有具體的、規(guī)范的操作措施；既需要發(fā)揮各種基地的教育作用，又需要利用必要的禮儀和規(guī)范。要搞好這樣一項涉及面廣、工作量大的工程，就要從總體思路到具體實施，從工作內(nèi)容到工作方法，體現(xiàn)計劃性和系統(tǒng)性，力求制度化、規(guī)范化、系列化、立體化。要切實改變過去工作中那種臨時性、突擊性的活動多，規(guī)范化、經(jīng)常化的教育少；在針對實際問題開展的教育上下的力氣大，在情感培養(yǎng)、習(xí)慣養(yǎng)成方面下的功夫小；一般性的要求多，操作實施的具體辦法少等現(xiàn)象。要按照重在建設(shè)的原則，搞好相關(guān)的理論、輿論、教材、作品、制度、基地等軟件和硬件建設(shè)，設(shè)計可行的活動項目，建立經(jīng)常的教育機制。要綜合運用多種手段，發(fā)揮宏偉目標(biāo)的激勵作用，建設(shè)成就的鼓舞作用，近現(xiàn)代史的警示作用，傳統(tǒng)美德的熏陶作用，豐富活動的吸引作用，優(yōu)秀作品的感召作用，先進人物的引導(dǎo)作用，良好環(huán)境的滲透作用等，科學(xué)運籌，合理動作，多管齊下，整體推進。

第三，要體現(xiàn)務(wù)實性。愛國主義教育不同于一般的政治理論教育，感性的、理性的東西都有，思想性、實踐性很強，這方面的教育一定要依據(jù)《云南省中學(xué)德育分年級實施意見》精神，結(jié)合當(dāng)?shù)貙嶋H，本著務(wù)實、扎實和狠抓落實的態(tài)度進行。要多辦實事、少說空話，一個項目一個項目地去建設(shè)，一件事情一件事情地去落實，力求每抓一項工作都要建立起制度，取得實效。在工作中，既要有要求又要有措施，既要有布臵又要有檢查，力戒形式主義，切忌大起大落。

第四，要堅持長期性。愛國主義教育是一項長期的戰(zhàn)略任務(wù)，需要持之以恒，不斷創(chuàng)新。《云南省中學(xué)德育分年級實施意見》作為對今后一個時期德育工作乃至愛國主義教育工作的指導(dǎo)性文件，其內(nèi)容豐富，涉及面廣，不可能在短期內(nèi)全部付諸實施。因此，還要把愛國主義教育作為一項最基本、最經(jīng)常的國民教育，堅持不懈、深入持久地開展下去，讓愛國主義 思想和精神代代相傳，發(fā)揚光大。

愛國主義教育是全民教育，重點是廣大青少年。學(xué)校是對青少年教育的重要場所。愛國主義教育作為一件關(guān)系到國家前途、民族命運的具有戰(zhàn)備意義的大事，作為面向全社會、覆蓋全社會的一項宏大的系統(tǒng)工程。為此，筆者認為：學(xué)校的愛國主義教育的素材極其廣泛而豐富。上下幾千年，縱橫數(shù)萬里，到處都有愛國主義教育的好教材。從歷史到現(xiàn)在，從自然風(fēng)光到物產(chǎn)資源，從物質(zhì)文明到精神文明以及社會生活各個領(lǐng)域，都蘊藏著極為豐富的愛國主義瑰寶，是我們進行愛國主義教育的取之不盡、用之不竭的源泉。各級各類學(xué)校在學(xué)生德育管理中，要善于運用國情資料，并注意挖掘利用各種寶貴的教育資源，以不斷豐富愛國主義教育的內(nèi)容，可以從以下幾個方面進行：

一、了解并熱愛祖國的國旗、國徽、國歌、版圖和首都。國旗是象征國家的旗臶。中華人民共和國的國旗是五星紅旗。國旗旗面為紅色，象征革命；長方形，長與高之比為3∶2。旗面左上方綴黃色五角星五顆，星用黃色是為著在紅地上顯出光明；一星較大，其外接圓直徑為旗高的1/3，居左；四星較小，其外接圓直徑為旗高的1/10，環(huán)拱于大星之右側(cè)。旗桿套為白色。國徽是國家的標(biāo)志。中華人民共和國國徽，中間是五星照耀

下的天安門，周圍是谷穗和齒輪，象征中國人民自“五四”運動以來的新民主主義革命斗爭和工人階級領(lǐng)導(dǎo)的以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政的新中國的誕生。我國國徽代表著中華人民共和國的尊嚴(yán)。國歌是代表一個國家的歌曲。中華人民共和國的國歌是《義勇軍進行曲》。這首歌反映了中國人民的革命傳統(tǒng)，體現(xiàn)了居安思危的思想，激發(fā)了中國人民的愛國主義熱情，多年來已深入人心。中華人民共和國的首都是北京。它是中國共產(chǎn)黨中央委員和國務(wù)院所在地，是全國政治、經(jīng)濟、外交、科學(xué)文化中心和交通中心，有眾多聞名于世的建筑和名勝古跡，是全國各族人民敬仰和向往的地方。

學(xué)生一入學(xué)，就應(yīng)對他們逐步進行國旗、國徽、國歌的教育，進行熱愛首都和祖國版圖的教育。要使他們逐步準(zhǔn)確地理解國旗對祖國的象征性含義。在此基礎(chǔ)上，培養(yǎng)他們尊敬國旗、愛護國旗，學(xué)會參加升旗儀式的規(guī)范動作，一看到國旗和國旗冉冉升起應(yīng)產(chǎn)生肅然起敬的心境。要使他們認識到國徽圖案內(nèi)容。在此基礎(chǔ)上，培養(yǎng)他們愛護國徽的情感，對懸掛和印有國徽的地方和物品應(yīng)倍加珍惜。要使他們了解國歌對祖國象征性含義。在此基礎(chǔ)上，教他們欣賞國歌，會唱國歌。要讓他們對我國版圖有一個空間形象認識，知道祖國領(lǐng)土、領(lǐng)海的面積，了解人口和物產(chǎn)情況以及在地球上的地理位臵，這有益于培養(yǎng)他們保衛(wèi)祖國領(lǐng)土主權(quán)完整的意識。要讓他們知道，北京是中國的首都，了解北京對祖國的象征性含義，并在此基礎(chǔ)上培養(yǎng)他們熱愛首都的感情。值得提出的是，堅持并嚴(yán)格升、降國旗制度，以愛國旗為中心展開各種活動，有利于對中小學(xué)生不斷深化愛國主義教育。

二、了解和熱愛祖國的壯麗河山和豐富資源。

要讓學(xué)生們了解祖國的地理概貌、名川大山以及富饒的寶藏，珍貴的動物，繁茂的植物。使他（她）們懂得，祖國疆域遼闊，江河浩蕩，山峰峻秀，自然景觀極為壯麗。我們的祖先自古就勞動、生息在這片土地上，使中華民族世世代代得以延續(xù)和發(fā)展。要教育他們?yōu)橛羞@樣的偉大的祖國而自豪。同時，還應(yīng)教育他們，熱愛祖國的一山一水、一草一木，不容許任何侵略者肆意踐踏。

三、了解并熱愛中華民族的悠久歷史和優(yōu)秀傳統(tǒng)文化。我國是世界文明古國之一，有著四千多年文字可考的悠久歷史。我國人民的愛國主義精神正是在中華民族的歷史進程中產(chǎn)生和發(fā)展起來的。要通過中國歷史，特別是通過近代史和現(xiàn)代史的教育，使學(xué)生了解中華民族自強不息、百折不撓的發(fā)展歷程，了解我國各族人民對人類文明、進步所做出的卓越貢獻，了解我國歷史上的重大事件和著名人物，了解中國人民反對外來侵略和壓迫，反抗腐朽統(tǒng)治，爭取民族獨立和解放，前赴后繼、浴血奮斗的精神和業(yè)績。中華民族在創(chuàng)造燦爛的中華文明的過程中，形成了具有強大生命力的優(yōu)秀傳統(tǒng)文化。古往今來，不僅產(chǎn)生過眾多著名的政治家、軍事家、民族英雄和其它愛國人士，而且孕育出許多著名詩人、作家、畫家、音樂家、戲劇家、表演藝術(shù)家、書法家，他們用自己不朽的作品裝扮了獨具魅力的東方文化藝術(shù)殿堂。從古到今，我們又有許多杰出的科學(xué)家、哲學(xué)家、思想家、教育家，對中國乃至整個人類文明進步，做出過巨大的貢獻。我國的文物，年代久遠，種類繁多，內(nèi)容豐富，工藝精美，為舉世所嘆服。前

人所留下的經(jīng)典著作，內(nèi)容博大精深，澤及后人乃至海外。這些豐厚的文化遺產(chǎn)是我們進行愛國主義教育的寶貴資源。學(xué)校應(yīng)教育學(xué)生了解并熱愛祖國的歷史和文化，提高民族自尊心和自信心，為創(chuàng)造更加光輝燦爛的民族文化而盡心竭力。

四、了解中華民族的優(yōu)秀品質(zhì)，熱愛勞動人民。

熱愛祖國的感情與熱愛勞動人民的情感息息相關(guān)。要教育學(xué)生懂得，中華民族是勤勞、勇敢而富于智慧的民族，是酷愛自由與和平的民族。我國悠久的歷史和燦爛的文化，都是勞動人民世世代代辛勤勞動與智慧的結(jié)晶。自古以來，我國人民以其勇敢斗爭的精神，排除過無數(shù)艱難險阻，進行過無數(shù)次反對外部侵略和掠奪的斗爭，英勇捍衛(wèi)了祖國的和平，中國人民是具有優(yōu)秀品質(zhì)的偉大人民。建國以來，我國政治、經(jīng)濟、文化等各方面事業(yè)的飛速發(fā)展，都蘊含著各族人民的辛勤汗水和智慧。

在教育學(xué)生了解中華民族優(yōu)秀品質(zhì)的同時，應(yīng)激發(fā)學(xué)生熱愛勞動人民的情感，尊重各行各業(yè)的勞動者，學(xué)習(xí)勞動人民的優(yōu)秀品質(zhì)，培養(yǎng)為人民服務(wù)的意識。與此同時，要讓學(xué)生懂得，愛人民須從身邊的人們愛起。“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”，這是古人的勸勉，歷史的忠告。要教育學(xué)生由尊敬和熱愛父母及兄弟姐妹，到尊敬師長、友愛同學(xué)，并同情和幫助殘疾孤老者，進而推及到與各族青少年及外國朋友友好相處。唯有如此，才能逐步培養(yǎng)起對人民的熱愛之情。

五、了解祖國新貌和發(fā)展成就，熱愛社會主義新中國。祖國新貌和建設(shè)成就，是進行愛國主義教育最現(xiàn)實、最生動的教材。建國以來，我們在一窮二白的基礎(chǔ)上，靠社會主義制

度的優(yōu)越性，初步改變了貧窮落后的面貌。特別是黨的十一屆三中全會以來，我國經(jīng)濟建設(shè)飛速發(fā)展，各方面工作取得了舉世矚目的成就，人民生活水平不斷得到改善，綜合國力大有提高，祖國舊貌換新顏。通過對比加深認識社會主義制度的優(yōu)越性，進而確立為祖國更加美好的明天而不懈奮斗的遠大志向。

六、了解中國的國情，增強社會責(zé)任感。

要幫助學(xué)生系統(tǒng)地了解我國政治、經(jīng)濟、軍事、外交以及社會、文化、人口、資源等各方面的歷史和現(xiàn)狀，了解我國建立社會主義市場經(jīng)濟以及整個現(xiàn)代化建設(shè)的任務(wù)、目標(biāo)、步驟和宏偉前景，并從我國與世界其他不同類型國家的對比中，看到我國的優(yōu)越之處與差距所在，有利條件和不利因素，增強緊迫感、使命感和社會責(zé)任感，進一步發(fā)揚艱苦創(chuàng)業(yè)、勤儉建國的精神，經(jīng)過幾代人的努力，趕上或超過西方發(fā)達國家。在我們這樣一個人口眾多、底子薄弱的發(fā)展中國家從事社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，的確是一項前無古人的重大舉措。既無雄厚的經(jīng)濟、技術(shù)基礎(chǔ)，又無既成的經(jīng)驗可以直接拿來使用，只能利用自身的各種有利因素，靠全體人民的勤勞和智慧，經(jīng)過艱苦奮斗，去爭取美好的前程。作為青少年學(xué)生，任重而道遠，應(yīng)立志為祖國文明富強而建功立業(yè)。由于歷史的原因，我國統(tǒng)一大業(yè)尚待完成。這是不可回避的國情。鄧小平根據(jù)我國的國情，提出了“和平統(tǒng)一，一國兩制”的戰(zhàn)略方針。我們還將運用這一方針解決臺灣回歸祖國問題。作為學(xué)校，應(yīng)引導(dǎo)學(xué)生全面了解正確宣傳黨和政府在祖國統(tǒng)一問題上的基本立場和方針政策，為祖國和平統(tǒng)一盡上微薄之力。

七、把愛國家與愛家鄉(xiāng)聯(lián)系起來。家鄉(xiāng)是祖國的一部分。

熱愛祖國需從熱愛家鄉(xiāng)開始。一個連自己的家鄉(xiāng)都不熱愛的人，要成為熱愛祖國的愛國者，那是不可思議的。的確，家鄉(xiāng)是令人眷戀的，作為愛國者，盡管身處千里之外，或居異國他鄉(xiāng)，也不會忘記家鄉(xiāng)故土和父老鄉(xiāng)親，不會忘記自己成長的搖籃。古今中外所有愛國的仁人志士概莫能外。因此，學(xué)生熱愛祖國的情感，應(yīng)從熱愛家鄉(xiāng)開始培養(yǎng)。要使他們了解自己家鄉(xiāng)的地理概貌，名山大川、礦產(chǎn)資源、文物古跡、革命遺址、歷史名人、先進人物，激發(fā)學(xué)生建設(shè)美好家鄉(xiāng)之志。實際上，建設(shè)好自己的家鄉(xiāng)，也是愛國的表現(xiàn)。家鄉(xiāng)的自然風(fēng)光、文物古跡、名勝景點等，其本身就能激發(fā)起人們對祖國壯麗河山和悠久歷史文化的熱愛之情。至于家鄉(xiāng)的革命遺址、英雄模范人物對學(xué)生愛國教育的作用，更是直接的，顯而易見的。

八、把愛國主義教育與國際主義教育緊密結(jié)合起來。我們社會主義國家所講的愛國主義，在本質(zhì)上講有別于歷史上一切剝削階級所宣揚和推行的狹隘民族主義和大國沙文主義。我們的愛國主義是與無產(chǎn)階級國際主義緊密聯(lián)系在一起的。我國歷史上曾出現(xiàn)過閉關(guān)自守“關(guān)門稱大王”的狹隘的民族意識，這是應(yīng)該排除的。隨著改革開放，有些人失去民族自尊心和自信心，盲目崇洋媚外，喪失人格國格，這愛國主義和國際主義毫無相通之處，理應(yīng)遭到鄙視。對此，青少年學(xué)生應(yīng)有清醒的認識。應(yīng)教育他們關(guān)心國際形勢的發(fā)展，懂得和平與發(fā)展對于國際社會的意義。還應(yīng)讓學(xué)生懂得，全世界工人階級和受壓迫人民的事業(yè)是互相支持和互相援助的，反對帝國主義、霸權(quán)主義和殖民主義，維護世界和平，是全世界人民的共同的職責(zé)。

國際主義教育應(yīng)由淺入深，讓學(xué)生了解和學(xué)習(xí)國際主義戰(zhàn)士羅盛教的英雄事跡，逐步理解全世界無產(chǎn)階級的事業(yè)及利益的一致性。國際主義教育還應(yīng)由近及遠，從愛父母、愛老師、愛同學(xué)、愛學(xué)校、愛家鄉(xiāng)，逐漸擴展到愛祖國、愛一切為祖國作出貢獻和爭取榮譽的人們，憎恨一切出賣民族利益、破壞祖國建設(shè)和統(tǒng)一的敗類，善于同世界各國人民友好相處，共同為人類的和平與發(fā)展做出自己應(yīng)有的貢獻。

第三篇：論中國共產(chǎn)黨在抗日戰(zhàn)爭中地位與作用

論文

論述中國共產(chǎn)黨在抗日戰(zhàn)爭中地位與作用

院系：電氣與信息工程系 班級：13級電氣本科三班

姓名：王凱歌 學(xué)號：04991303009

論中國共產(chǎn)黨在抗日戰(zhàn)爭中地位與作用

摘要：在65年前那場波瀾壯闊的全民族抗日戰(zhàn)爭中，中華兒女同仇敵愾，共赴國難，特別是中國共產(chǎn)黨順應(yīng)歷史潮流和人民要求，以自己的堅定意志和模范行動，發(fā)揮了中流砥柱的作用,為打敗日本侵略者和爭取世界反法西斯戰(zhàn)爭的勝利作出了重大貢獻。

關(guān)鍵詞：領(lǐng)導(dǎo)者

中流砥柱

中國共產(chǎn)黨是中國人民抗日戰(zhàn)爭的組織發(fā)動者、中流批柱和英明的領(lǐng)導(dǎo)者——這是抗日戰(zhàn)爭全過程所反映的事實。一切對中國人民抗日戰(zhàn)爭的歷史有全面了解而又尊重歷史事實的人們，對于中國共產(chǎn)黨在中國人民抗日戰(zhàn)爭中的領(lǐng)導(dǎo)地位和作用，都公認不疑。

中國人民的抗日戰(zhàn)爭，是在以第二次國共合作為基礎(chǔ)，包括港澳臺同胞、海外僑胞在內(nèi)的最廣泛的抗日民族統(tǒng)一戰(zhàn)線旗幟下發(fā)動、堅持和取得勝利的。在諸多合力中，國共兩黨分別領(lǐng)導(dǎo)的兩個抗日戰(zhàn)場，相互配合，共同為抗日戰(zhàn)爭的偉大勝利，作出了巨大犧牲和重要貢獻。其中，中國共產(chǎn)黨在整個抗日戰(zhàn)爭中，始終高舉抗日大旗不動搖，始終站在抗戰(zhàn)前列不后退，并以共產(chǎn)黨人為國為民、無私奉獻、不怕犧牲、艱苦奮斗精神和抗日先鋒模范作用，贏得全國人民的信賴和擁戴，成了中華民族的先鋒、中國人民的脊梁，在全民族抗戰(zhàn)中起了中流砥柱的作用。

從宏觀上、本質(zhì)上和發(fā)展觀點看抗日戰(zhàn)爭的中流砥柱，應(yīng)該具備以下條件：一是能夠代表民族利益，反映人民愿望，提出合乎時代潮流的政治主張，獲得人民的信賴和響應(yīng)；二是能夠制定符合國情的理論、路線和方針，推動歷史前進，得到人民的擁護；三是能夠團結(jié)絕大多數(shù)，調(diào)動一切積極因素，得到人民的支持；四是能夠起到先鋒模范作用，成為群眾表率，得到人民的愛戴。

一、中國共產(chǎn)黨是建立抗日民族統(tǒng)一戰(zhàn)線、發(fā)動全民族抗戰(zhàn)的倡導(dǎo)者、推動者和政治領(lǐng)導(dǎo)者。眾所周知，日本侵略者妄圖滅亡中國的侵略戰(zhàn)爭始于1931年“九·一八事變”，中國人民的局部抗戰(zhàn)也由此開始。面對日本帝國主義的侵略，中國共產(chǎn)黨始終以國家民族利益為重，高舉團結(jié)抗日的愛國主義旗幟，堅定地站 2

在抗日斗爭的最前列，為推動全民族抗戰(zhàn)作出了重要貢獻。

歷史表明，如果沒有共產(chǎn)黨“真心實意地出來主張停止內(nèi)戰(zhàn)一致抗日，那就無人發(fā)起抗日民族統(tǒng)一戰(zhàn)線，無人領(lǐng)導(dǎo)和平解決西安事變，那就無從實行抗日。”同時表明，“在要不要抗戰(zhàn)的問題上，蔣介石受了我們的領(lǐng)導(dǎo)，就是我們推動了他抗戰(zhàn)。”從這個意義上講，蔣介石接受了共產(chǎn)黨的政治領(lǐng)導(dǎo)。

二、中國共產(chǎn)黨是發(fā)展抗日力量，掀起抗日高潮的政治核心和戰(zhàn)略指導(dǎo)者。全面抗戰(zhàn)爆發(fā)后，國共兩黨的分歧由要不要抗日轉(zhuǎn)向怎樣抗日的問題。由于兩黨代表的利益不同，參加抗戰(zhàn)的原因和目的不同，因而一開始就提出了兩條不同的抗戰(zhàn)指導(dǎo)路線和軍事方針，形成了兩個不同的抗日戰(zhàn)場，出現(xiàn)了兩種不同的抗戰(zhàn)局面。

共產(chǎn)黨的正確路線、方針和政策，把全民族抗日推向了高潮，并在實踐上指導(dǎo)共產(chǎn)黨的敵后戰(zhàn)場取得節(jié)節(jié)勝利。八路軍首戰(zhàn)平型關(guān)就威名天下?lián)P，粉碎了“皇軍”不可戰(zhàn)勝的神話，得到了蔣介石的嘉獎，振奮了全國民心，提高了共產(chǎn)黨和八路軍的威望。此后不久，八路軍、新四軍和其他抗日武裝，深入敵后，開展廣泛的人民游擊戰(zhàn)爭，收復(fù)大片國土，解放5千多萬人民，建立大小10多個抗日根據(jù)地，抗擊了近半數(shù)(約40萬)侵華日軍，有力地配合了國民黨的正面戰(zhàn)場，迫使敵人占領(lǐng)廣州、武漢后停止了對國民黨戰(zhàn)場的戰(zhàn)略進攻，促進了戰(zhàn)略相持階段的到來。

歷史證明，“敵人進攻，國民黨敗退，如果沒有八路軍、新四軍的對敵反進攻，戰(zhàn)略相持階段的出現(xiàn)是不可想象的。”國民黨正面戰(zhàn)場的敗局也必將更為嚴(yán)重。從這個意義上講，即使在抗戰(zhàn)第一階段，也是共產(chǎn)黨對全國抗戰(zhàn)起了政治核心和戰(zhàn)略指導(dǎo)作用。

三、中國共產(chǎn)黨是堅持團結(jié)抗戰(zhàn)，反對分裂投降，鞏固抗日民族統(tǒng)一戰(zhàn)線的領(lǐng)導(dǎo)力量和堅強堡壘。為了維護團結(jié)抗日的大局，共產(chǎn)黨作出了重大犧牲，頂住了投降反共逆流，為全國人民的抗日大業(yè)作出了杰出貢獻。一方面及時提出了“堅持抗戰(zhàn)，反對投降，堅持團結(jié)，反對分裂，堅持進步，反對倒退”的三大政治口號，開展了聲討汪精衛(wèi)集團叛國罪行的斗爭，制止了蔣介石集團的投降活動。另一方面制定并堅持了“又聯(lián)合又斗爭，以斗爭求團結(jié)”，以及高度克制、忍讓的“自衛(wèi)”斗爭等政策、方針和原則，闡明了新民主主義革命的理論、政策和戰(zhàn)勝 3

敵人的三大法寶，向全國人民指明了“中國向何處去”的方向。

歷史證明，如果沒有共產(chǎn)黨“真心實意地出來維持抗日的大局，反對投降、分裂、倒退的危險傾向，那就會弄得一團糟。”也就根本不可能有抗日民族統(tǒng)一戰(zhàn)線的發(fā)展和抗日戰(zhàn)爭的勝利。

四、中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的抗日軍民和敵后戰(zhàn)場，是堅持抗戰(zhàn)、爭取勝利的中堅力量和主要戰(zhàn)場。在長達6年左右的戰(zhàn)略相持階段，由于日軍進攻的重點由國民黨戰(zhàn)場轉(zhuǎn)向共產(chǎn)黨戰(zhàn)場，敵后戰(zhàn)場成了抗戰(zhàn)的重心，敵后軍民成了堅持抗戰(zhàn)的“脊梁”。

堅持抗戰(zhàn)打敗侵略者的歷史重任落到了共產(chǎn)黨肩上。這個時期，日本侵略者投入60%以上的侵華日軍對敵后抗日軍民進行反復(fù)的殘酷“掃蕩”、“蠶食”和“清鄉(xiāng)”，乃至滅絕人性地實施“三光”政策和施放細菌、毒氣。敵后軍民在共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下，進行了艱苦卓絕的斗爭，為全國人民的抗日事業(yè)作出了具有決定意義的貢獻。一是抗擊了三分之二左右的侵華日軍和幾乎全部偽軍，減輕了國民黨戰(zhàn)場和太平洋戰(zhàn)場的壓力；二是取得了“百團大戰(zhàn)”的偉大勝利，打得敵人驚呼要對華北“再認識”，極大地振奮了全國人民爭取抗戰(zhàn)勝利的信心。三是創(chuàng)造了地道戰(zhàn)、地雷戰(zhàn)、敵后武工隊等多種斗爭形式，用鮮血和生命粉碎了敵人的“掃蕩”、“蠶食”和“清鄉(xiāng)”，保衛(wèi)和發(fā)展了解放區(qū)。四是解放區(qū)開展了整風(fēng)、大生產(chǎn)和練兵運動，戰(zhàn)勝了嚴(yán)重困難，并為戰(zhàn)略大反攻作了重要的精神和物質(zhì)準(zhǔn)備。五是1944年發(fā)動局部反攻和夏季攻勢，對敵占城鎮(zhèn)、交通要道形成了“農(nóng)村包圍城市”的態(tài)勢，為轉(zhuǎn)入全面反攻奠定了重要基礎(chǔ)。

歷史表明，“所謂相持階段，實即解放區(qū)與敵人的相持。”其特點就是“敵人與解放區(qū)之長期反復(fù)的最殘酷的戰(zhàn)爭。”如果沒有敵后解放區(qū)戰(zhàn)場與敵人相持的戰(zhàn)爭，并在最困難的條件下長期堅持下來，“那就不會有什么相持階段，”也就不會有抗日戰(zhàn)爭的最后勝利。

中國共產(chǎn)黨則始終認為，“民族革命與民主革命是同時的，不是民族革命過去之后，再來一個民主革命階段”。抗日戰(zhàn)爭只是中國革命的一個階段，進行抗日戰(zhàn)爭，不僅要驅(qū)逐日本侵略者，而且要為建設(shè)新中國創(chuàng)造條件。因而，中國共產(chǎn)黨在與國民黨合作抗戰(zhàn)的過程中，努力把改革國內(nèi)政治、推動社會進步與堅持抗戰(zhàn)緊密結(jié)合起來，對于要不要建設(shè)新中國、怎樣建設(shè)新中國的問題從理論上和 4

實踐上進行了不懈探索。

由此可見，中國共產(chǎn)黨在看日戰(zhàn)爭中發(fā)揮了中流砥柱的作用。參考文獻：

1、中共中央黨史研究室《中國共產(chǎn)黨歷史》（第一卷）

2、中國黨史出版社，2002年

3、李伯雍、廖開順《中日戰(zhàn)爭實錄》，中國文史出版社，1995年版。

第四篇：論國際私法中的保護弱者原則

中國國際私法學(xué)會2009年會論文集：中國國際私法六十年回顧與展望

論國際私法中的保護弱者原則

曲波??

【摘要】人權(quán)保護的理念及國際私法追求實質(zhì)正義的取向決定了國際私法應(yīng)當(dāng)對弱者進行保護。國際私法應(yīng)將保護弱者原則確定為國際私法的基本原則，使其發(fā)揮立法準(zhǔn)則等功效。在具體運用該基本原則時還應(yīng)注意“度”等問題。【關(guān)鍵詞】國際私法；弱者；基本原則

國際私法中的弱者是指國際民商事法律關(guān)系中由于自然或社會原因而導(dǎo)致利益實現(xiàn)困難，因而需要法律給予特別保護的當(dāng)事人。人類社會進入20世紀(jì)后，法律的演進過程日益呈現(xiàn)從“契約到身份”的運動過程。[1]目前許多國家不僅在自己的實體法中，而且也從國際私法角度開始關(guān)注對特定身份者－弱者的保護。但縱觀國際國內(nèi)國際私法立法對弱者的保護，都存在保護對象范圍狹窄，保護方法不足等缺陷，[3]之所以如此，其中一個主要原因在于沒有從根源上將保護弱者原則確立為國際私法的基本原則。本文主要探討將保護弱者原則確立為國際私法基本原則的原因，分析該基本原則的功效及適用過程中應(yīng)注意的問題。

一、將保護弱者原則確立為國際私法基本原則的原因

法律原則是法律規(guī)則的規(guī)則，是法律規(guī)則的基礎(chǔ)或本源，它具有覆蓋面廣，穩(wěn)定性強和宏觀的指導(dǎo)性這些特點。不是所有的活動中都需要原則，需要原則之處，是各種沒有系統(tǒng)的理解就無法進行的活動。原則的獲得是通過反映一項活動的性質(zhì)和意義，分析應(yīng)該使那些從事活動者去做什么，并將反映分析的結(jié)果系統(tǒng)地表述為他們在自己的行為中必須努力滿足的要求。當(dāng)原則被系統(tǒng)表述時，所表述的是蘊含于活動自身的某種東西。原則通過系統(tǒng)表述得以明確，并因而成為明智行為的基礎(chǔ)。隨之而來的是，原則和以其為原則的活動，構(gòu)成了一種邏輯關(guān)系。從事這些活動就應(yīng)該是按照它們的原則行事。[4]法律原則中的基本原則是指體現(xiàn)法的根本價值的法律原則，它是整個法律活動的指導(dǎo)思想和出發(fā)點，構(gòu)成法律體系的神[5]經(jīng)中樞。保護弱者原則所具有的以下特點決定了該原則可以成為國際私法的基本原則： 第一，保護弱者原則能夠體現(xiàn)國際私法的基本精神。法的基本精神就是立法者的價值取向，它反映了立法者的選擇模式。比如在秩序和自由之間是選擇秩序還是自由？在公平和效率之間是選擇公平還是效率？這些都反映著法的基本精神。按照馬克思主義的法學(xué)觀，只有在張揚人類理性，表達人類理想，實現(xiàn)人類信仰的時候，法的統(tǒng)治才不致于成為奴役人的工具，而成為發(fā)揮人的聰明才智，實現(xiàn)美好愿望的階梯，才能最終把人的世界和人的關(guān)系還[6]給自己。國際私法是調(diào)整國際民商事交往中的平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律部門，國際私法的價值就在于它對人的意義，保護弱者恰恰是這一價值的反映。

[2]第二，保護弱者原則具有廣泛的適用性。國際私法領(lǐng)域中存在眾多的弱者。結(jié)合弱者 ?曲波，大連海事大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

[1] 龐德在其《普通法的精神》中對這一論題進行了詳盡的論證。參見[美]羅斯科·龐德著，唐前宏譯：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第18-20頁。[2] 如海牙國際私法會議制定的《關(guān)于父母責(zé)任和保護兒童措施的管轄權(quán)、法律適用、承認、執(zhí)行和合作》等一系列保護兒童、未成年人的公約、歐盟的《羅馬合同義務(wù)法律適用公約》、1978年《奧地利國際私法》、1987年的《瑞士聯(lián)邦國際私法》等法律中都有對弱者進行保護的條款。[3] 目前國際國內(nèi)立法主要是通過盲眼的沖突規(guī)范對未成年人、兒童、消費者、受雇者利益進行保護。[4] [英]A.J.M.米爾恩著，夏勇，張志銘譯：《人的權(quán)利與人的多樣性－人權(quán)哲學(xué)》，中國大百科全書出版社，1995年版，第26-27頁。[5] 張文顯：《法理學(xué)》，高等教育出版社 北京大學(xué)出版社，1999年版，第75頁。[6] 《馬克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1956年版，第443頁。

中國國際私法學(xué)會2009年會論文集：中國國際私法六十年回顧與展望

產(chǎn)生的原因及國際私法涉及的領(lǐng)域看，國際私法中的弱者至少可以包括以下幾類：一是由于自然原因和傳統(tǒng)影響而導(dǎo)致的處于相對不利狀態(tài)者，如兒童、未成年人、被撫養(yǎng)人、被監(jiān)護人等。這些人一般涉及到在婚姻家庭領(lǐng)域中處于弱勢地位。二是因為當(dāng)事人的市場力量不平衡而導(dǎo)致的經(jīng)濟地位的強弱之分，這突出表現(xiàn)在發(fā)達國家和發(fā)展中國家之間及跨國公司與地方中小企業(yè)之間。三是因為契約關(guān)系而產(chǎn)生的隸屬關(guān)系。也就是契約自由成為強者利用的對象。雖然勞動者有與雇主訂約與不訂約的自由，但“廠商們利用內(nèi)容復(fù)雜的專業(yè)化契約使消費者難明其義而居于不利地位；企業(yè)主更是以浩浩蕩蕩的失業(yè)大軍而強使雇工接受低工資、少保障的條件等等。”這種情況下的雇主與雇員關(guān)系中的強弱地位一目了然。四是因為在知識、技術(shù)和信息等方面的不對等而產(chǎn)生的強弱之分。比如消費者與生產(chǎn)者（經(jīng)營者）、承租人與出租人、投保人與保險公司及侵權(quán)領(lǐng)域中的受害者與侵權(quán)者之間就是這樣的關(guān)系。雖然在事實上，由于各種因素所致，可能是主觀的，可能是客觀的，在某些領(lǐng)域?qū)θ跽叩谋Ｗo并不完善，但正如法有時沒用被遵守而不能否定它是法一樣，因此不能否定保護弱者原則是一個基本原則。

第三，保護弱者原則具有穩(wěn)定性。法的特點之一就是具有穩(wěn)定性，原則作為法的三要素之一，更應(yīng)具有穩(wěn)定性。國際私法調(diào)整的涉外民商事法律關(guān)系雖然處于變動之中，但其中的核心內(nèi)容不會發(fā)生變更，那就是平等保護與特殊保護的平衡問題。而弱者本身是一個變動的范疇，保護弱者利益原則具有穩(wěn)定性，可以實現(xiàn) “以不變應(yīng)萬變”的效果。缺少保護弱者利益這一基本原則，國際私法體系就喪失了國際私法人文關(guān)懷的情結(jié)，就會缺少穩(wěn)定的根基，甚至?xí)?dǎo)致其存在價值的喪失。

二、保護弱者原則作為基本原則的功效

如前所述，保護弱者規(guī)則是國際私法的一個原則，它同時兼具以上三個特征，應(yīng)將其確定為國際私法的基本原則，而且將其確定為基本原則，會使其具有以下功效：

第一，立法準(zhǔn)則的功效，即用基本原則為立法者的立法提供了參照系，基本原則一旦確立，具體制度及規(guī)則就應(yīng)圍繞基本原則而定，這樣才能使整部法律協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

第二，規(guī)范的功效，也就是規(guī)范國際私法的具體制度和規(guī)則的功能。這樣在具體法律適用時，可以以違反基本原則為由，排除沖突規(guī)范指定的但不能保護弱者的法律。如德國最高法院作出了一個判例。該案是關(guān)于船員雇傭合同因訂立時有脅迫情形被請求撤消。但是按照德國國際私法的規(guī)定應(yīng)該適用土耳其法律，依土耳其法，脅迫不構(gòu)成撤消合同的原因。德國最高法院排除了不利保護弱者的土耳其法律的適用，認為德國脅迫構(gòu)成撤消合同的原因的規(guī)定更有利于保護弱者，因此撤消了合同，保護了受雇船員的利益。[8]

第三，彌補立法不足的功效。由于立法者在設(shè)定基本原則時即承認了自己不可能把所有的國際私法的規(guī)則規(guī)定無遺，對于立法者未能預(yù)料到的問題，可以通過基本原則表達價值取向上的導(dǎo)向，同時允許法官對法律作出合乎時代精神的解釋，授權(quán)法官完成司法立法的任務(wù)。也就是說，國際民商事法律關(guān)系的復(fù)雜性決定了即使再詳備的法律條文，也不可能毫無遺漏地包容國際民商事交往的方方面面。對于實際生活中遇到的一些具體問題，在法條中難以找到據(jù)以處理和解決的規(guī)定時，可以以基本原則為依據(jù)。因為一國的立法產(chǎn)生于實踐而又服務(wù)于實踐，雖然法律應(yīng)具有前瞻性，但有的時候立法的規(guī)定不能與發(fā)生的事件同步，這時運用基本原則可以解決一定的問題。比如屈廣清老師在其《屈氏國際私法講義》中提到這樣一個案例：法院受理了一起丈夫去德國讀博士學(xué)位留德工作后，起訴要求與在國內(nèi)的妻子離婚的案件。在案件審理過程中，原告的妻子提出，在原告讀博士期間，其不惜傾家蕩產(chǎn)、舉債累累，供原告完成了學(xué)業(yè)。現(xiàn)家中不僅沒有共同財產(chǎn)，還欠親朋好友的債務(wù)。要求法院秉公處理??如何公正解決以上問題？法院的法官形成了不同看法：一派認為，我國《婚姻法》 [7][7] 姚新華：《契約自由論》，《比較法研究》，1997年第1期第30頁。

許軍坷：《論國際私法對弱者正當(dāng)權(quán)益的保護》，《國際法學(xué)》，2003年第6期第21頁。

[8]

中國國際私法學(xué)會2009年會論文集：中國國際私法六十年回顧與展望

中關(guān)于夫妻共同財產(chǎn)的定義及范圍未包括家庭無形財產(chǎn)，不能夠處理無形財產(chǎn)。另一派觀點認為，家庭無形財產(chǎn)是指在表現(xiàn)形式上是抽象的，但其本身具有價值，權(quán)利人據(jù)此可以獲得利益的一種財產(chǎn)。諸如文憑、學(xué)位、職稱、技能等，人們不惜重金，花費若干年的寶貴時間，投入大量精力去讀碩士、博士學(xué)位，如果這些學(xué)位沒有價值，不能給行為人帶來經(jīng)濟利益，很顯然是不符合實際的??配偶一方用夫妻共同財產(chǎn)進行深造所取得文憑、學(xué)位技能等，是一種由有形共同財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為無形的共同財產(chǎn)。如果該無形財產(chǎn)法律規(guī)定只屬于深造方所有，顯然有失公平。?9?在這類案件中，由于我國的法律規(guī)定夫妻共同財產(chǎn)的定義及范圍未包括家庭無形財產(chǎn)，才會產(chǎn)生在該案中的不同意見。但事實上，法院的秉公處理的前提依據(jù)是考慮到本案中的弱者－妻子，處于保護弱者的考慮，應(yīng)當(dāng)對妻子的付出進行補償。當(dāng)然這種補償標(biāo)準(zhǔn)可能是不一樣的，也許可以要求原告對家中的債務(wù)進行賠償，也可以像本案中提出的做法那樣，如丈夫在取得博士學(xué)位以前年薪2萬元，而取得博士學(xué)位以后年薪6萬元，其差額為4萬元，若規(guī)定分割補償?shù)哪晗逓?0年，則該無形財產(chǎn)的價值為40萬元，在離婚時作為夫妻共同財產(chǎn)。如果將保護弱者原則確定為基本原則，那么在法律規(guī)定不明的情況下，就可以運用該基本原則使弱者的利益真正得到保護。

三、保護弱者原則適用時應(yīng)注意的問題

一是注意該基本原則的全面適用。基本原則的指導(dǎo)意義要求它應(yīng)貫穿于整個法律部門中，為此應(yīng)在國際私法的具體制度中有所體現(xiàn)，同時也應(yīng)體現(xiàn)在具體的法律適用領(lǐng)域。就前者來說，保護弱者原則應(yīng)在國際私法中的反致、識別、法律規(guī)避及外國法的查明中有所體現(xiàn)，比如不能單純強調(diào)依照法院地法進行識別，不能在法律規(guī)避無效后僅僅適用法院地法，更不能在外國法無法查明時只能適用法院地法。事實上，由于一國法官一般對本國法比較熟悉，理解適用本國法也較適用外國法準(zhǔn)確，如果法院地法能夠真正保護弱者，適用法院地法是最好的選擇。但在國際私法追求實質(zhì)正義的價值取向下，如果法院地法不能保護弱者，法院地法是不應(yīng)得以適用的。就具體領(lǐng)域的法律適用而言，一方面也應(yīng)加強對法院地法的限制，另一方面應(yīng)改進“盲眼”的沖突規(guī)則，針對不同的情況，分別設(shè)計不同的管轄權(quán)選擇規(guī)則與結(jié)果為導(dǎo)向的規(guī)則。管轄權(quán)選擇規(guī)則是對形式正義的體現(xiàn)，而以結(jié)果為導(dǎo)向的規(guī)則則是實質(zhì)正義的體現(xiàn)。以結(jié)果為導(dǎo)向的規(guī)則具體在實踐中可以表現(xiàn)為：有利于某種法律行為能力的規(guī)則；有利于某種身份地位有效的規(guī)則及有利于一方當(dāng)事人的規(guī)則。第三種規(guī)則典型的例子是有利于保護受害人、消費者等弱者的規(guī)則，這種規(guī)則可以通過賦予弱者在特定法律關(guān)系中的選擇法律的權(quán)利，也可以體現(xiàn)在由法院作出有利于弱者法律的選擇，或者使弱者免受不利的法律選擇條款所造成的不利于弱者的結(jié)果的選擇。

二是要注意區(qū)別對待。國際私法中的弱者可以作為一個屬的概念來對他們的利益進行保護，但事實上，由于國際私法中的弱者畢竟還是不同的，比如消費者與未成年人雖然都是弱者，但仍有所不同，因此在具體的法律適用時，還是應(yīng)采取不同的方法來選擇能夠保護特定法律關(guān)系中的弱者的法。

三是注意度的問題。矯枉過正，過猶不及。強、弱雖然是客觀存在的事實，但如果不注意度的問題，很可能產(chǎn)生相反的后果，會造成反向歧視，那么原有制度的合理內(nèi)核也會蕩然無存。之所以將保護弱者原則確立為國際私法的基本原則是因為要使強者與弱者之間的利益達到一種積極的平衡。一個制度的優(yōu)劣的檢驗標(biāo)準(zhǔn)之一就是要看該制度是否有益于社會的穩(wěn)定和發(fā)展。正是在這個前提下，本文認為應(yīng)將保護弱者原則確立為基本原則，但也是在這個前提下，決定了法律不能偏袒一方，否則法律可能就是一種道德，法庭就會變成對強者的審判，這樣同樣最終產(chǎn)生的是以極大的社會代價換來社會的后退。這個問題是一個極為復(fù)雜的問題，由于弱者是一個相對的概念，比如消費者與生產(chǎn)者相比處于弱者，而發(fā)展中國家與發(fā)達國家相比，在生產(chǎn)能力、甚至在法律完善程度方面，處于弱的地位，因此有時從不同角度 ①屈廣清：《屈氏國際私法講義》，法律出版社2005年版，第244頁。

中國國際私法學(xué)會2009年會論文集：中國國際私法六十年回顧與展望

考量，會得出不同的結(jié)論。1973年海牙國際私法會議通過的《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》就是很好的例證。在涉外產(chǎn)品責(zé)任的準(zhǔn)據(jù)法的選擇上，公約在第4－7條中規(guī)定了四種適用順序，而且這四種順序必須依次適用。按照這4條的邏輯關(guān)系，第一適用順序的是公約第5條，即應(yīng)為直接遭受損害的人的慣常居所地國家的國內(nèi)法，如果該國同時又是：（1）被請求承擔(dān)責(zé)任的人的主營業(yè)地；（2）直接遭受損害的人取得產(chǎn)品的地方。第二適用順序是公約第4條，即如果不存在第5條規(guī)定的情形，那么適用的法律應(yīng)為侵害地國家的國內(nèi)法，如果該國同時又是：（1）直接遭受損害的人的慣常居所地；或（2）被請求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地；或（3）直接遭受損害的人取得產(chǎn)品的地方。可見第4條和第5條均是運用了結(jié)合性連結(jié)點，這是因為由于涉外產(chǎn)品責(zé)任法律關(guān)系的復(fù)雜性，單一的連結(jié)點不能達到理想的效果，而將兩個以上的連結(jié)點所指引的法律結(jié)合起來，這樣能夠?qū)崿F(xiàn)合理的結(jié)果。第三適用的順序是公約第6條，即適用應(yīng)為被請求承擔(dān)責(zé)任的人的主營業(yè)地國家的國內(nèi)法，其適用的條件是，如果第4條和第5條指定適用的法律都不適用，而且原告沒有基于侵害地國家的國內(nèi)法提出請求。第四順序是被請求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地國家的內(nèi)國法。為了保護被請求承擔(dān)責(zé)任人的利益，使其避免因適用不能預(yù)見的法律所遭受的損失，公約第7條規(guī)定，如果被請求承擔(dān)責(zé)任的人證明他不能合理地預(yù)見產(chǎn)品或其自己的同類產(chǎn)品會經(jīng)商業(yè)渠道在該國出售，則第4－6條規(guī)定的侵害地國家和直接遭受損害的人的慣常所在地國法均不適用，而應(yīng)適用被請求承擔(dān)責(zé)任的人的主營業(yè)地國家的內(nèi)國法。可見，公約確定了連結(jié)因素組合的不同順序，在一定條件下，直接受害者的慣常居所地和損害地法律可以優(yōu)先考慮。如果沒有符合條件者，原告可以選擇根據(jù)侵害地所在國的國內(nèi)法提出請求；如果原告沒有請求則可以適用被請求承擔(dān)責(zé)任的人的主要營業(yè)地所在國的國內(nèi)法。最后公約適當(dāng)?shù)南拗屏嗽娴臋?quán)利，排除了責(zé)任人完全無法預(yù)期的法律的適用。公約如此復(fù)雜的規(guī)定的目的是為了平衡遭受損害者與承擔(dān)責(zé)任者之間的利益，也就是在使弱者得到保護的同時，也不能完全不顧及強者的利益。這樣的規(guī)定在生產(chǎn)力相當(dāng)?shù)膰议g會起到這樣的作用，但是在發(fā)展中國家和發(fā)達國家之間卻難以實現(xiàn)這樣的結(jié)果。當(dāng)發(fā)展中國家作為產(chǎn)品輸出國，其產(chǎn)品對發(fā)達國家造成損害時，如按照公約規(guī)定，應(yīng)適用的法律是發(fā)達國家的法律，發(fā)達國家與發(fā)展中國家相比，他們通常規(guī)定高水準(zhǔn)的產(chǎn)品責(zé)任，這樣的結(jié)果往往是發(fā)展中國家的生產(chǎn)商難以承受的，反過來，當(dāng)發(fā)達國家向發(fā)展中國家輸出產(chǎn)品時，會產(chǎn)生適用發(fā)展中國家法律的情形，而發(fā)展中國家有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任的法律相對來說對消費者利益的保護并不完善，這樣消費者的利益并不能切實得到保護。所以說經(jīng)濟發(fā)展水平相當(dāng)?shù)膰抑g適用該公約是能夠體現(xiàn)強者與弱者的平衡的，但是在發(fā)展中國家與發(fā)達國家之間卻是相反的結(jié)果，這是站在不同角度看待該公約得出的必然結(jié)論。

四、結(jié)語

法律追求實質(zhì)正義的價值取向及人權(quán)保護的需要決定了法律應(yīng)關(guān)注對弱者的保護，這一使命的完成需要眾法齊下，國際私法理應(yīng)不辱使命。國際私法要想對弱者進行切實的保護，首先應(yīng)從立法上將保護弱者原則確定為國際私法的基本原則，并在國際私法的具體方法、具體制度、各個分支中貫徹實施這一基本原則，這也是我國未來的國際私法立法應(yīng)注意的問題。

第五篇：論公司法律顧問在公司治理中的地位和作用

論公司法律顧問在公司治理中的地位和作用

金振朝

【學(xué)科分類】公司法

【摘要】公司聘請法律顧問主要是為了防范法律風(fēng)險和化解法律風(fēng)險，并由此產(chǎn)生公司法律顧問的兩大基本職能，其中關(guān)鍵在于前一種職能的有效發(fā)揮。為確保公司法律顧問的事先防范法律風(fēng)險的作用，必須在公司決策和日常經(jīng)營管理等公司治理中賦予公司法律顧必要的參與地位和制約力量。

【關(guān)鍵詞】公司法律顧問；法人治理結(jié)構(gòu)；法律風(fēng)險；防范 【寫作年份】2007年

【正文】

在現(xiàn)代社會，無論是公司的內(nèi)部治理和外部交易都面臨著日益增多的法律風(fēng)險。這種風(fēng)險從從宏觀上說屬社會風(fēng)險，從微觀上說屬人為風(fēng)險，具有可預(yù)見性和可控性。由于法律不僅是“一門藝術(shù)”，也是一門技術(shù)，不論是從事何種法律職業(yè)都必須具備一定的法律知識和實踐經(jīng)驗。因而預(yù)見和控制企業(yè)的法律風(fēng)險，必然需要專門的法律人才，公司法律顧問就是為了滿足這種需要而產(chǎn)生。相對于公司的其他職務(wù)，公司法律顧問早已不是什么新鮮事物。但在不少公司里，公司法律顧問的附屬地位和輔助作用常使得公司法律顧問缺乏必要的獨立性，而只能在咨詢建議和事后補救方面發(fā)揮作用。因此必須從公司治理的角度來探討公司法律顧問的地位和作用。

一、公司法律顧問及其職責(zé)

從廣義上講，凡是經(jīng)常性為公司提供法律服務(wù)或幫助的法律專業(yè)人士都可以稱作是公司法律顧問，包括專職的公司法律顧問也包括為公司提供兼職法律服務(wù)的社會律師、大學(xué)教授等。狹義上而言，公司法律顧問應(yīng)該僅指具備企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格，在公司里擔(dān)任特定法律顧問工作職務(wù)，從事企業(yè)法律事務(wù)的專職法律工作人員 [1]。如1997年原國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會發(fā)布的《企業(yè)法律顧問管理辦法》第2條規(guī)定：“本辦法所稱企業(yè)法律顧問，是指具有企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格，由企業(yè)聘任并經(jīng)注冊機關(guān)注冊后從事企業(yè)法律事務(wù)工作的企業(yè)內(nèi)部專業(yè)人員。”即是采用了狹義的法律顧問概念。并且根據(jù)《企業(yè)法律顧問管理辦法》第5條第2款的規(guī)定，未取得執(zhí)業(yè)資格而在企業(yè)輔助從事企業(yè)法律事務(wù)工作的人員，只能稱為助理企業(yè)法律顧問。實際上，大部分無法律顧問執(zhí)業(yè)資格而在企業(yè)專門從事法律顧問工作的人員同樣也被人們稱作企業(yè)法律顧問，可見上述規(guī)定并未在實際生活中完全得到普及。由于廣義上的兩種法律顧問在從業(yè)要求及從業(yè)機構(gòu)、服務(wù)對象范圍、職責(zé)任務(wù)、與公司的緊密程度以及規(guī)范制度上的眾多區(qū)別，實在不宜將兩者混為一談。故本文中所稱的法律顧問，主要是指公司內(nèi)部具有相應(yīng)任職資格的專職法律顧問。

《企業(yè)法律顧問管理辦法》第9條規(guī)定了企業(yè)法律事務(wù)機構(gòu)及法律顧問的職責(zé)，避免了辦法出臺之前法律顧問職責(zé)不明，無章可循的混亂局面，但正如該辦法第三條規(guī)定的那樣，企業(yè)法律顧問在企業(yè)中所真正發(fā)揮的作用，也不過是“企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人在法律方面的參謀和助手”。即使總法律顧問是企業(yè)的高級管理人員，能參與企業(yè)重大經(jīng)營決策，也不過是全面負責(zé)企業(yè)法律事務(wù)而已，仍屬于“謀士”的行列。即企業(yè)法律顧問機構(gòu)在企業(yè)中的地位，不過是一個咨詢部門，盡管能通過提出法律意見對企業(yè)重大經(jīng)營決策施加影響，但從根本上無權(quán)制約企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的最終決策。

2004年國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會頒布并施行的《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》則賦予了企業(yè)法律顧問更多的權(quán)利義務(wù)，不再將企業(yè)法律顧問界定為“參謀和助手”的角色，并強調(diào)了企業(yè)法律顧問“以事前防范法律風(fēng)險和事中法律控制為主、事后法律補救為輔”的工作原則。從而將企業(yè)法律顧問在公司經(jīng)營決策中的地位有了明顯的提升，企業(yè)法律顧問的介入也更強調(diào)事前和事中的防范階段。但總體說來，企業(yè)法律顧問在公司治理結(jié)構(gòu)中還是處在決策輔助人的地位，無論是法律顧問機構(gòu)還是企業(yè)總法律顧問，都不擁有企業(yè)決策中的牽制力量。其弊端顯而易見：一方面在決策者的指揮和領(lǐng)導(dǎo)下，企業(yè)法律顧問的獨立性難以體現(xiàn)，在信息獲取上也相對較晚甚至不全面，對于企業(yè)將來面臨的法律風(fēng)險不易作出理性的判斷；另一方面，企業(yè)法律顧問的的核心作用發(fā)揮取決于決策階段企業(yè)法律顧問提供的法律意見的權(quán)威性和約束力，輔助機構(gòu)和人員的地位不足以使企業(yè)法律顧問的法律意見產(chǎn)生較大的影響力。因此，現(xiàn)代企業(yè)欲防范、控制和規(guī)避企業(yè)運行中的法律風(fēng)險，還必須充分重視和發(fā)揮企業(yè)法律顧問在經(jīng)營決策中的重要作用。

二、公司法律顧問與公司治理結(jié)構(gòu)

公司治理（corporation governance）是旨在通過合理分配公司的權(quán)力資源，不斷完善公司管理運營與監(jiān)督控制的權(quán)力配制系統(tǒng)，促進其良性運轉(zhuǎn)，以實現(xiàn)公司的經(jīng)營目標(biāo)并最終實現(xiàn)股東利益的最大化，其以分權(quán)為前提，以公司組織機構(gòu)為物質(zhì)基礎(chǔ) [2]。根據(jù)公司治理所需的四種職能，公司組織機構(gòu)一般大體上可以分為權(quán)力機關(guān)（股東會、股東大會）、決策機關(guān)（董事會）、執(zhí)行機關(guān)（經(jīng)理）、監(jiān)督機關(guān)（監(jiān)事會）四類。公司法律顧問與前述各組織機構(gòu)之間的關(guān)系當(dāng)為如何？下面分別進行闡述。

（一）公司法律顧問與股東（大）會

很顯然，公司法律顧問進入股東（大）會或者作為股東代表的結(jié)果必定是事與愿違。首先，進入股東（大）會的必然是公司的股東，要求公司法律顧問必須具備這一條件既無必要又顯得荒謬。其次，即使公司法律顧問具備股東身份，如果作為部分股東的代表則必然帶有主觀傾向，難以獨立、全面地履行職責(zé)；若作為全體股東的代表則不大可能，因為股東（大）會作為公司的意思機關(guān)，往往決定的是關(guān)系公司前途命運的一切重大事項，各股東之間的意見難免會產(chǎn)生分歧，否則形同一人公司。第三，也是最主要的，公司法律顧問的職責(zé)和股東（大）會的權(quán)力存在沖突。股東（大）會以合議制的方式表達公司投資者的意愿，行使《公司法》賦予的投資者所擁有的決定公司命運的各種權(quán)力，其工作方式是定期年會和臨時會議，且一般不介入公司的日常經(jīng)營管理，這與法律顧問在全面介入公司的日常經(jīng)營決策和管理活動，防范和化解公司面臨的法律風(fēng)險，普及法律知識和進行法律宣傳教育的基本職責(zé)是有著天壤之別的。

（二）公司法律顧問與監(jiān)事會

公司法律顧問與監(jiān)事的身份和監(jiān)事會的職責(zé)也是不相容的。從產(chǎn)生上說，公司法律顧問由公司聘任，而監(jiān)事和監(jiān)事會由公司選舉產(chǎn)生；從職責(zé)上說，公司法律顧問的主要職責(zé)是對公司經(jīng)營行為進行事前、事中法律防范和事后的法律補救，而監(jiān)事會的主要職責(zé)是對董事、經(jīng)理的經(jīng)營管理行為及公司財務(wù)進行監(jiān)督，且一般為事后監(jiān)督；從履行職責(zé)的的方式來說，公司法律顧問要廣泛參與公司的經(jīng)營管理與決策活動，甚至對外代表公司處理與公司有關(guān)的法律事務(wù)，而監(jiān)事會一般不參與公司的決策及管理，對外也不代表公司執(zhí)行業(yè)務(wù)。因此，盡管作為監(jiān)事會成員的監(jiān)事也應(yīng)當(dāng)具備與履行監(jiān)事職責(zé)所需的法律知識，且工作的內(nèi)容也可能有不少涉及法律方面，但從根本上說公司法律顧問與監(jiān)事會之間只能是平行而不是交叉關(guān)系。

（三）公司法律顧問與經(jīng)理

經(jīng)理是由董事會聘任的、負責(zé)組織公司日常經(jīng)營管理活動的公司常設(shè)業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)，經(jīng)理行使職責(zé)不需要以多數(shù)原則形成意志和決議，而是以擔(dān)任總經(jīng)理的高級管理者的最終意志為準(zhǔn)，這是經(jīng)理的執(zhí)行機關(guān)性質(zhì)和經(jīng)理所面臨的瞬息萬變的市場形勢要求經(jīng)理必須迅速、果斷地作出應(yīng)變的特點決定的。應(yīng)該說，公司法律顧問的相當(dāng)多的職責(zé)是輔助經(jīng)理做好公司的經(jīng)營管理工作的，如參與項目談判、起草審核合同、完善規(guī)章制度、處理經(jīng)濟糾紛等大都與公司經(jīng)理的職權(quán)密切相關(guān)。既然企業(yè)法律顧問的相當(dāng)一部分職責(zé)是協(xié)助經(jīng)理的工作，那么公司法律顧問工作機構(gòu)是否就應(yīng)當(dāng)是經(jīng)理下屬的一個職能部門，而所有的公司法律顧問都是經(jīng)理的下屬工作人員呢？若是，則公司法律顧問實際上遠離決策，公司法律顧問的職責(zé)則必然大為縮減，這顯然與設(shè)置公司法律顧問的初衷和主要作用貌似神離。

（四）公司法律顧問與董事會

相比于其他機構(gòu)，惟有公司的董事會是代表公司并行使經(jīng)營決策的公司常設(shè)機關(guān)。董事會對內(nèi)管理公司事務(wù)，對外則是以公司名義活動的常設(shè)管理機構(gòu)。因而在公司法人治理結(jié)構(gòu)的體系內(nèi)，董事會的地位和作用處于核心的位置，董事們受公司股東大會的委托管理公司事務(wù)，進行經(jīng)營決策，表達公司意志，領(lǐng)導(dǎo)公司的一切重大經(jīng)營活動。董事雖然由股東大會選舉產(chǎn)生，但董事不以擁有公司的股份為其任職資格的必要條件，只要具備公司法規(guī)定擔(dān)任董事的積極條件而沒有相應(yīng)的消極條件，即使不是公司的股東也可以被選任為董事。因此，從任職資格上看，公司法律顧問并沒有被排除在外。從職責(zé)上看，董事會為公司的最高決策者和內(nèi)部監(jiān)督者，是由全體董事組成的公司法定常設(shè)機關(guān)，而公司總法律顧問的重要職責(zé)之一便是“參與企業(yè)重大經(jīng)營決策，保證決策的合法性，并對相關(guān)法律風(fēng)險提出防范意見”，兩者應(yīng)為密切配合。

這么說來，是否意味著公司的一部分董事必須由公司法律顧問來擔(dān)任呢？筆者認為，沒有絕對的必要！其一，若公司法律顧問同時擔(dān)任執(zhí)行董事（內(nèi)部董事），固然能使公司法律顧問在公司經(jīng)營決策中發(fā)揮重要的作用，但如前所述，執(zhí)行董事往往由與其有著千絲萬縷聯(lián)系的股東推薦并選出，這必然會對特別是作為法律顧問所必須具備的獨立性和客觀性造成不利影響；其二，若公司法律顧問同時擔(dān)任非執(zhí)行董事（獨立董事），然則導(dǎo)致另外的一些問題，即獨立董事的獨立性要求該類董事除在公司擔(dān)任董事職務(wù)之外不得在該公司擔(dān)任其他職務(wù)，而獨立董事的職能主要是對公眾公司內(nèi)部董事的經(jīng)營行為實施監(jiān)督和對公司的利益和小股東的利益給予保護，這與公司法律顧問的職能顯著不同。公司法律顧問的職責(zé)與董事職責(zé)的確存在一些契合之處，但不宜將兩者相互代替或是完全重合。

在不少國家的現(xiàn)代公司法上，董事會可以設(shè)立專門委員會（special committees），并在董事會的授權(quán)下從事某些屬于董事會職能的活動。這種專門的委員會實際上是公司董事會的咨議機構(gòu)，其可以向董事會提供建議，并在某種程度上代表董事會，但委員會的設(shè)立及其權(quán)限的授予不構(gòu)成董事法定注意義務(wù)的滿足和責(zé)任的免除，因為專門委員會對董事會負責(zé)，其提案交由董事會審查決定

[3]

]。公司法律顧問的角色與專門委員會委員十分類似，但相比于公司法律顧問作為董事會成員參與表決有關(guān)決議而言，專門委員會對董事會決議形成的制約作用似乎仍略顯不足。

由以上分析不難得出，公司法律顧問在公司治理結(jié)構(gòu)中的地位其實并不重要，而關(guān)鍵是能使公司法律顧問在決策和執(zhí)行階段的風(fēng)險防范和化解作用能得以充分發(fā)揮。為了能使公司法律顧問擁有相當(dāng)?shù)闹萍s力量而賦予公司法律顧問與公司治理結(jié)構(gòu)相關(guān)的地位，須通過公司章程或內(nèi)部規(guī)定作出適當(dāng)?shù)陌才乓苑乐菇巧珱_突。而不同性質(zhì)的公司、不同的經(jīng)營范圍以及不同的人員構(gòu)成等使得不同的公司面臨著不同的法律風(fēng)險，且在公司運行中法律風(fēng)險主要是集中于決策階段還是執(zhí)行階段也有差異，因此公司法律顧問究竟在公司中處在何種地位，應(yīng)主要取決于各個公司對于法律風(fēng)險的不同控制模式和具體安排。

三、公司法律顧問在完善公司治理中的作用

公司法律顧問在完善公司治理中有著旁人無可替代的重要作用。在應(yīng)然狀態(tài)下，主要體現(xiàn)為：公司法律顧問不僅要在公司的設(shè)立和運行中幫助公司設(shè)計好章程和各類規(guī)章制度，以幫助公司在設(shè)立之初即建立好法人治理的良好分權(quán)制衡基礎(chǔ)，還以決策者和管理者的身份參與公司重大決策和日常經(jīng)營管理活動，是公司董事會意志形成和貫徹執(zhí)行中不可或卻的制約力量。

（一）公司法律顧問在公司治理結(jié)構(gòu)確立中的作用

公司的很多員工是在公司成立之后才招聘進來并正式開始工作的，但在很多時候公司法律顧問在公司成立之前便已開始加入和開展工作。這是因為公司在成立之初面臨著公司章程的制定、公司設(shè)立、登記、人員雇傭等大量的法律問題，其中核心事務(wù)即包括通過制定公司的章程初步確立公司的治理結(jié)構(gòu)。我國《公司法》在作最近的一次修訂之前，公司法中存在過多的強制性規(guī)定，導(dǎo)致不少公司在成立之時章程雷同，且大多是照搬《公司法》的有關(guān)規(guī)定，公司法律顧問以及律師在起草章程中的作用十分有限。2006年1月1日起實施的新《公司法》進一步擴張了公司與股東的自治空間，大幅減少了國家意志對公司章程的不必要干預(yù)，提高了任意性規(guī)范的比重，極大地擴展了公司治理上的自由空間。如新《公司法》第43條：“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)，但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”第49條第1款：“董事會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。”第56條第2款：“監(jiān)事會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。”尤其重要的是，新《公司法》在規(guī)定股東（大）會、董事會、經(jīng)理以及監(jiān)事的職權(quán)時都在最后加上了“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”。這些表明，公司法律顧問在起草公司章程時對于公司治理結(jié)構(gòu)及其規(guī)則不再像過去那樣簡單抄襲即可，而是應(yīng)充分運用法律賦予給公司的自主權(quán)，結(jié)合法律的規(guī)定和擬設(shè)立公司的具體情況量體裁衣，科學(xué)合理地依法分配股東（大）會、董事會、經(jīng)理和監(jiān)事的權(quán)力，制定各類法定機構(gòu)的議事規(guī)則和程序，這既有利于防范和解決內(nèi)部爭議，減少不必要的內(nèi)耗，又可為公司治理打下良好的物質(zhì)基礎(chǔ)。

（二）公司法律顧問在公司治理結(jié)構(gòu)運行中的作用

如本文前面已論述，公司的法律風(fēng)險控制關(guān)鍵在于事先防范，而真正要想做到前期預(yù)防，公司法律顧問必須在決策階段即開始介入。并且公司法律顧問的作用要想落到實處，就必須使得企業(yè)法律顧問成為董事會決策中必不可少的關(guān)鍵角色，即可通過相關(guān)立法或者制定公司章程的議事規(guī)則中強行規(guī)定對于涉及法律的事項，其決議的作出前提必須是已參考公司法律顧問的意見，并以此為衡量標(biāo)準(zhǔn)，明確決策各方的責(zé)任。對于公司有關(guān)合并、分立、破產(chǎn)、結(jié)算、投資其他重大交易等方面的決策，除了在技術(shù)上和經(jīng)濟上的論證之外，還必須進行法律風(fēng)險分析和評估，并且法律意見必須和決策討論記錄、結(jié)果等一起保存于公司。除此外，公司應(yīng)當(dāng)從各方面為法律顧問行使職責(zé)提供必要的保障，包括制度保障、職務(wù)保障和物質(zhì)保障，以確保公司法律顧問獲取信息的權(quán)力、參與決策的權(quán)力以及提出法律意見的程序和規(guī)則得到遵守，同時也有助于界定公司法律顧問是否適當(dāng)?shù)芈男辛俗约旱穆氊?zé)。

公司法律顧問在協(xié)助公司經(jīng)理貫徹執(zhí)行董事會決議，進行日常經(jīng)營管理活動中的工作雖然也可以分為事先防范和事后補救兩類，但對公司的良性運行和協(xié)調(diào)發(fā)展而言，公司法律顧問的工作要盡量做在前面。這里的防范內(nèi)容和重點有了變化，即主要是與公司日常經(jīng)營有關(guān)的合同管理、知識產(chǎn)權(quán)管理、商業(yè)秘密保護、勞動保障、建立和完善規(guī)章制度、進行法律知識培訓(xùn)和進行法律宣傳等。事后補救則主要是解決公司所面臨的各種法律問題、糾紛，通過代表協(xié)商、代理訴訟、仲裁等糾紛解決機制維護公司利益，減少公司損失。只是在一般人的印象中，公司法律顧問更多的是以非決策者的身份出現(xiàn)，并以此形成了社會公眾對于公司法律顧問在公司治理結(jié)構(gòu)中所應(yīng)發(fā)揮作用的片面理解，如僅依此理解設(shè)立公司法律顧問機構(gòu)和聘請專職公司法律顧問，對于及時防范和化解公司面臨的法律風(fēng)險仍無太大裨益。

【注釋】

[1] 有的學(xué)者似乎將法律顧問與律師混淆了，認為狹義的法律顧問，僅指律師。參見譚世貴主編：《律師法學(xué)》（第二版），法律出版社2005年版，第243頁。

[2] 甘培忠著：《企業(yè)與公司法學(xué)》（第三版），北京大學(xué)出版社2004年版，第294頁。

[3]] 施天濤著：《公司法論》，法律出版社2005年版，第436頁。