第一篇：論我國電子商務立法原則

2009—2010下半學期國際貿易法專題課程論文

國際貿易下我國電子商務的立法原則綜述

指導老師：王遠均 姓

名：吳娟

學

號：209120222033

2010-6-10 國際貿易下我國電子商務的立法原則綜述

摘要：置于國際貿易的大環境下，電子商務的發展與變化對各國的法律體系都帶來了巨大的影響，原有的法律規范也很難再適應新的發展趨勢，國際法律體系也面臨著變革的重要挑戰。而信息技術的不斷進步，必然會對國際、國內的交易市場產生不間歇的沖擊。有關電子商務的立法在世界范圍內如火如茶的展開了，雖然一直處于不斷變化的過程中，但有關的立法原則卻得到較為普遍的統一，為我國電子商務的立法帶來了一個極好的發展機遇與指導作用。

關鍵詞：國際貿易

電子商務

立法原則

目 錄

前言...............................................................................................................................1 1我國電子商務的立法現狀........................................................................................2 2各國、各地區關于電子商務的立法原則................................................................3

2.1促進與規范原則............................................................................................................................3 2.2非歧視性原則................................................................................................................................3 2.3當事人意思自治原則....................................................................................................................4 2.4一致性原則....................................................................................................................................4

3我國電子商務的立法原則........................................................................................5

3.1預防性原則....................................................................................................................................5 3.2協調一致性原則............................................................................................................................6 3.3動態靈活性原則............................................................................................................................6 3.4有效整合原則................................................................................................................................7 3.5指導為輔的原則............................................................................................................................7

4結論............................................................................................................................8 參考文獻：...................................................................................................................8

前言

電子商務的興起，使整個世界經濟呈現出另一個嶄新的局面。新型的商業模式、多樣化的營銷模式、多元化的企業戰略等正逐步侵入各國市場。交易雙方的權利義務關系也隨之發生重大轉變，傳統的法律規范無法再完全適應現階段電子商務行為的產生與發展。各國、各地區也紛紛就電子商務下，交易各方的有關貿易的關系做出新的立法規范。基于各國在經濟基礎、文化底蘊、信息技術等各方面的差異，關于電子商務的法律法規也千差萬別，但就其立法原則上來說，發達國家的實踐，對我國電子商務的立法卻有極為有力的參考和借鑒意義。

1我國電子商務的立法現狀

現階段我國涉及國際貿易的國內法主要有：《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國海商法》、《中華人民共和國票據法》、《中華人民共和國對外貿易法》、《中華人民國和國海關法》、《中華人民共和國進出口商品檢驗法》、《中華人民共和國仲裁法》、《電子簽名法》分別對貨物買賣、貨物運輸、貨款支付、對外貿易、海關監管、商品檢驗、國際仲裁、電子商務的電子簽名進行了相關規定。

此外，我國也頒布了一些涉及電子商務的行政管理法規，如《計算機信息系統安全保護條例》、《計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定》、《計算機網絡國際聯網管理暫行規定實施辦法》、《互聯網絡域名注冊暫行管理辦法》及其實施細則《公眾多媒體通訊管理辦法》、《金融計算機信息系統安全保護工作暫行規定》、《互聯網站從事登載新聞業務管理暫行規定》、《網上銀行業務管理暫行辦法》等①。但是所有的管理法規都是針對局部而做出的相關規范，而且法律效力極為有限，僅大珠小珠落玉盤的景象，無系統性。

對于電子商務方面主要也依賴于以上各法的規定，并無獨立、完整的專門立法。主要受我國現今電子商務的發展現狀的影響，諸多關于電子商務的法律問題還未曝露，這對于新的專門性的立法還未提出緊迫的要求。與發達國家相比，受信息技術的限制，我國電子商務起步較晚。有關電子商務的實踐活動，也還處于尋覓階段，很多在發達國家電子商務貿易中呈現出來的核心問題，在我國還未受至關注，甚至還未意識到。但是，伴隨著國際電子商務的發展，以及我國在電子商務方面的進一步深入，我國有關電子商務的立法劣勢會越來越明顯，在國際電子商務貿易中體現出來的勢態也會越發的嚴峻，加之法律規范效果的滯后性，對于我國整個國際貿易都會有極大的消積影響。

因此，我國應提前樹立立法意識，從我國的基本國情出發，充分借鑒發達國家在不同發展階段的立法實踐，逐步建立健全我國電子商務立法規范，而這對于我國電子商務立法及國際貿易都有著極為重要的推動意義。

① 周英男，楊德禮.淺析我國電子商務立法的原則[J].大連海事大學學報(社會科學版)，2002年9月第1卷第3期.2各國、各地區關于電子商務的立法原則

2.1促進與規范原則

有關電子商務的立法規范的根本宗旨是要促進電子商務的發展，保障活動主體的合法權利，并規范其相關義務。通過規范的行為來推動電子商務活動的有序展開。規范是促進的基礎，促進加強規范。促進原則是目的，而規范原則是實現促進原則的手段。兩者相互依存，互為基礎。法應貫徹鼓勵、促進和引導原則。從美國“全球電子商務政策框架”、歐盟“電子商務指令”、“電子簽名統一框架”、經合組織(OECD)“全球電子商務行動計劃”(1998)、西方八國“全球信息社會沖繩憲章”(2000)、韓國“電子商務基本法”等有關立法政策來看，基本上都是堅持這一立法原則的。①

2.2非歧視性原則

主要體現在兩個方面，其一是對于技術的非歧視性原則，其二是對于交易雙方意思表示的表現形式的非歧視性原則。也有學者將其定義為中性原則，認為中性原則才是電子商務立法區別于其他立法的所獨有的基本原則，并可從兩個方面來詮釋:技術中性和媒體中性。②兩種觀點的本質一致的。

前者主要是指在電子商務的法律體系中包容有關的技術規范，使其成為技術規范型的法律規范；在具體的法律規范中排除技術的影響，以保證國家法律的公平、公正和效率；在相應的法律環境建設中為技術的發展預留空間，以保證國家法律的穩定性和有效性。在具體的立法活動中，這一原則主要表現為不在法律規定中通過指定、確認等等形式或手段將某一技術特定化，并以此作為整個交易制度和法律制度的基礎，而在實質上卻歧視或排斥了其他的同類技術。?3?如電子簽名、數據電文等。如此一來，便給予了不同技術水平下各國公平的交易地位，確保交易的順利進行。

后者主要基于電子商務區別于傳統交易的特性，導致的其在原有的法律規范中的相對弱勢而提出的。在電子商務環境下，如果任何一種電子信息的使用所產生的最終結果，都是當事人的真實意思表示，且與使用傳統的手段和方法產生的 ①② 劉德良.論電子商務立法的基本原則[J].中國科技論壇，2001年第5期.劉滿達.電子商務立法：原則、模式與價值取向[J].南京經濟學院學報，2001年第5期.?3? 蔣波.論國際電子商務法律規范的主流原則[M].政治與法律，2002年第3期.結果具有同等的作用，那么二者應該享有同等的法律效力，雖然二者在表現當事人真實意思上采用的方式或形式有較大的差異。在實踐中主要體現于電子合同與書面合同具有同等效力的規范上。《聯合國國際合同使用電子通信公約》指出電子合同本質還是合同，是合同的一種特殊表現形式，其特殊性表現在記載當事情人意思表示的方式或形式發生了變化。只有將電子合同與傳統的書面合同等同起來，賦予其同等的法律效力，才能使整個電子商務活動持續往下。電子合同是電子商務中交易雙方權利義務的主要體現形，如若排除了其法律效力則從根本上阻礙了電子商務活動的進行。

2.3當事人意思自治原則

指電子商務活動中，當事人有權自行選擇相關的法律規范進行權利義務的限定及調解，而法院將對其予以尊重。《聯合國國際合同使用電子通信公約》對當事人意思自治規定了合同自由原則，允許當事情人排除公約的適用或廢止任何條款的效力，但當事人意思自漢不允許當事人排除國內立法中公共政策的法律強制要求???。而且當事人自治原則，也是傳統商務中的一個重要原則，其根本目的是要保護當事人的合法權利以及根本利益。

2.4一致性原則

國際貿易中有關電子商務的立法主要是基于聯合國國際貿易法委員會的相關規范。1996年聯合國國際貿易法委員會頒發了《電子商務示范法》法律示范文本，受到各締結國的普遍肯定。此后，聯合國國際貿易法委員會又針對電子簽名出臺了關于電子簽名的“指令”，用以解決國際電子商務活動中電子簽名的矛盾與沖突，也得到各國的支持。2006年中國簽署《聯合國國際合同使用電子通信公約》，據統計共有100多個國家先后簽署該公約，雖然目前該公約還未正式生效。通過以上各點不難了解，國內關于電子商務的立法應該最大程度的遵循國際立法，建立并維護這樣一個統一的法律規范。

??? 趙秀文.國際貿易法專題研究[J].中國人民大學出版社.3我國電子商務的立法原則

基于目前我國電子商務的發展進程，以及國際上有關電子商務的立法規范，我國在電子商務的立法方面的突破點，是有據可依、有方可尋的。但最為重要的是事先確定本國的立法原則，或是指導思想，在此指導下開展本國的立法活動。總體而言，我國的電子商務立法，應立足本國的基本國情，放眼國際立法實踐，在遵循締結規則的基礎上，本著平等互利、共同發展的總體思路，最大限度地保障本國經濟利益。

3.1預防性原則

預防性原則是從保護本國電子商務的目的出發，以立法預防他國憑借自身立法的完備性，同時利用我國立法的空檔，進行不對等的交易的原則。有學者將其定義為戰略性原則，認為我國網絡通信技術起步較晚，無論在電子商務實踐，還是在立法與司法研究方面，都遠遠落后于發達國家，為保護我國電子商務發展，應從戰略發展的角度來考慮電子商務立法。①也有學者就定義為先進性原則，又可稱之為超前性原則，電子商務涉及到軟件及系統開發、遠程金觸服務、網絡結算、電子貨幣、關稅與稅收、知識產權保護、個人隱私保護。電子單證和電子證據、認證機構、網絡服務商等一系列新的領城。我們在對電子商務進行立法時必須追蹤電子商務的最新發展，對可能出現的新領域、新問題、新主體都要作出原則性、概括性、前瞻性的規定.以保持法律的連續和穩定。②

世界范圍內有關電子商務的立法活動，從電子商務產生以來就從未停歇過，僅在2001年各國有關電子商務的專門立法就有200多部。我國的電子商務立法應該以全球化為視角，樹立戰略性的立法思想，充分借鑒其它各國電子商務發展的實踐經驗，分析本國電子商務的發展趨勢，在此基礎上確立本國相關法律法規范的前瞻性，盡快的完善本國的相關法律體系，以改變在國際電子商務中的被動狀態。

① 周英男，楊德禮.淺析我國電子商務立法的原則[J].大連海事大學學報(社會科學版)，2002年9月第1卷第3期.② 韓鷹.電子商務立法的原則方式和框架構想[J].中國司法，2001年1月.3.2協調一致性原則

雖然國際法律規范普遍，尊重當事人的意思自治，但是在國際電子商務中，各國的矛盾比傳統的交易更加頻繁，有其自身的特殊性，更需要一個統一協調機制進行調解。

陳滿生、張春華認為協調一致原則要求立法途徑與我國經濟發展協調一致，與國內外立法發展協調一致。①一方面，電子商務立法途徑應該與我國經濟發展協調一致。有人認為先著手綜合立法，形成我國電子商務立法的綜合思路，出臺電子商務基本法，然后對各個具體問題制定單行規則，這是國際上目前普遍的做法，也應當是我國目前較好的立法選擇。②另一方面，立法要與國外立法發展協調一致。劉德良認為電子商務立法既要與現行立法相互協調，又要與國際立法相互協調，同時還應協調好電子商務過程中出現的各種新的利益關系，如版權保護與合理使用、商標權與域名權之間的沖突、國家對電子商務的管轄權之間的利益沖突等，尤其是要協調好電子商家與消費者之間的利益平衡關系。③

但并非使本國的相關法律規范與之完全一致，對于涉及本國國家安全、國計民生、公共利益等方面的規范，應該從本國的自身利益出發予以維護。

3.3動態靈活性原則

正如其前所說，電子信息技術的進步，必然會導致電子商務的進一步改革，目前我國電子商務還處于不斷完善與發展階級，新的挑戰隨時會出現，原有的法律體系也并不能完全能適應新的問題，加之法律規范的滯后性，所以保持立法的動態性與靈活性尤其重要。韓鷹提出靈活性原則要求我們從本國的實際情況出發，在與國際接軌的同時保留鮮明的民族特性。把鼓勵和發展電子商務作為立法的前提，適度規范、留有空間、利于發展。④我國在考慮電子商務法律框架的時候，一方面應有一定的超前性，另一方面也應留有余地，以便適應電子商務發展的各種新情況。同時，應盡量通過修改法律和頒布司法解釋的方法來解決電子商務立法問題，這樣既可以維護法制的穩定性，也可以適應具體法律問題技術周期短、發展快的實際情況。

因此，通過整個法律構架的建立，再在恰當的時機加入具體立法的細化，來 陳滿生，張春華.論WTO背景下我國電子商務立法原則[J].今日南國(理論創新版)，2008年04期.楊堅爭.電子商務法教程[M].高等教育出版社，2001年.③ 劉德良.論電子商務立法的基本原則[J].中國科技論壇，2001年第5期.④ 韓鷹.電子商務立法的原則方式和框架構想[J].中國司法，2001年1月.①② 6 保持整個法律體系的動態靈活性，是同時應對國內發展變化與國際發展變化的最直接有效的方法。

3.4有效整合原則

對于電子商務的立法，國內有相關的行政管理法例與實施細則，以及部分與電子交易實踐具體相關的法委規范，建立一個完整的法律體系，需要將以上各方面的法律法規有機的整合起來，這是一個追求效率的過程。即使是制定新的法律規范也應基于已有地法律規范的基礎之上，對其進行進一步的細化與完善。必要時應廢止原有的法令中不適用的相關條文，避免法條之間的相互沖突。

我國的電子商務無論在規模上或增長速度上都遠遠落后于發達國家，其原因之一就是法律沒有重視效益原則對電子商務發展的促進作用。確立有效整合原則，“最大限度地降低電子商務的交易成本，合理分配權利義務以達到社會資源最優化配置，成為我國對電子商務進行法律規治所必須遵守的原則”①。

3.5指導為輔的原則

法律法規的制定，從本質上說是采用強制性的手段對電子商務的相關活動進行規范。雖說法網恢恢，疏而不漏，但是卻要經歷時間的驗證。而依托信息技術的電子商務活動每一分每一秒都會有所不同，產生的后果也會受時間的影響而不同，況且沒有任何一部法律是毫無瑕疵的。因此僅僅依靠法律規范影響電子商務的相關活動是不夠的，還應盡可能的采用各種指導性的方式對整個商務法進行引導，軟硬皆施。

電子商務立法應充分體現指導性原則，明確政府在發展電子商務中的地位，即宏觀規劃和指導作用，減弱政府對電子商務的管制與指令，充分體現當事人的意思自治。②同時，加強政府的引導、示范作用，政府應該在提供和完善電子商務法律環境和技術環境，開展示范工程，宣傳、普及電子商務知識，提高全民電子商務意識方面進行協調和指導。

①② 步艷麗.關于我國電子商務立法原則的思考[J].政法論叢，2002年8月第4期.周英男，楊德禮.淺析我國電子商務立法的原則[J].大連海事大學學報(社會科學版)，2002年9月第1卷第3期.4結論

無論是國際還是國內電子商務法的立法原則可以分為以下幾類：

第一，指導性思想原則，如協調一致原則、動態靈活原則。立法的指導思想是觀念化、抽象化的立法原則立法指導思想追求的是立法科學性和可操作性等立法目標，具有宏觀性、政策性和目的性特點。

第二，屬于商法基本原則的范疇但具有新的內涵的原則，如當事人意思自治原則。在電子商務立法中，該原則不再是基本原則范疇，這反映了電子商務活動與其他商務活動不同的特殊性。

第三，電子商務法特有的基本原則，非歧視原則即屬于此范圍。至于其他的“原則”，則不應納入到基本原則的范疇。立法的基本原則是立法活動的重要準繩，是立法指導思想在立法實踐中的重要體現。該原則是在電子商務法的調整對象、調整方法、主要內容及其本質和特點的基礎上抽象出構成電子商務法律制度的基礎并對電子商務法的實施和研究具有指導意義的基本原則。

電子商務活動隨著國際市場和信息技術變化，法律規范也會不斷的推陳出新，通過確立本國電子商務的立法原則，樹立行為準則，把握事物的發展規律，才能保證我國電子商務在國際貿易中健康發展。

參考文獻：

??? 周英男，楊德禮.淺析我國電子商務立法的原則[J].大連海事大學學報(社會科學版)，2002年9月第1卷第3期.?2? 劉德良.論電子商務立法的基本原則[J].中國科技論壇，2001年第5期.??? 劉滿達.電子商務立法：原則、模式與價值取向[J].南京經濟學院學報，2001年第5期.?4? 蔣波.論國際電子商務法律規范的主流原則[M].政治與法律，2002年第3期.?5? 趙秀文.國際貿易法專題研究[J].中國人民大學出版社.?6? 韓鷹.電子商務立法的原則方式和框架構想[J].中國司法，2001年1月.?7? 楊堅爭.電子商務法教程[M].高等教育出版社，2001年.?8? 步艷麗.關于我國電子商務立法原則的思考[J].政法論叢，2002年8月第 8 4期.

第二篇：論我國立法的基本原則

論我國立法的基本原則

摘要：立法的基本原則是國家立法指導思想在實際立法活動中的具體化和體現，是對國家立法意圖、目的、目標的總體的系統的概括。對一國立法意義重大，我國的立法原則具有一個鮮明的特色，即把立法原則制度化了，根據立法法規定，我國目前的立法的基本原則有憲法原則、法治原則、民主原則和科學原則。本文將對這四個原則展開詳細的論述。

關鍵詞：憲政、民主、法治、科學

一、我國立法基本原則概述

所謂立法的基本原則，又稱法的制定的基本原則，是在整個立法活動中貫穿始終的、立法中的每一個環節都必須遵守，受其指導的總體準則。一般來說，立法的基本原則凝集著一定社會共同體及其成員的權利、利益的期待和追求，體現著一個國家社會發展、建設和鞏固的需要和要求，反映著一定社會所追求的法律精神、法律價值、法律理想和法律目的，濃縮了一定社會的法律理念和法律現實。在我國，以往的立法原則都是以觀念化得形式存在的，近二十年來，中國的立法工作取得了很大的進展，并將立法的基本原則以總則的形式明文規定在立法法的總則之中，實現了我國立法基本原則的法律化和制度化，成為我國立法制度的一大特色。根據立法法第第三、第四、第五、第六條的規定，我國立法主要有憲法原則、法治原則、民主原則和科學原則四大原則。

二、我國立法的基本原則

1、憲法原則

我國立法法第三條對憲法原則作了如下規定：“立法應當遵循憲法的基本原則，以經濟建設為中心，堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產黨的領導、堅持馬克思列寧主義毛澤東思想鄧小平理論，堅持改革開放。”

由此可以看出，我國立法的憲法原則更多的是體現在政治方面的，即“一個中心兩個基本點”。具體而言，我國憲法原則包括以下內容：一是立法必須服從一個大局，即以經濟建設為中心。這就要求在立法實踐中，應當積極制定經濟方面的法律、法規，積極建設市場經濟法律體系。經濟立法優先于其他方面的立法，構建我國市場經濟的宏觀框架；二是立法應當堅持四項基本原則，即堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產黨的領導、堅持馬克思列寧主義毛澤東思想鄧小平理論，堅持改革開放。四項基本原則是我國的執政之基，立國之本，自然應當體現在立法活動之中，不可偏離；三是立法應當符合我國的改革開放的基調，制定大量符合有利于改革開放的法律制度，使我國改革開放的國策能夠更加順利地執行。此外，應當將我國改革開放所取得的成果用法律的形式固定下來，盡量將相關的法律法規系統化，為我國改革開放的進一步發展提供良好的法治環境。

此外，我國憲法原則還包括立法的合憲性內容，即有立法權的立法機關在創制法律過程中，必須以憲法為基礎，為依據，必須同憲法相符合、相一致。它要求一切法律的創制必須以憲法為依據，符合憲法的理念和要求，符合憲法的原則、精神、規范、規定。它包含職權的合憲性、內容的合憲性、程序的合憲性等等。

2我國立法的法治原則

我國立法法第四條對法治原則的規定是“立法應當依照法定的權限和程序，從國家整體利益出發，維護社會主義法制的統一和尊嚴”。這一原則的前一部分“立法應當依照法定的權限和程序”內容表現為，一切立法權的存在和行使都應當有法的根據，立法活動的絕大多數環節都依法運行，社會組織或成員以立法主體的身份進行活動，其行為應當以法為規范，行使法定職權，履行法定職責。該部分也是世界法治原則的共性所在。該條后半部分關于維護社會主義法制的統一和尊嚴的規定，則具有中國特色。我國是單一制國家且自古以來就有法制統一的傳統，因此，該規定具有其合理性。維護法制統一的內容表現為一切立法活動，都必須從國家整體利益出發，以最廣大人民群眾的根本利益為依歸，否得以部門利益、地方利益等局部利益凌駕于國家整體利益之上，不得在立法中搞“上有政策，下有對策”。所有的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例都不得同憲法相抵觸，下位階的法不得同上位階的法相抵觸，同位階的法之間也要互相銜接和一致。

3民主原則

我國立法法第五條規定,立法應當體現人民的意志，發揚社會主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動。”由此可知，立法的民主原則就是在整個立法過程中，國家堅持民主立法的價值取向，使社會公眾參與和監督立法的全過程，建立充分反映民意、廣泛集中民智的立法機制，推進法制建設的科學化、民主化，使法律真正體現和表達公民的意 志，真正成為保護人民財產權利和人身權利的良法。

從現代民主原則的普遍性和本國民主原則的特色相結合的角度看，中國立法所應遵循的民主原則，其含義和內容應當包括三個要素：其一，立法主體是廣泛的，人民是立法的主人，立法權在根本上屬于人民，由人民行使。立法主體是多元化的，中央與地方、權力機關與政府機關應當有合理的立法權限劃分體制和監督體制。其二，立法內容具有人民性，以維護人民的利益為宗旨，注意確認和保障人民的權利。而不是以政府的意志或少數人的意志為依歸。其三，立法活動過程和立法程序是民主的，在立法過程中注重貫徹群眾路線，使人民能夠通過必要的途徑，有效地參與立法，有效地在立法過程中表達自己的意愿。

4科學原則

科學原則是指立法過程中必須以符合法律所調整事態的客觀規律作為價值判斷，并使法律規范嚴格地與其規制的事項保持最大限度地和諧，法律的制定過程盡可能滿足法律賴以存在的內外在條件。此定義表明科學立法要符合它的內在條件，即與其規制的事項保持契合，立法要與外在條件保持一致，是各種內在與外在因素共同作用的結果。對科學立法科學性涵義的進一步細化可以采取肯定法和否定法兩種不同的方法，由于肯定法在目前情況下還難以合理全面地概括其科學性之涵義。我國立法法第六條“立法應當從實際出發，科學合理地規定公民、法人和其他組織的權利與義務、國家機關的權力與責任。”為科學原則提供了一個標準。

在我國科學原則的內容為立法必須從調整社會關系的客觀實際出發，符合實際需要。堅持立法從實際出發，最根本的是堅持從我國的國情出發。我國地域遼闊、人口眾多，各地經濟、文化發展不平衡，正處于并將長期處于社會主義初級階段，改革開放將是一項長期的方針政策，這就是我們的基本國情。在立法中，必須從我國的國情出發，落實科學發展觀，認真總結自己的經驗，將經過實踐證明行之有效的成功做法和經驗上升為法律。外國的經驗只

能起參考借鑒作用，決不能照抄照搬。堅持立法從實際出發，要落實到科學、合理地規范社會關系。一方面，要科學、合理地規定公民、法人和其他組織的權利與義務，做到權利與義務相統一。另一方面，要科學、合理地規定國家機關的權力與責任，做到權力與責任相一致。只有這樣，才能提高法律、法規、規章的質量和效能。

三、對我國立法基本原則的兩點思考

1、憲法原則有待完善。我國的憲法原則是極具中國特色的原則，更多體現的是一種政治原

則，而缺乏世界各國關于憲法原則的共通性原則。即人民主權原則；權力制約原則；基本人權原則；法治原則。如果我國立法法對憲法原則的規定能夠加上這些完全適合我國國情的世界共通性原則，該原則將更加完美，其執行力與合理性都將大大增強。

2、憲法原則與法治原則的關系。憲法原則和法治原則往往是具有交叉意味的，往往是具有

重合性的，一般說，一國的法治原則包含著也應當包含著憲法原則在內的，只有遵循憲法原則，作為根本大法的憲法才能得以實施，才談得上實行法治。而憲法也可以包含經由憲法環節的法治原則。有人據此主張將憲法原則并入法治原則，我認為并不妥當，二者雖然有所交叉，但二者并不是同一個概念，將憲法原則單獨列出，有利于增加憲法的權威性，讓具有一般知識水平的人不用推理即可了解并遵循憲法原則。

參考文獻：[1]周旺生：《立法學》[M]，法律出版社2004年版

[2]李龍：《憲法基礎理論》[M]，武漢大學出版社1999年版

3張文顯《法理學》 M 北京大學出版社1999年版

第三篇：論我國立法體制的完善[推薦]

論我國立法體制的完善

【摘要】立法體制是法理學研究的一個重要內容，它體現了一個國家的立法特點和性質。新中國成立以來，我國立法工作取得了很大的成就，并且在不斷地發展與完善。尤其是2000年《立法法》的頒布，以立法的形式進一步完善了我國的立法體制。隨著社會的不斷的發展進步，我國現行立法體制的缺陷日益凸顯。結合我國國情及社會發展，進一步完善我國的立法體制成為法理學的一項重要任務。

【關鍵詞】 立法體制

立法特征

完善

【目錄】 立法體制概述 我國現行的立法體制及其特征 3 我國立法體制的不足及完善

引

言 立法體制是關于一國立法機關設置及其立法權限劃分的體系和制度，主要是指立法權限劃分的制度。具體來講，包括兩方面：一是中央與地方立法權限的劃分，二是中央各國家機關之間立法權限的劃分。由于政治制度、經濟發展狀況、歷史文化傳統、民族狀況等情況不同，各國對立法權限的劃分也不盡相同。當今世界普遍采用的立法體制有三種：單一的立法體制、復合的立法體制、制衡的立法體制，與之相比，中國現行立法體制獨具特色。

第一章 立法體制概述

立法體制是關于立法權、立法權運行和立法權載體諸方面的體系和制度所構成的有機整體。其核心是有關立法權限的體系和制度。立法體制是靜態和動態的統一，立法權限的劃分，是立法體制中的靜態內容；立法權的行使是立法體制中的動態內容；作為立法權載體的立法主體的建置和活動，則是立法體制中兼有靜態和動態兩種狀態的內容。

立法體制由三要素構成。一是立法權限的體系和制度，包括立法權的歸屬、立法權的性質、立法權的種類和構成、立法權的范圍、立法權的限制、各種立法權之間的關系、立法權在國家權力體系中的地位和作用、立法權與其他國家權力的關系等方面的體系和制度。二是立法權的運行體系和制度，包括立法權的運行原則、運行過程、運行方式等方面的體系和制度。三是立法權的載體體系和制度，包括行使立法權的立法主體或機構的建置、組織原則、活動形式、活動程序等方面的體系和制度。

第二章 我國現行立法體制及其特征

二、我國現行立法體制

（一）現行立法體制概況

中國現行立法體制是特色甚濃的立法體制。從立法權限劃分的角度看：它是中央統一領導和一定程度分權的，多級并存、多類結合的立法權限劃分體制。具體表現如下：

1﹑ 全國人大及其常委會行使國家立法權。全國人大制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。全國人大常委會制定和修改除應當由全國人大制定的法律以外的其他法律；在全國人大閉會期間，對全國人大制定的法律進行部分補充和修改，但不得同該法律的基本原則相抵觸。

2﹑ 國務院即中央人民政府根據憲法和法律，制定行政法規。3 ﹑省、自治區、直轄市的人大及其常委會根據本行政區域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規；較大的市（包括省、自治區人民政府所在地的市、經濟特區所在地的市和經國務院批準的較大的市）的人大及其常委會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法，法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規，報省、自治區的人大常委會批準后施行。4﹑ 經濟特區所在地的省、市的人大及其常委會根據全國人大的授權決定，還可以制定法規，在經濟特區范圍內實施。

﹑自治區、自治州、自治縣的人大還有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例，對法律、行政法規的規定作出變通規定。自治區的自治條例和單行條例報全國人大常委會批準后生效，自治州、自治縣的自治條例和單行條例報省、自治區、直轄市的人大常委會批準后生效。﹑國務院各部、各委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規章。省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規，制定規章。

（二）現行立法體制的國情依據

中國現行立法體制，有深刻的國情根據：

首先，中國是人民當家作主的國家，法是人民意志的反映，由體現全國人民最高意志的最高國家權力機關全國人大及其常委會行使國家立法權，統一領導全國立法，制定、變動反映國家和社會的基本制度、基本關系的法律，中國立法的本質才符合國情的要求。

其次，中國幅員廣大，人口眾多，各地區、各民族經濟、文化發展很不平衡，不可能單靠國家立法來解決各地復雜的問題，許多情況下國家立法規定粗了不能解決問題，規定細了又不符合實際情況。因此，要適應國情需要，除了要用國家立法作為統一標準解決國家基本問題外，還有必要在立法上實行一定程度的分權，讓有關方面分別制定行政法規、地方性法規、自治法規和特區規范性法律文件等。

再次，現階段中國，經濟上實行以國有經濟為主導的多種經濟形式并存發展的市場經濟結構，政治上實行民主集中制。經濟、政治上的特點加上地理、人口、民族方面的特點和各地不平衡的特點，決定了國家在立法體制上一方面必須堅持中央統一領導，另一方面，必須充分發揚民主，使多方面參與立法，特別是要正確處理中央與地方的關系。

第四，從歷史經驗來看，1954年憲法改變了建國初期各大行政區和各省甚至市、縣有權制定有關法令、條例的體制，實行立法的集權原則。這在當時對實現和鞏固國家的統一、反對分散主義是必要的。但由于將立法權過分集中，既不利于地方發展，也分散了中央的精力，還容易助長上級機關的官僚主義。歷史經驗表明：有必要在立法上實行一定程度的分權制度。另一方面，這些年來國家、社會和公民生活的發展特別是市場經濟的迅速發展，提出了大量的立法要求，緊迫而又繁重的立法工作單靠行使國家立法權的機關不可能完成。近年來，正由于在立法體制上采取改革措施，實行現行立法體制，才解決了許多實際問題，推動了國家的經濟建設和民主、法制建設。

最后，也是特別重要的是，中國國情中的歷史沉淀物也要求實行相當程度分權的立法體制。

三、現行立法體制的特征

實行中央統一領導和一定程度分權，一方面是指最重要的立法權亦即國家立法權——立憲權和立法權，屬于中央，并在整個立法體制中處于領導地位。國家立法權只能由最高國家權力機關及其常設機關行使，其他任何機關都沒有這個權力。行政法規、地方性法規都不得與憲法、法律相抵觸。雖然自治法規可以有同 憲法、法律不完全一致的例外規定，但制定自治法規作為一種自治權必須依照憲法、民族區域自治法和立法法所規定的權限行使，并須報全國人大常委會批準或備案。這些制度實質上確保了國家立法權對自治法規制定權的領導地位。另一方面，是指國家的整個立法權力，由中央和地方多方面的主體行使。這是中國現行立法體制最深刻的進步或變化。這種相當程度上的分權，通過多級并存和多類結合兩個特征進一步表現出來。

多級（多層次）并存，即全國人大及其常委會制定國家法律，國務院及其所屬部門分別制定行政法規和部門規章，一般地方的有關國家權力機關和政府制定地方性法規和地方政府規章。全國人大及其常委會、國務院及其所屬部門、一般地方的有關國家權力機關和政府，在立法上以及在它們所立的規范性法律文件的效力上有著級別之差，但這些不同級別的立法和規范性法律文件并存于現行中國立法體制中。

多類結合，即上述立法及其所制定的規范性法律文件，同民族自治地方的立法及其所制定的自治法規，以及經濟特區和港澳特別行政區的立法及其所制定的規范性法律文件，在類別上有差別。之所以要在“中央統一領導”、“分權”和“多級（多層次）”的提法之外，又使用“多類”的提法，是因為僅用“統一領導”、“多級（多層次）”的提法不能概括現行中國立法體制的全部主要特征。這是因為：第一，自治法規（自治條例、單行條例）和港澳特區的法律既屬地方規范性法律文件范疇，又不同于地方性法規和地方政府規章，在立法上把它們劃入同等級別未必妥善。第二，在法的效力上，行政法規一般能在全國有效，而自治立法和特區立法產生的規范性文件不能在全國有效，因此行政法規比 后兩者高一級；但自治立法和特區立法產生的規范性文件并不需要像一般地方性法規那樣必須以行政法規為依據，在這一點上又不能說它們比行政法規低一級；但如果把它們看成與行政法規平級或在級別上高于地方性法規，顯然也不妥。鑒于這些原因，有必要使用“類”的概念。

這種分層次的立法體制又是怎樣體現和保證法制統一的呢？主要是兩方面：一方面，明確不同層次法律規范的效力。憲法具有最高的法律效力，一切法律、法規都不得同憲法相抵觸。法律的效力高于行政法規，行政法規不得同法律相抵觸。法律、行政法規的效力高于地方性法規和規章，地方性法規和規章不得同法律、行政法規相抵觸。地方性法規的效力高于地方政府規章，地方政府規章不得同地方性法規相抵觸。另一方面，實行立法監督制度。行政法規要向全國人大常委會備案，地方性法規要向全國人大常委會和國務院備案，規章要向國務院備案。全國人大常委會有權撤銷同憲法、法律相抵觸的行政法規和地方性法規，國務院有權改變或者撤銷不適當的規章。

第三章 我國立法體制的不足及完善

一、我國現行立法體制的不足

《立法法》的頒布實施有助于規范立法行為，有助于維護國家法制的統一。但是在我國的現行立法體體制下仍然存在一些不完善之處：

1 全國人民代表大會與全國人民代表大會常務委員會的立法權限劃分在一些情況下不明確，不靈活這在一定程度上影響了政治和經濟的發展； 關于法的位階和效力問題的規定也有不完善之處； 3 一般法與特別法、新法與舊法的效力關系方面仍有不完善之處； 立法監督中的備案和審查問題在實踐中仍然存在很多不足之處； 立法聽證制度有待進一步完善。

二、完善我國立法體制的思考

結合《立法法》及立法實踐我認為完善我國的立法體制可以從以下幾個方面著手：

1.正確處理全國人民代表大會與全國人民代表大會常務委員會的立法權限

根據《憲法》和《立法法》第7條的規定，全國人大制定和修改刑事、民事、國家機構和其他的基本法律，全國人大常委會制定和修改基本法律以外的法律。但是，哪些法律屬于基本法律，哪些法律屬于基本法律以外的法律，《立法法》并未詳細規定。也就是說，在立法實踐中，基本法律和法律的界限并不是完全清晰的，需要根據情況和按照法理劃分清楚。我認為，現在這方面的問題是需要根據憲法和《立法法》的有關規定，逐步理順過去在這方面存在的某些不合理現象例如，1979年7月1日第五屆全國人大第二次會議通過、并于1990年4月4日第七屆全國人大第三次會議和2001年3月15日第九屆全國人大第四次會議修正的《中 8 外合資經營企業法》屬于基本法律，其調整的法律關系涉及某一類企業。而同樣是調整某一類企業法律關系的《合伙企業法》、《個人獨資企業法》等，卻屬于基本法律以外的法律。特別是《公司法》，按照現在全國人大與全國人大常委會立法權限劃分的結果，因為是全國人大常委會制定的，屬于基本法律以外的法律。《公司法》在法律實踐中涉及現代企業制度，其重要性遠超過《中外合資經營企業法》。所以，對于全國人大與全國人大常委會立法權限的劃分，需要從理論和實際結合的方面加以研究。從政治體制和立法理論的角度來看，這絕不是誰有時間誰制定，時間要求緊，就由全國人大常委會制定，否則就由全國人大制定的問題。從我國的政治體制講，全國人大是全國的最高國家權力機關，全國人大常委會是全國人大的常設機關，在我國全國人大每年只召開一次、而會期又比較短的情況下，它的立法應集中于國家最重要的基本法律，即相當于國外大陸法系國家的法典。從我國的立法理論講，既然有基本法律和基本法律以外的法律之分，那么，前者顯然理應對后者有原則上體制上的指導性意義；而后者則應當是對前者的具體化，使前者成為可執行的、可操作的。否則，區分作為法典性質的基本法律和其他普通法律就是沒有意義的。所以正確的劃分全國人大與人大常委會的權限使其更具有可操作性應成為立法重點考慮的問題。

2.正確處理好法的位階和效力

《立法法》突出的特點之一，就是詳細規定了屬于不同位階的上位法與下位法和屬于同一位階的法律規范之間的效力關系。對于過去在法的效力上存在問題較多的規章問題，《立法法》第82條明確規定：“部門規章之間、部門規章與省、自治區、直轄 市人民政規章之間具有同等效力，在各自的權限范圍內施行。也就是說，部門規章與地方政府規章是屬于同一位階的法，所以效力是同等的。但是在司法實踐中，對同一位階的各種規章之間的效力關系，還需要通過具體的案例逐步探索解決。

《立法法》關于法的位階和效力問題的規定也有不完善之處。例如，《立法法》第79條規定了法律、行政法規、地方性法規、規章之間的效力關系，但是卻未將自治條例和單行條例包括在內，在規定上顯然不嚴密，邏輯上也不順。又如，在我國，地方性法規分為省、自治區和直轄市的地方性法規和省、自治區行政區域內較大的市的地方性法規；地方政府規章也分為省、自治區和直轄市的地方政府規章和省、自治區行政區域內較大的市的地方政府規章。但是，《立法法》第80條卻沒有規定省、自治區的地方政府規章和較大的市的地方性法規之間的效力關系，在關于法的效力裁決的有關規定中對此也沒有涉及。但是在立法實踐中，省、自治區的地方政府規章和較大的市的地方性法規之間規定不一致的情況卻是有可能出現的，對此我們應正確性處理好法的位階和效力問題使其促進經濟與社會的發展與社會的和諧。這也要求我們進一步研究。

3.一般法與特別法、新法與舊法的效力關系

《立法法》第83條規定：“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。”該條規定確立了我們過去在法理上承認，但是在法律上無依據的“特別法優于一般法”、“新法優于舊法”的原則。同時，該條規定也糾正了過去一些法理學著述籠統含糊的 提法，不僅將“特別法優于一般法”、“新法優于舊法”的原則建立在必須是同位法的基礎上，而且明確了要以同一機關制定為條件。這些在立法上都是重要的進步，對司法實踐也有重要作用。

對于由同一機關制定的各種規范性法律文件，要優先適用特別規定而不是一般規定，是因為：一般規定是對普遍的、通常的問題進行規定的，而特別規定是對具體的特定的問題進行規定，有明確的針對性，所以當它處于同一位階上時，當然應當優先適用特別法。對于由同一機關制定的各種規范性法律文件，優先適用新的規定而不是舊的規定，是因為：當同一機關就同一問題進行了新的規定，也就意味著對舊的規定進行了修改和補充，當然應當適用新法。

當然，從立法的角度講，在理想的立法狀態中，特別法與一般法、新法與舊法的規定不應當有不一致之處。因為對這種不一致的現象，應當清除在立法過程中，即：制定特別法時，應當考慮與一般法的一致；反之，在制定一般法時，應當考慮與特別法的一致。如果不能保持一致，則必須以明示的方式在立法中體現。同樣，在制定新法時，應當注意與原有的法律保持一致。如果不能保持一致，也應以明示的方式對舊法進行修改、補充或廢止。總之，立法者不應當將此類是否一致的問題，交由執法、司法和守法者去判斷。雖然這種不一致的現象在立法過程中是難以完全避免的，但畢竟應當在立法中盡量予以消除。所以，《立法法》的規定，決不意味著可以降低立法質量。同時，要徹底解決這種不一致的現象，還需要加強立法監督中的備案與審查問題。同時，《立法法》第85、86條還對各種法律規范之間出現不一致，不能確定如何適用時，規定了裁決程序。一是法律、行政法規對同一 事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致時；或者同一機關制定的地方性法規、規章的新的一般規定與舊的特別規定不一致時。這時不能簡單地適用“特別法優于一般法”或“新法優于舊法”的原則。因為在這些情況下，上述兩個原則是互相矛盾的，所以要由制定機關根據具體情況作出適用的裁決。二是地方性法規與部門規章對同一事項的規定不一致，不能確定如何適用時；部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間對同一事項的規定不一致，不能確定如何適用時；根據授權制定的法規與法律規定不一致，不能確定如何適用時，都需要由有關機關進行裁決。這是因為，地方性法規、部門規章、地方政府規章分別是由同一級別的不同類型的機關或根據授權的機關制定的，所以要由這些機關的上級即中央的最高國家權力機關或行政機關來決定。《立法法》第85、86條關于裁決程序的規定無疑是十分重要的，也是符合實際情況的。但是，由誰提起裁決？如何提起裁決?如何裁決？允許不允許對裁決結果提出異議?我認為這些問題都需要在立法和司法實踐中研究并加以制度化。

4.進一步完善立法監督中的備案和審查問題

《立法法》關于立法的改變或撤銷的規定主要是兩方面：一是第07條規定了哪些是應當予以改變或撤銷的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章；二是第88條規定了哪些機關有權進行改變或者撤銷。但是，這里也有一個前提條件，就是只有通過立法備案后的審查，上級機關才可能及時發現立法中的越權、違反上位法、規章的規定被認為不適當、違背法定程序等問題，也才可能及時作出改變或者撤銷的決定。為此，《立法法》規定了行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章 的備案期限和程序。但是，過去我們在立法實踐中的做法多是“備而不審”，或者是只進行形式的審查而不進行實質的審查。這樣，不僅立法的改變或撤銷實際上不可能進行，而且也難以發現行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定、新的規定與舊的規定、新的一般規定與舊的特別規定等不一致。所以，我認為有關國家機關應當加強立法監督和審查的力度，并將此作為工作的一個重點。同時，將人民群眾也吸收進要求提出立法審查的主體的范圍中，也需要繼續進行研究。因為，人民群眾廣泛地參與立法，不僅符合民主立法原則，而且也是加強立法監督的有效措施。

5.進一步擴大并完善立法聽證制度

立法聽證是指立法機關采取會議形式，就某項社會問題是否需要立法解決，或者在立法過程中就草案內容是否合理、可行，公開地、直接地聽取公眾意見的程序制度2000年3月，九屆全國人大三次會議通過的《中華人民共和國立法法》首次將立法聽證引入立法程序。立法聽證是人民群眾直接參與立法的有效途徑，和其他聽取意見的形式相比，立法聽證具有透明度高、程序性強、所獲取的信息相對客觀的優點。毋庸置疑，擴大立法聽證的范圍，使立法聽證常態化的建議符合民主立法的要求，是開門立法的必然趨勢，必定為廣大社會公眾所肯定和認可。但是，我們更應該清醒地認識到立法聽證常態化應當建立在聽證規則化、制度化的基礎上，即“立法聽證”應當以“聽證立法”為前提。

從現實的情況來看，“立法聽證”不再是鮮為人知的“舶來品”。1999年9月，廣東省人大環境資源委員會就《工程招標投標管理條例（修訂草案）》的審議舉行聽證會。隨后，立法聽證 在全國各地的地方人大立法過程普遍開展起來。今年，全國人大及其常委會又歷史性就個稅起征點舉行了立法聽證會，這標志著民主立法跨入一個全新階段。

但是，不論是地方各級人大舉行的立法聽證會，還是全國人大舉行的個稅聽證會，都面臨著一系列制度上的不足和尷尬。比如，地方人大舉行的立法聽證會缺乏有效的法律依據。這是因為《立法法》第34條、第58條有關可以舉行立法聽證會來聽取意見的規定是針對全國人大和國務院的立法行為而言的，并沒有針對各級地方人大的立法行為。此外，各地的立法聽證規則的規定不一，相關當事人的權利義務不明確，聽證結果得不到應有的尊重和執行。

導致上述不足與尷尬的原因在于缺乏必要的法律程序和技術規則，導致立法聽證的非規范化，從而減損了立法聽證會的嚴肅性和權威性。以全國人大舉行的個稅“起征點”立法聽證會為例，雖然全國人大有關部門為聽證會制定了相應的技術規則，但是，立法聽證會的諸多實體和程序問題仍然懸而未決，比如，聽證會參與人的權利與義務、聽證結果的處理、聽證會的法律效力、聽證會的具體程序等。

顯而易見，如果上述問題得不到有效的解決和嚴格的規范，那么立法聽證的“聽取民意、察看民情、體現民智”的功能和作用就得不到應有的體現和發揮，作為民主立法、開門立法象征的立法聽證會也就徒有其名。從這個角度來說，要通過立法聽證會的形式來聽取民意、吸納民智，當務之急就是要盡快為“立法聽證”立法，制定出一套民主科學的立法聽證程序和規則，規范和 14 指導全國各級人大的立法聽證活動，使立法聽證做到有法可依、有章可循，使民主立法、開門立法落到實處。

適當擴大立法聽證的范圍。凡涉及面廣、社會矛盾集中的立法，包括環境衛生、社會保障、道路交通、物業管理等立法，都可以有計劃、有步驟地進行聽證。這些法律法規中的行政審批、行政許可、行政處罰部分，應該成為立法聽證的重點內容，從而克服目前立法中的部門利益傾向，提高法律法規的質量。

增強立法聽證會的辯論色彩。從某種意義上說，立法辯論是聽證會的靈魂。不同的意見和不同的觀點，如果不通過一定程度的對抗，不讓其充分展開，是難以見真偽的。要做到這一點，立法機關在聽證會舉行前，必須事先進行認真的聽證審查，審查雙方不同的觀點，合理選擇正方與反方的人數，合理確定人員結構。在聽證會上，主持人要善于引導當事人進行辯論，善于控制節奏、把住大局，把立法聽證會引向深入。

結 語

建國以來我國的立法體制在探索中不斷的完善，特別是2000年《立法法》的頒布和實行。又開創了我國立法的新局面。隨著依法治國方略推進，相信我國的立法制度會更體現人民的意志，更加的先進與和諧.注釋和參考文獻：

參見馬懷德：《中國的立法體制﹑程序與監督》 參見楊景宇《我國的立法體制、法律體系和立法原則》 朱力宇《關于完善我國立法體制的幾個問題》

第四篇：論我國民族區域自治的立法監督

民族區域自治制度是我國的基本 政治 制度，在 社會 主義建設中發揮著重要的作用。民族區域自治立法作為民族區域自治制度的核心，作為我國地方立法體系中非常重要的一個部分，具有不同于其他地方立法類型的特征。而與之相關的民族區域自治立法監督制度在保障民族區域自治立法的 科學 化和民主化，維護國家法制的統一和社會主義 法律 體系協調 發展 方面有著不可忽略的作用。但也應當看到，我國民族區域自治立法監督制度仍然有著許多薄弱環節，需要進一步加強和完善。

下文所指涉的 研究 對象將聚焦于民族區域自治地方的自治條例、單行條例及變通規定的制定權的監督；當民族區域自治地方作為普通地方政權制定地方性法規時的立法監督 問題，本文并不涉及。

一、對我國民族區域自治立法監督的 理論 分析

（一）、民族區域自治立法監督的法理分析。

民族區域自治立法監督的法理基礎，來自于權力制約的一般原理和立法權力的自身性質。權力制約主要是指國家權力的各部分之間的分立與制衡，其旨趣在于保障公民權利，在近代人民主權思潮的引領下，它還包括公民權利對國家權力的制約。早在資產階級革命過程中，西方的政治家和思想家們就對以權力制約原則為核心精神的立法監督理論展開了充分的理論論述，使之成為了近代西方憲政的基礎之一。洛克曾指出，如果不能對立法機關進行有效的約束和控制，這一民主的權力機關就會走向它的反面-從人民利益的維護者變為妨害人民利益的侵略者。孟德斯鳩對此的表述是，“任何一項分權力的濫用，都可能造成權力系統的運轉故障”。「1」美國聯邦黨人認為立法機關不僅掌握財權，且制定公民權利義務的準則，如以立法機關作為自身權力的裁決人，不僅違背憲法的原意，而且會損害公民的自由。「2」由此推而論之，立法權力必須遵循權力制約原則，民族區域自治立法權必須受到嚴格的和實際的控制，這是 現代 國家權力運作的基本規則的要求，更是民族區域自治立法權能在其權域范圍內正常運行的需要。其理由是：民族區域自治立法權擔負著完善甚至是支撐民族自治區域制度的重要使命，與此相適應，民族區域自治立法機關也成為民族區域自治制度的中心；對這樣一個機關及其行為施以必要的監督 自然 是民族區域自治立法監督的內涵所在。正如我國有關機關所闡釋的那樣：“憲法和法律賦予了民族自治地方在制定自治條例和單行條例時較地方性法規更多的靈活性、自主性，所以自治條例和單行條例需要經過全國人大常委會或者省級人大常委會批準后實施，而省級地方性法規只需要頒布后就可以實施。授予的權力越大，相應的監督力度也應該越大，這樣才能使權力與權力之間保持制約與平衡。”「1」

（二）、民族區域自治立法監督的現實考量。

立法是一項極具挑戰性的事業，它不僅關乎重要的利益安排和價值衡平問題，而且在現代法治背景下它更是公民權利和自由享有的前提。在以限權主義為

核心理念的憲政體制中，立法權的有限性和可監督性也就成了當然之義。盡管我國實行立法優位、行政和司法附屬的人民代表大會體制，但只要我們奉行憲法為根本法的法理念，又不排斥行政和司法應有獨立權域與運行程式的法治精神，那么我國立法權也不能不受制約。

隨著民族國家的建立所產生的一項重大挑戰是：如何在追求國家這一政治共同體的整合，維系主權統一的前提下，保存民族發展的多樣性，堅持多元文明的調適與融合。因此盡管多民族國家因應自己政治、經濟、文化傳統的不同而分別選擇了聯邦制和單一制的制度安排形式，但最終都以保障民族的自主和自治為依歸。

新 中國 的民族區域自治立法走過了一個漫長曲折的過程，“文化大革命”前后由于左傾思想的 影響 和共和國法制總體命運的不濟，那時民族區域自治立法的狀況是權能的極度萎縮和法律、法規的大量缺席，因此民族區域的立法監督也缺少現實的急迫性。改革開放后，與社會主義市場經濟體制建設相適應的是各少數民族自主權的全面提升，各民族在充分利用立法手段來保障民族權益、促進民族發展的同時，也出現了因追求“民族本位”利益而產生的“立法膨脹”和“立法粗糙”現象。新一輪以政策傾斜為主導的西部大開發，如控制失當則極易導致“立法傾斜”而損害國家法制的統一性，損害國家整體利益。與民族問題交織在一起的宗教問題，東西部不平衡發展問題也成為民族立法要重點關照的領域。因此為了保障民族區域自治立法的良性發展，加強民族區域自治立法監督的理論研究，建立和健全有關程序和機制已成為當務之急。

（三）、民族區域自治立法監督的法律依據分析。

民族區域自治立法監督的法律依據具有廣泛性、多元性、復雜性的特點，也具有相互沖突的弊端。《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國民族區域自治法》、和《中華人民共和國立法法》這三個基本法律對民族區域自治立法監督有比較詳細的規定，還有與各種法律的授權性規定相伴隨的特殊立法監督的相關規定，它們一起構架了民族區域自治立法監督的法律體系。《憲法》和《民族區域自治法》的有關法律規定為：自治區的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務委員會批準生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省或自治區的人民代表大會常務委員會批準后生效，并報全國人民代表大會常務委員會備案。「2」“上級國家機關的決議、決定、命令和指示，如有不適合民族自治地方實際情況的，自治機關可報經該上級國家機關批準，變更執行或停止執行；該上級國家機關應當在收到報告之日起60日內給予答復。”「3」

而《立法法》第66條擴大解釋了這種立法監督：民族自治地方的人民代表大會有權依照當地的政治、經濟、文化的特點，制定自治條例和單行條例。自治區的自治條例和單性條例，報全國人民代表大會常務委員會批準后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會批準后生效。自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對法律和行政法規的規定作出變通規定，但不得違背法律或者行政法規的基本原則，不得對憲法和民族區域自治法的規定以及其他有關法律、行政法規專門就民族自治地方所作的規定作出變通規定。

對照比較《憲法》、《民族區域自治法》、《立法法》的相關規定，就會發現其中沖突之處。《憲法》第116條對自治州、自治縣的自治條例和單行條例的立法監督規定是“報省或自治區的人民代表大會常務委員會批準后生效，并報全國人民代表大會常務委員會備案。”2000年頒布的《立法法》第66條對此的規定是“報省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會批準后生效。”而在2001年經過修正的《民族區域自治法》第19條中的相關規定卻變成了“報省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會批準后生效，并報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案。”《立法法》中省去了《憲法》中規定的“報全國人民代表大會常務委員會備案”的 內容，很明顯，《立法法》的違憲之處在于改變了《憲法》有關的既是實體性規定，又是程序性規定的內容。《民族區域自治法》則把《憲法》并無規定的國務院也列為自治州、自治縣的自治條例和單行條例的備案主體，其立法意圖是，既然自治州、自治縣的自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對行政法規的規定作出變通規定，那么國務院當然可以成為此種情況下的立法監督主體。但在《憲法》對這一內容已經作了詳細規定的情況下，任何下位法對它的實質修改都是違憲的。其實，《立法法》第89條中也有類似違憲嫌疑：“自治州、自治縣制定的自治條例和單行條例，由省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案”。“違憲的法律無效”這一憲政國家必須遵循的根本的原則不能容許任何法律對憲法的侵犯，《立法法》和《民族區域自治法》當然無權作出違憲的規定，即國務院不能成為自治州、自治縣的自治條例和單行條例的立法監督主體。

在法律授權民族區域自治地方可以制定的變通規定而引起的立法監督中，對民法、刑法、民事訴訟法等基本法律的變通，在立法監督方面，法律規定得比較嚴格，只能由自治區的人民代表大會制定變通規定，并報全國人大常委會批準；而對其他法律的變通，則可以采用比較靈活的立法監督方式，自治區、自治州、自治縣的人民代表大會及其常務委員會甚至是同級人民政府都可以作出變通規定，全國人大常委會、省級人大常委會、國務院可以分別成為特定情況下的立法監督機關。

二、對我國民族區域自治立法監督的實證分析

按照《立法法》的規定，我國的立法監督主體具有多樣性的特點，即立法、行政、司法機關在立法監督體系中各負使命，從多層次、多角度對立法活動實施監督。通過借鑒立法監督的概念，我們可以將民族區域自治的立法監督表述為：有權的特定主體對民族區域自治地方的與自治立法有關的法律性規范性文件是否違反憲法，是否違反法律、行政法規的基本原則，是否相互矛盾和協調，進行檢查并作出處理的活動。以下我們將對民族區域自治立法監督問題展開實證分析，以期通過實證分析，理清我國民族區域自治立法監督制度構建的思路和存在的問題，并通過 總結 一些成熟的經驗，來為民族區域自治立法監督制度的完善，提出一些 參考 意見。

（一）、以民族區域自治立法監督主體為基礎的實證分析。

民族區域自治立法監督主體是指享有立法監督權，對民族區域自治地方的立法活動實施立法監督行為的法律主體。在我國，立法監督的最高權力由全國人民代表大會及其常務委員會負責行使，其他享有立法監督權的機關也行使著一定范圍的立法監督權，從而形成我國立法監督以國家最高權力機關為主，其他機關為輔的一元多級的立法監督體制。我國民族自治地方立法的立法監督主體包括權力機關和行政機關。

1、對權力機關享有的民族區域自治立法監督權的實證分析。

全國人大，作為最高國家權力機關，也是最具權威性，地位最高的民族區域自治立法監督主體。根據《立法法》第88條第1款的規定，如果全國人大常委會批準的自治條例和單行條例違背憲法，全國人大有權撤銷。《立法法》第66條第2款對自治條例和單行條例可以變通法律和行政法規的范圍做出規定，確定了變通的原則和不得變通的內容，如果常委會批準了違反第66條有關變通的規定，全國人大也有權撤銷。

全國人大常委會，作為最高國家權力機關的常設機關，其民族區域自治立法監督權具有權威性和廣泛性的特點。民族自治區的人民代表大會制定的自治條例和單行條例，要報全國人民代表大會常務委員會批準后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，須報全國人民代表大會常務委員會備案。按照《立法法》的規定，享有解釋法律權限的全國人大常委會還有權撤銷由省級人大常委會批準的違反憲法和立法第66條第2款規定的自治條例和單行條例。

省級人大常委會，作為地位最高的地方國家權力機關的常設機構，省級人大常委會享有很大的民族區域自治立法監督權。自治州、自治縣的人大制定的自治條例和單行條例，要報省或者自治區的人大常委會批準后生效。這里要注意的是，自治區人大常委會在批準自治州、自治縣的自治條例和單行條例時，是作為一般地方國家權力機關來行使立法監督權的，而不是作為自治機關來行使自治權。「1」這里有一個悖論，如果自治州、自治縣的自治條例、單行條例對法律、行政法規作出了變通規定，又必須得到省級人大常委會批準才得以生效實施；而省級人大常委會自身又非法律、行政法規的立法主體，其制定的地方性法規尚不得同法律、行政法規相抵觸；那么，省級人大常委會在作為民族區域自治立法監督主體時，如何判斷自治州、自治縣的變通法律或行政法規的合法性？這似乎已經超越了省級人大常委會自身的權限。

第五篇：論我國商法發展現狀及立法趨勢

論我國商法發展現狀及立法趨勢

摘要：商法是民事法律或私法中的重要板塊，它調整的是在國民經濟運行中極為重要的商事貿易關系。我國自建立社會主義制度以來，歷經了計劃經濟、商品經濟直至建立初步的社會主義市場經濟這三大基本經濟制度。高度的計劃經濟時期，真正的商事貿易極度匱乏，因此，我國商法中的單行法大多數是在改革開放以后逐步頒布實施或完善的。在現階段，我國商法的發展現狀存在關于民商合一的爭議、商法“泛公法”化以及“商法典”的頒布爭議。民法與商法在我國現階段基本上屬于調整民事關系的“基本法”與“重要補充”的關系；而商法在有宏觀調控的市場經濟中的重要作用又使得其呈現出“泛公法”化的重要特征；商法典是否頒布也在我國目前模糊的商法界限中爭議頗多。由于商法在國民經濟中的作用，商法典的頒布在我國社會主義法制建設中就顯得異常重要，我國商法正在向著法典化、獨立化的方向發展。我國商法的未來發展，并不取決于民法和商法的關系問題。我國商法現存的法典化形式足以確保我國商法的獨立發展。我國商法的未來發展應當關注以下兩個問題的解決：即商法觀念的獨立化問題和商法制度的整合問題。毋庸置疑，商法在未來我國的社會主義建設中將發揮愈來愈重要的作用，可以預見的是，我國商法將伴隨著社會主義市場經濟的發展而逐步完善、成熟。

商法在世界法制史上發展成為一種全新的法律體系，出現在中世紀的歐洲。中世紀末期，資本主義生產關系在封建社會內部日益壯大。

16、17世紀，隨著歐洲中央集權國家的強大，歐洲諸國將在各國商人之間普遍適用的、具有國際性的各種商事習慣、商事規范納入本國的國內法，從而開始了近代商事立法。法國路易十四時期頒布的《商事條例》（1673）和《海事條例》（1681）就是世界上近代最早的兩部商事法令。

在我國，至今沒有頒布民法典，因此也就更談不上商法典。1949年新中國成立以后，我國逐步實行了私有財產的社會主義改造，建立了國家所有和集體所有的社會主義公有制，并以此為基礎，實行高度集中的計劃經濟體制。在我國長達近半個世紀的社會主義建設期間，不僅沒有適用商法的需要，而且連商法的觀念都被社會遺忘了。

如今我們所能夠感覺到和談論的“商法”，則是隨著我國的市場經濟體制建設過程逐步發展起來的一種法律現象，它只是涉及規范商事活動的諸多商業活動法的綜合體，而我國實際上并不存在名為“商法”的法律。在現階段，我國商法中呈現“民商合一”、商法的“泛公法”化、商法各單行法的“法典化”、“修正式進步”等發展現狀，隨著社會主義市場經濟逐步發展完善的需要，中國商法體系的發展呈現獨立化、內部整合的趨勢，相信商法典的頒布也將變為現實。

一、我國商法發展現狀

（一）我國法律制度中的民商合一

自上個世紀70年代末改革開放以后，經濟活動中商業行為的急劇增多、個人合法權益得到保護，促使我國的“商法”步入快速發展進程。由于涉及“商法”的法制建設處于長期的停滯狀態，從理論和實務上講，在我國，法學界常說的“商法”只能在“民商合一”的體制范圍內進行思考。但也有學者持不同觀點，認為我國民商法制度采取的是民商分立的模式，無論是立法形式上還是運行機制上，均采民商分立。實際上，筆者認為，民商分立還是民商合一，是關于民法典與商法典的關系問題的論點；民商分立是指在民法典之外另行制定商法典的模式，民商合一是指就民商事關系僅制定一部統一的法典，對于不能合并到民法典中的有關商事的規定，另行制定單行法規。

大部分法律界人士認為，我國實行民商合一的制度。因為在我國的立法史上，立法者一般不分商事和民事，通過頒布法律建立保護民事權利和維護私權利秩序的統一的私法制度，民商法構成我國統一的社會主義市場經濟法律制度的組成部分；而在我國的司法實務上，民法是規范社會生活、經濟秩序的基本法，而商法則是對民法的有效補充。在逐步完善民法體系、促進社會主義法制建設的過程中，我國不僅頒布有民法通則、繼承法和合同法，而且先后頒布了海商法、公司法、票據法、保險法、證券法等具有提高效率和維護交易安全特點的單行法，這是我國民商法獲得發展的重要事實，它們在我國的社會主義市場經濟建設中也起到了非常重要的作用。由于沒有民法典，我國的民法和商法均是以單行法的形式出現的，但民法的理念、原則和基本制度則已經滲透到我國的社會生活的各個領域。而我國所謂的“商法”除了單行法的表現形式外，由于基礎薄弱，其理念、原則和基本制度并沒有被社會普遍接受，尤其是商法理論的研究則更是捉襟見肘。

在20世紀80年代推行改革開放后十余年，即開始建立私法制度之時，我國法學界法律體系中民法和商法的界限就不是清楚的，而這個時期又有長期存在的民法和經濟法之爭，商法似乎已經被人們所忽視。其實，我國自20世紀80年代初就開始了所謂的商事交易規則的創制，只不過這個法制進程并沒有讓人們真正認識到商法在我國的存在。我國在改革開放初期頒布的《經濟合同法》規定有買賣、倉儲、保險等多種交易制度，若視其為商事交易的法律，一點也不過分；特別是該法所規定的“買賣”、“保險”，更屬傳統意義上的“商行為”。為了滿足國際經濟交往的商業需求，在1985年，我國頒布了《涉外經濟合同法》，其所包含的法律內容也應當是名副其實的“商行為法”。然而，在長期的法學研究中，我們卻很少稱那個時期所頒布的《經濟合同法》和《涉外經濟合同法》（甚至后來頒布的《合同法》）為“商法”，因為從當時的法學理論上來講，它們太不像“商法”而更像“民法”。實際上，我國在改革開放后的相當長的時期內，立法者將許多原本應當屬于商法規范的交易制度，諸如貨物買賣、保險等，通過以民法通則為核心的民事立法來調整，民法的影響力頗為巨大；只是在后來，我國頒布的有關商事活動的法律多了，人們才習慣性地將海商法、公司法、票據法、保險法、證券法、信托法等稱為“商法”。

由此可見，在新中國數十年的法制建設過程中，民法固有的理念、精神、原則和制度幾乎影響甚至包容了我國民商事立法的所有內容。現階段，我國社會經濟活動方面基本上是在實行民商合一的法律體制，可以預見，獨立的商法制度在短期內較難形成。

（二）我國法制進程中商法的“法典化”

盡管存在“民商合一”的現狀，但不可否認的是，在中國的法制化的進程中，“商法”也以國家立法部門所頒布的有關商事活動的單行法“法典化”的獨特形式展現在人們面前。筆者認為，雖然現階段中國社會經濟活動中施行“民商合一”的法制體制，但相對獨立的商法還是在逐漸脫離民法領地的過程中獲得了相對自由的發展。自“商法”在我國的法律體系中形態逐漸清晰以來，買賣、票據、行紀、承攬、運送、保險、海商等即被作為主要的商行為規定在商法之中，由此構成了我國商法初級形態中的商業活動法。

在改革開放以后，由于建立社會主義市場經濟的需要，我國加快了商事領域的立法步伐，立法機構先后頒布了海商法（1992年）、公司法（1993年）、票據法（1995年）、保險法（1995年）、證券法（1998年）、合同法（1999年）、信托法（2001年）和投資基金法（2003年）等。另外，在逐步完善社會主義法制進程中，我國在1986年還頒布了體現法治下的市場經濟的 “企業破產法”，該法適用于國有企業（從事商事交易的國有企業）法人的條款規定被稱作具有里程碑意義。

事實表明，在改革開放后的數十年經濟建設中，我國頒布的有關海商、公司、票據、保險、證券、信托和投資基金等內容的法律，為我國建立起商事主體、交易和秩序的法律制度，起了十分重要的作用。這些法律所包含的原則、已經建立或者試圖建立的制度，具有明顯不同于民法的原則和制度的特點，甚至有些制度的差異導致民法原則和制度在商事活動領域的“不適用”。例如，保險法所稱“保險合同”已經完全實現了格式化，附加合同成為保險法上的合同制度的普遍現象，民法上的合同自由原則幾乎被拋棄。甚至，保險法上的誠實信用原則，有其自身的特有內涵，利用“民法”上的原則和制度是難以解釋的。事實上，這些被稱之為“商法”的法律和民法之間存在著很大的差異，而這些法律似乎等同于大陸法系國家所稱的“商法”，它們的客觀存在基本上能夠成為我國存在“商法”的理論上的事實依據。

但由于大陸法系的商法是因為歷史的原因而形成的，而在我國法學界，因為欠缺商法傳統以及商法歷史，更因為學術上無相應理論基礎甚至仍然爭論商法和民法的關系，致使人們無法真正看清楚我國“商法”的邊界。我國商法的范圍或者外延到底在哪里，仍然是存在疑問的。盡管如此，不可否認的是，我國商法正處在一個快速的發展階段，不斷涌現的商法“法典化”的單行法即是例證。

（三）我國商法的“泛公法”化

關于公法的概念，目前在法學界還沒有統一的解釋。有學者認為凡是規定私人之間事情的就是私法，反之則為

公法。商法從根本上來講，應該是屬于私法的范疇，然而，隨著市場經濟活動的深入發展，商法也逐漸呈現“泛公法”化的發展現象。相對于“私法味”較濃的民法來講，商主體承擔較民事主體更高的注意義務，商事行為的外部約束對于交易的安全更有意義，而這些都需要借助國家公權力來得到更好地落實和貫徹。在我國，為了保證經濟健康發展、社會穩定，商事立法中越來越多地體現政府經濟職權色彩和干預意志、調節個人與政府和社會間經濟關系、維護社會公共利益的內容，這些內容在一定程度上體現了公法的明顯屬性。例如商業登記制度、商業帳簿制度，公司法中的公司組織形態、公司章程的法定記載事項、公司股份轉讓與公司合并的條件與程序等規定；海商法中的船舶登記、運輸單證、海事賠償責任限制、船舶抵押權等規定；保險法中的責任準備金、再保險、保險代理人與保險經紀人、保險業的監督管理等規定；破產法中的和解整頓、債權人會議、破產財產范圍、債務清償順序等規定，均屬公法性質的規定。筆者認為，商法的公法化，在性質上主要還是限于國家公權力對商事活動的消極干預，即設定商主體必須遵循的強行法制度，以限制商主體的意思組織和加重商主體的法律責任。從建立公平有序的市場經濟環境的角度來講，商法的公法化不應當倡導國家公權力對商事活動的積極干預。由于我國商法在建構其制度的過程中吸收了更多的、不規則的國家公權力積極干預商事活動的公法內容，所以從我國商法的單行法內容可以看到，國家公權力介入商事活動更加積極和主動，呈現出泛公法化的特點。例如，我國保險法規定有保險業的監管機構——保監會及其監管權限，并詳細規定有保險業監管機構的監管內容和方式，以法律的形式授權保險監督管理委員會對保險業進行全面的監管；證券法規定有證券交易的監管，以法律的形式授權證券監督管理委員會對證券交易進行全面的監管。這些都是我國“商法”單行法中所體現的“泛公法”化。經濟基礎決定上層建筑。我國的經濟制度所建立的是具有中國特色的社會主義市場經濟，在這種經濟制度中，存在“宏觀調控、經濟調整”等許多特有的經濟現象，這就是支持我國商法呈現“泛公法”的經濟基礎。這種商法的“泛公法”化也必將在今后的法制進程中進一步得到體現。

（四）我國商法的“修正”式發展

由于我國的商法（或者說是商法單行法）脫胎于我國的市場經濟體制最初的構建過程中，因此我國已經頒布的“商法”存在或者遺留著諸多計劃經濟的痕跡或者不盡合理。而經濟的發展、社會的進步使得其中的很多條款急需整改甚至廢除。例如，我國1995年頒布的保險法規定，商業保險的主要險種的基本保險條款和保險費率，由金融監督管理部門制定。這是國家公權力積極干預企業自主經營的典型事例。而且，我國建設市場經濟法制的經驗不足，更加缺乏“商法”的原則和制度設計的經驗。除個別的“商法”如海商法，因為吸收國際經驗的緣故，其不足相對較少外，涉及公司、證券、票據、保險、信托等法律都存在這樣那樣的問題。對這些法律、法規進行深刻的修正，然后進行“具有中國特色”的創新，將成為我國的商法發展的特有現象。我國商法的“修正”式發展，本身意味著我國商法的發展過程存在曲折，修正商法的目的顯然是要完善欠缺妥當性的法律規范。修改法律，無非是法律規范的價值再發現的結果，是立法者對法律規范的價值判斷的優化選擇。我國已經修正過的“商法”，有公司法和保險法等。通過修正，公司法和保險法都體現了市場經濟不斷發展、社會觀念變遷的需要，同時也在很大程度上使得其更加成熟。

二、我國商法的立法趨勢及其原因、阻礙因素

由于我國社會主義市場經濟的不斷發展，經濟逐步向世界經濟的融入，我國的商法應當在現有的單行法法典化形式基礎上獲得更大發展。筆者甚至認為，中國商法的未來發展趨勢，將由目前單行法“法典化”向商法體系“法典化”的方向發展。

這是因為：第一，從法律統治的基礎上來講，商法統治的社會基礎實質上是市場經濟。但是我們也說，民法是市場經濟的基本法，民法是市場經濟的“憲法”。這個觀點也存在，甚至說某種程度上也是成立的。但是，現在存在的這種商事交易活動，商業經濟，無論是國內的，還是國外的，它已經發展脫離了一般傳統的民事關系、民事權利義務關系的程度和格局。現在這種商事化、國際化的經濟，這種證券化、快速化的交易方式越來越快速，越來越復雜。這種商事交易、商事關系，市場經濟的這種推進，它是產生商法典的一個背景。

第二，有利于社會秩序維持和權利保障，它是商法典制定的一個立法動因。盡管商法存在“泛公法”化，但其本質是私法，是私的權利的問題。民法的很多規則，甚至包括理念，更關注一些人權，一些和諧、祥和的一種關系狀態，更關注一種安全、平等、公平，而商法更關注一種對經濟發展的一種意義，更關注對投資者的利益回報。反過來這

種回報將給人們帶來一種享受，這種滿足就更豐富了，所以說沒有對商法的這種營利性的法制上的首肯，市場經濟就無從發展的。如果在商事交易關系當中來保持秩序的安定和權利的保障，這必須有一種單行的規則，而完全依靠民法的規則，確實是難以做到的。

第三，商法與民法，就立法技術而言，商法更直接取決于市場形態，而不象民法那樣還與經濟形態、傳統文化、法律理念息息相關，所以商事立法包括商法典的超前較之民法更為現實和可能。歐陸各國及其他制定有法典的國家不少就是先有商法典而后有民法典，或在制定民法典的同時制定商法典。我國已經制定了諸如公司法、票據法、海商法、保險法、破產法（正在修訂），己為統一商法典的制定奠定了基礎，我國應當制定自己的商法典。

我國商法的未來發展，也并不取決于民法和商法的關系問題。我國商法現存的法典化形式足以確保我國商法的獨立發展。筆者認為，我國商法的未來發展應當關注以下兩個問題的解決：即商法觀念的獨立化問題和商法制度的整合問題。首先說商法觀念的獨立化。我國的商法理論研究，都在推動商法觀念的獨立化。商法相對于民法，尤其是各個商事單行法的頒布，均建立了自成體系的制度，已經日益具有獨立的地位。商法觀念的獨立化意味著我國的學術界不再以民法的理念、原則和制度來評價商法了，商法應當有其自成體系的理念、原則和制度；商法的解釋和適用應當獨立于民法的解釋和適用，商事交易優先受到商法的規范。“隨著市場經濟向全球化、科技化、復雜化方向發展，市場對商法將提出更高、更迫切的要求。在這種情勢下，我們再不能憑著簡陋的商事制度、用民法的基本意識甚至是傳統的倫理道德觀念來解決商事問題。” 商法觀念的獨立化，有助于對商法現象的準確判斷，以制定出更加符合商事交易規則的法律。實際上，我國已經頒布的海商法、公司法、票據法、保險法、證券法、信托法都具有自成體系的理念、原則和制度；但我國商法的解釋和適用因為受到民法的解釋和適用的影響而仍然具有一定的局限性。其次是商法制度的整合問題。商法制度的整合，就是對現行商法制度的結構和運行模式進行檢討，剔除不利于商法價值目標的制度設計。商法具有促進交易達成和確保交易安全兩個基本的價值目標。商法上的制度設計應當服務于這兩個基本的價值目標。在整合商法制度的過程中，商法觀念的獨立化具有指導性的價值，否則，商法的整合將無法達成其目標。因為我國商法采行單行法的立法形式，整合商法制度應當在單行法的范圍內進行，但若涉及到單行法之間、單行法與其他法律之間的協調時，應當注意法律相互間的有機聯系，避免法律沖突的產生。單行法的制度整合修正以及單行法之間的整合修正。因為我國商法的立法理由準備不足，存在缺陷在所難免。對于商法制度設計上的缺陷，是立法者為商事交易設定的風險，應當由立法者通過修改法律的形式予以整合；在法律修改前，法院應當以個案解釋的形式彌補商法制度的設計缺陷，以更好地實現商法的價值目標。我國商法的整合，還應當注意協調因為泛公法化而產生的結構、體例、制度設計上的不當。我國商法規定有泛公法化的內容，而這些內容與商法的私法性和商法的公法化均不兼容，在整合法律時應當有充分的考慮。

誠然，未來相當長一段時間內，將是我國商法取得巨大發展的時期，這一點已經在國家行政機關機構改革中得到了驗證：商務部的成立，一方面標志著我國政府順應時代潮流、統一國內市場與國外市場的決心，另一方面，也預示著我國的商事活動將進一步與世界接軌。這就要求首先必須加強與之有關的法制建設，因為只有良好的法制約束才可能保障市場的健康發展。隨著中國社會主義市場經濟的不斷發展，社會中商事活動將日益增多，而隨之而來的必然是商法的逐步完善、發展甚至變革。