篇1：立法建議書

立法建議書范本

事由：關于訴訟案件的律師代理費由敗訴方承擔的立法建議

我是律師事務所金律師，在《〈中華人民共和國民事訴訟法〉修正案(草案)》提請十一屆全國人民代表大會常務委員會審議，《民事訴訟法》的全面修改正式提上人大議事日程之際，就訴訟案件的律師代理費由敗訴方承擔一事向全國人民代表大會常務委員會鄭重的提出如下立法建議：當事人進行民事訴訟，勝訴方聘請律師作為訴訟代理人的，其律師代理費由敗訴方承擔，但律師代理費不得超過物價部門核定的常規標準。

此立法建議的理由及意義：

一、律師費由敗訴方承擔可以促進社會主義法制建設，保障弱勢群體利益。弱勢群體因為經濟原因無法承擔聘請律師的費用導致自身的合法權益得不到保護在現今中國比比皆是，即使有一定的經濟能力聘請得起律師亦存在虧本的可能，因為案件勝訴得到的利益還無法抵銷委托律師的成本。一面擱置的是律師法律知識，一面是弱勢群體因不懂法律專業知識權益得不到保護，這樣的沖突與矛盾直接影響社會主義法制建設。如果將律師代理費由敗訴方承擔寫入《民事訴訟法》將會很好的化解上述矛盾，讓弱勢群體得到很好法律服務，也減少對律師資源的浪費，促進年輕律師的成長。

二、增加違約、違法當事人的成本，減少惡意訴訟，節約司法成本，提高社會守約、守法意識，有促于建設法制、誠信社會。律師代理費由敗訴方承擔寫入《民事訴訟法》不僅不會導致濫訴，反而可以遏制惡意訴訟的發生。因為敗訴的當事人除了要支付本方律師費用外，還需負擔對方的律師費用，因此，人們將會在充分地權衡利弊后才會提起訴訟，即使是潛在的被告也更有可能與對方協商、和解以解決爭端。

三、法律援助是指由政府設立的法律援助機構組織法律援助人員，為經濟困難或特殊案件的人給予無償提供法律服務的一項法律保障制度，法律援助除了特殊案件的以外，基本是為經濟困難的人群提供法律服務，這些人大多數是弱勢群體，是受害者，往往在民事訴訟中是獲勝一方，如果規定律師代理費由敗訴方承擔，那樣大大減少政府法律援助支出，政府也不用為那些違約、違法人的行為買單。

此立法建議的法律依據和實踐基礎：

一、在我國現行法律、法規中，就明確規定了一部分案件的律師代理費由敗訴方承擔。

1、人身損害賠償、名譽侵權、交通肇事案件

《民法通則》第119條規定：“侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用;造成死亡的，并應當支付喪葬費、死者生前扶養的人必要的生活費等費用。”《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第17條第3款規定： “受害人死亡的，賠償義務人除應當根據搶救治療情況賠償本條第一款規定的相關費用外，還應當賠償喪葬費、被撫養人生活費、死亡補償費以及受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費、住宿費和誤工損失等其他合理費用。”

2、著作權侵權案件

《著作權法》第48條規定： “侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償;實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支”。《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用若干問題的解釋》第26條的規定，“著作權法第四十八條第一款規定的制止侵權行為所支付的合理開支，包括權利人或者委托代理人對侵權行為進行調查、取證的合理費用。人民法院根據當事人的訴訟請求和具體案情，可以將符合國家有關部門規定的律師費用計算在賠償范圍內”。

3、商標侵權案件

《最高人民法院 關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第17條明確規定： “商標法第56條第1款規定的制止侵權行為所支付的合理開支，包括權利人或者委托代理人對侵權行為進行調查、取證的合理費用。人民法院根據當事人的訴訟請求和案件具體情況，可以將符合國家有關部門規定的律師費用計算在賠償范圍內。”

4、專利侵權案件

《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第22條規定： “人民法院根據權利人的請求以及具體案情，可以將權利人因調查、制止侵權所支付的合理費用計算在賠償數額范圍之內。”

5、不正當競爭案件

《反不正當競爭法》第20條規定：“經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤;并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用”。

6、合同糾紛中債權人行使撤銷權訴訟案件

最高人民法院 《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋 (一)》第26條明確規定：“債權人行使撤銷權所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務人負擔;第三人有過錯的，應當適當分擔。”

7、擔保權訴訟案件

《中華人民共和國擔保法》第21條規定： “保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償及實現債權的費用。” 分析：債務人如約履行債務，債權人的權益即能得到實現，由于債務人不履行義務，債權人不得不通過訴訟的方式來實現權利，由此所支付的律師費是當事人為實現其債權而支出的費用，屬于當事人的財產損失， 《擔保法》第21條規定的 “實現債權的費用”應當包括合理的律師費。

8、仲裁案件

仲裁可對律師費由敗訴方承擔的仲裁請求予以支持。

9、雙方在合同中明確約定律師費由敗訴方承擔。

根據合同自由原則，只要雙方當事人在合同中有約定律師代理費由敗訴方承擔，則在起訴或仲裁時，關于律師代理費的訴訟請求一般都會得到支持。

從上面的法律、法規規定可以看出律師代理費由敗訴方承擔是有法律基礎的，另外律師代理費由敗訴方承擔體現了民法上的公平原則，將公平原則落實到實處。

二、司法實踐

最高人民法院公告公布了許多案例，例如“二十世紀福克斯公司訴北京文化藝術出版社音像大世界侵犯著作權糾紛案”、“南京電力自動化總廠訴南京天印電力設備廠不正當競爭糾紛案”，都含有律師代理費由敗訴方承擔的情形，由于這些案例帶有判例性質，在司法實踐中具有很強指導意義。

上海市高級人民法院20xx年 “關于印發 《關于民事案件審理的幾點具體意見》的通知中針對人身損害賠償案件提出 “律師費在性質上屬于財產利益，原則上可作為損失。”深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》第五十八則首開勞動爭議案件律師費轉付之先河，規定勞動爭議仲裁和訴訟案件，勞動者勝訴的，勞動者支付的律師代理費用可以由用人單位承擔，四川省瀘州市納溪區人民法院在理解立法精神的基礎上，從20xx年1月1日起，將部分案件的律師代理費列入賠償范圍，由敗訴被告承擔，并成功判決了十余起原告的律師代理費由敗訴被告方承擔的案件。這些地方司法實踐告訴我們，律師代理費由敗訴方承擔具有可操作性。

三、查閱大陸法系、英美法系兩大法系關于律師代理費由敗訴方承擔的資料，無論是以律師代理費用為訴訟費用的組成部分還是將律師代理費作為損害賠償金為理論基礎，兩大法系都不同程度地認可了律師費用由敗訴當事人負擔的制度。

立法構架：

一、“律師代理費由敗訴方負擔”寫入《民事訴訟法》，結束單行的法律、法規關于這方面零零散散的規定，在全國實行律師代理費由敗訴方承擔，統一指導全國這方面的司法實踐。

二、為防止勝訴方惡意支出過高的律師代理費，故對其支出律師代理費應有一定的約束，控制在一定的范圍內。首先，敗訴方承擔的律師代理費不應該超過國家、省市有關部門規定的律師代理費標準。其次，應約定法官自由裁量權的考慮因素，例如優先考慮請本地律師，以減少旅費的開支、一般情況下只支付一個律師的代理費等等。第三、在起訴時應提交與律師事務所簽訂的委托合同和律師事務所開具的律師代理費發票作為律師代理費支付的證據。

三、考慮該制度一開始就全面實施難以統一，可以在存在過錯性案件中試驗，在加以推廣，在《民事訴訟法》中可以這樣規定：“當事人進行過錯性案件民事訴訟，勝訴方聘請律師作為訴訟代理人的，其律師代理費由敗訴方承擔，但律師代理費不得超過物價部門核定的常規標準。”

金 律師

20xx年x月x日

篇2：立法建議書

立法建議書

任立華①

全國人大常委會：

作為一名中國公民、律師，有感于勞動仲裁案件裁決時證據規則的缺失，以及日益增多的勞資糾紛仲裁環節中的舉證難、質證難問題，本人認為非常有必要由全國人大常委會制定一部全國統一適用的《勞動爭議仲裁證據規則》，下面就該提議的理由展開闡述：

一、亟需制定一部《勞動爭議仲裁證據規則》的理由

（一）日益增多的勞資糾紛與勞資雙方維權能力嚴重不對等的社會現實決定了出臺一部程序上高效調處勞資訴爭和平衡勞資雙方訴訟負擔的《勞動爭議仲裁證據規則》的必要性。

眾所周知，我國自改革開放以來，成功的實現了社會經濟的全面發展，但這是與我國承載了來自發達國家的勞動密集型產業的轉移以及三大產業，尤其是第二產業工業和第三產業服務業的全面激活密不可分的，而這均離不開社會生產力的推動者勞動者。勞動者與用人單位的關系維護及合理架構也就成為了社會發展一個不可回避的問題，對此，在國內掀起一股正視和尊重公司和資本力量的《公司的力量》―中央財經頻道傾力打造的電視紀錄片也做出了充分的詮釋。隨著中國城市化的進展，大量農民工涌入城市，成為城市快速發展的建設者的同時，討薪難及工傷待遇問題常常見諸報端，我們敬愛的溫總理為此親自為農民工討薪的場面仍然歷歷在目。由此可見，勞資糾紛已經成為了一個重要的社會問題，這一現象完全可以用一組數據來證明②：全國勞動仲裁委員會收案數在1995年為3.3萬件，相隔十年之后就已經躍升為314000件，增長約有10倍。借用筆者的法律制度的內部運作機制：法律傳達理論③，急速增長的社會需求已經向法律制度的制定者傳達了這一迫切需求。因此，我國亟需從制度層面創制一個操作可行，程序簡便的法規，為高效化解勞資雙方糾紛以及平衡勞資糾紛①作者簡介：任立華（1983-），男，寧夏中衛人，山東大學2005級法學理論碩士研究生，寧夏君元律師事務所律師，主要研究方向：法社會學與法律制度研究。

② 該數據來自于東莞市中級人民法院課題組：《東莞勞動爭議訴訟程序調查報告》，載 任立華：《法律制度的界定 ――內在于法學研究與實踐之間的張力》，《法治論壇》二零零六年第一輯。

③

中相對處于弱勢的勞動者以及相對強勢的用人單位的失衡狀態提供程序性立法。

之所以強調《勞動爭議仲裁證據規則》的出臺，還應承擔平衡勞資雙方訴訟負擔這一歷史重任。主要在于隨著我國法制的健全，雖然一方面有利于包括勞動者在內的全體公民的人權得以更為全面的保障，但另一方面則提醒了用人單位可能承擔的法律責任和風險。所謂上有政策，下有對策，各種躲避法律責任以及增大勞動者維權成本的方法被用人單位的領導們作為良方妙藥，爭相援用。這直接造成了勞動者取證難、維權難，在勞動仲裁案件中因為舉證不能而敗訴。為此，有必要在立法層面，對勞資雙方的舉證負擔進行重新分配，確保仲裁程序雙方當事人的訴求和抗辯均可以得到公平公正的裁決。

（二）零散的條文規定以及地方之間的立法不同步的立法現狀決定了頒布一部體例系統、標準統一的《勞動爭議仲裁證據規則》的緊迫性。

從廣義上講，我國并非完全沒有勞動仲裁證據舉證認證的規定，但這些條款散見于《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》、《勞動爭議仲裁委員會辦案規則》和《關于確立勞動關系有關事項的通知》等現行的法律法規的規定中。即使是為法院審理案件提供參考的三部關于審理勞動爭議案件的司法解釋，也只有部分條文對舉證責任等事項進行了規定。上述立法現狀直接造成了我國勞動仲裁案件審理中證據舉證、認定等規定的缺乏。尤其是我國34個省級行政區域（包括23個省、5個自治區、4個直轄市、2個特別行政區）中僅有十個省級行政區域制定了勞動仲裁證據的認定規則，且規定的形式也不盡相同，這就意味著一旦出現跨省的勞動爭議案件或者勞動仲裁爭議案件歷經一審和二審被申訴至最高人民法院，則難免有適用標準不統一的問題。

勞資糾紛的調處同于民事糾紛，在于定紛止爭和案結事了。在全國上下倡導構建和諧社會的輿論環境中，更需要注重勞動仲裁案件的事實查明和糾紛處理，而這均離不開雙方提交證據，并經由雙方質證和仲裁庭依據證據規則認證后的法律事實，貫徹這一過程中的法律依據正是勞動爭議仲裁證據規則。有了證據規則可以明細舉證責任的分配，有了證據規則可以限定舉證期限的時限，有了證據規則可以簡化仲裁審理的步驟，有了證據規則可以確定證據認證的標準，有了證據規則更可以規范仲裁審理的程序。證據規則的價值和意義是毋庸Z疑的，這從最高院出臺民事訴訟證據規則和行政訴訟證據規則后，對程序正義和實體正義的維護，以及訴訟模式的優化就足以印證這一點。

（三）仲裁證據認定標準的缺失與訴訟程序中證據規則的完備之間的落差決定了審定一部兼顧仲裁與訴訟證據認定標準，銜接仲裁和訴訟程序審理規則的《勞動爭議仲裁證據規則》的現實性。

區別于商事仲裁的一裁終局制，我國勞動仲裁的審理程序實行仲裁前Z以及二審終審制的訴訟制度，這就決定了只要勞資雙方任何一方對仲裁裁決結果不符，提起訴訟程序，那么勞動爭議案件就得依據民事訴訟和民事證據規則的規定進行審理。但是，由于我國勞動仲裁案件審理時并未援用民事訴訟和民事證據規則的相關規定，這就極有可能導致因為裁決標準的不統一，出現仲裁裁決在訴訟階段被否定的問題。如此一來，因為制度層面的不統一問題而造成仲裁裁決與訴訟審理沖突，而影響仲裁裁決的公信力的現狀顯然不利于法制統一的要求。

對比2005年全國勞動仲裁委員會收案數與全國法院受理的勞動爭議案件數：314000：121516。④我們就可以發現二者的比例接近2:1，如此高的比例，如果對仲裁階段的證據認定規則與訴訟階段的證據認定規則不進行統一，無疑將無視和擴大仲裁裁決和訴訟審理標準的差異化。北京市司法局法律援助中心網站刊登的《勞動仲裁，沒有證據規則如何認定證據》⑤一文中劉萍的遭遇就是典型的案例。劉萍因為證據認定標準的問題，同樣的證據在仲裁階段被否定，但在訴訟階段又得到了合議庭的認可，并一舉扭轉了案件的審理結果，這足以說明仲裁和訴訟階段證據規則標準統一化的重要性。

二、亟需由全國人大常委會出臺《勞動爭議仲裁證據規則》的理由

（一）由全國人大常委會出臺《勞動爭議仲裁證據規則》有利于④該數據來自于東莞市中級人民法院課題組：《

⑤《勞動仲裁，沒有證據規則如何認定證據》，北京市司法局法律援助中心網站。

保持立法的連貫性。

目前國內調整勞資雙方爭議的法規主要有《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》、《勞動爭議仲裁委員會辦案規則》和《關于確立勞動關系有關事項的通知》，上述大部分法規由中華人民共和國人力資源和社會保障部（原勞動部）頒布，且相對頒布的時間較早。相比而言，頒布時間較晚，規定最為全面、立法級別最高的是由全國人大常委會出臺的《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》。雖然，人力資源和社會保障部于2009年1月1日頒布的《勞動人事爭議仲裁辦案規則》屬于最新頒布的法規，但是由于該法規調整的范圍相對較窄，在勞動法規里面屬于特別法。因此，《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》無疑是目前國內調整勞動仲裁程序的一般法，地位類似于我國訴訟程序中的三大訴訟法。

《勞動爭議仲裁證據規則》作為一部豐富和細化《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》可操作性的法律，由全國人大常委會起草和出臺，有利于實現立法精神的連續性和立法級別的一致性。

（二）由全國人大常委會出臺《勞動爭議仲裁證據規則》有利于勞動爭議案件在仲裁與訴訟階段適用證據規則的標準統一化。

筆者之所以建議提升《勞動爭議仲裁證據規則》的立法級別，理由在于：一來在全國出臺一部專門規范勞動爭議案件證據規則；二來便于法院直接作為裁決的依據。筆者建議在全國專門制定一部勞動爭議案件證據規則，主要在于避免仲裁與訴訟裁決適用標準不統一而構成對仲裁裁決或法院裁決公信力的消減。同時，如果由人力資源和社會保障部頒布勞動爭議仲裁證據規則，則從法律位階上屬于部門規章。根據現有立法規定，法院在裁決時的適用順序是法律、法律解釋、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例以及司法解釋等的相關條款。因此，從法律位階角度考慮，由全國人大常委會頒布和出臺《勞動爭議仲裁證據規則》，有利于該部法律的直接適用和援用。

三、關于《勞動爭議仲裁證據規則》立法草案樣本的構想

（一）現有法規的梳理

1、全國范圍內涉及到勞動爭議仲裁證據條款的法規

（1）《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》若干問題解釋

二、《條例》第二條第（一）項規定的因企業開除、除名、辭退職工發生的爭議，職工一方當事人申請仲裁時是否需要提供企業發給的通知書？

答：企業開除、除名職工應發給通知書，辭退職工應發給證明書。職工對此不服，申請仲裁，應提供該通知書或證明書。如遇特殊情況，職工無法得到此類通知書，也可提供其它形式的書面材料（如旁證、自述），仲裁委員會應酌情決定其可否作為受理案件的依據。

（2）《勞動人事爭議仲裁辦案規則》

第十七條 當事人對自己提出的主張有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果。

第十八條 在法律沒有具體規定，依本規則第十七條規定無法確定舉證責任承擔時，仲裁庭可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。

第十九條 承擔舉證責任的當事人應當在仲裁委員會指定的期限內提供有關證據。當事人在指定期限內不提供的，應當承擔不利后果。

第二十條 當事人因客觀原因不能自行收集的證據，仲裁委員會可以根據當事人的申請，參照 《中華人民共和國民事訴訟法》有關規定予以收集；仲裁委員會認為有必要的，也可以決定參照《中華人民共和國民事訴訟法》有關規定予以收集。

第二十二條 爭議處理中涉及證據形式、證據提交、證據交換、證據質證、證據認定等事項，本規則未規定的，參照民事訴訟證據規則的有關規定執行。

第三十五條 被申請人可以在答辯期間提出反申請，仲裁委員會應當自收到被申請人反申請之日起五日內決定是否受理并通知被申請人。

決定受理的，仲裁委員會可以將反申請和申請合并處理。 該反申請如果是應當另行申請仲裁的爭議，仲裁委員會應當書面告知被申請人另行申請仲裁；該反申請如果是不屬于本規則規定應當受理的爭議，仲裁委員會應當向被申請人出具不予受理通知書。

被申請人在答辯期滿后對申請人提出反申請的，應當另行提出，

致全國人大法工委的立法建議函

山東永光律師事務所律師尹增棟、胡俊朋

就對新生兒進行強制性親子鑒定并建立基因數據庫問題

致全國人大法工委的立法建議函

全國人大法工委：

我們是山東永光律師事務所律師，在律師執業過程中，收集了大量因子女非親生最終導致離婚的相關案例，現針對婚姻家庭中子女非親生對男性造成的嚴重損害，建議對新生兒進行強制性親子鑒定并建立基因數據庫問題給予立法保護！

目前，我國《婚姻法》、《母嬰保健法》等相關法律法規未對親子鑒定問題作出具體規定，僅在《最高人民法院關于適用<婚姻法>若干問題的解釋（三）》中規定：夫妻一方向人民法院起訴請求確認親子關系不存在，并已提供必要證據予以證明，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系不存在一方的主張成立。當事人一方起訴請求確認親子關系，并提供必要證據予以證明，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系一方的主張成立。

由此可見，我國僅在現行的司法解釋中就離婚訴訟中如何確定親子關系問題作出了規定，且這種規定是補救性的、推定性的。一旦一方不同意，不能強制其進行親子鑒定，無法確定真實的親子關系。特別是在長期撫養孩子的過程中與孩子產生了深厚感情的情況下，對男性的損害，無論是經濟上的付出，還是精神上的傷害，都是無法彌補的。

為此，我們建議，應當在《婚姻法》、《母嬰保健法》、《人口與計劃生育法》等法律中明文規定：對新生兒進行強制性親子鑒定，并將親子鑒定結論載入出生醫學證明；同時，為新生兒建立基因數據庫。這樣，不僅有助于確定親子關系，對被拐賣兒童、走失人員尋親，以及刑事案件的偵破也有巨大的幫助作用。

以上建議，敬請予以立法參考！

建議人：山東永光律師事務所 尹增棟 胡俊朋 律師

關于《校園安全法》的立法建議

由于教育部于2002年9月頒布實施了《學生傷害事件處理辦法》（以下簡稱《辦法》）存在一些嚴重的缺陷, 面對不斷攀升的學生傷害事故, 難于勝任新的歷史使命, 因此盡快制定校園安全立法, 應該是當前立法工作的重點, 使《校園安全法》真正起到學校、學生安全的保護傘的作用。

一、明確學校與學生的法律關系

明確學校與學生的法律關系是明確學校在學生安全方面所承擔職責的性質及確定學校事故責任, 妥善處理學生傷害事故的基本問題和法理基礎。

在實踐中，不同法院在類似案件中對學校是否承擔責任意見不一，具體責任比例分擔也不盡相同，主要是由于對學生在校期間與學校的關系的認識不同導致的。在司法實踐中主要有三種觀點：第一種觀點認為，學校和學生之間是一種監護關系；第二種觀點認為，學校與學生之間是委托監護關系；第三種觀點認為，學校與學生之間是法定的“教育、管

①理、保護”關系 。

在此，我比較同意第三種觀點

首先，在學校與學生之間是否為監護關系上，過去很長一段時間里，輿論傾向于學校承擔主要責任，甚至有學校承擔監護責任的觀點，在訴訟過程中法院判處學校承擔責任的情況是比較多的。很多校園傷害事件發生后，學生家長的第一反映就是“學生在學校受到了傷害，學校就應當承擔責任”。誠然，學校作為教育管理學生的機構，應當保障學生在校期間的人身安全，但是這并不等于學校在扮演學生監護人的角色。因監護權屬于親權范疇，系基于特定的身份關系而形成的`，屬法定權利和義務，非經法定程序不得變更或轉移，學校既非法定監護人的范圍，客觀上也不可能成為未成

年學生的監護人。

其次，在學校與學生之間是否為委托監護關系上，持該種觀點的學者認為學生在學校的注冊行為意味著學生的監護人與學校之間成立了一種委托監護的合同關系，發生學生傷害事故后學校應承擔委托監護責任。表面上看，學校和學生家長之間確實與委托監護類似，但是在學校注冊的是未成年學生，學校和未成年學生家長之間無任何委托監護的協議；且根據委托監護的有關規定，除另有約定外，因被監護人侵權行為需要承擔民事責任的，應當由監護人承擔，被委托人有過錯的，負連帶責任。而我國《人身損害賠償解釋》

第7條規定：對未成年人依法負有教育、管理、保護義務的學校、幼兒園或者其他教育機構，未盡職責范圍內的相關義務致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人致使他人人身損害的，應承擔與其責任相應的賠償責任。并不是與監護人承擔連帶責任，所以不應該是委托監護關系。

再次，對于學校與學生之間是否為“教育、管理、保護”關系，對該觀點持肯定態度的學者認為，依據《教育法》和《未成年人保護法》的有關規定，學校對未成年學生負有教育、管理和保護職責，如學校因過錯違反該義務導致校園傷害事故，應承擔損害賠償責任。我國的《辦法》即采納了此種觀點。根據《教育法》和《未成年人保護法》，學校應當建立安全制度和應急機制，加強對未成年人的安全教育，采取措施保障未成年人的人身安全，在對未成年人在校內或者本校組織的校外活動中發生人身傷害事故時，應當及時救護，妥善處理。《辦法》明確規定學校對未成年學生不承擔監護職責，未成年學生的父母或者其他監護人依法應當履行監護職責，配合學校對學生進行安全教育、管理和保護工作。故此學校與學生之間是一種發生在育人過程中的特殊的教育法律關系，學校對學生負有“教育、管理、保護”的職責，即安全保障義務，這是法定義務，而不是監護職責，更不是基于委托監護合同而產生的義務。當學校未盡到上述安全保

障義務時，即學校具有過錯，理應承擔相應的賠償責任。故此筆者認為該種觀點更能準確的表述學校和學生之間的關系。

二、明確學校事故的歸責原則

所謂歸責, 是指在侵權行為人的行為或物件致他人損害的事實發生以后,侵權的責任或者說所造成的損失歸屬何

②人承擔。對于學校傷害事故的歸責原則，我對此有以下觀點：

第一、學生傷害事故應適用過錯責任原則 過錯責任原則，即由受害人承擔學校或其他致害人有過錯的舉證責任。由于學校并非監護人,因此它所承擔的責任只能是過錯責任, 由過錯方承擔責任。最高人民法院的有關司法解釋也明確規定無論是學校直接承擔責任還是承擔補充責任, 都必須要求學校有過錯為前提, 確定的是過錯責任原則。從法理上講,過錯責任必須具備四個條件, 即損害事實的存在、有損害違法行為、違法行為與損害后果之間具有因果關系和行為人主觀上須有過錯。

第二、兼顧適用公平責任原則 公平責任原則，即在學校和受害人均無過錯情況下，出于公平考慮，分擔雙方責任。某些學生傷害事故既不是學校造成的, 也不是學生方面或校外主體造成的, 而是由于不可抗力、具有對抗性或風險性的體育競賽活動或者其它意外因素造成的, 就無法律責任可言。此類情況下, 應根據公平的觀念, 在考慮當事人的財產狀況及其他情況的基礎上, 學校或第三人對受害人的損失給予適當補償。公平責任原則只是在過錯責任原則無法解決侵權糾紛時的補充適用。

第三、特殊情況下適用無過錯責任原則 無過錯責任原則,是指依照法律的特別規定,在沒有過錯致人損害的情況下, 以行為人的行為造成客觀存在的損害后果作為確定民

事責任根本依據的歸責原則。我國《民法通則》規定, 國家機關或者國家機關工作人員執行職務致人損害、因產品質量不合格致人損害、從事高度危險作業造成他人損害、污染環境造成他人損害和飼養的動物致人損害等幾種特殊侵權行為適用無過錯責任原則。例如受害學生是因為學校建筑物上的擱置物墜落引起, 那么學校就要承擔無過錯責任。

三、將公辦學校的賠償金額納入各級政府財政預算

學生傷害事故中賠償費的問題是妨礙事故妥善解決的瓶頸。從法理上講, 由于學校的過錯造成學生傷害事故理應

③由學校承擔損害賠償金。但現實中,當學校過錯造成學生傷

害事故后, 往往無力賠償, 既拖延了事故的解決, 也使得受害人即債權人的部分損失無法得到法律的救濟與保障, 這顯然是不公平的。因此, 本人認為把公辦學校學生傷害事故的賠償納入各級政府的財政預算, 實行國家賠償是明智的。

四、建立強制保險制度

學生傷害事故由國家進行賠償, 這顯然是處于中國目前的國情考慮的, 是具有中國特色的做法。如果《校園安全法》, 不采用這種方式, 那應參照國際上的做法, 把對學生傷害賠償納入社會保險的范疇進行強制性的保險。至于家長或者成年學生參加商業性保險, 那是以自愿為基礎的,是對社會保險的補充, 應當給予鼓勵。總之，不管是納入財政預算還是納入社會保險,目的很明確, 就是不能使傷害事故的賠償影響到學校正常的辦公和教學秩序,或者影響到學校特別是中小學校的生存與發展,使學校有更多的精力去抓教學或科研等方面的工作。

五、設立相關專門機構, 對事故的責任進行認定及處理

參照醫療糾紛的做法, 應該成立相關專門機構，對事故

④的責任進行認定、鑒定及處理 。這些機構應該設在各級政

府教育主管部門里面，統一受理本轄區內的學生傷害事故糾紛。當事人不服首次認定或鑒定結果的,可以逐級申訴。至于這些機構的人員, 應該廣泛吸收社會各界的專業人士, 并視事故的種類及時抽調相關人員, 組成處理小組, 進行相應的業務活動。

六、對因學校責任引起的未成年學生傷害事故實行舉證倒置的舉證規則

普通的過錯責任原則的舉證責任是誰主張,誰舉證, 但是由于未成年人學生, 不能清楚地認識自己的行為性質以

⑤及后果, 一般不會有效保存證據或提取證據 。而且, 在法

律意義上, 無民事行為能力的人其舉證、作證能力是受到限制的。加之在校學生是被管理者, 相對于教師、學校處于弱勢。這些因素決定了在一般情況下, 學生對自己的主張較難舉證。所以, 舉證責任應該倒置。這在某種程度上, 也會督促學校積極履行其法定職責。

七、明確有關精神損害賠償的規定

《辦法》對受害學生一方能否提出精神損害賠償的請求未作明確規定。根據最高人民法院2001年2月26日通過的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》規定, 學校傷害事故賠償范圍應當包括精神損害賠償。事實上, 當前的受害學生大多是獨生子女, 他們受到傷害或傷亡,必然會給學生及家屬帶來無法彌補的巨大的精神傷害, 因此, 校園安全法, 應把精神損害賠償也一并納入損失賠償之中, 以保護受害學生及家長的合法權益。

法律建議書

本案的法律關系分析：

1、1990年，村委會與A公司土地使用權轉讓協議，并未辦理土地權屬變更登記。 該土地是農村集體建設用地，同時依據一物一權主義和物權變動的公示、公信用原則，土地權屬沒有變更，土地權屬仍然歸村委會所有，A公司未取得土地產權，村委會與A公司存在債權關系。

2、1991年，以村委會名義將土地辦理土地抵押給銀行。

（1）、說明土地權屬仍歸村委會所有。

（2）、依據《擔保法》，村委會是抵押人，銀行是抵押權人，A公司是債務人，土地為抵押物。

3、1994年，A公司將協議項下權利轉交由B公司承接。

（1）、因土地權屬歸村委會，A公司將其享有的債權歸B公司承接。

（2）、因該土地A公司沒有取得土地的產權，不能將該土地依法轉讓給B公司，即土地權屬沒有變更。

4 、2003年初，A 公司將土地對外公開拍賣的行為。

（1）、農村建設用地使用權是否可以作為拍賣標的物？

依據《土地管理法》（1998年修訂版）第六十三條之規定“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設；但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。”本案的土地是不能拍賣。

但如果該地拍賣符合2003年6月24日廣東省人民政府下發的《關于試行農村集體建設用地使用權流轉的通知》（粵府[2003]51號）的相關規定，農村集體建設用地使用權可以按照該通知的規定以出讓、轉讓、出租和抵押的方式進行流轉。

（2）、A公司無權拍賣土地

如本案土地可以流轉，A公司也無權拍賣土地。依據《拍賣法》第六條規定：“拍賣標的應當是委托人所有或者依法可以處分的物品或財產權利。”委托人可以是拍賣標的的所有權人，也可以不是拍賣標的的所有權人，非所有權人必須依法取得拍賣標的的處分權，才可以作為拍賣委托人。本案拍賣標的土地產權屬村委會，且委托人A公司未取得村委會的授權委托，因此，本案拍賣標的不屬于委托人A公司可以自由處分的財產權利，拍賣標的來源不合法。

（3）、本次拍賣會是否有效？

《拍賣法》第七條規定：“法律、行政法規禁止買賣的物品或者財產權利，不得作為拍賣標的。”《合同法》第五十二條規定：“有下列情形之一的，合同無效：??，(五)違反法律、行政法規的強制性規定。”綜上所述，拍賣農村集體建設土地使用權違反了法律、行政法規的強制性規定，簽訂的拍賣合同無效。C公司不能取得該土地的使用權，且C公司也沒有取得土地的權屬登記。

（4）、協議無效所產生的法律后果

協議無效，除有關解決爭議方法的條款外，其它條款沒有法律效力，雙方不能依據協議要求對方履行義務。根據《合同法》第五十七條規定：“無效的合同或

者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。??”第五十八條規定：“合同無效或者被撤銷后，因合同取得的財產，應當予以返；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”

同時依據《拍賣法》第五十八條規定“委托人違反本法第六條的規定，委托拍賣其沒有所有權或者依法不得處分的物品或者財產權利的，應當依法承擔責任。拍賣人明知委托人對拍賣的物品或者財產權利沒有所有權或者依法不得處分的，應當承擔連帶責任。”A公司應對C公司的損失承擔賠償責任，且拍賣公司應承擔連帶責任。

5、B公司和村委會簽訂的《租賃合同》的行為。

（1）、證明土地權屬歸村委會，村委會具有簽訂合同的民事權利。

（2）、因違反了《土地管理法》第六十三條的強制性規定，該租賃土地合同無效。而且該合同是非真實意思表示的合同，并沒有實際履行。

（3）、先抵押，后租賃的，抵押權實現后，不適用“買賣不破租賃”規則。依據《擔保法解釋》第66條。“抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。” 故，B公司不能以租賃合同來對抗他人行使土地權益。

法律建議書

一、本案的起訴思路：

A公司不是土地權屬人，無權處分本案土地， 故，C公司和A公司簽的拍賣合同無效。 又因C公司未辦理土地權屬登記，未能取得土地的物權，不能主張物上請求權。綜上， C公司起訴A公司將土地拍賣的行為無效，C公司和A公司簽訂的拍賣合同無效,請求A公司歸還土地款并賠償損失。

若A公司委托拍賣公司進行拍賣的，則將拍賣公司作為共同被告，請求拍賣公司承擔連帶責任。

二、適用法律

《土地管理法》

《村民委員會組織法》

《拍賣法》

《合同法》

《擔保法》

廣東省人民政府下發的《關于試行農村集體建設用地使用權流轉的通知》（粵府

[2003]51號）

三、爭議焦點：

1、土地權屬問題

2、A 公司將土地對外公開拍賣的行為

3、B公司和村委會簽訂的《租賃合同》能否對抗他人行使土地權益

四、有利點：

土地權屬歸村委會

通過公開途徑競得的土地，C公司不存在過錯。

五、不利點：

土地權屬為農村集體建設用地，其流轉問題受限。

土地已經低于給銀行并辦理的抵押手續，即銀行享有優先受償權。

C公司雖然支付了土地款，還沒有取得土地的物權。

六、風險情況：

能否收回已經支付的全部競價款和獲取損失賠償。因A公司獲得土地款項償還銀行借款后，A公司的實際償還能力有限。

中國人格權法獨立成編及其基本內容的立法建議下

中國人格權法獨立成編及其基本內容的立法

建議（下）

謝哲勝 臺灣中正大學

? 2012-06-04 10:30:32 來源：人大法律評論 2009年第1期

三、人格權法的規范目的與功能

人格權法用來保護人格權，基于人格權和財產權不同，而且人格權有關的問題，并不限于人格權受侵害的情形，因此，民法典應將人格權法獨立一編加以規范。

人格權是作為權利主體的人本身的權利，是關于人的尊嚴與價值的權利[25]人格權法有以下三種目的與功能：[26]

（一）體現以人為本和憲法保障人權的精神[27]

人是權利的主體，人格權也是個人人格的基礎，與個人有不可分離的同一性關系，而且人才是人類社會一切文明和制度的根本。因此，現代各國對于人格權的保護，均以比財產權更為重要的地位加以保護，甚至在憲法的體系上，有關自由權等各項基本權利，均可視為補充具體化人格權的保護以貫徹人性尊嚴的基本價值決定而存在。

（二）減少對人格權益的侵害

雖然憲法對基本權利有保障的規定，然而憲法的規定未必可以作為直接訴權，[28]違反憲法的規定，未必會有人直接承擔法律責任，人格權法的相關規定，則賦予個人直接訴訟救濟的權利，侵害人格權，將直接承擔法律責任（民事責任），尤其是加諸加害人適當的損害賠償責任，將使加害人有切膚之痛，而有嚇阻功能，借此將能減少對人格權益侵害的事件發生，而能對權利主體的人本身給予直接的保護[29]。

（三）鼓勵個人充分發揮其人格價值

人格權法藉由課加害人損害賠償責任，固然可以達到保護人格完整不受侵害的功能，但這只是消極功能；積極方面，藉由人格權法周延的規范，人格權在一定范圍內也能讓權利主體取得財產或非財產的利益，人們可以積極地投注心力培養個別人格權的價值，使人格權對自己產生最大效用，促使個人充分發揮其人格價值，每個人都充分發揮人格價值，將符合整體社會的福祉[30]

四、人格權應否獨立成編有關爭論評析

（一）人格權應否獨立成編有關爭[31]

人格權制度是20世紀初發展起來的一項新型民事法律制度，隨著人類社會的進步而逐漸重要，然而人格權應否于民法典中獨立成編，則有重大爭議，正反意見如下：[32]

1．否定說

持反對意見者理由為：

（1)人格權獨立成編與否與重視人格權無直接關聯

如果法律制度內容已充分表現對人的尊重與人格權的保護，則該項制度在民法典上的安排和位置，是否為單獨一編或一章并不重要。

(2）民法典的設計應以說理圓通為主而非僅以創新為由

世界上迄今尚未有民法典將人格權獨立成編，大多規定在自然人一章中，贊成者若要主張創新與特色，必須先提出足以說服人的理由。

(3)《民法通則》的成功經驗僅在首次將人格權具體列舉而已

《民法通則》之所以備受好評，乃因《民法通則》在1949年后第一次作出比較充分的人格權規定，而不是因為將人格權單獨設節，因此，不要完全被《民法通則》的設計體系所牽制，而要探究其受歡迎的真正原因。

(4)因人格權的本質使人格權不應單獨成編

作為人格權客體的人的生命、身體、健康等，均是人格的載體，因此，人格權與人格始終相依不可分離，因此，世界上民法典均將人格權規定在自然人一章，理由根據正在于此。其次，人格權是存在于主體自身的權利，而非存在于人與人之間關系上的權利，只有人格受到侵害時才涉及與他人的關系，但這種關系屬于侵權行為責任關系，系債權關系，因此人格權不應單獨成編而與其他物權、債權

等并列。

2．肯定說

持贊成意見者理由為：

(1)人格權獨立成編系符合民法典體系結構與內在邏輯

傳統大陸法系民法典未將人格權獨立成編具有二個缺陷：第一，人格權制度與財產權制度系相對應，但人格權卻無體系化的規則，這顯然是不協調，同時反映出民法“重物輕人”的不合理現象。第二，人格權沒有獨立成編，無法突顯其作為民事基本權利的屬性。因此，人格權獨立成編，是法典邏輯性和體系性的要求。

(2）從民法調整對象來看人格權理當獨立成編

民法主要系調整平等主體間的財產關系及人身關系，而人身關系系包括身份關系與人格關系，即所謂人格權與身份權；由于現今大陸法系均單獨設置親屬繼承編來規范身份關系，卻一直未有完整的人格權編來調整人格關系，因此，唯有人格權獨立成編，方能完整調整民法內部體系。

(3)人格權獨立成編有助于原有體系的完整展開而非破壞

民法典的分則體系是按照民事權利建構的，將人格權確認為一項獨立的權利，有助于民法典體系的建構。

(4)侵權行為法既獨立成編也必然在體系上要求人格權單獨成編

民法典的制定過程中，學者大多主張將侵權行為獨立成編，在民法典中集中規定侵害各種民事權利的侵權責任。侵權責任旨在保護各項民事權利，因此必須在民法典分則中先規定各項民事權利，而后再集中規定侵權責任，方能使體系具有邏輯性與完整性。如果民法典僅僅規定物權、知識產權等權利，而不對人格權進行體系化的規定，會使得侵權行為法編對人格權的保護欠缺前提與基礎。因此，與其在侵權行為中規定人格權內容，不如單獨集中對人格權進行規范。

(5）人格權獨立成編是我國民事立法寶貴經驗的總結

1986年的《民法通則》第五章第四節就人身權利的規定，已為中國未來民法典整個分則體系建構出基礎。該節就人格權內容充分列舉，系各國民事立法所罕見。其次，《民法通則》將人身權與物權、債權等并列作出規定，從而為人格權獨立成編提供獨立的立法根據。最后，《民法通則》所確立的體系，已經過長時間的試練，成為民法立法的寶貴經驗，應當繼續保留而非拋棄，從而成為人格權獨立成編的重要理由。

（二）本文評析

1．功能決定體系而非概念決定體系

人格權法的規范功能，重在人格法益的保護，不限于人格受到侵害時才涉及與他人的關系，人們以姓名、名譽、肖像、美姿協商利用，并不涉及侵權行為。

篇3：立法建議書

3.代表議案和建議的區別

4.人大議案與建議、批評和意見的區別

5.《關于推動云南航空業發展的建議》提案

6.人大代表如何寫好議案和建議

7.關于縣人大代表提出議案與建議的注意事項

篇4：立法建議書材料

關于《校園安全法》的立法建議

由于教育部于2002年9月頒布實施了《學生傷害事件處理辦法》（以下簡稱《辦法》）存在一些嚴重的缺陷, 面對不斷攀升的學生傷害事故, 難于勝任新的歷史使命, 因此盡快制定校園安全立法, 應該是當前立法工作的重點, 使《校園安全法》真正起到學校、學生安全的保護傘的作用。

一、明確學校與學生的法律關系

明確學校與學生的法律關系是明確學校在學生安全方面所承擔職責的性質及確定學校事故責任, 妥善處理學生傷害事故的基本問題和法理基礎。

在實踐中，不同法院在類似案件中對學校是否承擔責任意見不一，具體責任比例分擔也不盡相同，主要是由于對學生在校期間與學校的關系的認識不同導致的。在司法實踐中主要有三種觀點：第一種觀點認為，學校和學生之間是一種監護關系；第二種觀點認為，學校與學生之間是委托監護關系；第三種觀點認為，學校與學生之間是法定的“教育、管

①理、保護”關系 。

在此，我比較同意第三種觀點

首先，在學校與學生之間是否為監護關系上，過去很長一段時間里，輿論傾向于學校承擔主要責任，甚至有學校承擔監護責任的觀點，在訴訟過程中法院判處學校承擔責任的情況是比較多的。很多校園傷害事件發生后，學生家長的第一反映就是“學生在學校受到了傷害，學校就應當承擔責任”。誠然，學校作為教育管理學生的機構，應當保障學生在校期間的人身安全，但是這并不等于學校在扮演學生監護人的角色。因監護權屬于親權范疇，系基于特定的身份關系而形成的，屬法定權利和義務，非經法定程序不得變更或轉移，學校既非法定監護人的范圍，客觀上也不可能成為未成

年學生的監護人。

其次，在學校與學生之間是否為委托監護關系上，持該種觀點的學者認為學生在學校的注冊行為意味著學生的監護人與學校之間成立了一種委托監護的合同關系，發生學生傷害事故后學校應承擔委托監護責任。表面上看，學校和學生家長之間確實與委托監護類似，但是在學校注冊的是未成年學生，學校和未成年學生家長之間無任何委托監護的協議；且根據委托監護的有關規定，除另有約定外，因被監護人侵權行為需要承擔民事責任的，應當由監護人承擔，被委托人有過錯的，負連帶責任。而我國《人身損害賠償解釋》

第7條規定：對未成年人依法負有教育、管理、保護義務的學校、幼兒園或者其他教育機構，未盡職責范圍內的相關義務致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人致使他人人身損害的，應承擔與其責任相應的賠償責任。并不是與監護人承擔連帶責任，所以不應該是委托監護關系。

再次，對于學校與學生之間是否為“教育、管理、保護”關系，對該觀點持肯定態度的學者認為，依據《教育法》和《未成年人保護法》的有關規定，學校對未成年學生負有教育、管理和保護職責，如學校因過錯違反該義務導致校園傷害事故，應承擔損害賠償責任。我國的《辦法》即采納了此種觀點。根據《教育法》和《未成年人保護法》，學校應當建立安全制度和應急機制，加強對未成年人的安全教育，采取措施保障未成年人的人身安全，在對未成年人在校內或者本校組織的校外活動中發生人身傷害事故時，應當及時救護，妥善處理。《辦法》明確規定學校對未成年學生不承擔監護職責，未成年學生的父母或者其他監護人依法應當履行監護職責，配合學校對學生進行安全教育、管理和保護工作。故此學校與學生之間是一種發生在育人過程中的特殊的教育法律關系，學校對學生負有“教育、管理、保護”的職責，即安全保障義務，這是法定義務，而不是監護職責，更不是基于委托監護合同而產生的義務。當學校未盡到上述安全保障義務時，即學校具有過錯，理應承擔相應的賠償責任。故此筆者認為該種觀點更能準確的表述學校和學生之間的關系。

二、明確學校事故的歸責原則

所謂歸責, 是指在侵權行為人的行為或物件致他人損害的事實發生以后,侵權的責任或者說所造成的損失歸屬何

②人承擔。對于學校傷害事故的歸責原則，我對此有以下觀點：

第一、學生傷害事故應適用過錯責任原則 過錯責任原則，即由受害人承擔學校或其他致害人有過錯的舉證責任。由于學校并非監護人,因此它所承擔的責任只能是過錯責任, 由過錯方承擔責任。最高人民法院的有關司法解釋也明確規定無論是學校直接承擔責任還是承擔補充責任, 都必須要求學校有過錯為前提, 確定的是過錯責任原則。從法理上講,過錯責任必須具備四個條件, 即損害事實的存在、有損害違法行為、違法行為與損害后果之間具有因果關系和行為人主觀上須有過錯。

第二、兼顧適用公平責任原則 公平責任原則，即在學校和受害人均無過錯情況下，出于公平考慮，分擔雙方責任。某些學生傷害事故既不是學校造成的, 也不是學生方面或校外主體造成的, 而是由于不可抗力、具有對抗性或風險性的體育競賽活動或者其它意外因素造成的, 就無法律責任可言。此類情況下, 應根據公平的觀念, 在考慮當事人的財產狀況及其他情況的基礎上, 學校或第三人對受害人的損失給予適當補償。公平責任原則只是在過錯責任原則無法解決侵權糾紛時的補充適用。

第三、特殊情況下適用無過錯責任原則 無過錯責任原則,是指依照法律的特別規定,在沒有過錯致人損害的情況下, 以行為人的行為造成客觀存在的損害后果作為確定民事責任根本依據的歸責原則。我國《民法通則》規定, 國家機關或者國家機關工作人員執行職務致人損害、因產品質量不合格致人損害、從事高度危險作業造成他人損害、污染環境造成他人損害和飼養的動物致人損害等幾種特殊侵權行為適用無過錯責任原則。例如受害學生是因為學校建筑物上的擱置物墜落引起, 那么學校就要承擔無過錯責任。

三、將公辦學校的賠償金額納入各級政府財政預算

學生傷害事故中賠償費的問題是妨礙事故妥善解決的瓶頸。從法理上講, 由于學校的過錯造成學生傷害事故理應

③由學校承擔損害賠償金。但現實中,當學校過錯造成學生傷

害事故后, 往往無力賠償, 既拖延了事故的解決, 也使得受害人即債權人的部分損失無法得到法律的救濟與保障, 這顯然是不公平的。因此, 本人認為把公辦學校學生傷害事故的賠償納入各級政府的財政預算, 實行國家賠償是明智的。

四、建立強制保險制度

學生傷害事故由國家進行賠償, 這顯然是處于中國目前的國情考慮的, 是具有中國特色的做法。如果《校園安全法》, 不采用這種方式, 那應參照國際上的做法, 把對學生傷害賠償納入社會保險的范疇進行強制性的保險。至于家長或者成年學生參加商業性保險, 那是以自愿為基礎的,是對社會保險的補充, 應當給予鼓勵。總之，不管是納入財政預算還是納入社會保險,目的很明確, 就是不能使傷害事故的賠償影響到學校正常的辦公和教學秩序,或者影響到學校特別是中小學校的生存與發展,使學校有更多的精力去抓教學或科研等方面的工作。

五、設立相關專門機構, 對事故的責任進行認定及處理

參照醫療糾紛的做法, 應該成立相關專門機構，對事故

④的責任進行認定、鑒定及處理 。這些機構應該設在各級政

府教育主管部門里面，統一受理本轄區內的學生傷害事故糾紛。當事人不服首次認定或鑒定結果的,可以逐級申訴。至于這些機構的人員, 應該廣泛吸收社會各界的專業人士, 并視事故的種類及時抽調相關人員, 組成處理小組, 進行相應的業務活動。

六、對因學校責任引起的未成年學生傷害事故實行舉證倒置的舉證規則

普通的過錯責任原則的舉證責任是誰主張,誰舉證, 但是由于未成年人學生, 不能清楚地認識自己的行為性質以

⑤及后果, 一般不會有效保存證據或提取證據 。而且, 在法

律意義上, 無民事行為能力的人其舉證、作證能力是受到限制的。加之在校學生是被管理者, 相對于教師、學校處于弱勢。這些因素決定了在一般情況下, 學生對自己的主張較難舉證。所以, 舉證責任應該倒置。這在某種程度上, 也會督促學校積極履行其法定職責。

七、明確有關精神損害賠償的規定

《辦法》對受害學生一方能否提出精神損害賠償的請求未作明確規定。根據最高人民法院2001年2月26日通過的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》規定, 學校傷害事故賠償范圍應當包括精神損害賠償。事實上, 當前的受害學生大多是獨生子女, 他們受到傷害或傷亡,必然會給學生及家屬帶來無法彌補的巨大的精神傷害, 因此, 校園安全法, 應把精神損害賠償也一并納入損失賠償之中, 以保護受害學生及家長的合法權益。

篇5：立法建議書材料

山東永光律師事務所律師尹增棟、胡俊朋

就對新生兒進行強制性親子鑒定并建立基因數據庫問題

致全國人大法工委的立法建議函

全國人大法工委：

我們是山東永光律師事務所律師，在律師執業過程中，收集了大量因子女非親生最終導致離婚的相關案例，現針對婚姻家庭中子女非親生對男性造成的嚴重損害，建議對新生兒進行強制性親子鑒定并建立基因數據庫問題給予立法保護！

目前，我國《婚姻法》、《母嬰保健法》等相關法律法規未對親子鑒定問題作出具體規定，僅在《最高人民法院關于適用<婚姻法>若干問題的解釋（三）》中規定：夫妻一方向人民法院起訴請求確認親子關系不存在，并已提供必要證據予以證明，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系不存在一方的主張成立。當事人一方起訴請求確認親子關系，并提供必要證據予以證明，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系一方的主張成立。

由此可見，我國僅在現行的司法解釋中就離婚訴訟中如何確定親子關系問題作出了規定，且這種規定是補救性的、推定性的。一旦一方不同意，不能強制其進行親子鑒定，無法確定真實的親子關系。特別是在長期撫養孩子的過程中與孩子產生了深厚感情的情況下，對男性的損害，無論是經濟上的付出，還是精神上的傷害，都是無法彌補的。

為此，我們建議，應當在《婚姻法》、《母嬰保健法》、《人口與計劃生育法》等法律中明文規定：對新生兒進行強制性親子鑒定，并將親子鑒定結論載入出生醫學證明；同時，為新生兒建立基因數據庫。這樣，不僅有助于確定親子關系，對被拐賣兒童、走失人員尋親，以及刑事案件的偵破也有巨大的幫助作用。

以上建議，敬請予以立法參考！

建議人： 律師 二○xx年九月十日

篇6：立法建議書材料

一、自助行為一般條款的界定

（一）自助行為的含義

關于自助行為，德國學者拉倫茨的表述為:”為了保證權利而采取的法律上允許的、具有進攻性的行為，即法律允許的自助。”該種認識突出強調自助行為具有進攻性，從而與正當防衛、緊急避險的防御性區別開來。但其在要件構成中，仍屬于一種權利實現的保全措施。王澤鑒先生的表述為:“為保護自己權利，對于他人之自由或財產施以拘束、押收或毀損者，稱為自助行為，為法律所容許之權利全保措施，亦不負賠償責任，但以不及受法院或其他有關機關援助，而且非與其時為之，則請求權不得實行或實行現有困難者為限。”該觀點依然將其作為公權力救濟制度的例外。梅仲協先生認為:“以私力保護自己之請求權，稗臻于安全者，謂之自助行為。”該觀點對自助行為的保護對象限定為請求權。

筆者認為, 自助行為是指權利人為了保護自己的合法權益，在情勢緊迫又不能及時請求國家機關予以救助的情況下，憑借個人的力量對他人的財產或自由施加扣押拘束或其他相應的措施而為法律或社會公德所認可,使其不負損害賠償責任的行為。

（二）自助行為一般條款的界定

自助行為一般條款這一用語到底是指自助行為的一般規范還是自助行為的一般條文，學者們都沒有予以明確。追究“條款p 既然本文是從立法的角度展開研究的，應當明確自助行為一般條款的法技術含義。從民法的現代發展來看，“一般條款”經常是指某一具體的法律條文，其中包括若干款。自助行為一般條款應具備的技術含義是:首先，一般條款應當具有一般性。一般條款能夠概括全部自助行為的特征，成為認定自助行為的唯一依據。既然是一般條款就是相對于具體自助行為而言的，是作為具體自助行為的上位概念出現的，是具體自助行為的概括和抽象，所以一般條款來源于各種自助行為從而必然體現其特征。其次，一般條款應具有包容性、發展性和適用性。作為法律內在的邏輯品質，法律存在最根本理據在于它是社會生活的規則，因此應兼具現實性和時代性，才能反映社會

生活本身并適應它的瞬息萬變。對于作為自助行為適用基礎的一般條款更應符合社會經濟復雜、潛在風險增加和網絡技術普及等需要。

二、研究自助行為一般條款的意義

（一）彌補法律漏洞

規定法律的一般條款，可以與法律概念、法律原則等法律規范共同組建邏輯之網，以避免“具體決疑式”法律規范可能發生的漏洞、缺失和數目過于龐大的問題。因為具體規則勢必導致難以列舉窮盡，出現法律漏洞，或條文數目過于龐大，而自助行為的一般條款可以簡化立法，盡量用最簡單的條文規定最豐富、最大量的自助行為的內容，通過其概括性、衡平性來克服這些局限。一般條款進行法律推理的基礎和前提，也是建立法律邏輯體系不可或缺的環節。

（二）適應社會發展和變革

一般條款是一種高度的彈性條款，能夠迅速適應社會變革的法律形態，可以給將來自助行為制度的發展留下必要的空間，在短時間內形成一種全新的法律框架，以實現法律調整秩序的功能。自助行為的類型必然隨著社會的發展而發展，如果單純采用一一列舉的方式，必然使得將來出現新的自助行為類型時無法為自助行為的具體條款所調整。為避免因法律的頻繁變動而引起的法律體系內的混亂與社會秩序的不穩定，采用自助行為一般條款是明智之舉。

（三）賦予法官的裁判準則的統一

由于我國法官培養渠道不統一，地域遼闊，各地習慣不同，經濟發展水平各異，因此不同的法官對同一自助行為可能存在不同的認識。我國司法實踐己經表明，如果將問題完全交給法官自由裁量，則難免出現同一案件審判結果大相徑庭的局面。法制社會的一個重要標準就是民事主體對行為結果有一個合理的預期，因此通過一般條款的規定，規范統一的裁判標準，從而避免走入司法裁判差異的困境。

三、自助行為一般條款的立法建議

我國現在正處于民事立法時期，全國人大常委會法工委、中國社會科學院、中國人民大學的三個民法典草案都從不同角度對自助行為予以規定。參照以上三個草案，結合自助行為的發展趨勢及各國立法例和我國的實際，筆者提出以下建議：

自助行為是規定在抗辯事由中還是規定在總則中？從各國立法例來看，《德國民法典》將其規定在總則中，而《瑞士民法典》將其規定在抗辯事由中。在我國的民法典草案中，中國人民大學的草案將其規定在總則中，而社會科學院和法工委的草案將其規定在抗辯事由中。在《中國民法典侵權責任法編》草案建議稿中，第二十條這樣規定自助行為：“為維護自己的合法權益不受侵害，在情

況緊急，來不及請求政府有關部門介入的情況下，可對行為人的財產進行扣留。實施自助行為造成對方損害的，不承擔民事責任。法律另有規定的除外。”在《中國民法典·侵權行為法編草案建議稿》中，將自助行為規定在抗辯事由中，第十八條這樣規定自助行為：“為維護自己的合法權益而對加害人實施自助行為的，行為人不承擔民事責任。自助行為超過必要限度的，行為人應當承擔相應的責任。”而在2009年12月26日由中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十二次會議通過的《中華人民共和國侵權責任法》并沒有將自助行為納入其中。

筆者認為，還是將其規定在總則中比較合適。首先，在我國擔保法中已經規定了在保管、運輸、加工合同中的留置權，在物權法建議稿中也規定占有人的追擊權和防御權。如果不在總則中規定一般自助行為，那么這些特別自助行為將失去依托。其次，民法是權利法，以權利為本位，以個人利益的保護為最高的使命。所以，法律應以積極的姿態鼓勵權利人去保護自己的權利。如果將自助行為規定在抗辯事由中的話，自助行為只能起到消極的防御作用，即在發生侵權行為時發生阻卻違法的效力，使侵害人不承擔法律責任。這樣不利于債權人民事權利的保護。

自助行為的一般條款與自助行為的具體列舉應當并存。自助行為的一般條款本身也有不可避免的缺陷。一般條款的模糊性，不確定性和高度概括性與這個深刻變革的時代顯然無法完美契合。自助行為一般條款的實行必須有嚴格的司法程序保證，因此望通過自助行為一般條款解決所有的問題是絕對理性主義的做法。

[參考文獻]

[1]王澤鑒:.民法總則[M].中國政法大學出版社,2001,(1):568.

[2]【德】卡爾.拉倫茨.德國民法通論[M](上冊).法律出版社,2003,(1):358.

[3]楊湘君.論自助行為[D].西南政法大學碩士學位論文,第17頁.