第一篇：有關文化立法

加快文化立法是建設社會主義文化強國的必然選擇

求是雜志

黨的十七屆六中全會決定指出，要加快文化立法，制定和完善公共文化服務保障、文化產業振興、文化市場管理等方面法律法規，提高文化建設法制化水平。加快文化立法，是深化文化體制改革，推動社會主義文化大發展大繁榮，建設社會主義文化強國的必然選擇。

加快文化立法對于建設社會主義文化強國具有重要意義

文化立法是國家通過立法方式管理文化領域的事務，制定有關文化方面的法律、行政法規和行政規章等各種法律規范的活動。加強文化立法，是依法調整文化領域各種社會關系，引導、規范和促進文化事業和文化產業健康發展，保障公民文化權利的必然要求。

加快文化立法是完善中國特色社會主義法律體系的必然要求。新中國成立以來特別是改革開放以來，國家已制定了一定數量的有關文化的法律、行政法規和行政規章，各地方的權力機關和行政機關也根據各自的實際情況，制定了不少地方性法規和規章。但也要看到，我國在文化方面的法律法規還不健全，與文化體制改革深化和文化事業不斷發展的新形勢新任務還不完全適應。加強文化立法，既是依法管理文化事務、規范文化市場和文化產業，促進文化事業健康發展的迫切需要，也是完善中國特色社會主義法律體系的必然要求。

加快文化立法是深化文化體制改革的必然要求。推進社會主義文化大發展大繁榮，必須不斷深化文化體制改革。良好的文化體制應當是通過健全的文化立法構筑起來的制度體系。文化立法不僅有助于建立健全規范化的文化事業制度與文化產業制度，促進科學、合理的文化市場格局的形成，引導公益性文化事業與經營性文化產業相互促進、協調發展，而且有助于建立和形成科學的文化市場監管制度和管理方式，協調各文化主體間的行為關系，從而引導、保障和促進社會主義文化的全面發展。

加快文化立法是增強文化自覺和文化自信的必然要求。加強文化立法，是保護優秀傳統文化，增強文化自覺和文化自信的重要途徑。一方面，能夠為促進社會各文化主體文化自覺意識的培育和文化規范素養的提升，形成一種法律導向和法律激勵機制；另一方面，能夠為保護和弘揚我國優秀傳統文化提供堅實的法律制度保障，促進我國優秀傳統文化與國外優秀文化成果交流互動，有力提升我國文化軟實力，進而提升我們的文化自覺和文化自信。

加快文化立法是推進我國文化法治建設的必然要求。加快文化立法，有助于規范文化領域公權力和保障公民文化權利，明確公民文化權利的基本內容，規定公民文化權利保護的基本原則，明確國家機關在公民文化權利保護方面的職責，以及履行職責的程序等，使公民文化權利的實現得到有力的法律保障；有助于維護文化秩序，促進文化事業與文化產業的科學發展，強化對文化市場的規制和引導，加強對公民文化行為的規范與引導，加強對公民間文化利益的協調，為公民文化權利的實現提供良好的制度平臺。

加快文化立法是中國特色社會主義事業全面發展的必然要求。當前，我國經濟、政治領域都已經形成較為成熟的法律制度，社會領域立法也日漸發展。經濟立法、政治立法、社會立法的發展，極大地促進了我國經濟、政治、社會的發展。加強文化立法，使經濟立法、政治立法、文化立法、社會立法全面協調發展，是建設和發展中國特色社會主義的內在要求。

加快文化領域立法的基本思路與立法框架

在總體思路上，加快文化立法要與我國經濟社會發展的總體水平相適應、與社會主義文化大發展大繁榮相適應、與人民群眾日益增長的文化需求相適應、與黨的文化方針政策相適應，并與其他法律法規相配套相銜接。就我國文化發展的需要來說，文化立法在框架結構上主要應當包括以下幾大部分。

文化基礎立法。文化基礎立法是制定文化法律制度的調整范圍、立法的基本原則、文化組織設置、文化行為規制、文化權利保護等法律規范的活動。文化基礎立法有助于文化領域法律的協調和統一。文化包含的內容十分豐富，從傳統報刊到電子媒介，從媒體到文物保護，從有形物到無形物等，其調整的方式、原則、標準等方面都存在較大差異。基于文化領域法律規范的豐富性及法律關系的復雜性，制定文化基礎法宜粗不宜細，但需要明確規定文化領域基本的運行原則和規則，統一規范文化領域的各種法律規定并進行一定程度的整合。

文化事業立法。文化事業立法是制定調整文化事業領域的各種社會關系，規范和促進文化事業組織發展的各種規范性法律文件的活動。十七屆六中全會關于我國文化事業到2020年的發展目標是：文化事業全面繁榮，覆蓋全社會的公共文化服務體系基本建立，努力實現基本公共文化服務均等化。文化事業的發展要服從和服務于全面建設小康社會的戰略目標，不斷完善以民族文化為主體、吸收外來有益文化、推動中華文化走向世界的文化開放格局?，F階段，應加快制定公共圖書館法、公共文化設施法、博物館法等法律法規。

文化產業立法。文化產業立法是制定調整文化產業領域的各種社會關系的法律規范的活動。從發達國家的情況看，文化產業在國民生產總值中占有相當的比重。現階段，我國應在注重文化立法社會效益的同時，注重文化立法的經濟效益，使文化產業成為國民經濟支柱性產業，增強我國文化產業的整體實力和國際競爭力，全面促進我國文化事業的發展。目前，應加快制定文化產業振興法、演出法、電影法、廣播電視法、文化市場管理法、文化企業法、旅游法、互聯網法等文化產業方面的法律法規，盡快推進我國現代文化產業制度的形成。

文化權利立法。文化權利立法是制定有關公民、特定公民群體文化權利保護的法律規范的活動。文化立法應側重于保護公民的文化權利，合理界定文化管理部門的職能職責和管理權限。如果說文化事業立法、文化產業立法是以組織為基本主體，那么文化權利立法則是以公民個體或公民群體為基本主體，其主要強調對公民重要的文化權利提供專門的法律保護。我國當前需要抓緊制定的文化權利保護方面的法律法規主要應包括少數民族文化權利保障法、文藝創作權利保障法等。

文化立法的法律框架必須依托相應的制度才能得以落實。當前亟待建立和完善三大制度：文化管理領域的行政協商制度、新興網絡文化領域的規范性引導性制度、文化激勵制度。

（作者：武漢大學教授）

加強文化立法 促進文化發展

文化是民族的靈魂，是綜合國力的重要標志，是凝聚與激勵全國各族人民建設富強、民主、文明的偉大國家，實現中華民族全面振興的重要力量。大力發展文化事業，是構建和諧社會的客觀要求。加強文化法制建設，是文化發展的必要 保障。

一、充分認識文化立法對文化發展的重要作用。

文化立法在文化建設中具有不可替代的作用，主要表現在以下幾個方面：

（一）文化立法可以將我們黨關于文化工作的路線、方針、政策上升為國家意志，成為人們普遍的行為規范，堅持先進文化的前進方向。黨在長期的革命和建設中形成的一系列關于文化工作的路線、方針、政策，是我們工作的指南。在新的歷史時期，我們要堅持和鞏固馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論在意識形態領域的指導地位，用“三個代表”要求統領社會主義文化建設。文化立法工作的宗旨，就是將這些路線、方針、政策轉化為具有穩定性和可操作性的行為規范，并落實到文化工作的各個領域。

（二）文化立法可以促進文化體制改革，解放和發展文化藝術生產力。深化文化體制改革，是以胡錦濤同志為總書記的黨中央在科學判斷國際國內形勢，全面把握當今世界文化發展趨勢，深刻分析我國基本國情和戰略任務的基礎上做出的關系全局的重大戰略決策。各地在改革實踐中積累了大量的經驗，有力地促進了文化事業的繁榮發展。文化立法可以通過法律的形式，對那些被實踐證明為行之有效的做法和經驗予以肯定，以保證改革的深入進行，不斷解放和發展文化藝術生產力。我國文化市場的迅猛發展和文化產業的逐步壯大，都有力地證明了這一點。

（三）文化立法可以保障公民基本文化權利的實現。文化立法的根本目的，是實現最大多數人的基本文化權利，包括文化創造的權利和文化消費的權利。這種權利的實現有賴于市場經濟的發展，但在諸如公共文化設施建設、文化遺產保護等許多方面，又要求政府部門加強宏觀調控，主動克服市場缺陷，這些都離不開文化立法的有力保障。

（四）文化立法可以促進中外文化交流，增強中華文化在世界范圍的影響力，為人類社會的共同進步作出貢獻。我國已經加入世界貿易組織，中外文化交流活動日趨頻繁，交流形式也日趨多樣化。健全的文化法律法規將保證這種交流的科學性和有序性，使中華文化既能保持鮮明的中國氣派，又能不斷吸收外國文化的有益成果，在國際交往中發揮獨特作用，從而更好地為黨和國家的外交大局服務。

二、我國文化立法的基本情況

改革開放以來，特別是黨的十五大提出的依法治國方略深入貫徹以來，我國的法制建設成就顯著，立法的數量和質量都有了明顯的提高，法律規范基本覆蓋了經濟和社會生活的主要方面，文化立法也取得了較大的進展。在文化領域，文化部制定了《文化立法綱要》，提出了文化法規體系建設的目標，涵蓋了從憲法、其它基本法中所包含的文化法規條款到文化基本法、文化專門法、國務院條例及其它地方法規、部門規章和法規性文件，力求建立科學合理、層次分明、配套完善的，以保障實現公民的基本文化權利為主線的中國特色社會主義文化法規體系。近幾年來，文化立法的步伐大大加快，相繼頒布了一批文化法規和規章，《非物質文化遺產保護法》、《圖書館法》的起草工作有了較大進展，《公共文化設施條例》已經國務院通過?？梢哉f，基本建立起以行政法規為骨干，以行政規章和地方性法規為補充的法規體系，在管理方式上，基本實現了主要依靠政策向政策和法規并重的轉變。到目前為止，就國務院賦予文化部職能范圍之內的文化，包括文學藝術事業、文化產業、文化市場、社會文化事業、圖書館事業、文化遺產保護和對外及港澳臺文化交流幾個大的方面而言，國家法律層面專門法有一部，就是1982年制定，2002 年修改后重新頒布的《文物保護法》?！吨鳈喾ā放c文化事業關系密切，但嚴格意義上是一部民事法。國務院制定的文行政法規有10 余件，調整的范圍主要涵蓋文化市場管理（演出、音像、娛樂、互聯網上網服務經營）、對外文化交流、文物保護等領域，它們是《古遺址古墓葬調查發掘暫行管理辦法》、《文物特許出口管理試行辦法》、《水下文物保護管理條例》、《考古涉外工作管理辦法》、《文物保護法實施細則》、《音像制品管理條例》、《文化事業建設費征收管理暫行辦法》、《營業性演出管理條例》、《娛樂場所管理條例》、《互聯網上網服務營業場所管理條例》、《公共文化體育設施條例》。其他領域如藝術創作、公益文化、社會文化等，主要靠政策和文化部發布的部門規章來規范和調整，自1993 年以來，文化部依據憲法、法律和法規，共制定部門規章20 余件、規范性文件130 余件。此外，全國31 個省、自治區、直轄市現行有效的地方性法規共有90 余件，有些地方性法規還填補了該領域的空白，如《云南省民族民間傳統文化保護條例》、《湖北省公共圖書館條例》、《北京市圖書館條例》、《北京市博物館條例》等。

總體上看，文化立法相對于國家的整個法制建設來說，步伐緩慢。這種狀況，首先，與發展文化事業，建設社會主義精神文明建設的要求不相適應；文化發展和藝術繁榮與法制建設是相伴而行的，精神文明建設離不開法律的保障。第二，與實行依法治國方略的要求不相適應；依法治國，對政府來說，根本的是切實做到依法行政，這是貫徹依法治國基本方略的重要內容和必然要求，是政府正確行使行政權力的基本準則。有法可依是依法行政的重要條件。在社會主義市場經濟條件下，文化行政管理主要通過法律、法規的手段來實現。作為國務院的一個部門，在貫徹依法治國的方略的進程中，我們深感有法可依的重要性和緊迫性。第三，與構建中國特色社會主義法律體系的目標不相適應。早在第十屆全國人民代表大會第一次會議上，李鵬同志在工作報告指出“經過不懈努力，構成中國特色社會主義法律體系的各個法律部門已經齊全，每個法律部門中主要的法律已經基本制定出來，加上國務院制定的行政法規和地方人大制定的地方性法規，以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系已經初步形成。”這里用了“基本”“初步”的限定詞，在一定程度上，就是考慮了文化立法相對滯后的現實。加快文化立法的步伐，對完善我國法律體系來說，可以說是刻不容緩。

三、文化立法面臨的主要問題

（一）文化法制理論研究薄弱，缺乏科學、統一的立法指導。對于文化工作的哪些領域需要法律調整、哪些領域需要政策指導，存在不同認識。立法工作存在一定的盲目性和被動性，部門立法、經驗立法現象比較嚴重。

（二）文化立法數量明顯不足，文化法律法規尚未形成較完備的體系。如前所述，現在已經出臺的文化法律、法規主要集中在文物保護和文化市場管理方面，不僅缺乏文化事業的綱領性法律，而且在文化事業的許多重要領域，如社會文化、專業文藝、文化產業、對外文化流等方面，還沒有根本解決無法可依的問題。

（三）文化立法效力層次較低。從當前的文化立法來看，法律、行政法規過少，大部分是行政規章、地方性法規或其他規范性文件，效力層次偏低。直接關系到實現和保障公民基本文化權利，本應由國家最高權力機關通過立法予以規范的事項，現在還主要依靠行政法規甚至大量的行政規章和地方性法規來調整。這種情況不僅使文化工作處于低效管理的狀態，而且與《立法法》規定的立法權限劃分不相適應。

（四）文化立法的內容不適應客觀現實的需要。具體表現在：

1、由于我國現行文化管理體制是一種部門分割狀態，立法上不可避免地帶有部門利益傾向，職能交叉，多頭管理，看似嚴格，實則松懈。

2、現行文化立法所確立的法律制度帶有計劃經濟色彩，不適應市場經濟條件下出現的新情況、新問題，不適應對外開放、經濟全球化的要求。

3、立法缺乏科學預測和群眾參與，內容上偏重管理和規范，沒有充分體現法律在保障公民實現文化權利方面的重要功能。

（五）立法效率較低。一方面，分部門、分級管理的文化體制，使得每一個立法項目都需要在各部門之間多方協調，久拖不決；另一方面，中央層面立法資源稀缺，戰線長，任務重，人手少，某些文化方面的法律法規也確實難以納入立法計劃。

四、進一步加強文化立法工作

令人鼓舞的是，包括文化立法在內的社會發展領域的立法活動，引起了黨中央、國務院的高度重視，這時加強文化立法的良好機遇。根據近年來文化立法的理論探索和立法實踐，我們認為，進一步加強文化立法，需要把握好以下幾個方面的工作：

第一，文化立法要以鄧小平理論、三個代表重要思想為指導，反映文化事業發展的規律。馬克思說：“法律只有在自由的無意識的自然規律變為有意識的國家法律時才起真正法律的作用?！彼€說“立法者應把自己看作一個自然科學家，他不是在制造法律。不是在發明法律，而僅僅是在表述法律，他把精神關系的內在規律表現在有意識的現行法律中?！边@就是說，法律只有反映事物發展的規律，才能推動社會進步和事業發展。文化發展的規律性需要我們去不斷的探索，對我們在實踐中認識到的規律性現象，要融入到文化立法當中去。比如說，文化是精神創造的成果，精神創造特別需要發揮個人的創造精神，所以，立法要保障和尊重創造自由。又比如，公益文化是提高民族素質，維護公民平等享受文化成果的重要條件。公益文化的發展不能簡單地依靠市場的競爭，而需要國家和社會的扶持。又比如，文化遺產是不可再生的資源和財富，如何加以保護，也有內在的規律?；谶@樣的認識，在立法工作中，要實現兩個轉變。一是將立足點從保護部門利益轉變到保障實現公民的文化權利上來，這些文化權利包括文化生活參與權、公共文化消費權、文化創造權和文化成果保護權等；二是將立法的重點從便于行政管理轉變到促進文化發展和藝術繁榮上來，不是一味地強化行政權力，而是保證行政權力的運用有利于各項文化事業的發展。從這樣的前提出發，充分研究黨在文化各個領域的路線、方針、政策，把長期行之有效的方針政策通過立法程序轉化為法律規范。這是文化立法的宗旨所在。文化立法不僅指文化領域行政管理方面的立法，而且包括發展公共文化事業、保障公民政治文化權利保護國家文化主權和文化遺產等方面的立法。要積極研究制定這些方面的基本法律和專門法律，在文化各領域中建立起基本法律規范。

第二，加強對文化法律體系框架的研究。法律體系是一個由不同部門和不同層級的法律規范組成的有機統一體，作為國家整個法律體系的一個分支，文化法律內部也應有自己的體系框架。我們認為，文化法應當有三個層次。第一個層次是憲法。憲法是國家的根本大法，規定國家發展文化事業的宗旨和原則，規定公民的基本政治文化權利，是制定文化領域基本法和專門法的依據。第二層次是文化領域的基礎性法律，它們是憲法規定的發展文化事業，保障公民文化權益的要求的具體化。從我部工作的角度說，有兩部法。一是文化事業促進法，文化事業促進法的宗旨是把社會主義文化事業發展的指導思想和原則，國家的文化產業政策、公民的文化權利和義務等法制化，確立促進文化事業發展的基本法律制度。二是演出法，其宗旨是貫徹藝術創作上的“雙百”方針，保障公民藝術創作的自由和權利。第三層次是文化專門法，是保障文化領域的各項事業的發展的法律。具體有文化遺產保護方面的法律，如已經出臺的《文物保護法》，還有《非物質文化遺產保護法》、二是促進文化公益事業發展的法律，可以考慮的有圖書館法博物館法等，三是規范文化市場秩序方面的法律，如文化市場法。

第三，文化立法需要加強領導，統一規劃。前些年，中宣部有關部門曾就九五和十五文化立法規劃提出建議，國務院有關部門也分別提出過本部門的立法規劃，但總體來看，文化立法規劃工作缺乏統一性。2004 年，中宣部印發了《關于制定我國文化立法十年規劃（2004-2013）的建議》，這是今后一個時期我國文化立法的一個綱領性文件。要在此基礎上，根據2010 年形成中國特色社會主義法律體系的要求，依據憲法的原則，進一步研究制定文化立法的總體框架，打破部門之間的封閉體系，處理好上位法與下位法之間、法律與法規之間的統一協調問題。

第四，統籌安排，先易后難，循序漸進地推動文化立法的進程。既要看到文化立法的特殊性和敏感性，也要看到文化立法的緊迫性和必要性。文化立法要在統籌規劃的前提下，根據形勢的發展需要，從實際情況出發，區分立法難易和敏感程度，分階段逐步推進，爭取在一定時期內有較大突破。那些不具有大的爭議，國際上也有先例可援的法律，如非物質文化遺產保護法、圖書館法、文化事業促進法等，可以先出臺；其他社會普遍關注的文化管理方面的立法，可以在深入研究的基礎上，視國家政治和社會形勢的發展，適時出臺。

第五，加強文化法制理論研究，實行開門立法。目前文化法制的理論研究還很薄弱，大學和學術機構很少這方面的研究課題和研究人員，政府內部的政策法規機構也不夠健全，隊伍零散，這都是加快文化立法面臨的不利因素。我們要注重現有的力量的整合，在工作方法上，實行開門立法，加強立法機關、文化、政府部門和學術研究機構的協作，集中力量有重點地把工作向前推進。

第六，正確處理文化立法與文化體制改革的關系。立法要體現中央關于改革、發展、穩定的決策，要著重把實踐證明是正確的改革成果、改革經驗肯定下來。改革經驗尚不充分的,如果迫切需要立法,可以先把改革的原則確定下來,并為進一步改革留下余地；如果實踐證明現行法律法規的有些規定已經不能適應形勢的變化、成為改革的障礙,應當及時經過法定程序予以修改或者廢止。

（作者系文化部政策法規司）

基本思路

1．文化立法的法律體系。文化立法的法律體系由憲法、一般法律以及行政法規和地方性法規三個層次構成。當前我們的主要任務是制定和完善第二個層次的立法。

媒介文化

2．文化立法的范圍。以文化法律關系為標準，文化立法可由以下法律構成：新聞法、出版法、廣播電視法、電影法、著作權法、語言文字法、圖書館法、博物館法、文化館法、文物保護法、民族民間文化遺產保護法、演出法、文化社團組織法、文化企業法、文化產業發展法、互聯網法等。需要說明的是，隨著技術的進步和管理方式的改變，新的文化立法會不斷涌現。也就是說，文化立法的范圍是不斷變化的。

3、文化立法的步驟。從以上列舉的文化立法來看，目前已制定了著作權法、文物保護法和語言文字法。以立法難度、敏感度為標準，可以分三階段制定剩余的法律：

第一階段的立法包括電影法、圖書館法、博物館法、文化館法和民族民間文化遺產保護法。目前這些法律的立法條件已完全成熟，可以列入全國人大立法的議事日程。

第二階段的立法包括文化產業發展法、廣播電視法、互聯網法、演出法、文化社團組織法和文化企業法。目前這部分法律的立法條件已基本具備，應加強研究進行上述立法還存在的難點和問題，在適當的時候立法。

第三階段的立法包括新聞法和出版法。由于這兩部法律與意識形態的關系較為密切，在加強理論研究的同時，應積極探索符合我國實際情況，并滿足公民權利和政治權利國際公約要求的立法途徑。

立法的社會效益與經濟效益并重的關系

我們過去的文化立法過多地關注立法的社會效益，沒有更多地把文化作為一項產業來對待，也沒有更多地注意立法在推動文化產業發展方面的作用。從發達國家的情況看，文化產業在其國民生產中占據著重要的地位，文化立法在推動國家的文化產業發展方面也起著重要作用。我國以后的文化立法應當改變觀念，在注重立法的社會效益的同時，也應關注立法的經濟效益，全面促進我國文化事業的發展。

第二篇：學前教育立法

原標題：教育部副部長談北京紅黃藍幼兒園事件：正在就學前教育立法進行調研

新京報快訊（記者王夢遙）今日（11月30日），國新辦召開新聞發布會介紹第四個國家憲法日活動安排及全民普法工作情況。在現場提問環節，有記者向教育部副部長田學軍發問對近期發生的北京紅黃藍幼兒園事件的看法，田學軍回應稱，教育部將進一步健全幼兒教師資格準入制度，此外還將推進學前教育立法，為依法辦園、規范管理提供保障。

出席今天發布會的教育部副部長田學軍介紹，北京警方已經公布了北京紅黃藍事件最新的情況，兒童是祖國的花朵、民族的未來，理應獲得社會的關愛和幫助，對近期發生的幼兒園虐童事件，我們深表痛心，這也暴露出一些地方和幼兒園仍然存在管理不善、制度不落實、執行不到位的問題。事情發生后，國務院教育督導委員會辦公室下發了緊急通知，部署各地開展幼兒園規范辦園行為的專項督查，并且派出調查組分赴不同地方開展抽查，重點檢查師德、師風等情況，要求對于發現的問題力爭立改，采取實而又實、嚴而又嚴的舉措，堅決防止幼兒園傷害幼兒事件的發生，切實保障幼兒健康。

田學軍說，黨中央國務院高度重視學前教育，從2010年開始，教育部已經連續實施了兩期學前教育的行動計劃，毛入園率從50.9%提高到了現在的77.4%，在快速發展的過程中，絕大部分幼兒園的老師們兢兢業業、任勞任怨，為孩子們的成長辛勤付出，但是也發生了極個別的、我們不愿看到的虐童事件。幼兒園發生的這些事情，從一個側面反映出人民群眾剛性入園需求與學前教育發展不平衡、不充分之間的矛盾。

下一步，教育部將落實黨的十九大關于辦好學前教育的要求，準備采取5方面的措施：一是堅持發展與質量并重，扎實推進各地實施第三期學前教育行動計劃，著力化解學前教育資源不足的問題；二是進一步制定強有力的監管措施，壓實監管責任，加大督查力度，督促各地嚴格落實幼兒園工作規程，督促各類幼兒園依法依規辦園；三是加強師德師風建設，進一步健全幼兒教師資格準入制度，嚴把入口關，建設一支師德高尚、熱愛兒童、業務精良、結構合理的幼兒教師隊伍；四是要進一步明確教師行為規范，正在考慮制定教師行為規范，加強教師法治教育，提高教師法治意識和底線意識；五是積極推進學前教育立法，教育部正在就學前教育立法進行調研，已經啟動了程序，為學前教育依法辦園、規范管理提供法治保障。

第三篇：立法程序

立法程序

第一節

概述

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一、立法程序的概念

?立法程序：是有權的國家機關，在制定、認可、修改、補充和廢止法的活動中，所須遵循的法定的步

驟和方法。

?

二、立法程序的分類、內容和范圍

1、立法程序——成文法立法程序

2、內容和范圍

（1）立法準備階段：

（2）在由法案到法階段

（3）在立法完善階段

（4）在立法過程的各個階段 立法的一般步驟：“三讀”

?“一讀”，法案的提出階段?！耙蛔x不辯論。”

?“二讀”，審議和修改階段，“二讀不討論細節”，只就法案的原則進行審議； ?委員會的審議，對法案細節的進行修改；

?報告階段，議會大會對法案的修改稿進行修改、表決（采納或否決修正案、是否提交三讀）； ? “三讀”，定讀，專門委員會向議會大會提出法案的表決稿，全院大會對法案的表決稿進行表決。

第二節

立法議案的提出

一、立法議案和立法議案提出的概念

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（一）立法議案的概念

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（二）立法議案與相關概念的區別

二、立法提案權

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（一）、立法提案的界定

?立法提案（或法律議案、法案），是指享有立法提案權的機關、組織或人員（以下簡稱為提案主體）按照法定的程序和方式向特定的立法機關提出的關于制定、修改、廢止某項法律法規的動議。

?其

一、立法提案主體的法定性。

我國的立法提案權屬于特定的國家機關和人員。

比如憲法第64條規定：憲法的修改，由全國人民代表大會常務委員會或者1／5以上的全國人民代表大會的代表的提議；

立法法第12條、13條規定：全國人民代表大會主席團、全國人民代表大會常務委員會、國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人民代表大會各專門委員會、一個代表團或者三十名以上的代表聯名，可以向全國人民代表大會提出法律案?！读⒎ǚā返?4條、25條規定：委員長會議、國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人民代表大會各專門委員會、常務委員會組成人員十人以上聯名，可以向全國人大常務委員會提出法律案。國務院組織法、各級人民地方政府組織法以及民族自治地方法等都相應規定了不同的立法機關立法活動中享有立法提案權的機關和人員。

其二、立法提案程序的法定性

?我國《立法法》第14條就規定，向全國人民代表大會提出的法律案，在全國人民代表大會閉會期間，可以先向常務委員會提出。立法提案權人向全國人大常務委員會提出屬于全國人大范圍內的法律案，須由全國人大常務委員會根據一定的程序審議以后，決定提請全國人民代表大會審議，由常務委員會向全國人民代表大會全體會議做出說明，或者由提案人向大會全體會議做出說明。

其三、立法提案效力與內容的法定性

? 立法提案雖然是一種立法建議，但是它與一般的立法建議不同。對于一般立法建議的提出主體、提出程序、提出方式等，法律沒有任何限制。任何機關、組織或個人都可以在自己認為適當的時候、以適當的方式提出自己有興趣的立法建議，這些建議可能有較大的社會價值，在許多情況下可能是決策機關編制立法規劃和形成立法決策的重要材料來源與參考因素。而立法提案中的立法建議主體，一般是由國家法律法規規定，立法提案中的立法建議提出后，立法機關一般負有必須接受和處理的義務，對其采納與不采納做出一些必要的說明。但對一般的立法建議立法機關沒有此項義務。

（二）立法提案與立法規劃的關系

?一方面，立法規劃確立的立法項目必須通過立法提案的形式進入立法議程，才能保證立法規劃的實施和執行。另一方面，立法規劃在很大程度上決定了立法提案的質量，影響立法提案能否被大會提交立法議程并進行實質性的立法工作。

?十一屆全國人大常委會立法規劃

? 立法規劃包括爭取在十一屆全國人大常委會任期內提請審議的法律草案４９件，分別是： 憲法及憲法相關法類５件，即修改村民委員會組織法、城市居民委員會組織法、全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法、全國人民代表大會組織法、國家賠償法；民法商法類６件，即修改保險法、消費者權益保護法、專利法、商標法，制定侵權責任法、涉外民事關系法律適用法；行政法類１５件，即制定食品安全法、外交人員法、非物質文化遺產保護法、國防動員法、人民武裝警察法、行政強制法，修改兵役法、職業教育法、藥品管理法、大氣污染防治法、森林法、城市房地產管理法、防震減災法、突發事件應對法、行政監察法；經濟法類１１件，即制定企業國有資產法、循環經濟促進法、增值稅等若干單行稅法、電信法、糧食法，修改稅收征收管理法、廣告法、郵政法、土地管理法、礦產資源法、預算法；社會法類６件，即制定社會保險法、基本醫療衛生保健法、精神衛生法、社會救助法、慈善事業法，修改老年人權益保障法；刑法類１件，即根據情況需要，適時審議刑法修正案草案； 訴訟與非訴訟程序法類５件，即制定農村土地承包糾紛仲裁法、人民調解法，修改刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法。

（三）立法提案列入立法會議議程

?立法提案列入立法會議議程是正式立法程序的開始

?凡由一個代表團或者30名以上的代表向全國人大提出的法律案，由主席團決定是否列入會議議程，或者先交有關的專門委員會審議、提出是否列入會議議程的意見，再決定是否列入會議議程。凡由其他享有立法提案權的主體所提出的法律案，由主席團決定是否列入會議議程，常委會組成人員10人以上聯名提出的法律案，由委員長會議決定是否列入常務委員會會議議程，或者先交有關的專門委員會審議，提出是否列入會議議程的意見，再決定是否列入常務委員會會議議程；不列入常務委員會會議議程的，應當向常務委員會會議報告或者向提案人說明。

?其他機關向全國人大常委會提出的法律案，由委員長會議決定是否列入常務委員會會議議程，或者先提交有關的專門委員會審議、提出報告，再決定列入常務委員會會議議程。如果委員長會議認為法律案有重大問題需要進一步研究，可以建議提案人修改完善后再向常務委員會提出。

第三節 立法議案的審議

?

一、立法議案的審議和立法審議權 ?

（一）審議法案的概念

?

在由法案到法的階段，由有權機關對法案運用審議權，決定其是否應當列入議事日程、是否需要修改以及對其加以修改的專門活動。

?審議法律草案時，一般考慮以下幾個方面的內容：

?1.制定該法的必要性和可行性，立法目的是否正確合理，該法是否符合實際的需要，立法時機是否恰當，法律草案的各項規定是否具有可操作性； ?2.對權利和義務的規定是否立足全局，統籌兼顧；

?3.法律草案條文是否以憲法為依據，是否符合憲法的規定； ?4.草案與其他法律之間以及草案文本各條文之間是否協調一致；

?5.立法技術是否完善，概念是否準確，結構是否合理，文字是否清晰，語法和邏輯是否正確等。

（二）立法審議權的歸屬

?

1、審議向全國人大提交的法律案的主體

?人大常委會和委員長會議、人大預備會議、人大主席團和主席團會議、人大代表、由代表組成的代表團和代表團會議、人大專門委員會和委員會會議、人大開會期間的座談會議、小組會議、小組聯席會議、人大全體會議

?

2、審議向全國人大常委會提交的法律案的主體

?委員長會議、常委會組成人員和常委會會議、專門委員會

國外議會的審議程序

?各國討論法案通?？煞譃槿N：

?一是一讀會。即直接審查或討論法案，無需區分并經過宣讀標題等程序。

?二是兩讀會。即第一讀，對法案的一般原則進行討論；第二讀，在對法案進行最后表決前，詳細審查法案的條款和委員會提出的修正條款。法國等國家實行二讀制。

?三是三讀會。通常是：第一讀，宣讀法案題目，介紹法案的一般原則；第二讀，詳細審查委員會提交的法案的基本條款；第三讀，最后考慮法案的一般原則，通過法案。美國等國家實行三讀制。

?但英國等國家的三讀會制與上面所說的三讀制略有不同。英國的第一讀，僅宣讀案名，并決定進行第二讀的日期。初讀法案時，一般不作辯論，但對于重要的政府提案，內閣成員議員須先作簡短的說明。第二讀，將法案提交討論，討論法案的各種原則，以決定法案是否成立。然后由委員會根據二讀所決定的原則審查法案(審查不得推翻已定的原則)，再由委員會將審查結果向院會提出報告。第三讀，全面審查法案，并對法案進行表決。我國人大常委會三審制的分工

?一審，全國人大常委會會議第一次審議法律案，在常委會全體會議上聽取提案人作法律草案的說明。

?二審，常委會會議第二次審議法律案，在常委會全體會議上聽取法律委員會關于法律草案修改情況和主要問題的匯報。根據法律委員會的匯報，常委會召開分組會議對新修改的法律草案文本作進一步審議。第二次審議應當圍繞法律草案二次審議稿的重點、難點和分歧意見，進行深入審議，因此第二次審議法律案比第一次審議應當更深入、更具體、更有針對性。

?三審，常委會會議第三次審議法律案，在全體會議上聽取法律委員會關于法律草案審議結果的報告，這個報告是對該法律草案的整個審議過程和各方面對法律草案二次審議稿提出的意見作出的總結

?常委會組成人員召開分組會議對法律草案三次審議稿再進行審議，在當次會議上提出意見，法律委員會根據委員們的意見再對草案三次審議稿進行必要的修改，提出建議表決稿，如果沒有大的意見，由委員長會議決定提請常委會全體會議表決，以常委會全體組成人員的過半數通過。

二、審議步驟

全國人大對于被列入大會議程的法律案的審議步驟有以下方面：

第一、在全體會議上，由提案機關或人員或者指派有關人員向大會作法律草案的說明。說明的內容一般包括：立法理由、法律草案的起草經過、法案的基本精神及主要問題等。第二、各代表團和有關的專門地進行審議，向大會主席提出審議意見，并印發會議。第三、法律委員會各代表團和有關專門委員會的審議意見，對法律草案進行統一審議，并向大會主席團提出審議結果的報告和法律草案修改稿，對重要的不同意見，應當有審議結果報告中予以說明。

第四、大會主席團審議通過上述報告和修改稿后，印發會議，并將修改全的法律草案提請大會全體會議表決。對法律案在審議中有重大問題需要進一步研究的，經主席團提出，由大會全體會議決定，可以授權常務委員會根據代表的意見進一步審議，作出決定，并將決定情況向全國人民代表大會下次會議報告；也可以授權常務委員會根據代表的意見進一步審議，提出修改方案，提請全國人民代表大會下次會議審議決定。

?全國人民代表大會常委會審議法律案的步驟有：第一、在全體會議上聽取提案人的說明，由人大常委會分組會議進行初步審議。

?第二、由專門委員會和法律委員會進行審議，提出法律草案修改情況和主要問題。

?第三、在全體會議上聽取法律委員會關于法律草案修改情況和主要問題的匯報，由分組會議進一步審議。

?第四、由法律委員會對法律案進行統一審議，提出關于法律草案審議結果的報告。

?第五、在全體會議上，聽取法律委員會關于法律草案審議結果的報告，由分組會議對法律草案修改稿進行審議。

?第六、常務委員會審議法律案時，根據需要，可以召開聯組會議或者全體會議，對法律草案中的主要問題進行討論。

三、審議時間的限制

?在我國，根據《中華人民共和國全國人民代表大會議事規則》第５０條的規定，代表大會全體會議上的發言的，每人可以發言兩次，第一次不超過１０分鐘，第二次不超過５分鐘。第５１條規定，主席團成員和代表團團長或者代表團推選的代表在全體會議上發言的，每人可以就同一議題發言兩次，第一次不超過１５分鐘，第二次不超過１０分鐘。經會議主持人許可，發言時間可以適當延長。

?《全國人民代表大會常務委員會議事規則》第２９條規定，常務委員會組成人員和列席會議的人員在全體會議上的發言，不超過１０分鐘；在聯組會議上，第一次發言不超過１５分鐘，第二次對同一問題發言不超過１０分鐘。事先提出要求，經會議主持人同意的，可以延長發言時間。

第四節

立法議案的通過

一、通過立法議案的形式

?表決制形式 ?

審批制形式

二、通過立法議案的表決制形式

（一）表決方式

?公開表決和秘密表決

?全國人大對法律案的表決，采取整體表決的辦法，即就整個法律草案文體進行表決，而不是逐條進行表決。

（二）表決結果及通過原則

?多數通過：普通多數、特殊多數

三、通過立法議案的審批制形式

?較大的市的人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規，報省、自治區的人民代表大會常務委員會批準后施行。省、自治區的人民代表大會常務委員會對報請批準的地方性法規，應當對其合法性進行審查，同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規不抵觸的，應當在四個月內予以批準。

?省、自治區的人民代表大會常務委員會在對報請批準的較大的市的地方性法規進行審查時，發現其同本省、自治區的人民政府的規章相抵觸的，應當作出處理決定。

?自治區的自治條例和單行條例，報全國人大常委會批準后生效；自治州、自治縣的自治條例、單行條例，報省、自治區人大常委會批準后生效。

法規批準的一般程序有：

1、報請批準。制定法規的機關將該機關表決通過法規的書面報告、法規文本及說明送交報請批準的人大常委會（較大市制定的地方性法規以及自治區制定的自治條例和單行條例報送全國人大常委會；自治州、自治縣制定的自治條例和單行條例報送省、自治區人大常委會）；同時還應將立法的有關資料和征詢意見等情況一并上報。第六十三條

2、決定列入議程。在制定法規的機關報送法規后，一般先交由人大常委會的常設機構（在全國人大是法律委員會或其他專門委員會、在省人大是法制委員會或其他工作委員會）對該法規進行審查。

3、審議法規。雖然在提交人大常委會審議之前，專門委員會或有關工作機構已經進行了審議。但是作為正式的批準程序，還需要進行大會審議。

4、決定法規的批準與不批準。在經主任會議決定后，常委會全體會議對報批的法規進行表決，以全體組成人員的過半數通過批準，作出批準決議。

第五節

法律的公布

一、法律公布權

?法律的公布是指立法機關或國家元首將已通過的法律以一定的形式予以公布，以便全社會遵守執行。

?法律的公布是法的制定程序中的最后一個步驟，它是法律生效的前提。法律通過后，凡是未經公布的，都不能產生法律效力，不具有普遍約束力。

?我國在法律公布權問題上，有一個變化過程。1954年憲法規定由國家主席公布法律，1975年憲法則刪去了這一規定，1978年憲法規定由全國人大常委會委員長公布法律。1982年修改憲法，重新規定由國家主席公布法律

二、公布法律的時間和形式

?全國人大或者全國人大常委會通過法律后國家主席即簽署主席令予以公布。關于公布法律的程序，大致分為兩個步驟，第一個步驟是簽署，即由國家元首依法在公布文件上簽字，以證明該項法律是依法制定的并證明該項法律與立法機關所通過的完全一致。第二個步驟是刊告，即將國家元首簽字的法律，刊登在正式的刊物(公報)上。

?省、自治區、直轄市的人民代表大會制定的地方性法規由大會主席團發布公告予以公布。

省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會制定的地方性法規由常務委員會發布公告予以公布。

較大的市的人民代表大會及其常務委員會制定的地方性法規報經批準后，由較大的市的人民代表大會常務委員會發布公告予以公布。

自治條例和單行條例報經批準后，分別由自治區、自治州、自治縣的人民代表大會常務委員會發布公告予以公布。

美國立法流程

?1.國會議員向本院（參議院或眾議院）提出立法議案。? 2.參議院或眾議院將議案列入議程。

?3.參議院或眾議院對議案進行審議。

?4.議案在本院通過則提交另一院進行審議。

? 5.國會另一院審議后如果對議案有修改意見，則將修改后的議案提交原審議議院再次審議并表決。6.原議院審議修改議案之后再次向另一議院提交審議。5－6的過程可以無限反復直到兩院達成一致，全都通過議案。

?7.兩院通過議案之后交由總統簽署生效。

?8.總統如拒絕簽署，則經過兩院全體會議三分之二以上通過，則法案自動生效，無需總統簽署。

《社會保險法》立法過程

?提議：

?在2006年3月舉行的十屆全國人大四次會議期間，蔣婉秋等465名代表提出制定社會保障法、社會保險法、公民基本生活保障法的議案共14件。

?發展：

?2007年9月22日，原勞動保障部部長田成平在中國社會保障論壇上表示，社會保險法立法時機已經成熟，當前要進一步推進社會保險法立法進程。包括國務委員兼國務院秘書長華建敏在內多位政府官員也在論壇上表示：經過多年探索，我國社會保障體系框架已基本形成，將被實踐證明行之有效的政策措施上升為法律的時機已經成熟。

?討論： ?2007年11月26日的分組審議中，全國人大常委會組成人員就首次提請審議的社會保險法草案進行了激烈討論。在社會保險法長達13年的醞釀、起草過程中，由于社保制度改革推進遲緩和利益觀念的沖突，各方一直爭議不斷。多年來，各方爭議內容從覆蓋范圍到統籌層次，到社?；鹫魇铡⒈O管到運營，幾乎包括社會保險立法的各個方面。

?原則通過： ?國務院總理溫家寶2007年11月28日主持召開國務院常務會議，研究部署促進資源型城市可持續發展工作，討論并原則通過《中華人民共和國社會保險法（草案）》

?一審： ?2007年12月23日，社會保險法草案在十屆全國人大常委會第三十一次會議上首次提請審議，這部草案確立了中國社會保險制度的基本法律框架，養老、醫療、失業、工傷、生育五大社保險種缺乏綜合性統一法律、強制性偏弱等現狀有望轉變。

?修改：

?十屆全國人大常委會第三十一次會議對社會保險法（草案）進行了初次審議。會后，法制工作委員會將草案印發各?。▍^、市）和中央有關部門等單位征求意見。共建議進行五處修改：

?

1、將五個險種分別專章規定。

2、養老保險關系可轉移接續。

3、社保將逐步實行全國統籌。

4、政府支持事項進一步明確。

5、國家對社保基金嚴格監管。

?二審：

? 2008年12月22日，全國人大常委會二審 《社會保險法（草案）》。《社會保險法（草案）》對社會保險費征繳、社會保險基金、社會保險經辦、社會保險監督等分別作出專章規定。

?《社會保險法（草案）》規定，社會保險基金包括基本養老保險基金、基本醫療保險基金、工傷保險基金、失業保險基金和生育保險基金。各項社會保險基金按照社會保險險種分別建賬、分賬核算，不得相互擠占或者調劑使用。

?三審 ：

?2009年12月22日上午，十一屆全國人大常委會第十二次會議舉行全體會議，聽取了全國人大法律委員會關于《社會保險法（草案）》（下文簡稱“草案”）修改情況的匯報。“最低繳費年限”將更靈活，醫療保險部分，在第三人負擔醫藥費方面得到厘清。

?四審：

? 2010年10月25日，十一屆全國人大常委會第十七次會議召開，《社會保險法(草案)》第四次上會接受審議。此時距離社會保險法一審已近三年，但已是社會保險立法提上日程的第十六年。10月28日，全國人大常委會表決經由過程了社會保險法

全國人大立法程序的變化

?1954年，新中國召開了第一屆全國人民代表大會第一次會議，制定了第一部憲法，還制定了5部國家機構的組織法，標志著我國的法制建設進入了一個新的時期。“當時，我國實行高度集中的立法體制，立法權集中在全國人大，人大常委會沒有立法權，也沒有賦予國務院和地方人大立法權?！比珖舜蠓晌瘑T會副主任委員胡康生介紹說，由于立法權集中在全國人大，無法適應繁重的立法任務的需要。因此，1955年7月一屆全國人大二次會議授權全國人大常委會，可以依照憲法的精神，根據實際的需要，制定單行法規；1959年二屆全國人大一次會議進一步授權常委會在大會閉會期間，對現行法律中的一些已經不適用的條文適時加以修改。

?1979年開始，為了適應改革開放、加快立法步伐的需要，我國對立法體制進行了重大改革?！斑@些改革主要體現在1979年7月五屆全國人大二次會議制定的地方各級人大和地方各級人民政府組織法、1982年12月制定的現行憲法以及全國人大及其常委會的有關授權決定之中?！焙瞪M一步解釋說，“第一，擴大了全國人大常委會的立法權；第二，國務院可以制定行政法規；第三，賦予省、自治區、直轄市人大及其常委會根據本行政區域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下制定地方性法規的權力；第四，民族自治地方的人大有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例，對法律和行政法規作變通規定；第五，授權經濟特區所在地的省市制定特區法規?！?立法體制的改革催生了累累碩果。從1979年到2004年6月，全國人大及其常委會共審議通過包括憲法在內的法律323件（現行有效的法律212件），有關法律問題的決定138件，法律解釋10件；國務院制定了970多件行政法規（現行有效的650件）；有立法權的地方人大及其常委會制定了上萬件地方性法規（現行有效的7500多件）；民族自治地方制定了480多件自治條例和單行條例。經過不懈努力，以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系已初步形成。

立法程序日漸成熟 普通百姓走進立法“大廳”

?立法聽證會已經在許多地方舉辦過。比如，8月底，山東省人大舉行立法聽證會，就《山東省海洋環境保護條例（草案）》中的有關條款聽取意見，普通漁民參加了聽證會。5月13日，遼寧省人大首次舉行立法聽證會，內容是與廣大消費者利益關系密切的消費者權益保護規定，20名陳述人中普通消費者代表就有11人?！傲⒎犠C”不是各地今年的創新。早在2000年3月，九屆全國人大三次會議通過的《立法法》就將立法聽證引入立法程序?？梢灶A見，全國各地今后還將舉行更多的立法聽證會。近年來，各級人大常委會廣泛采取座談會、論證會、聽證會、向全民公布法律草案等多種形式征求各方面意見。公眾參與立法，已經從具體法律的探討，延伸到了法律規劃的制定。對此，有人形象地稱之為：普通百姓走進立法“大廳”。

立法質量日益提高 修改法律數量近年來大幅度增加

?進入新世紀，我國立法突出強調“進一步提高立法質量”。

?十屆全國人大常委會第一次會議提出了“實現一個目標，突出一個重點”的立法工作思路。“一個目標”就是爭取在本屆任期內基本形成中國特色社會主義法律體系，而“一個重點”就是提高立法質量。多年來，為了提高立法質量，全國人大常委會進行了很多有益的探索。比如，用立法法的形式把立法程序完善起來，廣泛聽取社會各方面的意見，堅持立法、修改法律和適時廢止法律并重，等等。堅持舉辦法制講座也是一項有效舉措。現在，全國人大常委會每次會議閉幕后都要舉行法制講座,講座緊緊圍繞人大常委會正在或將要審議的重要法律案進行，以增加常委會組成人員的相關法律知識，提高審議質量。面對每一部法律草案，全國人大常委會組成人員總是反復研究推敲，多次審議，保證了立法質量?！坝行┬轮贫ǖ姆?，與提請初審的法律草案相比，新增加的條文占1/3左右，內容有修改的條文占1/2以上。”有關部門提供的這一數字，是全國人大常委會對待立法嚴謹態度的有力佐證。

第四篇：立法技術規范

《立法技術規范》（試行）

（一）法工委發[2009]62號

三、法律常用詞語規范

13.和，以及，或者

13·1 “和”連接的并列句子成分，其前后成分無主次之分，互換位置后在語法意義上不會發生意思變化，但是在法律表述中應當根據句子成分的重要性、邏輯關系或者用語習慣排序。

示例1：一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。

示例2：較大的車站、機場、港口、高等院校和賓館應當設置提供郵政普遍服務的郵政營業場所。

13·2 “以及”連接的并列句子成分，其前后成分有主次之分，前者為主，后者為次，前后位置不宜互換。

示例1：開庭應當公開，但涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私以及當事人約定不公開的除外。

示例2：國務院和省、自治區、直轄市人民政府根據水環境保護的需要，可以規定在飲用水水源保護區內，采取禁止或者限制使用含磷洗滌劑、化肥、農藥以及限制種植養殖等措施。

13·3 “或者”表示一種選擇關系，一般只指其所連接的成分中的某一部分。

示例：任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。

14．應當，必須

“應當”與“必須”的含義沒有實質區別。法律在表述義務性規范時，一般用“應當”，不用“必須”。

示例：仲裁庭對農村土地承包經營糾紛應當進行調解。調解達成協議的，仲裁庭應當制作調解書；調解不成的，應當及時作出裁決。

15．不得，禁止

“不得”、“禁止”都用于禁止性規范的情形?！安坏谩币话阌糜谟兄髡Z或者有明確的被規范對象的句子中，“禁止”一般用于無主語的祈使句中。

示例1：任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。

示例2：禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。

不再使用“不準”“不應”“不能”“嚴禁”等與“不得”和“禁止”相近的詞語。16．但是，但

“但是”、“但”二者的含義相同，只是運用習慣的不同。法律中的但書，一般用“但是”，不用單音節詞“但”。“但是”后一般加逗號，在簡單句中也可以不加。17．除??外，除??以外

“除??外”和“除??以外”搭配的句式用于對條文內容作排除、例外或者擴充規定的表述。對條文內容作排除、例外表達的，置于句首或者條文中間，表述為“除??外，??”或者“??除??以外，??”；對條文內容作擴充表達的，置于條文中間，表述為“??除??以外，還??”。

示例1：除法律另有規定外，任何組織或者個人不得檢查、扣留郵件、匯款。

示例2：農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。

示例3：買賣合同內容除依照本法第十二條的規定以外，還可以包括包裝方式、檢驗標準和方法、結算方式、合同使用的文字及其效力等條款。18．依照，按照，參照

18·1 規定以法律法規作為依據的，一般用“依照”。

示例：國務院和地方人民政府依照法律、行政法規的規定，分別代表國家對國家出資企業履行出資人職責，享有出資人權益。

18·2 “按照”一般用于對約定、章程、規定、份額、比例等的表述。

示例1：投保人可以按照合同約定向保險人一次支付全部保險費或者分期支付保險費。

示例2：履行出資人職責的機構應當按照國家有關規定，定期向本級人民政府報告有關國有資產總量、結構、變動、收益等匯總分析的情況。

18·3 “參照”一般用于沒有直接納入法律調整范圍，但是又屬于該范圍邏輯內涵自然延伸的事項。

示例：本法第二條規定的用人單位以外的單位，產生職業病危害的，其職業病防治活動可以參照本法執行。19.制定，規定

19·1 表述創設法律、法規等規范性文件時，用“制定”；表述就具體事項作出決定時，用“規定”。

示例1：省、直轄市的人民代表大會和它們的常務委員會，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規，報全國人民代表大會常務委員會備案。

示例2：全國人民代表大會代表名額和代表產生辦法由法律規定。

19·2 在表述制定或者規定的語境下，與“規定”、“制定”相近似的用語“確定”、“核定”、“另訂”等，今后立法中一般不再使用，統一代之以“規定”、“制定”或者“另行制定”、“另行規定”。

20.會同，商

20·1 “會同”用于法律主體之間共同作出某種行為的情況。“會同”前面的主體是牽頭者，“會同”后面的主體是參與者，雙方需協商一致，共同制定、發布規范性文件或者作出其他行為。

示例：具體辦法由國務院證券監督管理機構會同有關主管部門制定。

20·2 “商”用于前面的主體是事情的主辦者，后面的主體是提供意見的一方，在協商的前提下，由前面的主體單獨制定并發布規范性文件。

示例：司法鑒定的收費項目和收費標準由國務院司法行政部門商國務院價格主管部門確定。

21．繳納，交納

“交納”較“繳納”的含義更廣，涵蓋面更寬。法律中規定當事人自己向法定機關交付款項時，一般使用“交納”。但是在規定包含有強制性意思時，可以用“繳納”。

示例1：當事人進行民事訴訟，應當按照規定交納案件受理費。財產案件除交納案件受理費外，并按照規定交納其他訴訟費用。

示例2：違反本法規定，應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金，其財產不足以同時支付時，先承擔民事賠償責任。

22．抵銷，抵消

“抵消”用于表述兩種事物的作用因相反而互相消除，“抵銷”用于表述賬的沖抵。法律中表述債權債務的相互沖銷抵免情形時，用“抵銷”，不用“抵消”。

示例：合伙人發生與合伙企業無關的債務，相關債權人不得以其債權抵銷其對合伙企業的債務；也不得代位行使合伙人在合伙企業中的權利。

23.賬，帳

表述貨幣、貨物出入的記載、賬簿以及債等意思時，用“賬”，不用“帳”。示例：保險代理機構、保險經紀人應當有自己的經營場所，設立專門賬簿記載保險代理業務、經紀業務的收支情況。

24.以上，以下，以內，不滿，超過

規范年齡、期限、尺度、重量等數量關系，涉及以上、以下、以內、不滿、超過的規定時，“以上、以下、以內”均含本數，“不滿、超過”均不含本數。

示例1:盜竊、作騙、哄搶、搶奪、敲作勒索或者故意損毀公私財物的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款；情節較重的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款。

示例2：公安機關對吸毒成癮人員決定予以強制隔離戒毒的，應當制作強制隔離戒毒決定書，在執行強制隔離戒毒前送達被決定人，并在送達后二十四小時以內通知被決定人的家屬、所在單位和戶籍所在地公安派出所；被決定人不講真實姓名、住址，身份不明的，公安機關應當自查清其身份后通知。

示例3：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

25.日，工作日 “日”和“工作日”在法律時限中的區別是：“日”包含節假日，“工作日”不包含節假日。對于限制公民人身自由或者行使權力可能嚴重影響公民、法人和其他組織的其他權利的，應當用“日”，不用“工作日”。

示例1：公安機關對被拘留的人，認為需要逮捕的，應當在拘留后的三日以內，提請人民檢察院審查批準。在特殊情況下，提請審查批準的時間可以延長一日至四日。

對于流竄作案、多次作案、結伙作案的重大嫌疑分子，提請審查批準的時間可以延長至三十日。

示例2：人民法院對當事人提出的回避申請，應當在申請提出的三日內，以口頭或者書面形式作出決定。

立法技術規范（試行）

（二）（2011年1月30日）

（前略）

二、法律常用詞語規范 6．作出,做出

6·1 “作出”多與決定、解釋等詞語搭配使用。

示例 1：農村土地承包仲裁委員會對回避申請應當及時作出決定,以口頭或者書面方式通知當事人,并說明理由。（農村土地承包經營糾紛調解仲裁法第二十九條）

示例 2：最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋,應當自公布之日起三十日內報全國人民代表大會常務委員會備案。（監督法第三十一條）

6·2 “做出”多與名詞詞語搭配使用。

示例 1：對在社會主義建設中做出顯著成績的殘疾人,對維護殘疾人合法權益、發展殘疾人事業、為殘疾人服務做出顯著成績的單位和個人,各級人民政府和有關部門給予表彰和獎勵。（殘疾人保障法第十三條）

示例 2：國務院和沿海地方各級人民政府應當加強對海島保護的宣傳教育工作,增強公民的海島保護意識,并對在海島保護以及有關科學研究工作中做出顯著成績的單位和個人予以獎勵。（海島保護法第七條）

7．公布,發布,公告

7·1 “公布”用于公布法律、行政法規、結果、標準等。

示例 1：本法自公布之日起施行。（村民委員會組織法第四十一條）

示例 2：統計調查項目的審批機關應當對調查項目的必要性、可行性、科學性進行審查,對符合法定條件的,作出予以批準的書面決定,并公布;對不符合法定條件的,作出不予批準的書面決定,并說明理由。（統計法第十三條）

示例 3：食品安全國家標準由國務院衛生行政部門負責制定、公布,國務院標準化行政部門提供國家標準編號。（食品安全法第二十一條）

7·2 “發布”用于公開發出新聞、信息、命令、指示等。

示例 1：履行統一領導職責或者組織處置突發事件的人民政府,應當按照有關規定統一、準確、及時發布有關突發事件事態發展和應急處置工作的信息。（突發事件應對法第五十三條）

示例 2：突發事件發生地的其他單位應當服從人民政府發布的決定、命令,配合人民政府采取的應急處置措施,做好本單位的應急救援工作,并積極組織人員參加所在地的應急救援和處置工作。（突發事件應對法第五十六條第二款）

7·3 “公告”用于向公眾發出告知事項。

示例 1：遇有大型群眾性活動、大范圍施工等情況,需要采取限制交通的措施,或者作出與公眾的道路交通活動直接有關的決定,應當提前向社會公告。（道路交通安全法第三十九條）

示例 2：專利復審委員會對宣告專利權無效的請求應當及時審查和作出決定,并通知請求人和專利權人。宣告專利權無效的決定,由國務院專利行政部門登記和公告。（專利法第四十六條）

8．違法,非法

8·1 “違法”一般用于違反法律強制性規范的行為。

示例 1：被檢查單位或者個人拒不停止違法行為,造成嚴重水土流失的,報經水行政主管部門批準,可以查封、扣押實施違法行為的工具及施工機械、設備等。（水土保持法第四十三條）

示例 2：村民委員會不及時公布應當公布的事項或者公布的事項不真實的,村民有權向鄉、民族鄉、鎮的人民政府或者縣級人民政府及其有關主管部門反映,有關人民政府或者主管部門應當負責調查核實,責令依法公布;經查證確有違法行為的,有關人員應當依法承擔責任。（村民委員會組織法第三十一條）

8·2 “非法”通常情況下也是違法,但主要強調缺乏法律依據的行為。

示例 1：任何組織和個人不得侵占、挪用義務教育經費,不得向學校非法收取或者攤派費用。（義務教育法第四十九條）

示例 2：非法占有高度危險物造成他人損害的,由非法占有人承擔侵權責任。所有人、管理人不能證明對防止他人非法占有盡到高度注意義務的,與非法占有人承擔連帶責任。（侵權責任法第七十五條）

9．設定,設立

“設定”和“設立”都可以用于權利、義務、條件等的設置?！霸O立”還可以用于成立或者開辦組織、機構、項目等。

示例 1：行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力,以設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法發布信息等方式,排斥或者限制外地經營者參加本地的招標投標活動。（反壟斷法第三十四條）

示例 2：不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓,應當依照法律規定交付。（物權法第六條）

示例 3：國務院設立食品安全委員會,其工作職責由國務院規定。（食品安全法第四條）

示例 4：國務院和縣級以上地方人民政府根據實際需要,設立專項資金,扶持農村地區、民族地區實施義務教育。（義務教育法第四十七條）

10．執業人員,從業人員

10·1 “執業人員”用于表述符合法律規定的條件,依法取得相應執業證書,并從事為社會公眾提供服務的人員。

示例 1：本法所稱律師,是指依法取得律師執業證書,接受委托或者指定,為當事人提供法律服務的執業人員。（律師法第二條）

示例 2：注冊會計師是依法取得注冊會計師證書并接受委托從事審計和會計咨詢、會計服務業務的執業人員。（注冊會計師法第二條）

10·1 “從業人員”用于表述在一般性行業就業的人員。

示例 1：無雇工的個體工商戶、未在用人單位參加基本養老保險的非全日制從業人員以及其他靈活就業人員可以參加基本養老保險,由個人繳納基本養老保險費。（社會保險法第十條第二款)

示例 2：從業人員有依法接受職業培訓和繼續教育的權利和義務。（教育法第四十條第一款）

11．批準,核準

11·1 “批準”用于有權機關依據法定權限和法定條件,對當事人提出的申請、呈報的事項等進行審查,并決定是否予以準許。

示例 1：進行下列施工作業,施工單位應當向管道所在地縣級人民政府主管管道保護工作的部門提出申請:……

縣級人民政府主管管道保護工作的部門接到申請后,應當組

織施工單位與管道企業協商確定施工作業方案,并簽訂安全防護協議;協商不成的,主管管道保護工作的部門應當組織進行安全評審,作出是否批準作業的決定。（石油天然氣管道保護法第三十五條）

示例 2：從事考古發掘的單位,為了科學研究進行考古發掘,應當提出發掘計劃,報國務院文物行政部門批準;對全國重點文物保護單位的考古發掘計劃,應當經國務院文物行政部門審核后報國務院批準。（文物保護法第二十八條）

11·2 “核準”用于有權機關依據法定權限和法定條件進行審核,對符合法定條件的予以準許。

示例 1：公開發行證券,必須符合法律、行政法規規定的條件,并依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核準;未經依法核準,任何單位和個人不得公開發行證券。（證券法第十條）

示例 2：公證機構的負責人應當在有三年以上執業經歷的公證員中推選產生,由所在地的司法行政部門核準,報省、自治區、直轄市人民政府司法行政部門備案。（公證法第十條）

12．注銷,吊銷,撤銷

12·1 “注銷”用于因一些法定事實出現而導致的取消登記在冊的事項或者已經批準的行政許可等。

示例 1：建設用地使用權消滅的,出讓人應當及時辦理注銷登記。（物權法第一百五十條）

示例 2：有下列情形之一的,行政機關應當依法辦理有關行政許可的注銷手續:

（一）行政許可有效期屆滿未延續的;

（二）賦予公民特定資格的行政許可,該公民死亡或者喪失行為能力的;

（三）法人或者其他組織依法終止的;

（四）行政許可依法被撤銷、撤回,或者行政許可證件依法被吊銷的;

（五）因不可抗力導致行政許可事項無法實施的;

（六）法律、法規規定的應當注銷行政許可的其他情形。（行政許可法第七十條）

12·2 “吊銷”作為一種行政處罰,用于有權機關針對違法行為,通過注銷證件或者公開廢止證件效力的方式,取消違法者先前已經取得的許可證件。

示例 1：郵政企業、快遞企業不建立或者不執行收件驗視制度,或者違反法律、行政法規以及國務院和國務院有關部門關于禁止寄遞或者限制寄遞物品的規定收寄郵件、快件的,對郵政企業直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予處分;對快遞企業,郵政管理部門可以責令停業整頓直至吊銷其快遞業務經營許可證。（郵政法第七十五條）

示例 2：城鄉規劃編制單位取得資質證書后,不再符合相應的資質條件的,由原發證機關責令限期改正;逾期不改正的,降低資質等級或者吊銷資質證書。（城鄉規劃法第六十三條）12·3 “撤銷”用于有權機關取消依法不應頒發的行政許可或者發出的文件、設立的組織機構,也可以用于取消資質、資格等。

示例 1：城鄉規劃主管部門違反本法規定作出行政許可的,上級人民政府城鄉規劃主管部門有權責令其撤銷或者直接撤銷該行政許可。（城鄉規劃法第五十七條）

示例 2：違反本法規定,食品檢驗機構、食品檢驗人員出具虛假檢驗報告的,由授予其資質的主管部門或者機構撤銷該檢驗機構的檢驗資格;依法對檢驗機構直接負責的主管人員和食品檢驗人員給予撤職或者開除的處分。（食品安全法第九十三條第一款）

13．根據,依據

13·1 引用憲法、法律作為立法依據時,用“根據”。

示例 1：為了加強國防建設,完善國防動員制度,保障國防動員工作的順利進行,維護國家的主權、統一、領土完整和安全,根據憲法,制定本法。（國防動員法第一條）

示例 2：省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會根據本法,結合本行政區域的實際情況,制定實施辦法。（村民委員會組織法第四十條）

13·2 適用其他法律或者本法的其他條款時,用“依據”。

示例 1：提供的統計資料不能滿足需要時,國防動員委員會辦事機構可以依據《中華人民共和國統計法》和國家有關規定組織開展國防動員潛力專項統計調查。（國防動員法第十九條）

示例 2：對反壟斷執法機構依據本法第二十八條、第二十九條作出的決定不服的,可以先依法申請行政復議;對行政復議決定不服的,可以依法提起行政訴訟。（反壟斷法第五十三條）

14．謀取,牟取

“謀取”是中性詞,可以謀取合法利益,也可以謀取非法利益?！澳踩　笔琴H義詞,表示通過違法行為追求利益。

示例 1：學校以向學生推銷或者變相推銷商品、服務等方式謀取利益的,由縣級人民政府教育行政部門給予通報批評;有違法所得的,沒收違法所得;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。（義務教育法第五十六條第二款）

示例 2：采購代理機構不得以向采購人行賄或者采取其他不正當手段謀取非法利益。（政府采購法第二十五條第三款）

示例 3：人民調解員在調解工作中有下列行為之一的,由其所在的人民調解委員會給予批評教育、責令改正,情節嚴重的,由推選或者聘任單位予以罷免或者解聘:……

（三）索取、收受財物或者牟取其他不正當利益的;……（人民調解法第十五條）

示例 4：國務院證券監督管理機構工作人員應當忠于職守, 依法辦事,公正廉潔,接受監督,不得利用職務牟取私利。（證券投資基金法第七十九條）

第五篇：立法法評析

袁明圣

[摘 要] 立法法作為一部完善和規范立法活動的國家基本法律，其起草與制定受到各界的廣泛關注，并被寄予厚望。但是，只要我們仔細分析就不難發現，立法法既未能解決現行立法體制及立法過程中所存在的諸多問題，同時其規定本身也不盡合理，甚至有違憲之嫌，其預期效益也難以實現，從而造成立法資源的浪費。與此同時，立法法的制定本身也反映出近年來立法過程中所存在的設租與尋租，以及立法的隨意性等重大問題。

[關鍵詞] 立法法 評析 合憲性 立法效益

一、引言：眾多的期待

改革開放二十年來，為改變國家社會政治經濟生活各個領域中無法可依的局面，包括最高國家權力機關在內的有關國家機關做了大量的工作，其成績是有目共睹的。經過20余年的努力，我國法制建設已初步由“無法無天”走向法制的基本完備。但由于主客觀等諸方面因素的影響，立法體制、程序等方面所存在的問題也受到越來越多的檢視，多方面的研究結果引出一個共同的期待：盡快制定立法法。立法法的制定一時似乎成了解決立法活動中所存在的所有問題的靈丹妙藥。立法法的制定，成為理順立法體制、解決立法沖突（包括立法權限沖突和立法文件沖突）、完善立法程序以保證立法質量和提高立法速度、避免立法無序的主要措施，[1]在行政法學界，也有不少學者認為立法法的制定是在一定程度上解決行政立法中存在的“諸如行政立法的權限、程序、解釋和沖突”等問題，以及完善對抽象行政行為的審查和監督的重要制度設計。[2]因此，當全國人大常委會將立法法列入立法規劃時，有的學者禁不住歡呼這是“中國立法史上的重要里程碑?！盵3]

立法法正是在這樣的背景下開始其論證和起草工作的，歷經數年的不懈努力，立法法帶著理論界與實踐部門人士的眾多期待，終于于2000年3月15日正式出臺。由于被賦予了太多的使命，肩負著太多的重托，所以它的出臺理應引起學界熱烈的評論與贊語，但與以往國家一些重要立法的出臺所引起的熱烈反響相較，立法法出臺后，學界的反映未免有些冷清。毫無疑問，立法法的出臺，使立法體制中存在的某些問題得到了一定程度的解決。但是，在歡呼雀躍的同時，我們是不是也應當理智地對立法法的內容乃至立法法的制定過程件本身作些反思？筆者認為，這種反思并非是毫無意義的。

二、先天不足：合憲性問題的困擾

古有瑕不掩瑜之說，筆者卻欲反其意而用之，用瑜不掩瑕來評價立法法，可能是再恰當不過了。立法法的出臺雖使如立法權限的分工等問題得到一定程度的解決，但立法法本身所存在的問題，卻是無法回避的。

立法法存在的首要問題是其整體上與某些具體規定的合憲性問題。在立法法出臺之前對草案的討論中，學界對此即有不同的認識，大多數學者認為立法法草案不存在合憲性問題，[4]但也有學者認為，全國人大通過立法法自行進行立法權限的劃分本身就違背了基本的憲政原則，而且，全國人大改變或者撤銷全國人大常委會制定的法律的“立法監督權”實質上是對全國人大常委會立法權的剝奪，同樣是違憲的。[5]筆者認為，這種觀點并非是毫無道理的。立法法對有關國家機關“立法”權限的劃分，因涉及各國家機關的關系而從根本上說屬于“憲法”問題，應當通過憲法修正案的方式加以處理，全國人大雖然是最高國家權力機關，但也只能在憲法規定的范圍內行使職權。全國人大以日常立法，即通過制定立法法來對它自身與其他國家機關的權力劃分這一問題作出規定，其憲法依據是不充分的。

而且，就現代分權理論而言，立法權的執掌者為國家立法機關，這在我國憲法中得到了明確的確認，根據憲法及地方人大和地方政府組織法的有關規定：全國人大及其常委會行使國家立法權，特定的行政機關在一定條件下可以制定和發布行政法規和行政規章。但是，這些行政機關制定和發布行政法規及規章的權力并非立法權，而屬于行政權的范疇，[6]立法法將行政法規也作為其調整對象混淆了行政權與立法權的區別。從根本上說，憲法授予這些機關制定規范性文件的權力是為了使之能夠更好地貫徹實施國家立法機關所制定的法律，因此這種權力實質上屬于執行權的范疇。立法法在未能正確把握特定的行政機關及地方國家權力機關規范性文件制定權性質的情況下，將之納入到立法法的調整范圍之內，這無異于承認這些行為屬于立法行為，無異于承認行政機關、地方機關可以與國家立法機關分享立法權，這顯然是與國家立法權由最高國家權力機關行使的憲法規定相悖離的。

就立法法的具體內容而言，其合憲性問題集中體現在行政規章的制定主體和創設軍事立法權的問題上。根據憲法的規定，行政規章的制定主體包括兩種類型，一是國務院各部委有權制定和發布部委規章，[7]二是特定的地方政府可以制定和發布地方規章。[8]在這里，所謂的“部委”指的是由總理提名，由全國人大或其常委會決定任免其首長的職能部門，具體包括各部、各委員會以及審計署。除此以外的其他部門不屬于部委的范疇。按照一般的理解，憲法的這一規定實質上排除了其他部門制定行政規章的可能性，因為憲法在作出這一規定時并不是規定國務院的某一類性質的機構享有行政規章的制定權，而是明確列舉的方式；而且，國務院各部、委員會與其他直屬機構，無論是在地位上，還是在職能上都存在較大差異，是不可能把它們歸為一類的，直屬機構不屬于行政規章的制定主體，[9]這一精神在1999年頒布的行政復議法里得到了體現。該法第7條第1款規定，公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的包括“國務院部門的規定”在內的規范性文件不合法時，在對具體行政行為申請復議時，可以一并提出對該規定的復議申請，同時在該

求”外，[19]別無其他規定。一方面，既然立法法將“行政立法”、“地方立法”乃至“軍事立法”都在立法法中加以規定，那也就沒有任何理由僅對“法律”的解釋問題作出規定，而回避行政機關、司法機關乃至軍事機關對法律、法規的解釋問題；另一方面，既存的“行政解釋”、“地方解釋”、“檢察解釋”、“審判解釋”乃至所謂的“軍事解釋”等是否仍然合法存在？如果說這些解釋存在的合法性與正當性因全國人大常委會的相關決定而得到承認的話，[20]那這種授權決定本身是否合法、正當？退而言之，即使承認其合法性與正當性，各種所謂“解釋”的效力及沖突如何解決？而且，既然它們擁有對法律的解釋權，規定它們可以“法律解釋要求”又有何意義？反之亦然。對此，立法法沒有為我們提供答案。

此外，立法法的某些規定還可能會造成適用上的困難。其中較為典型的是立法法第3條關于立法指導思想的規定。立法法第3條規定：“立法應當遵循憲法的基本原則，以經濟建設為中心，堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產黨的領導、堅持馬克思列寧主義毛澤東思想鄧小平理論，堅持改革開放?！焙翢o疑問，這些原則都是要的，是國家立法機關進行立法時所必須遵循和貫徹的，但是否要在立法法中加以正式規定呢？綜觀現行憲法頒布以來的立法文件，我們可以看到，在法律的正式條文中確認這一原則還是第一次。筆者愚見，立法法的這一規定將會帶來一系列的實際問題。其中最主要的一點就是，立法法作為我國享有立法權或“準立法權”[21]的國家機關在進行“立法”活動時所必須遵循的基本法律依據，所有有關機關，包括最高國家權力機關（國家立法機關）都必須在其法律創制活動中切實地一體遵行，而不得有任何違反。如此一來，首先遇到的一個問題就是，國家立法機關在制定或修改特別行政區基本法時，是否應當遵行？根據一國兩制的構想，特別行政區可以繼續保持原有的資本主義制度和生活方式，其現有的政治、法律、經濟及社會制度將在相當長的時間內得到維系，在這一基礎上制定的特別行政區基本法是否存在違反該條規定的問題？據筆者愚見，這一問題的答案絕非那么簡單。應當說，憲法以“序言”而非正式條文的方式確認這些原則絕非是隨意的，而是在充分考慮到我國國家結構形式的特殊性而慎重權衡的結晶。

四、拔出蘿卜帶出泥：權力割據及其他

立法法本身所存在的問題就暫論至此。從立法法的出臺，我們是不是還可以發現一些其他問題呢？我想是有的。綜觀20年來的立法經驗，除了理論界與實際部門的同志所指出的問題以外，筆者認為，立法法的制定過程本身還反映出以下幾方面的問題：

1、權力割據問題。正如有的學者所指出的那樣，“盡管我們常常表示出對西方國家三權分立理論不屑一顧的神情，卻幾乎全盤接受了三權分立理論的概念范疇、理論假設、分析工具和思維方法而鮮有批判和創新，因而只能無時無刻不處在三權分立理論的強大影響與支配之下。”[22]應當說，這一評價基本上是中肯的，理論界在闡釋我國的憲政體制，論及權力的監督與制約時，都是基于三權分立的理論前提進行的。[23]筆者想要進一步說明的是，在實際立法過程中，更多地體現出的是一種權力的割據而不是權力的分立。[24]

立法法關于立法權限的規定，只有權力的分配，而沒有權力的制約，對當前所存在的權力割據現象非但沒有加以適當的控制，反而進一步使權力的割據法律化。立法法關于軍事立法權等的確認都不過是事實上所存在的權力割據的法律確認而已。由于權力本身的誘惑力及其背后所隱含的巨大利益，立法權力割據現象的存在及法律化必然進一步刺激有關機關試圖加入權力分配與再分配的行列，以便從中分得一杯羹，這也是不少地方不遺余力地爭取“計劃單列市”、“經國務院批準的較大的市”等并非虛名的“名號”的內在驅動力。

2、立法活動與立法過程中的利益驅動現象。對自身利益最大化的追求在立法過程中廣泛存在，尤其是部門利益、地方利益在立法過程中得到了淋漓盡致的體現。從刑事訴訟法關于律師介入時機的折衷規定所體現出的公安部門的強大勢力，到行政訴訟法關于級別管轄問題的規定，[25]都可以說是這種利益的體現。由于每一件立法的出現，都必然意味著某種國家權力的授予或分配，而權力則意味著某種潛在的利益，因是之故，各種五花八門的立法也就有可能出臺。與此相對照，事關絕大多數人切身利益的，也可以說是現代市民社會中最重要的法律――民法典卻遲遲不能出臺。當然，民法典所以遲遲不能制定，有多方面的原因，但仔細分析起來，除了客觀方面的原因外，是不是也印證了立法過程中對自身利益、部門利益追求現象存在的事實？也許盡管民法典事關每一個公民，但卻與任何集團的利益沒有直接的聯系，它也不會產生權力的賦予與分配或再分配，因而其迫切性似乎也就顯得不那么重要了。立法法關于立法權限的分配問題，也因涉及相關機關的權力及權力背后的利益而使問題未能得到妥善解決。

進一步言之，某些所謂“立法”，如部委規章等，實質上就是利益分配的產物，借用經濟學的術語，是“設租”與“尋租”的產物。通過這些立法，某些行業、某些集團的利益（甚至是巨額利潤）雖然得到了維護，但卻以犧牲社會公正與大眾利益，甚至是國家利益為代價。這種情況在某些社會性立法及政府對經濟的管制性立法中也極為常見，在某種意義上說，這些立法不過是利益集團尋租的結果，或者說是管制捕獲的產物。[26]國家立法尚且如此，因其部門利益傾向或地方保護主義傾向而受到普遍責難的部門規章、地方政府規章及地方性法規自不待言。

3、立法資源的浪費問題。立法資源的浪費，是指由于某種原因導致立法活動違背立法目的，使立法無從取得其預期效果，甚或造成更為嚴重的混亂局面。立法行為與其他行為一樣，都必須考慮到一個立法成本問題，如果一種立法不能產生其預期效果，或者立法僅僅是對已有法律的一種重新表述，那么，從經濟的角

度看，無疑就是對有效立法資源的浪費。由于現行憲法體制所限，立法資源呈現出某種稀缺的狀況。[27]除立法法外，刑法、合同法的制定都體現出這么一個問題。這兩大法典盡管是非常必要而迫切的，但從其具體內容看，可以說，這些法典卻實質上價值不大，尤其是刑法典。所以這樣說，起碼基于兩個方面的理由，其一，從總體上看，刑法典只是對已有刑事規范的簡單堆積；其二，刑法典的制定也沒有起到穩定刑事法規范的作用，以至無法實現立法的預期效益。刑法典的頒行不過兩年多的時間，卻已多次對它進行修改就是例證。一些本應在刑法典中加以解決的問題如罪名、各種犯罪的內涵與外延等問題未能得到解決，而為了能夠使之得到順利實施，又不得不通過立法解釋或司法解釋加以界定，從而加大了司法成本，使立法成本轉化為司法成本。[28]各種“行政立法”、“地方立法”等的情況也大抵類似，并已引起一些學者及實踐部門的同志的憂慮和重視。[29]

更令人憂慮也更為嚴重的是，當前我國法治進程中的頑癥主要不是無法可依的問題，而是在法律被制定出來以后，相當數量――如果不是說絕大多數，憲法也不例外――未能得到切實的貫徹實施，甚至是根本就沒有被執行，這是一種對立法資源完完全全的、徹底的浪費。也許有人會說，有法總比沒有好，它總有被遵循、執行的時候。筆者卻不以為然，有法不行不如無法，無法可依尚可帶給人們一絲希冀，而有法不依則連留給人們的這一絲希冀也被擊得粉碎。如果說這些法律還曾偶爾被遵行、被執行的話，那這種“偶爾”也只不過是對法律權威、對公正的褻瀆罷了。因為“偶爾”就意味著差別，意味著前后不

一、反復無常。對于執法機關來說，“偶爾執行”法律實質上是對其執法權力的濫用。[30]

4、立法的隨意性問題。立法的隨意性不僅體現在普通法的制定上，甚至連國家的根本法憲法的修改也體現得淋漓盡致。現行憲法頒行以來的近20年中，我們已先后對它進行過3次修改，共有17條修正案。而這些修改基本上是在沒有修憲的強烈社會訴求與充分的理論準備和論證下進行的。[31]從憲法的修改情況看，對現行憲法進行的3次修改，都是以中國共產黨中央提出修憲的建議為起點的，從修憲建議的提出，到修正案的通過，其速度之快，真可謂是匪夷所思。與修憲前理論上的沉寂極不對應的一個奇怪的現象是，修憲后的溢美之詞卻不絕于耳。只有為數不多的學者對此表示過懷疑與憂慮，但這種懷疑與憂慮終因曲高和寡而顯得異常的寂寥。

就立法法而言，盡管在起草過程中即有學者對其必要性提出過質疑，但卻未能引起重視。與其說它是理論界經過深思熟慮論證的結果，不如說更多地是對實際部門權力劃分要求的回應：“全國人大常委會是在方方面面的實際部門的要求下開始著手起草這部法律的，實際部門的要求是出于感覺，他們感到立法機關與行政機關立法權限劃分不清，因而強烈呼吁要制定一部立法法來解決這一問題。”[32]這種狀況除反映出立法的隨意性以外，同時也印證了前面提及的立法過程中的利益追求傾向。

五、結 語

通過以上分析，筆者認為，無論是從哪一方面看，立法法都不是一次成功的立法。在極為有限地解決了立法活動中存在的部分問題的同時，又增加了新的矛盾與法律沖突。人們對它的期望值很高，但它帶給人們的卻只有失望――學者的失望、對法治的失望。但是，立法法本身及某些規定所存在的諸如合憲性等問題也許并不是最重要的問題，在筆者看來，更重要的是立法法的制定過程本身所反映出來的問題。這些問題包括：如何提高立法活動的科學性與法治化水平，避免立法行為的隨意性；提高社會民眾對立法活動的參與程度，實現立法的民主化；克服立法活動所體現出來的對部門利益、地方利益、集團利益無盡的追求，盡可能防止由于立法行為而加劇現實政治生活中業已存在的權力割據現象，以期最大限度地發揮立法的效能，避免寶貴而有限的立法資源的無謂浪費。當立法行為不再為夢醒時分的一時感覺所困擾時，那也就是立法乃至整個社會真正民主化、法治化實現之日，也只有在法律得到有效的、全社會的一體遵行時，法律的權威才能得以維系，法治才能成為現實。

（本文原刊于《東吳法學》2001年專號，發表時有刪節）

注釋

民政府則因全國人大分別通過的特別授權決定而獲得地方規章的制定權。

[9] 章劍生：《行政訴訟法基本理論》，北京：中國人事出版社1998年版，第125頁。

法典及合同法典為最。

[32] 王磊：《多重矛盾之下的<立法法>（草案）》，載《北大法律周刊》2000年第2卷第2期專題版，網址：http://。

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