第一篇：論我國貪污腐敗罪立法方面的不足

論我國貪污腐敗罪立法方面的不足

摘要

貪污、受賄等腐敗現(xiàn)象是當今困擾世界各國的一大社會問題。貪污、受賄犯罪為人民群眾所深惡痛絕，當前，我國貪污罪受賄罪法定刑設(shè)置存在不少的問題，在一定程度上影響了打擊和預(yù)防貪污受賄犯罪的成效。由于立法方面存在不足，導致實踐中法院對于貪污、受賄罪的判決結(jié)果往往令人難以接受，許多判決結(jié)果也違背了法律的基本原則。現(xiàn)代法制社會刑事審判工作的基本要求是;定罪準確和量刑恰當。這就需要首先在立法上有一個合理的法定刑準繩，以及科學完善的量刑制度。所以我國在刑事司法實踐中，我國腐敗犯罪立法方面的不足應(yīng)當引起所有法律工作者的重視。本文以貪污罪和受賄罪為視角，來論述我國腐敗犯罪立法方面存在的問題。最后提出了自己的完善建議：增設(shè)罰金刑，調(diào)整沒收財產(chǎn)刑、完善資格刑的內(nèi)容，對貪污罪受賄罪增設(shè)資格刑、取消分則條文中規(guī)定的免刑條件和非刑罰的處理方式、在適當時候從立法上廢除貪污罪受賄罪的死刑、對貪污罪受賄罪應(yīng)分別規(guī)定不同的法定刑、取消有關(guān)數(shù)額的規(guī)定，將數(shù)額犯修改為情節(jié)犯。

關(guān)鍵詞：腐敗犯罪、立法缺陷、貪污罪、受賄罪、量刑建議制度

目錄

一、近年來我國貪污、受賄等腐敗犯罪多呈現(xiàn)的特點及立法上的缺陷分析 ㈠近年來我國貪污、受賄等腐敗犯罪呈現(xiàn)的特點 ⒈犯罪手段越來越先進，隱蔽性越來越強

⒉貪污腐敗犯罪很少單兵作戰(zhàn)，窩案、串案增多 ⒊貪污腐敗犯罪中親人間共同作案的越來越多 ⒋貪污腐敗犯罪人攜款潛逃增多，資金外流嚴重 ⒌貪污腐敗犯罪中頂風作案和持續(xù)作案突出 ㈡對我國貪污受賄等腐敗立法方面的缺陷分析

二、從貪污受賄的角度，談完善我國腐敗犯罪立法的建議 ㈠增設(shè)罰金刑、調(diào)整沒收財產(chǎn)刑

㈡ 對貪污罪受賄罪完善和增設(shè)資格刑

（四）取消有關(guān)數(shù)額的規(guī)定，將數(shù)額犯修改為情節(jié)犯

（五）建立量刑建議制度，實現(xiàn)量刑的公正

三、結(jié)束語

四、參考文獻

（三）對貪污罪受賄罪應(yīng)分別規(guī)定不同的法定刑

引言

貪污、受賄是當今困擾世界各國的一大社會問題，各個國家都在同這些腐敗犯罪作斗爭,隨著我國社會主義經(jīng)濟的快速發(fā)展,人民生活水平的日益提高，貪污、受賄等腐敗犯罪也越來越嚴重，同時立法上的缺陷也逐漸暴露出來。舉一個較為明顯的例子，我國刑法把貪污受賄罪的起刑點設(shè)為5000元作為罪與非罪的界限，而盜竊罪的起刑點為5000到2000元。這就很有可能出現(xiàn)一名國家工作人員貪污4000元只收到行政處分，而一名普通的公民盜竊1000元就會被判刑入獄。這明顯違背了刑法的基本原則。

一、近年來我國貪污、受賄等腐敗犯罪多呈現(xiàn)的特點及立法上的缺陷分析

㈠近年來我國貪污、受賄等腐敗犯罪呈現(xiàn)的特點。

我們國家自改革開放以來，尤其是確定了社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展方向以來，經(jīng)濟高度增長，經(jīng)濟建設(shè)取得了很大的的成就。但在另一方面，貪污腐敗犯罪卻有日趨增多的趨勢，而且這個增多是全方位的，包括案件數(shù)量增多；犯罪金額增大，犯罪金額上百萬元的案件已是司空見慣，上千萬的也不在少數(shù)，一些案件犯罪金額甚至上億元；犯罪分子的級別也越來越高。貪污腐敗犯罪目前還呈現(xiàn)出以下新方法、新動向、新特點。⒈犯罪手段越來越先進，隱蔽性越來越強。

貪污腐敗犯罪絕大多數(shù)屬于智能犯罪，行為人都有一定的文化水平和職務(wù)，在犯罪前總是想方設(shè)法變換作案手段，隱瞞所犯罪行，逃避法律制裁。例如，深圳工程咨詢公司副總經(jīng)理兼廣州公司經(jīng)理曾莉華在與境處公司合作經(jīng)營一些工程項目時，以“入門費”、“酬謝費”、“辦理出國旅游”等費用為名，先后向三個公司的董事長索賄并接受賄賂共計人民幣387萬元，港幣13萬余元，美元2萬8千元，并將絕大部分贓款換成港幣或美金，轉(zhuǎn)移到香港存入當?shù)劂y行，企圖定居后享受。從以上案例來看,其主要手段可主要歸納為幾種：⑴善于利用先進的科學技術(shù)手段作為犯罪的工具，從而具有較大的隱蔽性和欺騙性。⑵權(quán)錢交易的犯罪活動，往往混雜在合法執(zhí)行任務(wù)之中。⑶犯罪手段不僅從單向向雙向、多向發(fā)展，而且從個體向綜合體發(fā)展，表現(xiàn)為內(nèi)外勾結(jié)，里應(yīng)外合。⑷貪污腐敗犯罪與其他經(jīng)濟違法，行政違法行為交織在一起，相互聯(lián)系，互相包容。

⒉貪污腐敗犯罪很少單兵作戰(zhàn)，窩案、串案增多。

“近年來的貪污賄賂犯罪逐漸向群體方向發(fā)展。一些國家工作人員與其他的人以及其他單位人員勾結(jié)起來，或者單位內(nèi)部的人員互相串通，共同侵吞國家和集體財產(chǎn)，有些犯罪還帶有明顯的團伙性質(zhì)。往往是在一個單位查處一案，就能挖出一窩一串，情況十分驚人。”2010年7月28日,重慶市忠縣原磨子鄉(xiāng)黨委書記鄧強華、鄉(xiāng)長黎昌祥、副鄉(xiāng)長范少文因涉嫌玩忽職守受賄罪，在忠縣人民法院集體受審。其原因是為工程老板謀取私利大開綠燈，導致22家施工企業(yè)工程款和保證金約1260萬元無法兌現(xiàn)。殘酷的事實證明了，貪污腐敗犯罪呈現(xiàn)出窩案、串案繁多的局面。窩案是指國有單位中有三人或三人以上進行職務(wù)犯罪的案件。如 3

東北“慕馬”大案使許多公務(wù)人員鋃鐺入獄。1997年，浙江省金華市檢察院專門成立了重案領(lǐng)導小組，組織優(yōu)勢兵力，立案查辦了“金華縣稅案”中國家工作人員貪污賄賂案件12件13人。在查處過程中，該市檢察院依法查處了金華縣原常委、宣傳部長虞新法、副局長吳樟賢等玩忽職守案。同時，串案是指上下級工作人員相互勾結(jié)，雖不是同一單位工作人員，卻因貪污賄賂關(guān)系而成為“一條繩上的螞蚱”。

⒊貪污腐敗犯罪中親人間共同作案的越來越多。

在近幾年來，這種情況在貪污腐敗犯罪中越來越多。2012年8月31日，安徽宣城市中級人民法院對宿州市國土資源局原局長張治淮及其子宿州市國土資源局經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)分局原局長張冬受賄案作出一審判決。兩人受賄數(shù)額超過兩千萬元，法院依法判處張治淮死刑，緩期兩年執(zhí)行，判處張冬無期徒刑。

⒋貪污腐敗犯罪人攜款潛逃增多，資金外流嚴重。

公務(wù)人員攜款外逃至國外，已經(jīng)成為近幾年來我國貪污腐敗犯罪的一大特色。例如，2002年4月6日，河南省煙草專賣局局長、煙草公司經(jīng)理、黨組書記蔣基芳在無任何跡象的情況下，外逃至美國。2001年5月，身為河南省政府設(shè)在香港的“窗口公司”—河南豫港公司董事長的程三昌，從香港不辭而別，攜巨款和情婦到新西蘭定居。中國銀行廣東開平支行前行長余振東，許國俊和許超凡犯下驚天大案（監(jiān)守自盜近5億美元）后，都潛逃至國外。近來，貪污腐敗犯罪者外逃又呈現(xiàn)出新的特點，就是在任職期間就把資產(chǎn)轉(zhuǎn)到國外，同時讓親屬加入他國國籍，在其未被查處之前就從容而逃。

⒌貪污腐敗犯罪中頂風作案和持續(xù)作案突出。

近幾年來，很多犯罪分子膽大妄為，頂風作案和持續(xù)作案十分突出。通過司法機關(guān)的嚴厲打擊，雖然在某些人中起到了一定的威懾作用，遏制了他們的犯罪欲望。但是，也仍有人置國家法律于不顧，以身試法，頂風作案和持續(xù)作案。如浙江省臺州市立案查處的80件案件中，頂風作案的34件，占46.3%。犯罪分子目無法紀，膽大妄為持續(xù)作案，實在是可恨之極。

㈡對我國貪污受賄等腐敗立法方面的缺陷分析

雖然我國對懲治貪污受賄等腐敗問題的法律體系已經(jīng)基本建立，并且在懲治腐敗犯罪方面也日益發(fā)揮著積極作用，但不可否認的是，這一體系并非特別完善，其不足也日益顯現(xiàn)出來。在刑事立法方面的缺陷表現(xiàn)在以下方面： 1.主體：特殊主體即“國家工作人員，”這種稱謂被認定為貪污受賄等腐敗案件的主體，缺乏嚴格意義上的科學性和法律性

⑴法律上所稱的“國家工作人員”在現(xiàn)實中不具有嚴格意義上的法律意義。從世界各個國家的刑法典中可以發(fā)現(xiàn)，沒有任何國家的反腐敗法律中有“國家工作人員”這種稱謂。

⑵“國家工作人員”的含義不是十分明確，內(nèi)容比較抽象。關(guān)于“公務(wù)”、“國家機關(guān)”、“國有公司”等概念，刑法第九十三條并沒有做出更為明確的解釋，造成理解上的混亂和司法使用中的困難。從概念的法律性、科學性、邏輯性和嚴密性的角度來考慮，如果用“公職人員”或“公務(wù)員”的稱謂可以避免這兩類人員在瀆職犯罪主體使用上所存在的沖突，因而更為科學合理，含義也更為明確。

2.在犯罪對象上，強調(diào)腐敗犯罪為貪圖物質(zhì)性利益的犯罪，忽視了腐敗行為帶來的其他非物質(zhì)性利益成為犯罪對象的可能

⑴法律所保護的客體關(guān)系與受侵害的對象之間不能形成對應(yīng)關(guān)系,即法律保護的客體關(guān)系受制于犯罪對象時的法律所維護的客體關(guān)系與懲治腐敗罪之間不能完全匹配,導致法律所保護的之能是部分的客體關(guān)系,治理腐敗犯罪的面積收到較大的限制。

⑵“權(quán)錢交易”是腐敗犯罪最基本的手段。但是，隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展和人民生活水平的提高，一些人已經(jīng)從單純追求物質(zhì)利益轉(zhuǎn)向追求非物質(zhì)性的、精神上的滿足和需要，腐敗行為呈現(xiàn)多樣化的特征。在司法實踐中，受賄罪的危害性并不僅僅取決于財務(wù)的數(shù)額，有時接受利益的社會危害程度比物質(zhì)性的受賄更嚴重。由于法律并未規(guī)定對其他一樣具有嚴重社會危害性的腐敗行為應(yīng)當定罪量刑，根據(jù)刑法法定原則中罪行法定原則，這些行為應(yīng)當屬于無罪行為，對于相當多的腐敗分子而言，這一法律漏洞為其規(guī)避法律提供了非常好的機會。

⑶刑法規(guī)定的腐敗犯罪對象的“公共財務(wù)”，其“財務(wù)”劃分并不是很具體，因而在司法實踐中對“財務(wù)”的理解多有分歧。

3.以犯罪數(shù)額確定腐敗犯罪的定罪和量刑的唯一標準，很大程度上限定了腐敗犯罪的懲治范圍，且這一定罪量刑機制顯得十分機械將腐敗行為與具體數(shù)額掛鉤，在這一規(guī)定下，數(shù)額不僅成為確定罪與非罪最重要的額標準，而且是確定罪重與罪輕的分界線，這種機械的定罪量刑標準其實不科學，不平等、不嚴肅的。

⑴把5000元作為起刑點即罪與非罪的界限，沒有科學的標準和依據(jù)。反而會使人們產(chǎn)生一種錯覺，就是一定程度內(nèi)的貪污或者受賄是我國法律所允許的。如此，腐敗分子在這種法律規(guī)定下有了鉆法律空子的機會。用這樣的法律規(guī)定來反腐敗，其效率一定不佳。

⑵把犯罪數(shù)額作為全國統(tǒng)一的標準從形式上看是一個平等的定罪量刑標準，但卻掩蓋了實質(zhì)上的不平等。首先，將犯罪數(shù)額作為定罪量刑的標準是不妥的，而且把貪污賄賂10萬元作為死刑法定的最低刑點，在實踐中很可能出現(xiàn)貪污10萬元與貪污賄賂幾千萬甚至上億元的最終量刑結(jié)果一樣。這種不平等是以行為人的生命為代價的，其合理性有待探討。其次，由于我國各地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展不平衡，經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)與貧困地區(qū)經(jīng)濟收入和待遇相差很大，用同一個標準來來衡量犯罪與刑法，也是在法律面前不平等的表現(xiàn)。此外，與其他經(jīng)濟型的犯罪相比較，特別是與那些行為手段基本相同，只是犯罪主體不同或者需要具備利用職務(wù)上的便利來實施行為存在區(qū)別的犯罪相比較，如侵占、盜竊、詐騙等犯罪，貪污罪的定罪數(shù)額標準明顯高于這些犯罪，違反了刑法中的法律面前人人平等的基本原則。

4.將“為他人謀取利益”作為我國受賄罪的構(gòu)成要件，提高了認定腐敗犯罪的門檻和既遂的條件，也在一定程度上限制了懲治腐敗犯罪的范圍

根據(jù)刑法第385條的規(guī)定，除索賄外，任何其他形式的受賄必須以為他人謀取利益為要件。其缺陷主要表現(xiàn)在：

⑴這一限定是腐敗犯罪的本質(zhì)發(fā)生了扭曲。因為受賄罪的客體是國家公職人員職務(wù)行為的廉潔性，就是說只要公職人員利用職務(wù)上的便利收受他人賄賂不管是否為他人謀取利益，均應(yīng)構(gòu)成犯罪，至于收受賄賂后是否為他人謀取利益，謀取的是正當利益還是不正當利益，那也只是社會危害程度上的差異，不能決定行為的性質(zhì)。

⑵容易引起司法實踐中的困惑,不利于打擊受賄犯罪.理論上的紛爭必然導致操作層面上的無從下手,對同一性質(zhì)的賄賂行為,就會產(chǎn)生不同的認識結(jié)果和處理結(jié)果。按照主觀要件說的觀點，“為他人謀取利益”是一種心理活動，是一種“意圖”，只要具有這一犯罪意圖，客觀上又有收受的行為，不論是否實現(xiàn)“為他人謀取利益”都可構(gòu)成犯罪的既遂；而客觀要件說認為，“為他人謀取利益”是一種行為要件，如果缺少了這一要件，就不能構(gòu)成既遂的受賄罪。即便如此，要從主管或客觀上查清“為他人謀取利益”的犯罪意圖或犯罪行為，難度很大。我國刑法的這一限定意味著既是國家工作人員利用職務(wù)時便收受賄賂，只要沒有為他人謀取利益，就不構(gòu)成犯罪。這一限定容易引起大量規(guī)避法律的現(xiàn)象。

在我國，越來越多的專家和學者主張取消受賄罪中“為他人謀取利益”、“為他人謀取不正當利益”這兩個構(gòu)成要件。

5.我國腐敗犯罪客觀方面?zhèn)戎赜趯腕w所造成的損害的結(jié)果，忽視了應(yīng)當針對實施腐敗行為本身的定罪處罰

目前，我國腐敗犯罪的定罪和量刑往往與犯罪結(jié)果有著深刻的聯(lián)系，因而腐敗犯罪往往被 5

視為結(jié)果犯而非行為犯，其缺陷表現(xiàn)為：

⑴將貪污、受賄罪等腐敗犯罪既遂的標準大大提高。以賄賂犯罪為例，目前的立法來看，我國只規(guī)定了實際給予或交付財物的才構(gòu)成賄賂的既遂犯。如果僅僅是提出給予或只是提出了許諾，實際并未履行的，只能案犯罪的預(yù)備或未遂來處理。而在司法實踐中，如果沒有實際給付內(nèi)容的提出給予或許諾，由于存在法律認定上的困難，基本上不把此類行為作為犯罪來處理。⑵以犯罪結(jié)果來衡量犯罪以及確定刑罰輕重的標準。以濫用職權(quán)為例，我國刑法中規(guī)定的濫用職權(quán)罪必須以給客體造成“重大損失”的認定和處理提出了具體的量化標準。這一規(guī)定在無形中提高了濫用職權(quán)罪的定罪標準，因此在我國刑法中，僅有濫用職權(quán)這一單獨外在行為還不能構(gòu)成犯罪，在此基礎(chǔ)上還必須同時具有給客體造成“重大損失”這一要件才能構(gòu)成犯罪，這都一定程度上給犯罪分子一定的空間。

6.資格刑的規(guī)定存在缺位，容易導致再犯的可能，對公正有不良影響

從古今中外的貪污受賄犯罪不難看出，貪圖利益時其本質(zhì)特點，犯罪分子都是借助手中的權(quán)力來為自己謀利益，所以刑事立法中應(yīng)當剝奪貪污受賄犯罪分子的相關(guān)資格，以防止他們再度利用手中的職權(quán)進行受賄犯罪。當今世界上的大多數(shù)國家在貪污受受賄犯罪適用刑罰時，都非常注重資格刑的適用，基本上都規(guī)定有貪污受賄前科的人不得擔任某些工作，如國家公務(wù)人員。在我國現(xiàn)行刑法中，貪污罪受賄罪是國家工作人員的職務(wù)犯罪，主體的身份地位及其職務(wù)是犯罪重要的必備條件，但是在我國貪污罪受賄罪中卻沒有規(guī)定資格刑，明顯與該犯罪所要求的特殊的主體資格不符，導致貪污罪受賄罪法定刑中資格刑的缺位。在實際的司法過程中，某些受賄犯罪受到追究的人，如果被判處緩刑或免于刑事處罰，任然可以擔任國家工作人員，仍有再犯貪污、受賄等腐敗犯罪的可能。這是現(xiàn)行立法上的嚴重失誤。

7.生命刑規(guī)定存在浪費，降低了死刑的威懾力

死刑是最嚴重的一種刑罰方式，立法者期望其能夠發(fā)揮“殺一儆百”的預(yù)防作用，但司法實踐證明實際情況中并非如此。貪污受賄犯罪分子都是具有職權(quán)的國家工作人員，犯罪通常比較隱蔽，因而其在作案后逃脫刑法制裁的僥幸心理較一般的刑事犯罪更為嚴重，從刑罰產(chǎn)生一般威懾效果來看其強大的僥幸心理起主導作用時，死刑的威懾效應(yīng)就又往往難以發(fā)揮作用。從而導致我國的貪污賄賂案件接連不斷。貪污賄賂犯罪多發(fā)于經(jīng)濟、政治權(quán)力集中的部門，而且涉案金額越來越大，腐敗官員級別越來越高，群體犯罪、窩案、串案明顯增多，司法腐敗日益嚴重。貪官們強大的僥幸心理使得生命刑的威懾力大打折扣。

8.財產(chǎn)刑規(guī)定有其不足之處，一定程度上放縱了犯罪分子

貪污受賄犯罪是犯罪分子利用職務(wù)上的便利謀取財產(chǎn)利益的一種貪利性犯罪，因而對其的處罰有罰金和沒收財產(chǎn)，其中罰金刑輕于沒收財產(chǎn)刑。但是貪污犯罪的法定刑中只設(shè)置了沒收財產(chǎn)刑，而沒有罰金刑，同時其沒收財產(chǎn)刑也不盡科學，只對罪行較重的規(guī)定了沒收財產(chǎn)刑，對于罪行一般的卻未規(guī)定財產(chǎn)刑，這顯然是立法上的疏漏。因為按照刑法規(guī)定，貪污罪與受賄罪定罪的的主要標準是數(shù)額，貪污受賄數(shù)額在五萬元以上的，判處主刑時才可以附加判處沒收財產(chǎn)刑，而貪污受賄五萬元以下的則沒有財產(chǎn)刑的規(guī)定。貪污受賄五萬元以上或以下，實際上只是數(shù)額的差別，貪利性的本質(zhì)是相同的，但是實踐中，往往只對貪污受賄五萬元以上者使用財產(chǎn)刑，而五元以下者不適用，就使法定刑設(shè)置出現(xiàn)財產(chǎn)刑使用上的不平衡。對情節(jié)一般的貪污受賄犯罪只適用自由刑，有失公平，也不利于對貪污受賄犯罪分子的打擊。在市場經(jīng)濟體制確立日益完善的今天，社會的價值觀念已經(jīng)發(fā)生了深刻的變化，人們?nèi)找嬷匾暲妫踔脸霈F(xiàn)了唯利主義、拜金主義等資本主義國家的傾向，在這種情況下，財產(chǎn)刑就具有了其他刑罰方法不可替代的經(jīng)濟制裁作用，具有了自由刑無法具有的優(yōu)點和長處，其一般預(yù)防和特殊預(yù)防的效果就更加明顯，所以，對于一般的受賄犯罪分子，在判處自由刑作為主刑的同時不加以并處財產(chǎn)刑顯然是不合理的。在一定程度上放縱了受賄犯罪分子。

9.我國刑法規(guī)定貪污罪受賄罪的入罪數(shù)額標準不科學

我國成立貪污罪受賄罪，要求以一定的數(shù)額為如醉標準。這種立法技術(shù)是罪行法定主義過度張揚的產(chǎn)物，即力求法律的嚴密與準確，防止司法善斷。但是，這樣的立法給人的影響是法網(wǎng)疏漏，不夠嚴密，難以體現(xiàn)我國嚴懲腐敗的堅定態(tài)度。這種具體數(shù)額規(guī)定，可以說在立法上為腐敗分子預(yù)先規(guī)定了一個不小的行為空間。而司法實踐中的明確性規(guī)定，容易使人們產(chǎn)生一種錯覺，即一定數(shù)額的貪污、受賄是我國法律所允許的。說明了我國刑法關(guān)于貪污罪受賄罪的入罪數(shù)額的標準不科學。

10.受賄罪的量刑比照貪污罪處理不科學

我國刑法對貪污、受賄的量刑規(guī)定完全相同，而且明確規(guī)定對受賄罪的處罰必須根據(jù)數(shù)額和情節(jié)、依照刑法關(guān)于貪污罪的處罰。但是，貪污罪侵犯的客體是公共財物所有權(quán)，其對社會所造成的危害是與貪污數(shù)額密切相關(guān)的，因此，以貪污數(shù)額最為量刑輕重的主要依據(jù)，這符合罪行相適應(yīng)原則。然而，受賄罪與貪污罪的構(gòu)成要件在主體范圍、犯罪目的、客觀表現(xiàn)行為、客體和犯罪對象等方面均有著明顯的差異，因而兩罪在社會危害性與危害程度上迥然不同。受賄罪侵犯的客體主要是公務(wù)人員職務(wù)行為的廉潔性，受賄數(shù)額與行為所造成的社會危害性之間并不是必然的正比例關(guān)系。此外，受賄罪雖然與貪污罪同屬于職務(wù)犯罪，但貪污罪側(cè)重于貪利性，受賄罪更側(cè)重于瀆職性，社會危害性質(zhì)與危害程度較大的犯罪，其法定刑的內(nèi)容應(yīng)有明顯的差別。對于兩種罪質(zhì)差異較大的犯罪行為，共同使用一種處罰方式，著顯然是不合理的，其量化標準是否具有合理性，都是有待明確的司法實踐的問題。所以受賄罪在量刑上不宜比照貪污罪的刑罰作出處理。由此可見，健全和完善相應(yīng)的反腐敗立法是反腐敗形式法律體系得以完善和有效實施的基礎(chǔ)和前提，也是預(yù)防腐敗犯罪的根本措施。

二、從貪污受賄的角度，談完善我國腐敗犯罪立法的建議

㈠增設(shè)罰金刑、調(diào)整沒收財產(chǎn)刑

針對貪污受賄犯罪的貪利動機，立法者應(yīng)當對其增設(shè)罰金刑，調(diào)整受賄罪的沒收財產(chǎn)刑。毋庸置疑，貪污受賄犯罪是嚴重損害國家機關(guān)正常活動的瀆職犯罪，但對于行為人而言，則是一種貪財圖利的經(jīng)濟犯罪。對貪污受賄犯罪若僅處以自由刑，不予以經(jīng)濟上的打擊，根本不足以控制或遏制此類犯罪。特別是在現(xiàn)代社會市場經(jīng)濟條件下，更應(yīng)當多使用罰金、沒收財產(chǎn)刑才能有力打擊其貪污利益的心理。對社會犯罪處以罰金刑，既可以剝奪犯罪所得，彌補國家損失，也可以是公職人員明白受賄犯罪的嚴重后果，從而抑制受賄犯罪動機的產(chǎn)生，達到自由刑所不能實現(xiàn)的法治效果和社會效果。我國現(xiàn)行刑法之規(guī)定了對單位犯行賄罪受賄罪的罰金刑，對自然人犯貪污受賄罪的，除對處刑較重的附加沒收財產(chǎn)刑外，對處刑較輕的既沒有單處罰金刑的規(guī)定，也沒有附加罰金的規(guī)定。這不能不說是立法上的缺陷。因此，很多學者建議在貪污受賄犯罪的刑種中增設(shè)罰金刑。首先，這是懲罰、告誡和教育貪污受賄人的要求。在判處自由刑的同時，采取經(jīng)濟剝奪的懲罰手段，強制他們向國家繳納一定數(shù)量的金錢，才能觸動其痛處。其次，增設(shè)罰金刑是社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的要求。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，人們的價值觀、金錢觀、功利觀都會發(fā)生變化，金錢在人類社會中的地位逐步升高。這種觀念上的變化必然會反應(yīng)到法律制度上來，要求立法者在刑種的規(guī)定上更加重視作為財產(chǎn)刑之一的罰金刑。再次，增設(shè)罰金刑是直接性刑法改革運動的要求。在他無罪受賄罪的法定刑中，增設(shè)罰金刑，與當前罰金刑被廣泛適用的世界性趨勢是相一致的。對于貪污受賄犯罪來說，罰金刑主要作為自由刑的附加刑適用，只有在罪行較輕而不需要判處自由刑時，方可單處罰金刑。

㈡ 對貪污罪受賄罪完善和增設(shè)資格刑

刑法關(guān)于剝奪資格刑的規(guī)定主要是剝奪政治權(quán)利。剝奪政治權(quán)利刑的內(nèi)容是：①選舉權(quán)和被選舉權(quán)；②憲法規(guī)定公民享有的言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威等自由權(quán)利；③擔任國家機關(guān)職務(wù)的權(quán)利④擔任企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體領(lǐng)導的權(quán)利。根據(jù)刑法的有關(guān)規(guī)定，對 7

犯貪污罪受賄罪的，除了被判處死刑、無期徒刑的罪犯必須附加剝奪政治權(quán)利的以外，其他被判處有期徒刑和拘役的，只要不屬于“嚴重破壞社會秩序的犯罪分子”都不能剝奪政治權(quán)利。這就是說，對這些判處有期徒刑和拘役的罪犯，不問其具體情況如何，既不能剝奪其選舉權(quán)，被選舉權(quán)和言論等自由權(quán)利，也不能剝奪其擔任一定職務(wù)的權(quán)利，這也是立法上的一個疏漏。因為貪污賄賂犯罪既是經(jīng)濟犯罪又是職務(wù)犯罪，犯罪人所得的非法財物，都是通過其職務(wù)活動取的的；利用職務(wù)之便或者以侵吞、盜竊、騙取等手段非法占有公共財物，或者一權(quán)錢交易的方式，索取、非法收受他人賄賂取的公共財物。因此，有必要對其擔任一定職務(wù)的權(quán)利予以剝奪。如果從立法上明確規(guī)定剝奪擔任一定職務(wù)的權(quán)利刑，則可使這種事實上的否定法律化、定型化。法院就可以對那些判處自由刑的仍可能再次犯罪的人附加剝奪擔任一定職務(wù)的權(quán)利刑，客觀上堵死其利用職務(wù)實施貪財圖里的可能，從而達到特殊的預(yù)防目的。

（三）對貪污罪受賄罪應(yīng)分別規(guī)定不同的法定刑

我國刑事中貪污、受賄罪這兩種不同的罪行卻有著相同的法定刑，則會有這樣的情況：貪污受賄的起刑數(shù)額，按貪污受賄數(shù)額和情節(jié)分成四個處刑檔次，貪污罪受賄罪的最低刑和最高刑，貪污罪受賄罪附加刑的規(guī)定都是相同的。雖然立法者注意到了兩個罪法定性的區(qū)別，在規(guī)定受賄罪“依照貪污罪的刑法處罰”的同時，對因受賄造成重大損失后果的補充規(guī)定了兩個更為嚴厲的法定刑。但這種區(qū)別還不足以反映兩個罪的不同特點和處刑的不同要求。雖然，貪污罪和受賄罪在犯罪主體、犯罪數(shù)額方面和犯罪主觀方面有某些共同點，但二者也有許多不同點。其中一個本質(zhì)的區(qū)別是：兩者侵犯的客體不同。貪污罪侵犯的客體主要是職務(wù)行為的廉潔性和公共財產(chǎn)的所有權(quán)，而受賄罪侵犯的客體主要是國家機關(guān)的正常活動和國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。這一本質(zhì)區(qū)別決定了兩者屬于不同性質(zhì)的犯罪，也決定了兩者有不同的處刑標準和依據(jù)。對與貪污罪，處刑的基本依據(jù)是貪污的數(shù)額和情節(jié)；對于受賄罪，除了數(shù)額、情節(jié)外，受賄給國家、集體、造成損失的大小，也是處刑的一個基本依據(jù)。這樣的話，既然貪污罪受賄罪分成兩個獨立的罪，就應(yīng)根據(jù)兩個罪的不同點和不同處刑要求分別規(guī)定不同的法定刑，對受賄罪的處刑要相對重些，以體現(xiàn)對受賄罪處刑從嚴的精神。

（四）取消有關(guān)數(shù)額的規(guī)定，將數(shù)額犯修改為情節(jié)犯

我國刑法中貪污賄賂犯罪多為數(shù)額犯，即以數(shù)額多少決定刑法的輕重。但是貪污受賄犯罪存在不同輕重情節(jié)，唯獨以數(shù)額論罪有極大的不合理之處，對貪污受賄量刑情節(jié)及刑罰層次的量刑幅度。這種過寬的刑法幅度不便于司法人員具體掌握，所以建議對貪污罪受賄罪量刑幅度或?qū)哟芜x擇的情節(jié)應(yīng)該在刑法上作近一步的明確，并建立以情節(jié)為主的刑罰體系。實際上，影響貪污罪受賄罪社會危害性的情節(jié)或因素除了罪數(shù)額之外，還有貪污、受賄方式與次數(shù)情節(jié)、所造成的損害后果大小情節(jié)、犯罪主體身份情節(jié)等等，在定罪量刑時應(yīng)予綜合考慮。

（五）建立量刑建議制度，實現(xiàn)量刑的公正

量刑的特殊情況決定了要給予量刑者很大的裁量權(quán)，但是，“權(quán)力導致腐敗，絕對的權(quán)力導致絕對的腐敗。”美國法官威廉·道格拉斯曾經(jīng)說過：“正是權(quán)力決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別。”在量刑程序中可以通過檢察官的量刑建議來制約法官的自由裁量權(quán)。關(guān)于量刑建議問題也是當下行使訴訟改革的一個熱門問題。量刑建議是指在訴訟過程中’“檢察機關(guān)根據(jù)被告人的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)和危害社會程度，結(jié)合有關(guān)刑事和案例，建議人民法院對被告人處以某種特定的刑法。”量刑建議就是“建議”，法官沒有必要接受的義務(wù)，但是它提高了法官對公訴方量刑建議的關(guān)注度，使其在量刑時能夠充分考量有關(guān)量刑的所有材料及各方當事人的量刑意見，最后作出適當?shù)牧啃獭＿@樣也為控辯雙方就量刑的辯論提供了可能，提高了量刑的透明度，也使量刑結(jié)果變得可以預(yù)測。更重要的是，打破了量刑的“暗箱操作”，在這種無形的監(jiān)督下，量刑裁判權(quán)的行使受到制約。這種制約并不是直接縮小法官裁量權(quán)，而是通過規(guī)范法官自由裁量權(quán)行使的方式，將法官的權(quán)利置于程序規(guī)則和當事人及其他訴訟參與人的訴訟權(quán)利的制約下，以程序制約權(quán)力，以權(quán)利制約權(quán)力。

結(jié)語

有一套完備的刑事立法是定罪準確和量刑適當?shù)那疤岷捅Ｕ稀ｋm然我國社會主義法律體系已經(jīng)基本建立，但是在有關(guān)貪污、受賄等腐敗犯罪問題上的立法仍然存在缺陷。完善刑事立法中的相關(guān)規(guī)定，增設(shè)罰金刑、調(diào)整沒收財產(chǎn)刑；完善資格刑的內(nèi)容；對貪污罪受賄罪規(guī)定不同的刑法；將量刑建議制度引入刑事訴訟程序等等一系列建議對于完善我國反腐敗刑事立法有積極作用，是我國的法制更加完善。

參考文獻

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第二篇：論我國立法的基本原則

論我國立法的基本原則

摘要：立法的基本原則是國家立法指導思想在實際立法活動中的具體化和體現(xiàn)，是對國家立法意圖、目的、目標的總體的系統(tǒng)的概括。對一國立法意義重大，我國的立法原則具有一個鮮明的特色，即把立法原則制度化了，根據(jù)立法法規(guī)定，我國目前的立法的基本原則有憲法原則、法治原則、民主原則和科學原則。本文將對這四個原則展開詳細的論述。

關(guān)鍵詞：憲政、民主、法治、科學

一、我國立法基本原則概述

所謂立法的基本原則，又稱法的制定的基本原則，是在整個立法活動中貫穿始終的、立法中的每一個環(huán)節(jié)都必須遵守，受其指導的總體準則。一般來說，立法的基本原則凝集著一定社會共同體及其成員的權(quán)利、利益的期待和追求，體現(xiàn)著一個國家社會發(fā)展、建設(shè)和鞏固的需要和要求，反映著一定社會所追求的法律精神、法律價值、法律理想和法律目的，濃縮了一定社會的法律理念和法律現(xiàn)實。在我國，以往的立法原則都是以觀念化得形式存在的，近二十年來，中國的立法工作取得了很大的進展，并將立法的基本原則以總則的形式明文規(guī)定在立法法的總則之中，實現(xiàn)了我國立法基本原則的法律化和制度化，成為我國立法制度的一大特色。根據(jù)立法法第第三、第四、第五、第六條的規(guī)定，我國立法主要有憲法原則、法治原則、民主原則和科學原則四大原則。

二、我國立法的基本原則

1、憲法原則

我國立法法第三條對憲法原則作了如下規(guī)定：“立法應(yīng)當遵循憲法的基本原則，以經(jīng)濟建設(shè)為中心，堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導、堅持馬克思列寧主義毛澤東思想鄧小平理論，堅持改革開放。”

由此可以看出，我國立法的憲法原則更多的是體現(xiàn)在政治方面的，即“一個中心兩個基本點”。具體而言，我國憲法原則包括以下內(nèi)容：一是立法必須服從一個大局，即以經(jīng)濟建設(shè)為中心。這就要求在立法實踐中，應(yīng)當積極制定經(jīng)濟方面的法律、法規(guī)，積極建設(shè)市場經(jīng)濟法律體系。經(jīng)濟立法優(yōu)先于其他方面的立法，構(gòu)建我國市場經(jīng)濟的宏觀框架；二是立法應(yīng)當堅持四項基本原則，即堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導、堅持馬克思列寧主義毛澤東思想鄧小平理論，堅持改革開放。四項基本原則是我國的執(zhí)政之基，立國之本，自然應(yīng)當體現(xiàn)在立法活動之中，不可偏離；三是立法應(yīng)當符合我國的改革開放的基調(diào)，制定大量符合有利于改革開放的法律制度，使我國改革開放的國策能夠更加順利地執(zhí)行。此外，應(yīng)當將我國改革開放所取得的成果用法律的形式固定下來，盡量將相關(guān)的法律法規(guī)系統(tǒng)化，為我國改革開放的進一步發(fā)展提供良好的法治環(huán)境。

此外，我國憲法原則還包括立法的合憲性內(nèi)容，即有立法權(quán)的立法機關(guān)在創(chuàng)制法律過程中，必須以憲法為基礎(chǔ)，為依據(jù)，必須同憲法相符合、相一致。它要求一切法律的創(chuàng)制必須以憲法為依據(jù)，符合憲法的理念和要求，符合憲法的原則、精神、規(guī)范、規(guī)定。它包含職權(quán)的合憲性、內(nèi)容的合憲性、程序的合憲性等等。

2我國立法的法治原則

我國立法法第四條對法治原則的規(guī)定是“立法應(yīng)當依照法定的權(quán)限和程序，從國家整體利益出發(fā)，維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴”。這一原則的前一部分“立法應(yīng)當依照法定的權(quán)限和程序”內(nèi)容表現(xiàn)為，一切立法權(quán)的存在和行使都應(yīng)當有法的根據(jù)，立法活動的絕大多數(shù)環(huán)節(jié)都依法運行，社會組織或成員以立法主體的身份進行活動，其行為應(yīng)當以法為規(guī)范，行使法定職權(quán)，履行法定職責。該部分也是世界法治原則的共性所在。該條后半部分關(guān)于維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴的規(guī)定，則具有中國特色。我國是單一制國家且自古以來就有法制統(tǒng)一的傳統(tǒng)，因此，該規(guī)定具有其合理性。維護法制統(tǒng)一的內(nèi)容表現(xiàn)為一切立法活動，都必須從國家整體利益出發(fā)，以最廣大人民群眾的根本利益為依歸，否得以部門利益、地方利益等局部利益凌駕于國家整體利益之上，不得在立法中搞“上有政策，下有對策”。所有的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例都不得同憲法相抵觸，下位階的法不得同上位階的法相抵觸，同位階的法之間也要互相銜接和一致。

3民主原則

我國立法法第五條規(guī)定,立法應(yīng)當體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚社會主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動。”由此可知，立法的民主原則就是在整個立法過程中，國家堅持民主立法的價值取向，使社會公眾參與和監(jiān)督立法的全過程，建立充分反映民意、廣泛集中民智的立法機制，推進法制建設(shè)的科學化、民主化，使法律真正體現(xiàn)和表達公民的意 志，真正成為保護人民財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的良法。

從現(xiàn)代民主原則的普遍性和本國民主原則的特色相結(jié)合的角度看，中國立法所應(yīng)遵循的民主原則，其含義和內(nèi)容應(yīng)當包括三個要素：其一，立法主體是廣泛的，人民是立法的主人，立法權(quán)在根本上屬于人民，由人民行使。立法主體是多元化的，中央與地方、權(quán)力機關(guān)與政府機關(guān)應(yīng)當有合理的立法權(quán)限劃分體制和監(jiān)督體制。其二，立法內(nèi)容具有人民性，以維護人民的利益為宗旨，注意確認和保障人民的權(quán)利。而不是以政府的意志或少數(shù)人的意志為依歸。其三，立法活動過程和立法程序是民主的，在立法過程中注重貫徹群眾路線，使人民能夠通過必要的途徑，有效地參與立法，有效地在立法過程中表達自己的意愿。

4科學原則

科學原則是指立法過程中必須以符合法律所調(diào)整事態(tài)的客觀規(guī)律作為價值判斷，并使法律規(guī)范嚴格地與其規(guī)制的事項保持最大限度地和諧，法律的制定過程盡可能滿足法律賴以存在的內(nèi)外在條件。此定義表明科學立法要符合它的內(nèi)在條件，即與其規(guī)制的事項保持契合，立法要與外在條件保持一致，是各種內(nèi)在與外在因素共同作用的結(jié)果。對科學立法科學性涵義的進一步細化可以采取肯定法和否定法兩種不同的方法，由于肯定法在目前情況下還難以合理全面地概括其科學性之涵義。我國立法法第六條“立法應(yīng)當從實際出發(fā)，科學合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)、國家機關(guān)的權(quán)力與責任。”為科學原則提供了一個標準。

在我國科學原則的內(nèi)容為立法必須從調(diào)整社會關(guān)系的客觀實際出發(fā)，符合實際需要。堅持立法從實際出發(fā)，最根本的是堅持從我國的國情出發(fā)。我國地域遼闊、人口眾多，各地經(jīng)濟、文化發(fā)展不平衡，正處于并將長期處于社會主義初級階段，改革開放將是一項長期的方針政策，這就是我們的基本國情。在立法中，必須從我國的國情出發(fā)，落實科學發(fā)展觀，認真總結(jié)自己的經(jīng)驗，將經(jīng)過實踐證明行之有效的成功做法和經(jīng)驗上升為法律。外國的經(jīng)驗只

能起參考借鑒作用，決不能照抄照搬。堅持立法從實際出發(fā)，要落實到科學、合理地規(guī)范社會關(guān)系。一方面，要科學、合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)，做到權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一。另一方面，要科學、合理地規(guī)定國家機關(guān)的權(quán)力與責任，做到權(quán)力與責任相一致。只有這樣，才能提高法律、法規(guī)、規(guī)章的質(zhì)量和效能。

三、對我國立法基本原則的兩點思考

1、憲法原則有待完善。我國的憲法原則是極具中國特色的原則，更多體現(xiàn)的是一種政治原

則，而缺乏世界各國關(guān)于憲法原則的共通性原則。即人民主權(quán)原則；權(quán)力制約原則；基本人權(quán)原則；法治原則。如果我國立法法對憲法原則的規(guī)定能夠加上這些完全適合我國國情的世界共通性原則，該原則將更加完美，其執(zhí)行力與合理性都將大大增強。

2、憲法原則與法治原則的關(guān)系。憲法原則和法治原則往往是具有交叉意味的，往往是具有

重合性的，一般說，一國的法治原則包含著也應(yīng)當包含著憲法原則在內(nèi)的，只有遵循憲法原則，作為根本大法的憲法才能得以實施，才談得上實行法治。而憲法也可以包含經(jīng)由憲法環(huán)節(jié)的法治原則。有人據(jù)此主張將憲法原則并入法治原則，我認為并不妥當，二者雖然有所交叉，但二者并不是同一個概念，將憲法原則單獨列出，有利于增加憲法的權(quán)威性，讓具有一般知識水平的人不用推理即可了解并遵循憲法原則。

參考文獻：[1]周旺生：《立法學》[M]，法律出版社2004年版

[2]李龍：《憲法基礎(chǔ)理論》[M]，武漢大學出版社1999年版

3張文顯《法理學》 M 北京大學出版社1999年版

第三篇：論我國電子商務(wù)立法原則

2009—2010下半學期國際貿(mào)易法專題課程論文

國際貿(mào)易下我國電子商務(wù)的立法原則綜述

指導老師：王遠均 姓

名：吳娟

學

號：209120222033

2010-6-10 國際貿(mào)易下我國電子商務(wù)的立法原則綜述

摘要：置于國際貿(mào)易的大環(huán)境下，電子商務(wù)的發(fā)展與變化對各國的法律體系都帶來了巨大的影響，原有的法律規(guī)范也很難再適應(yīng)新的發(fā)展趨勢，國際法律體系也面臨著變革的重要挑戰(zhàn)。而信息技術(shù)的不斷進步，必然會對國際、國內(nèi)的交易市場產(chǎn)生不間歇的沖擊。有關(guān)電子商務(wù)的立法在世界范圍內(nèi)如火如茶的展開了，雖然一直處于不斷變化的過程中，但有關(guān)的立法原則卻得到較為普遍的統(tǒng)一，為我國電子商務(wù)的立法帶來了一個極好的發(fā)展機遇與指導作用。

關(guān)鍵詞：國際貿(mào)易

電子商務(wù)

立法原則

目 錄

前言...............................................................................................................................1 1我國電子商務(wù)的立法現(xiàn)狀........................................................................................2 2各國、各地區(qū)關(guān)于電子商務(wù)的立法原則................................................................3

2.1促進與規(guī)范原則............................................................................................................................3 2.2非歧視性原則................................................................................................................................3 2.3當事人意思自治原則....................................................................................................................4 2.4一致性原則....................................................................................................................................4

3我國電子商務(wù)的立法原則........................................................................................5

3.1預(yù)防性原則....................................................................................................................................5 3.2協(xié)調(diào)一致性原則............................................................................................................................6 3.3動態(tài)靈活性原則............................................................................................................................6 3.4有效整合原則................................................................................................................................7 3.5指導為輔的原則............................................................................................................................7

4結(jié)論............................................................................................................................8 參考文獻：...................................................................................................................8

前言

電子商務(wù)的興起，使整個世界經(jīng)濟呈現(xiàn)出另一個嶄新的局面。新型的商業(yè)模式、多樣化的營銷模式、多元化的企業(yè)戰(zhàn)略等正逐步侵入各國市場。交易雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也隨之發(fā)生重大轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)的法律規(guī)范無法再完全適應(yīng)現(xiàn)階段電子商務(wù)行為的產(chǎn)生與發(fā)展。各國、各地區(qū)也紛紛就電子商務(wù)下，交易各方的有關(guān)貿(mào)易的關(guān)系做出新的立法規(guī)范。基于各國在經(jīng)濟基礎(chǔ)、文化底蘊、信息技術(shù)等各方面的差異，關(guān)于電子商務(wù)的法律法規(guī)也千差萬別，但就其立法原則上來說，發(fā)達國家的實踐，對我國電子商務(wù)的立法卻有極為有力的參考和借鑒意義。

1我國電子商務(wù)的立法現(xiàn)狀

現(xiàn)階段我國涉及國際貿(mào)易的國內(nèi)法主要有：《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國海商法》、《中華人民共和國票據(jù)法》、《中華人民共和國對外貿(mào)易法》、《中華人民國和國海關(guān)法》、《中華人民共和國進出口商品檢驗法》、《中華人民共和國仲裁法》、《電子簽名法》分別對貨物買賣、貨物運輸、貨款支付、對外貿(mào)易、海關(guān)監(jiān)管、商品檢驗、國際仲裁、電子商務(wù)的電子簽名進行了相關(guān)規(guī)定。

此外，我國也頒布了一些涉及電子商務(wù)的行政管理法規(guī)，如《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》、《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》、《計算機網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定實施辦法》、《互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊暫行管理辦法》及其實施細則《公眾多媒體通訊管理辦法》、《金融計算機信息系統(tǒng)安全保護工作暫行規(guī)定》、《互聯(lián)網(wǎng)站從事登載新聞業(yè)務(wù)管理暫行規(guī)定》、《網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)管理暫行辦法》等①。但是所有的管理法規(guī)都是針對局部而做出的相關(guān)規(guī)范，而且法律效力極為有限，僅大珠小珠落玉盤的景象，無系統(tǒng)性。

對于電子商務(wù)方面主要也依賴于以上各法的規(guī)定，并無獨立、完整的專門立法。主要受我國現(xiàn)今電子商務(wù)的發(fā)展現(xiàn)狀的影響，諸多關(guān)于電子商務(wù)的法律問題還未曝露，這對于新的專門性的立法還未提出緊迫的要求。與發(fā)達國家相比，受信息技術(shù)的限制，我國電子商務(wù)起步較晚。有關(guān)電子商務(wù)的實踐活動，也還處于尋覓階段，很多在發(fā)達國家電子商務(wù)貿(mào)易中呈現(xiàn)出來的核心問題，在我國還未受至關(guān)注，甚至還未意識到。但是，伴隨著國際電子商務(wù)的發(fā)展，以及我國在電子商務(wù)方面的進一步深入，我國有關(guān)電子商務(wù)的立法劣勢會越來越明顯，在國際電子商務(wù)貿(mào)易中體現(xiàn)出來的勢態(tài)也會越發(fā)的嚴峻，加之法律規(guī)范效果的滯后性，對于我國整個國際貿(mào)易都會有極大的消積影響。

因此，我國應(yīng)提前樹立立法意識，從我國的基本國情出發(fā)，充分借鑒發(fā)達國家在不同發(fā)展階段的立法實踐，逐步建立健全我國電子商務(wù)立法規(guī)范，而這對于我國電子商務(wù)立法及國際貿(mào)易都有著極為重要的推動意義。

① 周英男，楊德禮.淺析我國電子商務(wù)立法的原則[J].大連海事大學學報(社會科學版)，2002年9月第1卷第3期.2各國、各地區(qū)關(guān)于電子商務(wù)的立法原則

2.1促進與規(guī)范原則

有關(guān)電子商務(wù)的立法規(guī)范的根本宗旨是要促進電子商務(wù)的發(fā)展，保障活動主體的合法權(quán)利，并規(guī)范其相關(guān)義務(wù)。通過規(guī)范的行為來推動電子商務(wù)活動的有序展開。規(guī)范是促進的基礎(chǔ)，促進加強規(guī)范。促進原則是目的，而規(guī)范原則是實現(xiàn)促進原則的手段。兩者相互依存，互為基礎(chǔ)。法應(yīng)貫徹鼓勵、促進和引導原則。從美國“全球電子商務(wù)政策框架”、歐盟“電子商務(wù)指令”、“電子簽名統(tǒng)一框架”、經(jīng)合組織(OECD)“全球電子商務(wù)行動計劃”(1998)、西方八國“全球信息社會沖繩憲章”(2000)、韓國“電子商務(wù)基本法”等有關(guān)立法政策來看，基本上都是堅持這一立法原則的。①

2.2非歧視性原則

主要體現(xiàn)在兩個方面，其一是對于技術(shù)的非歧視性原則，其二是對于交易雙方意思表示的表現(xiàn)形式的非歧視性原則。也有學者將其定義為中性原則，認為中性原則才是電子商務(wù)立法區(qū)別于其他立法的所獨有的基本原則，并可從兩個方面來詮釋:技術(shù)中性和媒體中性。②兩種觀點的本質(zhì)一致的。

前者主要是指在電子商務(wù)的法律體系中包容有關(guān)的技術(shù)規(guī)范，使其成為技術(shù)規(guī)范型的法律規(guī)范；在具體的法律規(guī)范中排除技術(shù)的影響，以保證國家法律的公平、公正和效率；在相應(yīng)的法律環(huán)境建設(shè)中為技術(shù)的發(fā)展預(yù)留空間，以保證國家法律的穩(wěn)定性和有效性。在具體的立法活動中，這一原則主要表現(xiàn)為不在法律規(guī)定中通過指定、確認等等形式或手段將某一技術(shù)特定化，并以此作為整個交易制度和法律制度的基礎(chǔ)，而在實質(zhì)上卻歧視或排斥了其他的同類技術(shù)。?3?如電子簽名、數(shù)據(jù)電文等。如此一來，便給予了不同技術(shù)水平下各國公平的交易地位，確保交易的順利進行。

后者主要基于電子商務(wù)區(qū)別于傳統(tǒng)交易的特性，導致的其在原有的法律規(guī)范中的相對弱勢而提出的。在電子商務(wù)環(huán)境下，如果任何一種電子信息的使用所產(chǎn)生的最終結(jié)果，都是當事人的真實意思表示，且與使用傳統(tǒng)的手段和方法產(chǎn)生的 ①② 劉德良.論電子商務(wù)立法的基本原則[J].中國科技論壇，2001年第5期.劉滿達.電子商務(wù)立法：原則、模式與價值取向[J].南京經(jīng)濟學院學報，2001年第5期.?3? 蔣波.論國際電子商務(wù)法律規(guī)范的主流原則[M].政治與法律，2002年第3期.結(jié)果具有同等的作用，那么二者應(yīng)該享有同等的法律效力，雖然二者在表現(xiàn)當事人真實意思上采用的方式或形式有較大的差異。在實踐中主要體現(xiàn)于電子合同與書面合同具有同等效力的規(guī)范上。《聯(lián)合國國際合同使用電子通信公約》指出電子合同本質(zhì)還是合同，是合同的一種特殊表現(xiàn)形式，其特殊性表現(xiàn)在記載當事情人意思表示的方式或形式發(fā)生了變化。只有將電子合同與傳統(tǒng)的書面合同等同起來，賦予其同等的法律效力，才能使整個電子商務(wù)活動持續(xù)往下。電子合同是電子商務(wù)中交易雙方權(quán)利義務(wù)的主要體現(xiàn)形，如若排除了其法律效力則從根本上阻礙了電子商務(wù)活動的進行。

2.3當事人意思自治原則

指電子商務(wù)活動中，當事人有權(quán)自行選擇相關(guān)的法律規(guī)范進行權(quán)利義務(wù)的限定及調(diào)解，而法院將對其予以尊重。《聯(lián)合國國際合同使用電子通信公約》對當事人意思自治規(guī)定了合同自由原則，允許當事情人排除公約的適用或廢止任何條款的效力，但當事人意思自漢不允許當事人排除國內(nèi)立法中公共政策的法律強制要求???。而且當事人自治原則，也是傳統(tǒng)商務(wù)中的一個重要原則，其根本目的是要保護當事人的合法權(quán)利以及根本利益。

2.4一致性原則

國際貿(mào)易中有關(guān)電子商務(wù)的立法主要是基于聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的相關(guān)規(guī)范。1996年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會頒發(fā)了《電子商務(wù)示范法》法律示范文本，受到各締結(jié)國的普遍肯定。此后，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會又針對電子簽名出臺了關(guān)于電子簽名的“指令”，用以解決國際電子商務(wù)活動中電子簽名的矛盾與沖突，也得到各國的支持。2006年中國簽署《聯(lián)合國國際合同使用電子通信公約》，據(jù)統(tǒng)計共有100多個國家先后簽署該公約，雖然目前該公約還未正式生效。通過以上各點不難了解，國內(nèi)關(guān)于電子商務(wù)的立法應(yīng)該最大程度的遵循國際立法，建立并維護這樣一個統(tǒng)一的法律規(guī)范。

??? 趙秀文.國際貿(mào)易法專題研究[J].中國人民大學出版社.3我國電子商務(wù)的立法原則

基于目前我國電子商務(wù)的發(fā)展進程，以及國際上有關(guān)電子商務(wù)的立法規(guī)范，我國在電子商務(wù)的立法方面的突破點，是有據(jù)可依、有方可尋的。但最為重要的是事先確定本國的立法原則，或是指導思想，在此指導下開展本國的立法活動。總體而言，我國的電子商務(wù)立法，應(yīng)立足本國的基本國情，放眼國際立法實踐，在遵循締結(jié)規(guī)則的基礎(chǔ)上，本著平等互利、共同發(fā)展的總體思路，最大限度地保障本國經(jīng)濟利益。

3.1預(yù)防性原則

預(yù)防性原則是從保護本國電子商務(wù)的目的出發(fā)，以立法預(yù)防他國憑借自身立法的完備性，同時利用我國立法的空檔，進行不對等的交易的原則。有學者將其定義為戰(zhàn)略性原則，認為我國網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)起步較晚，無論在電子商務(wù)實踐，還是在立法與司法研究方面，都遠遠落后于發(fā)達國家，為保護我國電子商務(wù)發(fā)展，應(yīng)從戰(zhàn)略發(fā)展的角度來考慮電子商務(wù)立法。①也有學者就定義為先進性原則，又可稱之為超前性原則，電子商務(wù)涉及到軟件及系統(tǒng)開發(fā)、遠程金觸服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)結(jié)算、電子貨幣、關(guān)稅與稅收、知識產(chǎn)權(quán)保護、個人隱私保護。電子單證和電子證據(jù)、認證機構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商等一系列新的領(lǐng)城。我們在對電子商務(wù)進行立法時必須追蹤電子商務(wù)的最新發(fā)展，對可能出現(xiàn)的新領(lǐng)域、新問題、新主體都要作出原則性、概括性、前瞻性的規(guī)定.以保持法律的連續(xù)和穩(wěn)定。②

世界范圍內(nèi)有關(guān)電子商務(wù)的立法活動，從電子商務(wù)產(chǎn)生以來就從未停歇過，僅在2001年各國有關(guān)電子商務(wù)的專門立法就有200多部。我國的電子商務(wù)立法應(yīng)該以全球化為視角，樹立戰(zhàn)略性的立法思想，充分借鑒其它各國電子商務(wù)發(fā)展的實踐經(jīng)驗，分析本國電子商務(wù)的發(fā)展趨勢，在此基礎(chǔ)上確立本國相關(guān)法律法規(guī)范的前瞻性，盡快的完善本國的相關(guān)法律體系，以改變在國際電子商務(wù)中的被動狀態(tài)。

① 周英男，楊德禮.淺析我國電子商務(wù)立法的原則[J].大連海事大學學報(社會科學版)，2002年9月第1卷第3期.② 韓鷹.電子商務(wù)立法的原則方式和框架構(gòu)想[J].中國司法，2001年1月.3.2協(xié)調(diào)一致性原則

雖然國際法律規(guī)范普遍，尊重當事人的意思自治，但是在國際電子商務(wù)中，各國的矛盾比傳統(tǒng)的交易更加頻繁，有其自身的特殊性，更需要一個統(tǒng)一協(xié)調(diào)機制進行調(diào)解。

陳滿生、張春華認為協(xié)調(diào)一致原則要求立法途徑與我國經(jīng)濟發(fā)展協(xié)調(diào)一致，與國內(nèi)外立法發(fā)展協(xié)調(diào)一致。①一方面，電子商務(wù)立法途徑應(yīng)該與我國經(jīng)濟發(fā)展協(xié)調(diào)一致。有人認為先著手綜合立法，形成我國電子商務(wù)立法的綜合思路，出臺電子商務(wù)基本法，然后對各個具體問題制定單行規(guī)則，這是國際上目前普遍的做法，也應(yīng)當是我國目前較好的立法選擇。②另一方面，立法要與國外立法發(fā)展協(xié)調(diào)一致。劉德良認為電子商務(wù)立法既要與現(xiàn)行立法相互協(xié)調(diào)，又要與國際立法相互協(xié)調(diào)，同時還應(yīng)協(xié)調(diào)好電子商務(wù)過程中出現(xiàn)的各種新的利益關(guān)系，如版權(quán)保護與合理使用、商標權(quán)與域名權(quán)之間的沖突、國家對電子商務(wù)的管轄權(quán)之間的利益沖突等，尤其是要協(xié)調(diào)好電子商家與消費者之間的利益平衡關(guān)系。③

但并非使本國的相關(guān)法律規(guī)范與之完全一致，對于涉及本國國家安全、國計民生、公共利益等方面的規(guī)范，應(yīng)該從本國的自身利益出發(fā)予以維護。

3.3動態(tài)靈活性原則

正如其前所說，電子信息技術(shù)的進步，必然會導致電子商務(wù)的進一步改革，目前我國電子商務(wù)還處于不斷完善與發(fā)展階級，新的挑戰(zhàn)隨時會出現(xiàn)，原有的法律體系也并不能完全能適應(yīng)新的問題，加之法律規(guī)范的滯后性，所以保持立法的動態(tài)性與靈活性尤其重要。韓鷹提出靈活性原則要求我們從本國的實際情況出發(fā)，在與國際接軌的同時保留鮮明的民族特性。把鼓勵和發(fā)展電子商務(wù)作為立法的前提，適度規(guī)范、留有空間、利于發(fā)展。④我國在考慮電子商務(wù)法律框架的時候，一方面應(yīng)有一定的超前性，另一方面也應(yīng)留有余地，以便適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展的各種新情況。同時，應(yīng)盡量通過修改法律和頒布司法解釋的方法來解決電子商務(wù)立法問題，這樣既可以維護法制的穩(wěn)定性，也可以適應(yīng)具體法律問題技術(shù)周期短、發(fā)展快的實際情況。

因此，通過整個法律構(gòu)架的建立，再在恰當?shù)臅r機加入具體立法的細化，來 陳滿生，張春華.論WTO背景下我國電子商務(wù)立法原則[J].今日南國(理論創(chuàng)新版)，2008年04期.楊堅爭.電子商務(wù)法教程[M].高等教育出版社，2001年.③ 劉德良.論電子商務(wù)立法的基本原則[J].中國科技論壇，2001年第5期.④ 韓鷹.電子商務(wù)立法的原則方式和框架構(gòu)想[J].中國司法，2001年1月.①② 6 保持整個法律體系的動態(tài)靈活性，是同時應(yīng)對國內(nèi)發(fā)展變化與國際發(fā)展變化的最直接有效的方法。

3.4有效整合原則

對于電子商務(wù)的立法，國內(nèi)有相關(guān)的行政管理法例與實施細則，以及部分與電子交易實踐具體相關(guān)的法委規(guī)范，建立一個完整的法律體系，需要將以上各方面的法律法規(guī)有機的整合起來，這是一個追求效率的過程。即使是制定新的法律規(guī)范也應(yīng)基于已有地法律規(guī)范的基礎(chǔ)之上，對其進行進一步的細化與完善。必要時應(yīng)廢止原有的法令中不適用的相關(guān)條文，避免法條之間的相互沖突。

我國的電子商務(wù)無論在規(guī)模上或增長速度上都遠遠落后于發(fā)達國家，其原因之一就是法律沒有重視效益原則對電子商務(wù)發(fā)展的促進作用。確立有效整合原則，“最大限度地降低電子商務(wù)的交易成本，合理分配權(quán)利義務(wù)以達到社會資源最優(yōu)化配置，成為我國對電子商務(wù)進行法律規(guī)治所必須遵守的原則”①。

3.5指導為輔的原則

法律法規(guī)的制定，從本質(zhì)上說是采用強制性的手段對電子商務(wù)的相關(guān)活動進行規(guī)范。雖說法網(wǎng)恢恢，疏而不漏，但是卻要經(jīng)歷時間的驗證。而依托信息技術(shù)的電子商務(wù)活動每一分每一秒都會有所不同，產(chǎn)生的后果也會受時間的影響而不同，況且沒有任何一部法律是毫無瑕疵的。因此僅僅依靠法律規(guī)范影響電子商務(wù)的相關(guān)活動是不夠的，還應(yīng)盡可能的采用各種指導性的方式對整個商務(wù)法進行引導，軟硬皆施。

電子商務(wù)立法應(yīng)充分體現(xiàn)指導性原則，明確政府在發(fā)展電子商務(wù)中的地位，即宏觀規(guī)劃和指導作用，減弱政府對電子商務(wù)的管制與指令，充分體現(xiàn)當事人的意思自治。②同時，加強政府的引導、示范作用，政府應(yīng)該在提供和完善電子商務(wù)法律環(huán)境和技術(shù)環(huán)境，開展示范工程，宣傳、普及電子商務(wù)知識，提高全民電子商務(wù)意識方面進行協(xié)調(diào)和指導。

①② 步艷麗.關(guān)于我國電子商務(wù)立法原則的思考[J].政法論叢，2002年8月第4期.周英男，楊德禮.淺析我國電子商務(wù)立法的原則[J].大連海事大學學報(社會科學版)，2002年9月第1卷第3期.4結(jié)論

無論是國際還是國內(nèi)電子商務(wù)法的立法原則可以分為以下幾類：

第一，指導性思想原則，如協(xié)調(diào)一致原則、動態(tài)靈活原則。立法的指導思想是觀念化、抽象化的立法原則立法指導思想追求的是立法科學性和可操作性等立法目標，具有宏觀性、政策性和目的性特點。

第二，屬于商法基本原則的范疇但具有新的內(nèi)涵的原則，如當事人意思自治原則。在電子商務(wù)立法中，該原則不再是基本原則范疇，這反映了電子商務(wù)活動與其他商務(wù)活動不同的特殊性。

第三，電子商務(wù)法特有的基本原則，非歧視原則即屬于此范圍。至于其他的“原則”，則不應(yīng)納入到基本原則的范疇。立法的基本原則是立法活動的重要準繩，是立法指導思想在立法實踐中的重要體現(xiàn)。該原則是在電子商務(wù)法的調(diào)整對象、調(diào)整方法、主要內(nèi)容及其本質(zhì)和特點的基礎(chǔ)上抽象出構(gòu)成電子商務(wù)法律制度的基礎(chǔ)并對電子商務(wù)法的實施和研究具有指導意義的基本原則。

電子商務(wù)活動隨著國際市場和信息技術(shù)變化，法律規(guī)范也會不斷的推陳出新，通過確立本國電子商務(wù)的立法原則，樹立行為準則，把握事物的發(fā)展規(guī)律，才能保證我國電子商務(wù)在國際貿(mào)易中健康發(fā)展。

參考文獻：

??? 周英男，楊德禮.淺析我國電子商務(wù)立法的原則[J].大連海事大學學報(社會科學版)，2002年9月第1卷第3期.?2? 劉德良.論電子商務(wù)立法的基本原則[J].中國科技論壇，2001年第5期.??? 劉滿達.電子商務(wù)立法：原則、模式與價值取向[J].南京經(jīng)濟學院學報，2001年第5期.?4? 蔣波.論國際電子商務(wù)法律規(guī)范的主流原則[M].政治與法律，2002年第3期.?5? 趙秀文.國際貿(mào)易法專題研究[J].中國人民大學出版社.?6? 韓鷹.電子商務(wù)立法的原則方式和框架構(gòu)想[J].中國司法，2001年1月.?7? 楊堅爭.電子商務(wù)法教程[M].高等教育出版社，2001年.?8? 步艷麗.關(guān)于我國電子商務(wù)立法原則的思考[J].政法論叢，2002年8月第 8 4期.

第四篇：非法經(jīng)營罪的立法檢討

非法經(jīng)營罪的立法檢討

引言

由于1979年頒布的《中華人民共和國刑法》第117條所規(guī)定的投機倒把罪所包含的許多內(nèi)容過于籠統(tǒng)，以至司法部門把一切與經(jīng)營活動有關(guān)的違法活動都作為該罪來處理，而這在很大程度上違背了罪刑法定原則，在一定程度上損害了法律的嚴肅性，也不利于保護公民的合法權(quán)益。此外在社會市場經(jīng)濟條件下，什么是投機倒把行為已難以界定。有鑒于此，修訂后的《中華人民共和國刑法》對原來投機倒把罪進行了分解。新《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪就是從原來的投機倒把罪中分解而來的。其目的是為了更好的適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展要求，有力打擊擾亂市場秩序的經(jīng)營行為。

非法經(jīng)營罪從投機倒把罪中分解出來后，現(xiàn)行刑法第225條采取列舉方式規(guī)定了該罪的四種行為表現(xiàn)：

（１）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的；

（２）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的；

（３）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的；（1999年《中華人民共和國刑法修正案》第八條規(guī)定）

（４）他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

一、非法經(jīng)營罪的概念

由于新《刑法》對非法經(jīng)營罪是采取列舉式的方法規(guī)定其犯罪行為的，以至刑法理論界給非法經(jīng)營罪所下的定義各不相同。主要由以下幾種：（1）非法經(jīng)營罪是指“違反國家規(guī)定，非法經(jīng)營，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。”（注：趙秉志主編：《新刑法教程》，中國人民大學出版社1997年版，第526頁）（2）本罪指“違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。”（注：肖揚主編：《中國新刑法學》，中國人民公安大學出版社1997年版，第447頁）（3）本罪指“未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其它限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。”（注：劉家琛主編：《新刑法條文釋義》，人民法院出版社1997年版，第978頁）筆者認為，上述幾種較具代表性的定義均值得商榷。首先，前兩種定義都存在循環(huán)定義的缺陷，用“非法經(jīng)營”解釋“非法經(jīng)營罪”顯然屬于同義語反復，違背了下定義的邏輯規(guī)則，根本不能使人清楚的理解這一罪名的準確含義；其次，“違反國家規(guī)定”或“違反法律、行政法規(guī)” 與“非法”的含義基本相同，經(jīng)營行為的違法在“違反國家規(guī)定”的表述中已經(jīng)很明了，不需要將兩者同時使用在一個定義當中，否則違背了定義的簡潔性；最后，第三種定義把新《刑法》第225條所列舉的各種具體行為進行羅列，使定義顯得冗長、繁瑣，不符合定義所應(yīng)具有的科學性與簡潔性。

通過上述分析，筆者認為，非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，實施國家限制或者禁止經(jīng)營的各種擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的倒賣行為。

二、非法經(jīng)營罪的歷史演進

非法經(jīng)營罪是97年新刑法設(shè)立的一個新罪名，其實它是由1979年刑法規(guī)定的投機倒把罪分解而來。全國人大常委會副委員長王漢斌在向第八屆全國人民代表大會第五次會議所作的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法（修正草案）〉的說明》中指出：“刑法關(guān)于投機倒把罪的規(guī)定比較籠統(tǒng)，界線不太清楚，造成執(zhí)行的隨意性。這次修改，根據(jù)社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的要求，對需要規(guī)定的犯罪行為，盡量分解做出具體規(guī)定。草案根據(jù)十幾年來按投機倒把罪追究刑事責任的具體行為做出規(guī)定，有些已在生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪、破毀金融管理秩序罪中作了規(guī)定，這次規(guī)定，在擾亂市場秩序罪中增加了合同詐騙、非法經(jīng)營專營專賣物品、買賣進出口許可證等犯罪行為規(guī)定。不再籠統(tǒng)規(guī)定投機倒把罪，這樣有利于避免執(zhí)法的隨意性。”1979年刑法第117條規(guī)定：“違反金融、外匯、金銀、工商管理法規(guī)，投機倒把，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，可以并處沒收財產(chǎn)。”

根據(jù)規(guī)定，投機倒把罪是指以獲取非法利潤為目的，違反金融、外匯、金銀、物資、工商管理法規(guī)，從事非法金融和工商業(yè)活動，破壞國家金融和市場管理，破壞社會主義經(jīng)濟秩序，情節(jié)嚴重的行為。刑法規(guī)定的投機倒把罪之所以比較籠統(tǒng)，界限不清，是因為投機倒把行為的表現(xiàn)形式多種多樣，根據(jù)1987年9月17日國務(wù)院發(fā)布的《投機倒把行政處罰暫行條例》第3條規(guī)定，屬于投機倒把行為的有：

（1）倒賣國家禁止或者限制自由買賣的物資、物品的；

（2）從零售商店或者其他渠道采購緊俏商品，就地加價倒賣的；（3）倒賣國家計劃供應(yīng)物資票證，倒賣發(fā)票、批件、許可證、執(zhí)照、提貨憑證、有價證券的；

（4）倒賣文物、金銀（包括金銀制品）、外匯的；

（5）倒賣經(jīng)濟合同，利用經(jīng)濟合同或者其他手段騙買騙賣的；

（6）制造、推銷冒牌商品、假商品、劣質(zhì)商品，坑害消費者，或者摻雜使假、偷工減料情節(jié)嚴重的；

（7）印刷、銷售、傳播非法出版物（包括錄音錄像制品），獲得非法利潤的；

（8）為投機倒把活動提供貨源、支票、現(xiàn)金、銀行賬戶以及其他方便條件，或者帶出證明、發(fā)票、代訂合同的；（9）利用報銷憑證弄虛作假、進行不正當經(jīng)營的；（10）壟斷貨源，欺行騙市、哄抬物價、擾亂市場的；（11）其他擾亂社會經(jīng)濟秩序的投機倒把行為。

其實，在現(xiàn)實生活中，金融和工商活動涉及面遠不止上述范圍，即使國家以行政法規(guī)的形式企圖明確投機倒把行為的種類，一方面所列舉的種類已經(jīng)盤根錯節(jié)，把握不準，另一方面也難以窮盡的明白準確。因此，1979年刑法在實施的十七年中，司法機關(guān)認定犯罪時最大的困惑莫過于投機倒把罪。

隨著經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)換，跨進20世紀90年代后，全國極少有以投機倒把罪名懲治破壞社會主義市場秩序犯罪行為的案例。修訂刑法總結(jié)在市場經(jīng)濟條件下同刑事犯罪作斗爭的經(jīng)驗，為適應(yīng)刑法保護社會主義市場經(jīng)濟健康有序發(fā)展的需要，適時分解了投機倒把罪，將過去許許多多往投機倒把罪“口袋”里裝的具體危害行為，分別規(guī)定為具體罪名。新刑法在第三章第一節(jié)“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”規(guī)定的九種具體犯罪，第三章第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”24種具體犯罪中的多數(shù)罪名都是對投機倒把罪的具體行為表現(xiàn)的具體規(guī)定。除了新刑法這兩節(jié)具體化了的投機倒把行為和合同詐騙罪以外，原投機倒把罪的行為表現(xiàn)方式基本由非法經(jīng)營罪取代。

從投機倒把罪到非法經(jīng)營罪，是刑法立法的一大進步，也反映了從計劃經(jīng)濟體制向社會主義市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌的需要。但是，這并不意味著刑事立法已經(jīng)完美，新刑法中非法經(jīng)營罪的確立仍然存在著一定的缺陷，這需要立法者在探索中總結(jié)經(jīng)驗、教訓對其進行完善。

三、非法經(jīng)營罪侵犯的客體

刑法理論界對本罪客體的論述，歸納起來，主要有“單一客體說”和“雙重客體說”兩大類。“單一客體說”又可分為“市場經(jīng)濟秩序說”、“市場秩序說”、“市場管理秩序說”和“市場管理活動說”。“雙重客體說”認為本罪侵犯的客體是“市場經(jīng)濟秩序和國家對經(jīng)營活動的管理制度。”

“市場經(jīng)濟秩序說”把破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪的同類客體作為本罪的直接客體，并沒有進行具體的分析。這種觀點把非法經(jīng)營罪侵犯客體的范圍定得過寬，本罪的本質(zhì)特征沒有得到充分體現(xiàn)。而且，因為我國刑法所保護的社會關(guān)系都是社會主義社會關(guān)系，作為本罪侵犯客體的市場經(jīng)濟秩序的社會主義性質(zhì)在此是不言自明的，該說前冠以“社會主義”也屬多余。

“市場秩序說”把本罪侵犯的客體界定為市場秩序，并將其等同于國家對市場交易行為的監(jiān)督管理制度，也具有明顯的缺陷：一是市場秩序是國家通過市場管理法規(guī)和制度進行市場管理活動所形成的一種穩(wěn)定、協(xié)調(diào)、有序的市場運行狀態(tài)，是市場運作的目標，并不是一種監(jiān)督管理制度；二是監(jiān)督管理制度只是市場交易調(diào)控的一種法律手段，并不是市場調(diào)控手段的全部內(nèi)涵，即使是包含了其全部內(nèi)涵，這種調(diào)控手段也只是從一個側(cè)面反映出非法經(jīng)營罪的法律特征，不能從整體上反映其本質(zhì)特征。“市場管理秩序說”包括兩種不同的表述，一是將“市場管理秩序”界定為“國家通過對市場進行依法管理所形成的穩(wěn)定、協(xié)調(diào)、有序的市場運行狀態(tài)”；二是將“市場管理秩序”界定為“國家對市場進行管理而形成的穩(wěn)定、有序的經(jīng)濟狀態(tài)”。第一種表述強調(diào)的是國家依法管理而形成的市場運行狀態(tài)，第二種表述強調(diào)的是一種經(jīng)濟狀態(tài)。從字面上看，前者所界定的市場運行狀態(tài)的范圍顯然要窄于后者界定的經(jīng)濟狀態(tài)，但二者并沒有多大的本質(zhì)區(qū)別。因為我國社會主義市場經(jīng)濟體制正在建設(shè)過程中，這種穩(wěn)定、有序的市場運行狀態(tài)或經(jīng)濟狀態(tài)有的還處于正在建立、改善、完備之中，而不可能成為非法經(jīng)營罪侵犯的直接客體。此說將我國社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)中加強市場調(diào)控所追求的目標“穩(wěn)定、有序的市場運行狀態(tài)或經(jīng)濟狀態(tài)”作為非法經(jīng)營罪的直接客體有些不妥。

“雙重客體說”的疏漏也是很明顯的。首先，市場經(jīng)濟秩序和經(jīng)營管理制度都只是從不同角度反映出非法經(jīng)營罪的法律特征，而不能從全局把握其本質(zhì)特征。其次，市場經(jīng)濟秩序是一個大概念，屬于破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪的同類客體，而不能作為本罪的直接客體。同樣，經(jīng)營管理制度也只是本罪的特定犯罪前提之一，而非本罪客體。

筆者認為，“市場管理活動說”較為妥當，但它還只是破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序犯罪的共同客體，還需要對其具體化。首先，破壞市場管理活動最能反映這一類經(jīng)濟犯罪的本質(zhì)特征。因為國家市場管理活動就是國家市場管理部門適用或執(zhí)行市場管理法規(guī)與制度的行為，它主要是通過對合法經(jīng)營行為、活動的保護與對不法經(jīng)營行為、活動的法律制裁而完成，違反市場管理法規(guī)與制度是破壞市場管理活動的前提，而破壞市場管理活動必然導致對市場調(diào)控目標-市場管理秩序的侵犯。從這個意義上講，破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪本質(zhì)上是一種嚴重破壞國家市場管理活動的行為。非法經(jīng)營罪侵犯的客體也應(yīng)為市場管理活動的具體化。其次，市場管理活動是一個大概念，市場體系是各類商品市場和要素市場的總和，它存在著許多不同種類的市場，而有多少種市場，就有多少種市場管理活動。非法經(jīng)營侵犯的只是國家依法進行的有關(guān)專營、專賣或限制買賣的物品，進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他經(jīng)營許可證或批準文件以及其他經(jīng)營行為的管理活動。簡言之，即是國家有關(guān)限制或禁止買賣的物品及相關(guān)活動的市場流通管理活動。也就是說，本罪侵犯的客體是國家對市場交易的管理活動。

四、非法經(jīng)營罪的立法現(xiàn)狀

刑法第225條的規(guī)地表明立法者企圖將非法經(jīng)營罪的行為表現(xiàn)方式規(guī)定的盡量具體明確，但由于非法經(jīng)營行為滲透市場經(jīng)濟運作的各個環(huán)節(jié)、多個層面，涉及面之廣無可統(tǒng)計，其規(guī)定仍然存在籠統(tǒng)、寬泛不足之處，在實務(wù)操作中使用該法條常感困惑。

（一）非法經(jīng)營罪事實上已經(jīng)成為新的“口袋罪” 現(xiàn)行刑法中的非法經(jīng)營罪，本是源于對1979年刑法投機倒把罪的分解。原《刑法》第117條所規(guī)定的投機倒把罪所包含的許多內(nèi)容過于籠統(tǒng)，以致司法實踐部門把一切與經(jīng)營活動有關(guān)的違法活動都作為該罪處理，事實上成為了一個“大口袋罪”。對此，刑法修訂時采取的辦法是：對需要規(guī)定的特定領(lǐng)域的犯罪行為盡量分解做出具體規(guī)定，同時以非法經(jīng)營罪概括其余未盡事項。此次修訂雖然在一定程度上有所完善，但由于新《刑法》第225條第（4）項所規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”為非法經(jīng)營罪設(shè)置了一種高度抽象的空白罪狀，這種極為特殊的空白罪狀形式使非法經(jīng)營罪的范圍無限擴張。事實上，我國刑法的非法經(jīng)營罪司法解釋的擴張以及刑事司法中法官的自由裁量，已經(jīng)使非法經(jīng)營罪成為了一個新的“小口袋罪”。

除了新刑法第225條所規(guī)定的四種構(gòu)成非法經(jīng)營罪的情形外，在1998年12月29日全國人大常委會頒布的《關(guān)于懲治騙購外匯、逃往和非法買賣外匯犯罪的決定》，將在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，規(guī)定為非法經(jīng)營罪。這可看作是構(gòu)成非法經(jīng)營罪的第五種情形。（注：黃京平主編：《破壞市場經(jīng)濟秩序研究》，中國政法大學出版社。1999年版，第671頁）

對于法規(guī)中第（4）項，看似很模糊，具體指什么，包括什么，立法者本身未明確。對此，司法解釋便做出了以下規(guī)定：

最高人民法院發(fā)布的刑事司法解釋明確指出，按刑法第225條第4項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪處罰的有六個。這六個司法解釋中增加規(guī)定了下列行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪：

（1）最高人民法院《關(guān)于應(yīng)用法律若干問題解釋》（法釋[1998]20號），第4條規(guī)定：居間介紹騙購外匯的，單位違反規(guī)定非法為他人向外匯指定銀行騙購外匯的，按刑法第225條第4項規(guī)定定罪處罰。

這個解釋，將非法經(jīng)營罪擴張到了“居間介紹騙購外匯”行為。（2）最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[1998]30號），第15條規(guī)定：非法從事出版物的出版、印刷、復制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重的，按刑法第225條第（4）項的規(guī)定以非法經(jīng)營罪處罰。

在這里非法經(jīng)營罪擴張到出版業(yè)，既包括出版者資格違法，也包括出版物內(nèi)容違法。

（3）最高人民法院《關(guān)于審理民售市場管理秩序案件中具體運用法律若干問題的解釋》（法釋[2000]12號，），第1條：違反國家規(guī)定，采取國際線路，私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備或其他方法，擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或涉港澳臺電信業(yè)務(wù)進行營利活動，情節(jié)嚴重的，依刑法第225條第（4）項定罪處罰。

在這里，非法經(jīng)營罪擴張到了電信業(yè)。

（4）最高人民法院2001提4月10日《關(guān)于情節(jié)嚴重的傳銷或變相傳銷行為如何定性問題的批復》規(guī)定，對于1998年4月18日國務(wù)院《關(guān)于禁止傳 銷經(jīng)營活動的通知》發(fā)布以后，仍然從事傳銷或變相傳銷活動，情節(jié)嚴重的，依刑法第225條（4）項規(guī)定罪處罰。

在這里，非法經(jīng)營罪擴張至某種經(jīng)營方法。

（5）最高人民法院、最高人民檢察院2002年8月23日《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飲料和動物飲水中使用藥品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，第2條：在生產(chǎn)、銷售的飼料中添加鹽酸克侖特羅等禁止在飲料和動物飲水中使用的藥品，或者銷售明知是添加有該類藥品的飼料和動物飲用水，情節(jié)嚴重的，依照刑法第225條第（4）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪追究刑事責任。

這里，非法經(jīng)營罪擴張到生產(chǎn)、銷售某種有害產(chǎn)品的行為。

（6）最高人民法院2003年5月15日《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，第6條：違反國家在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間有關(guān)市場經(jīng)營、價格管理等規(guī)定，哄抬物價、牟取暴利，情節(jié)嚴重的，依照刑法第225條第（4）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪，從重處罰。

這里，非法經(jīng)營罪擴張至價格領(lǐng)域。

不僅如此，在司法實踐中，法官對非法經(jīng)營罪也有其自由解釋。如果說最高人民法院以刑法第225條第（4）項的規(guī)定為依據(jù)，對非法經(jīng)營進行了擴張解釋。那么，在實際刑事司法活動中，法官則以刑法第225條第（4）項和最高人民法院的司法解釋為依據(jù)，對非法經(jīng)營罪進行了自由解釋。在我國法院近年有關(guān)非法經(jīng)營罪的大量案例中，除刑事立法及其解釋明確指出，可判非法經(jīng)營罪的除外，另有一些行為也被法院判為非法經(jīng)營罪。

這樣，非法經(jīng)營罪就有刑法典中未經(jīng)許可經(jīng)營專營專賣物品或買賣進出口許可證、批文，經(jīng)過司法解釋的擴張，再經(jīng)過人民法院的刑事判決而形成的判例，一步步擴張成為一個幾乎沒有限制的罪名，即只要某種經(jīng)營活動被認為嚴重擾亂了市場秩序，如果刑法中沒有其他更適合的具體罪名，均可將其認定為“非法經(jīng)營罪”。

（二）行為人行為的違法性涉及的法律、行政法規(guī)太多太雜，不便于實務(wù)工作者熟悉漏洞，查閱對照。

非法經(jīng)營罪既然是犯罪，它必然地違反了刑法規(guī)范，觸犯了刑事法律，要追究其危害行為的刑事責任，必須首先以刑事法律規(guī)范為依據(jù)。但是，要認識非法經(jīng)營罪的本質(zhì)特征，把握非法經(jīng)營行為的廣泛性和復雜性，還必須同時掌握非法經(jīng)營行為所違反的相對法律法規(guī)規(guī)范。如果說財產(chǎn)犯罪是民事違法行為的延伸，那么，非法經(jīng)營犯罪則是經(jīng)營行為違反規(guī)范經(jīng)營活動領(lǐng)域法律法規(guī)的違法行為的延伸。由于多種規(guī)范經(jīng)營行為的法律法規(guī)具有較強的專業(yè)性，這就決定了非法經(jīng)營犯罪所涉及的法律事實也具有相應(yīng)的專業(yè)性。正象刑法所規(guī)定的許許多多空白罪狀一樣，如違反國（邊）境管理法規(guī)、文物保護法規(guī)、進出境動植物檢疫法規(guī)、防治環(huán)境污染法規(guī)、保護水產(chǎn)資源法規(guī)、森林法規(guī)、土地 管理法規(guī)、海關(guān)法規(guī)、產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)等一系列犯罪。要認定這些犯罪，都需要參照相應(yīng)法律法規(guī)的具體規(guī)定才能確定其法律事實。不了解非法經(jīng)營犯罪所違反的法律法規(guī)的性質(zhì)和內(nèi)容，就難以對非法經(jīng)營犯罪事實作出確切的評價。

然而，非法經(jīng)營犯罪不像上述所列的空白罪狀的犯罪那樣，所違反的法律法規(guī)是單一的，容易直接參照某一法律法規(guī)，適用中便捷易行。而由于非法經(jīng)營犯罪行為的多樣性，決定了其所違反的法律法規(guī)的多樣性，刑法第225條對非法經(jīng)營罪所作的違法前提即“違反國家規(guī)定”是一個籠統(tǒng)規(guī)定，所涉及的國家法律法規(guī)一是不具體，二是太廣，難免導致司法實踐中，在理解和把握上產(chǎn)生的困擾和困惑。不便于實務(wù)工作者熟悉漏洞，查閱對照。

五、非法經(jīng)營罪的立法缺陷

（一）從罪刑法定原則談非法經(jīng)營罪的立法缺陷

我國97年新《刑法》中的225條非法經(jīng)營罪的規(guī)定違背了罪刑法定原則。罪刑法定原則是刑法最重要的基本原則，作為罪刑法定，是指某一行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么犯罪，以及處以什么刑罰，都須有法律明文規(guī)定，也就是通常說的，“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。（注：周道鸞、單長宗、張泗漢主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社出版，第58頁）這一原則是人類法制史上邁向文明的一大步，當今不同社會制度的大多數(shù)國家都在刑事法律上確立了這一原則。

1、罪刑法定原則的要求

罪刑法定原則要求罪刑關(guān)系的明確化、公開化、法律化。所謂要求明確化，顧名思義是要求罪名和量刑均應(yīng)由刑法明文規(guī)定。定罪包括罪名的設(shè)立和確定行為人的行為是否構(gòu)成這個罪名兩方面，設(shè)定罪名和確定罪名屬于兩種不同的行為規(guī)范，設(shè)定罪名屬于立法權(quán)范疇，確定罪名屬于司法權(quán)的范圍。作為對行為規(guī)范本質(zhì)特征高度概括的罪名，罪刑法定原則要求立法機關(guān)在立法條文中對犯罪危害的大小和刑罰量的多少加以明確化。即什么樣的行為構(gòu)成犯罪，對構(gòu)成犯罪的行為處以什么刑罰，必須由成文法加以明文規(guī)定，如果成文法沒有明文規(guī)定，那么某種行為，無論在社會上或是道德上受到何種譴責和非難，都不能認為是犯罪，不得判處刑罰；某種行為按照成文法的規(guī)定構(gòu)成犯罪，應(yīng)予以處罰，但不能判處成文法規(guī)定以外的刑罰。

同時，罪刑法定原則要求公開化。即哪些行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)該受到怎樣的處罰，社會公眾，至少是法律共同體，通過閱讀刑罰條文，會形成大體一致的理解。刑法不再是國家用來懲治“刁民”的秘密武器，民眾也不再會因為不知道自己的行為何時會被認定為犯罪而生活在惶恐之中。（注：陳興良主編《法治國的刑法文化21世紀刑法研究展望》，載《人民檢察》1999年第11期，第78頁）一切都是公開而明確的。

罪刑法定原則的法律化，并非只是廢止類推制度，將罪刑法定原則明文寫入刑法，便可以大功告成。更加艱巨而具體的任務(wù)，是要求如何在整個刑法中 乃至刑事司法中一以貫之的體現(xiàn)罪刑法定原則的精神價值。

2、罪刑法定原則與刑法條文

罪刑法定原則表現(xiàn)在立法技術(shù)上，要求刑法分則條文在罪狀表述上應(yīng)盡量使用敘明罪狀。應(yīng)堅持以敘明罪狀為主，以引證罪狀為輔，限制空白罪狀的使用。而刑法第225條第（4）項卻設(shè)立了一種高度抽象的空白罪狀。該罪狀我們單獨列出，便是這樣：違反國家規(guī)定，有其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

首先，所謂“違反國家規(guī)定”，按照刑法第96條的解釋，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律或決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。也就是說，凡是違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會或國務(wù)院頒布的現(xiàn)行有效的規(guī)范性文件的行為，均是此處的“違反國家規(guī)定”。如果把此內(nèi)容代入刑法第225條之中，那么這第225條的規(guī)定罪狀將變得漫無邊際。究竟是違反的是法律還是行政法規(guī)或者是其他決定、命令，究竟是違反的哪一類別的規(guī)定，沒有明確指出來，不利于定罪。罪刑法定原則要求，罪和刑只能由“法”來定，此處的“法”是刑事基本法，而不包括行政法規(guī)或行政措施、行政命令。我國《憲法》及《立法法》均規(guī)定，設(shè)定罪和刑的只能是刑事基本法，只有全國人大及其常務(wù)委員會通過的法律才能成為規(guī)定犯罪和刑罰的合法性文件，才能成為定罪量刑的合法依據(jù)。行政法規(guī)的效力較低，是無權(quán)決定某種行為是否構(gòu)成犯罪的。但刑法第225條第（4）項卻無異于指出：其他還有哪些嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，要參照國家規(guī)定。前面我們已經(jīng)說明，此處的“國家規(guī)定”包括行政法規(guī)、行政措施、行政命令在內(nèi)的。換句話說，非法經(jīng)營罪是可以隨著行政法規(guī)、行政措施、行政命令的變化而變化的。這在司法實踐中，“違反國家規(guī)定”這一說法明顯違反了罪刑法定原則，不能明確認定某種行為到底違反什么法律，更難以對該行為進行處罰。

其次，刑法第225條第（4）項中“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”這一描述也違背了罪刑法定原則。此處“其他”是指刑法第225條本身已明確列舉的幾種犯罪的非法經(jīng)營行為以外的行為。“嚴重擾亂市場秩序”是對行為性質(zhì)的描述，但這一描述本身是高度抽象的，他并沒有指出行為的客觀特征是什么，因為刑法分則第三章所有的犯罪都是嚴重擾亂市場秩序的行為。而且，在刑事司法中判定一個行為是否嚴重擾亂市場秩序，往往是帶有強烈的主觀色彩的，其最后的依據(jù)只能是，違反國家規(guī)定的經(jīng)營行為，情節(jié)嚴重的都被認為是嚴重擾亂市場秩序的行為。“非法經(jīng)營行為”正是需要被界定的，構(gòu)成犯罪經(jīng)營行為當然是非法的經(jīng)營行為，但非法經(jīng)營行為多種多樣，關(guān)鍵是哪些構(gòu)成犯罪。此處用“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”來涵蓋刑法不能明確規(guī)定得非法經(jīng)營行為，該兜底條款缺乏具體既定非法經(jīng)營行為的要件，容易造成認識上的混亂，明顯不符合罪刑法定原則的明確性。所以此處是一個高度抽象的空白罪狀條文，嚴重違背罪刑法定原則。

3、罪刑法定原則與司法解釋

非法經(jīng)營罪是刑法修訂后變動最多的罪名，最高立法機關(guān)、最高司法機關(guān)相繼出臺了一系列涉及非法經(jīng)營罪的特別刑法，即立法解釋與司法解釋，這在我國刑法立法上較為罕見，值得引起我們的關(guān)注。前面我們已經(jīng)提到最高人民法院的六個司法解釋，下面將對這些司法解釋一一做出審視，看是否符合罪刑法定原則的要求。

最高人民法院[1998]20號法釋，將居間介紹騙購外匯的行為以及單位非法為他人向外匯指定銀行騙購外匯的行為規(guī)定為非法經(jīng)營性行為。通觀我國刑法，將居間介紹行為規(guī)定為犯罪的只有介紹賄賂行為和介紹賣淫行為。即使在1998年12月29日全國人大常務(wù)委員會《關(guān)于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》中，立法機關(guān)也只是增設(shè)了騙購外匯罪，未將居間介紹騙購外匯行為規(guī)定為犯罪。司法機關(guān)將其解釋為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，那么，居間介紹騙購外匯的行為以及單位非法為他人向外匯指定銀行騙購外匯的行為就將被認定為非法經(jīng)營行為。符合罪刑法定原則的“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。

最高人民法院[1998]30號法釋，將沒有出版業(yè)經(jīng)營資格而從事出版業(yè)業(yè)務(wù)的行為，出版其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的出版物的行為規(guī)定為非法經(jīng)營行為。最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第15條規(guī)定：非法從事出版物的出版、印刷、復制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重的，按刑法第225第（4）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。另外，該《解釋》第11條規(guī)定：出版發(fā)行“本解釋第1條至第10條以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序非法出版物，情節(jié)嚴重的”，以刑法第225第（4）項定罪處罰。該解釋第1條至第10條規(guī)定的內(nèi)容違法之出版物包括構(gòu)成危害國家安全罪、侵犯著作權(quán)罪、侮辱罪、誹謗罪、出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪、制造、販賣、傳播淫穢物品等內(nèi)容的出版物。顯然，該解釋第11條所指的內(nèi)容是指上述出版物以外的出版物，但具體包括哪些，解釋本身未給指明，也就是說司法解釋本身還需要在解釋。盡管指稱不明，但從整個解釋的前后文可以推知：出版內(nèi)容違法的出版物，如果刑法中有適合該內(nèi)容的具體罪名，則按刑法具體罪名定罪處罰；如刑法中沒有具體罪名，則按非法經(jīng)營罪定罪處罰。由此可見，此解釋與刑法第225條第（4）項犯了同一個錯誤，都是極度擴張的空白條款，屬于“兜底條款”。很難準確確定非法經(jīng)營罪在該解釋中的認定，有違罪刑法定原則。

最高人民法院[2000]12號法釋將未經(jīng)許可而經(jīng)營電信業(yè)務(wù)的行為認定為非法經(jīng)營罪。但是在2000年9月25日國務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國電信條例》中，國家對擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)的行為予以行政處罰措施，并未規(guī)定情節(jié)嚴重的可追究刑事責任。那么在司法實踐中到底該如何對擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)的行為加以認定呢？是該遵循《解釋》還是按照《中華人民共和國電信條例》中的規(guī)定呢？應(yīng)當對該行為予以行政處罰還是追究刑事責任呢？這些都是 難以明確的。一種行為有兩種不同的處罰措施規(guī)定，明顯有違刑法中的罪刑法定原則。

最高人民法院2001年4月10日《關(guān)于情節(jié)嚴重的傳銷或變相傳銷行為如何定性問題的批復》規(guī)定，對于國務(wù)院在1998年4月18日頒布實施的《關(guān)于禁止傳銷活動的通知》發(fā)布以后，仍然從事傳銷或變相傳銷活動，情節(jié)嚴重的，依刑法第225條第（4）項定罪處罰。筆者認為該解釋與國務(wù)院通知銜接的不夠緊密。國務(wù)院的通知并未指出任何非法傳銷經(jīng)營行為都可能達到法罪的程度，只有那些利用傳銷從事諸如詐騙、銷售偽劣產(chǎn)品等具體犯罪的行為才能依據(jù)其觸犯的具體罪名追究刑事責任。而最高人民法院的解釋直接將所有的情節(jié)嚴重的傳銷或變相 傳銷行為視為非法經(jīng)營罪，實在有司法造法之嫌疑。

最高人民法院、最高人民檢察院于2002年8月23日《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售、使用禁止飲料和動物飲用水中使用藥品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中將生產(chǎn)、銷售有害飼料及動物飲用水的行為認定為非法經(jīng)營罪。關(guān)于此類問題97年刑法典專門規(guī)定了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，而最高人民法院在司法解釋中卻沒有將生產(chǎn)、銷售有害飼料及動物飲用水的行為歸類至生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，而是定罪為非法經(jīng)營罪。這確實令人感到費解。

最高人民法院2003年5月15日的司法解釋，將抗“非典”時期哄抬物價、牟取暴利的行為規(guī)定為非法經(jīng)營罪，這又是一個明顯的全新的規(guī)定。按我國《價格法》，“大多數(shù)商品和服務(wù)價格實行市場調(diào)節(jié)，極少數(shù)商品和服務(wù)價格實行政府指導價和政府定價”，但政府定價或政府指導價只適用價格法第18條所規(guī)定的5種價格。《價格法》所規(guī)定的政府定價的適用范圍沒有包括類似抗擊“非典”這類“應(yīng)急狀態(tài)”。《價格法》也沒有任何規(guī)定，價格違法的行為可以依法追究刑事責任。司法解釋將一種按《價格法》尚不算違法的行為規(guī)定為犯罪，這實際上是以解釋代替立法。雖然，抗“非典”時期哄抬物價的行為人人痛恨，但要將其治罪，卻必須要有明確的法律依據(jù)，否則，還要什么“罪刑法定”！

由此可見，大多數(shù)關(guān)于非法經(jīng)營罪的司法解釋都或多或少的違背了罪刑法定原則。有的是司法造法，有的是解釋仍需解釋，解釋本身仍為一個兜底條款，明顯有類推的嫌疑。同時又由于司法解釋只是對刑法條文的解釋，無時間效力問題，在解釋出臺后，對解釋公布前的行為照樣可以按解釋定罪，很難正確認定非法經(jīng)營罪的情形。

（二）從市場經(jīng)濟的價值取向談非法經(jīng)營罪的立法缺陷

市場經(jīng)濟價值的內(nèi)在要求是利益本位、效率優(yōu)先、實效原則。市場經(jīng)濟是我國經(jīng)濟體制改革的目標模式，要想適應(yīng)市場經(jīng)濟，必須符合以下幾點要求：

1、市場經(jīng)濟要求有一個開放的市場體系。市場開放程度是市場經(jīng)濟發(fā)達程度的標志之一，在規(guī)范的市場經(jīng)濟體制下，各種經(jīng)濟成分都能平等地涉足各個行業(yè)，平等地參與市場競爭。市場開放，意味著行政許可的減少，意味著許可證經(jīng)營會逐漸加以廢止，意味著市場準入方面登記制必將代替審批制。（注：徐松林：《非法經(jīng)營罪合理性質(zhì)疑》，載《現(xiàn)代法學》2003年12月第25卷第6 期）

2、市場經(jīng)濟要求確立效益化的理念，必須處理好法律效果與政治效果和社會效果的關(guān)系。我們所說的司法效益，是指審判活動所產(chǎn)生的社會總體的積極效果和利益。法律效果是基礎(chǔ)，政治效果是前提，社會效果是尺度。法律效果在審判工作中體現(xiàn)司法的“公正與效率”兩個方面。只要在審判工作中堅持與時俱進，把握時代特點，不斷深化對訴訟活動基本規(guī)律和要求的認識，不斷深化對現(xiàn)代訴訟目標體系及其各個要素的思考，不斷吸取法律社會科學的新思想和新成果，并聯(lián)系實際解決審判工作中的突出問題，那么，就能實現(xiàn)“公正與效率”的世紀主題，就能達到法律效果與政治效果和社會效果的相互協(xié)調(diào)，就能推進司法現(xiàn)代化的進程。

3、市場經(jīng)濟要求確立透明化的理念。只有做到立法和司法的透明度，才能更有效的保障當事人的程序權(quán)利，促進社會正義的實現(xiàn)。因此，如果裁判的公正性不能以人們能“看得見”的方式得以實現(xiàn)，缺乏透明度，那么這種裁判本身就不符合正義的要求。所以，只有確立透明化的理念，才能順應(yīng)時代的發(fā)展。

4、市場經(jīng)濟還要求競爭，競爭是市場經(jīng)濟永恒的動力。競爭，首先意味著要打破行業(yè)壟斷，意味著民營經(jīng)濟、個體經(jīng)濟有權(quán)挑戰(zhàn)壟斷企業(yè)的壟斷地位。如果對挑戰(zhàn)者動輒定罪量刑，那就沒有市場經(jīng)濟。

同時，我國已經(jīng)是世貿(mào)組織的成員國，世貿(mào)組織的基本原則之一就是非歧視待遇原則。簡單來說就是對市場主體應(yīng)當“內(nèi)內(nèi)均等”、“外外均等”和“內(nèi)外無別”。對各市場主體應(yīng)該平等的使用法律，絕不能因其所有制經(jīng)濟性質(zhì)的不同而差別對待。

WTO規(guī)則對成員具有較強的約束力，尤其對成員的政府行為提出了嚴格的要求。一個成員國要享受WTO的權(quán)利并從中獲得巨大的利益，必須根據(jù)WTO的有關(guān)原則、協(xié)議和要求來改革政府的行為，增強政府法治性和透明度，以保證政府為市場和企業(yè)提供公平的“游戲規(guī)則”。

以中國電信業(yè)為例，目前，國家對經(jīng)營基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)和增值電信業(yè)務(wù)均實行許可證制度。這在觀念上、職能上和管理方式上都不能適應(yīng)加入WTO后新形勢的需要。因此，我國通信行政管理必須加快轉(zhuǎn)變職能，盡快由“控制型管理”向“服務(wù)型管理”轉(zhuǎn)變，用“規(guī)則導向”取代“權(quán)力導向”。筆者認為，在轉(zhuǎn)變通信管理職能上應(yīng)著重考慮以下幾個方面：

（1）按照公平原則，減少對電信服務(wù)貿(mào)易的行政干預(yù)，強化市場機制；（2）按照透明度原則，提高電信服務(wù)貿(mào)易管理的透明度和公開性；（3）按照非歧視原則，一視同仁地對待各通信企業(yè)；

（4）按照國民待遇原則，對本國和外國的電信服務(wù)和服務(wù)提供者給予平等對待。

遵守WTO規(guī)則的國家，必須是一個搞市場經(jīng)濟的國家；一個搞市場經(jīng)濟的國家，也必須是一個法律環(huán)境非常完善的國家。因此，完善中國的法律環(huán)境，不僅是為加 入WTO的外部需要，也是中國完善社會主義市場經(jīng)濟體制的內(nèi)在需要。

那么在這樣一個大的背景下，我國刑法應(yīng)當有所為，有所不為。市場經(jīng)濟的本質(zhì)，要求賦予個體有一個公平競爭的自由空間，同時反對過嚴的行政干預(yù)和行政管制，要求在市場準入方面以登記制代替審批制。而我國的刑法卻對市場秩序方面做了嚴格的規(guī)定，嚴重違背了市場經(jīng)濟的價值取向，給市場經(jīng)濟限制了一個緊閉的環(huán)境。就這一點，1972年成立的德國經(jīng)濟刑法基本改革方針是值得我們借鑒的。其方針為：刑法應(yīng)盡量減少對經(jīng)濟關(guān)系、經(jīng)營活動的干預(yù)，盡可能以行政懲罰、民事賠償?shù)却胧┮约捌髽I(yè)的自我監(jiān)督、行業(yè)協(xié)會的懲戒來取代刑罰。在市場經(jīng)濟條件下，刑法不應(yīng)該對經(jīng)營自由權(quán)加以過多的干預(yù)。而刑法第225條第（4）項這一兜底條款以及刑法有關(guān)解釋，大大擴張了對經(jīng)濟關(guān)系、經(jīng)濟活動的干預(yù)，不適應(yīng)市場經(jīng)濟的大環(huán)境，更不利于經(jīng)濟的發(fā)展。刑法的過多干預(yù)，會使他成為行政管制和行業(yè)壟斷的幫兇，成為阻礙市場經(jīng)濟活力的殺手。（注：周其仁著：《真實世界的經(jīng)濟學》，中國發(fā)展出版社2002年版，第213頁）

對此，筆者認為應(yīng)該對非法經(jīng)營罪的規(guī)定進行修改，對確實需要加以刑事處罰的經(jīng)濟活動設(shè)立具體的罪名，而盡量將界定非法經(jīng)營行為、處罰經(jīng)營行為的領(lǐng)域留給行政法規(guī)和行政機關(guān)，這樣不僅適應(yīng)市場經(jīng)濟的要求，同時也避免了認定行為到底違反行政法規(guī)還是觸犯刑法的模糊狀態(tài)，有利于維護市場秩序。

六、非法經(jīng)營罪的立法建議

在刑法中明確規(guī)定“非法經(jīng)營罪”的，只有中國和俄羅斯。（注：蔣熙輝：《中俄非法經(jīng)營罪比較研究》,載《檢察日報》2002年5月23日第5版）《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》(1996)年第171條規(guī)定：“未經(jīng)注冊或在必須獲得專門許可證（執(zhí)照）時沒有這種許可證，或違反許可證頒發(fā)的條件而從事經(jīng)營活動，如果這種行為對公民、組織或國家造成巨大損失或同時取得巨額收入的，處??”。這個規(guī)定與我國刑法第225條有些相似，因為中國和俄羅斯都是從高度集中的計劃經(jīng)濟體制走向市場經(jīng)濟體制的。盡管如此，二者還是有很大的區(qū)別，俄羅斯刑法第171條所規(guī)定的非法經(jīng)營罪并沒有象我國刑法第225條第（4）項所規(guī)定的那種兜底條款，使非法經(jīng)營罪的范圍無限擴張，難以準確認定。這一點是值得我們借鑒的。

我國刑法第225條第（4）項這一高度抽象的空白罪狀以及司法解釋的不斷擴張，使非法經(jīng)營罪成為了一個“小口袋罪”，嚴重違背了罪刑法定原則。同時，擴張的非法經(jīng)營罪過多干預(yù)了經(jīng)濟活動方面，很不利于市場經(jīng)濟的發(fā)展。鑒于此，筆者建議從刑法的謙抑性角度出發(fā)，談一下關(guān)于我國非法經(jīng)營罪的立法。刑法的謙抑性表現(xiàn)在對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法，即通過刑事立 法將其規(guī)定為犯罪，處以一定的刑罰，并進而通過相應(yīng)的刑事司法活動加以解決。非法經(jīng)營罪是典型的行政犯罪，無論是非法經(jīng)營專營、專賣物品還是非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)等非法經(jīng)營行為，首先都是違法了行政法規(guī)。仔細觀察非法經(jīng)營罪堵漏條款的每一次擴展過程，無不是由于某種行政違法行為達到了相當嚴重的程度，似乎不使用刑法就難以制止這種行政違法行為。筆者認為，在擴展刑法適用范圍之前應(yīng)當持謹慎的態(tài)度，如果相關(guān)行政法規(guī)能夠規(guī)制行政違法行為，就無需將其上升為犯罪的程度。以哄抬物價、牟取暴利的經(jīng)營行為為例，它雖然具有一定的社會危害性，但是作為犯罪處理似乎矯枉過正。筆者認為，通過嚴格執(zhí)行相關(guān)行政法規(guī)、規(guī)章或決定，對哄抬物價、牟取暴利的行為予以嚴厲的行政處罰，完全可以達到打擊、預(yù)防此類違法行為的目的。

總體來說，刑法在經(jīng)濟生活中應(yīng)當嚴守謙抑性和輔助性的原則，為市場經(jīng)濟的發(fā)展提供一個寬松的環(huán)境。盡量將界定非法經(jīng)營行為和處罰非法經(jīng)營行為的領(lǐng)域留給行政法規(guī)和行政機關(guān)。這樣，就只有像97年修訂刑法時取消“投機倒把罪”那樣，取消模糊而含混的“非法經(jīng)營罪”這個罪名，按實際行為進行分解，對確需要予以刑事打擊的非法經(jīng)營行為單獨設(shè)置具體罪名，而對于一些能夠用行政手段約束的行為將其劃分至行政領(lǐng)域。

就目前情況看來，確有必要定罪打擊的非法經(jīng)營行為的有兩種，一是未經(jīng)許可經(jīng)營專營專賣物品的行為。因為即使在規(guī)范的市場經(jīng)濟國家，也有法律、法規(guī)明確規(guī)定的專營專賣物品，對這些數(shù)量有限的專營專賣物品經(jīng)營實行特別許可證制度是國際慣例；二是買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或批準文件的行為。因為這些許可證、批文本身就是非賣品，是不允許進入市場交易的。因此，綜上所述，筆者建議取消非法經(jīng)營罪，具體確立兩個新罪名，即非法經(jīng)營專營專賣物品罪和買賣經(jīng)營許可證、批準文件罪。

至于非法傳銷行為，居間介紹騙購外匯的行為，擅自經(jīng)營電信業(yè)務(wù)、出版業(yè)務(wù)的行為等行為雖然在一定程度上雖然擾亂了市場秩序，但還不足以上升為刑事領(lǐng)域，在行政法規(guī)中加以明確規(guī)定足矣。

參考資料：

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11、蘇惠漁、游偉:《樹立科學思想完善刑事立法——對我國刑法改革問題的再探討》，載《政法論壇》（中國政法大學學報）1999年第1期

12、劉樹德：《罪刑法定原則中空白罪狀的追問》，載《法學研究》2001年第133期

13、但偉：《論非法經(jīng)營罪》，載《法商研究》，中國政法學院學報

14、李俊蕙：《淺議非法經(jīng)營罪》，載《法制與經(jīng)濟(中旬刊)》，2011年09期

15、于志剛：《刑法問題與爭鳴》，中國方正出版社，2002年第1輯（總第5輯）

第五篇：論我國民族區(qū)域自治的立法監(jiān)督

民族區(qū)域自治制度是我國的基本 政治 制度，在 社會 主義建設(shè)中發(fā)揮著重要的作用。民族區(qū)域自治立法作為民族區(qū)域自治制度的核心，作為我國地方立法體系中非常重要的一個部分，具有不同于其他地方立法類型的特征。而與之相關(guān)的民族區(qū)域自治立法監(jiān)督制度在保障民族區(qū)域自治立法的 科學 化和民主化，維護國家法制的統(tǒng)一和社會主義 法律 體系協(xié)調(diào) 發(fā)展 方面有著不可忽略的作用。但也應(yīng)當看到，我國民族區(qū)域自治立法監(jiān)督制度仍然有著許多薄弱環(huán)節(jié)，需要進一步加強和完善。

下文所指涉的 研究 對象將聚焦于民族區(qū)域自治地方的自治條例、單行條例及變通規(guī)定的制定權(quán)的監(jiān)督；當民族區(qū)域自治地方作為普通地方政權(quán)制定地方性法規(guī)時的立法監(jiān)督 問題，本文并不涉及。

一、對我國民族區(qū)域自治立法監(jiān)督的 理論 分析

（一）、民族區(qū)域自治立法監(jiān)督的法理分析。

民族區(qū)域自治立法監(jiān)督的法理基礎(chǔ)，來自于權(quán)力制約的一般原理和立法權(quán)力的自身性質(zhì)。權(quán)力制約主要是指國家權(quán)力的各部分之間的分立與制衡，其旨趣在于保障公民權(quán)利，在近代人民主權(quán)思潮的引領(lǐng)下，它還包括公民權(quán)利對國家權(quán)力的制約。早在資產(chǎn)階級革命過程中，西方的政治家和思想家們就對以權(quán)力制約原則為核心精神的立法監(jiān)督理論展開了充分的理論論述，使之成為了近代西方憲政的基礎(chǔ)之一。洛克曾指出，如果不能對立法機關(guān)進行有效的約束和控制，這一民主的權(quán)力機關(guān)就會走向它的反面-從人民利益的維護者變?yōu)榉梁θ嗣窭娴那致哉摺Ｃ系滤锅F對此的表述是，“任何一項分權(quán)力的濫用，都可能造成權(quán)力系統(tǒng)的運轉(zhuǎn)故障”。「1」美國聯(lián)邦黨人認為立法機關(guān)不僅掌握財權(quán)，且制定公民權(quán)利義務(wù)的準則，如以立法機關(guān)作為自身權(quán)力的裁決人，不僅違背憲法的原意，而且會損害公民的自由。「2」由此推而論之，立法權(quán)力必須遵循權(quán)力制約原則，民族區(qū)域自治立法權(quán)必須受到嚴格的和實際的控制，這是 現(xiàn)代 國家權(quán)力運作的基本規(guī)則的要求，更是民族區(qū)域自治立法權(quán)能在其權(quán)域范圍內(nèi)正常運行的需要。其理由是：民族區(qū)域自治立法權(quán)擔負著完善甚至是支撐民族自治區(qū)域制度的重要使命，與此相適應(yīng)，民族區(qū)域自治立法機關(guān)也成為民族區(qū)域自治制度的中心；對這樣一個機關(guān)及其行為施以必要的監(jiān)督 自然 是民族區(qū)域自治立法監(jiān)督的內(nèi)涵所在。正如我國有關(guān)機關(guān)所闡釋的那樣：“憲法和法律賦予了民族自治地方在制定自治條例和單行條例時較地方性法規(guī)更多的靈活性、自主性，所以自治條例和單行條例需要經(jīng)過全國人大常委會或者省級人大常委會批準后實施，而省級地方性法規(guī)只需要頒布后就可以實施。授予的權(quán)力越大，相應(yīng)的監(jiān)督力度也應(yīng)該越大，這樣才能使權(quán)力與權(quán)力之間保持制約與平衡。”「1」

（二）、民族區(qū)域自治立法監(jiān)督的現(xiàn)實考量。

立法是一項極具挑戰(zhàn)性的事業(yè)，它不僅關(guān)乎重要的利益安排和價值衡平問題，而且在現(xiàn)代法治背景下它更是公民權(quán)利和自由享有的前提。在以限權(quán)主義為

核心理念的憲政體制中，立法權(quán)的有限性和可監(jiān)督性也就成了當然之義。盡管我國實行立法優(yōu)位、行政和司法附屬的人民代表大會體制，但只要我們奉行憲法為根本法的法理念，又不排斥行政和司法應(yīng)有獨立權(quán)域與運行程式的法治精神，那么我國立法權(quán)也不能不受制約。

隨著民族國家的建立所產(chǎn)生的一項重大挑戰(zhàn)是：如何在追求國家這一政治共同體的整合，維系主權(quán)統(tǒng)一的前提下，保存民族發(fā)展的多樣性，堅持多元文明的調(diào)適與融合。因此盡管多民族國家因應(yīng)自己政治、經(jīng)濟、文化傳統(tǒng)的不同而分別選擇了聯(lián)邦制和單一制的制度安排形式，但最終都以保障民族的自主和自治為依歸。

新 中國 的民族區(qū)域自治立法走過了一個漫長曲折的過程，“文化大革命”前后由于左傾思想的 影響 和共和國法制總體命運的不濟，那時民族區(qū)域自治立法的狀況是權(quán)能的極度萎縮和法律、法規(guī)的大量缺席，因此民族區(qū)域的立法監(jiān)督也缺少現(xiàn)實的急迫性。改革開放后，與社會主義市場經(jīng)濟體制建設(shè)相適應(yīng)的是各少數(shù)民族自主權(quán)的全面提升，各民族在充分利用立法手段來保障民族權(quán)益、促進民族發(fā)展的同時，也出現(xiàn)了因追求“民族本位”利益而產(chǎn)生的“立法膨脹”和“立法粗糙”現(xiàn)象。新一輪以政策傾斜為主導的西部大開發(fā)，如控制失當則極易導致“立法傾斜”而損害國家法制的統(tǒng)一性，損害國家整體利益。與民族問題交織在一起的宗教問題，東西部不平衡發(fā)展問題也成為民族立法要重點關(guān)照的領(lǐng)域。因此為了保障民族區(qū)域自治立法的良性發(fā)展，加強民族區(qū)域自治立法監(jiān)督的理論研究，建立和健全有關(guān)程序和機制已成為當務(wù)之急。

（三）、民族區(qū)域自治立法監(jiān)督的法律依據(jù)分析。

民族區(qū)域自治立法監(jiān)督的法律依據(jù)具有廣泛性、多元性、復雜性的特點，也具有相互沖突的弊端。《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》、和《中華人民共和國立法法》這三個基本法律對民族區(qū)域自治立法監(jiān)督有比較詳細的規(guī)定，還有與各種法律的授權(quán)性規(guī)定相伴隨的特殊立法監(jiān)督的相關(guān)規(guī)定，它們一起構(gòu)架了民族區(qū)域自治立法監(jiān)督的法律體系。《憲法》和《民族區(qū)域自治法》的有關(guān)法律規(guī)定為：自治區(qū)的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務(wù)委員會批準生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省或自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會批準后生效，并報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。「2」“上級國家機關(guān)的決議、決定、命令和指示，如有不適合民族自治地方實際情況的，自治機關(guān)可報經(jīng)該上級國家機關(guān)批準，變更執(zhí)行或停止執(zhí)行；該上級國家機關(guān)應(yīng)當在收到報告之日起60日內(nèi)給予答復。”「3」

而《立法法》第66條擴大解釋了這種立法監(jiān)督：民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依照當?shù)氐恼巍⒔?jīng)濟、文化的特點，制定自治條例和單行條例。自治區(qū)的自治條例和單性條例，報全國人民代表大會常務(wù)委員會批準后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會批準后生效。自治條例和單行條例可以依照當?shù)孛褡宓奶攸c，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定。

對照比較《憲法》、《民族區(qū)域自治法》、《立法法》的相關(guān)規(guī)定，就會發(fā)現(xiàn)其中沖突之處。《憲法》第116條對自治州、自治縣的自治條例和單行條例的立法監(jiān)督規(guī)定是“報省或自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會批準后生效，并報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。”2000年頒布的《立法法》第66條對此的規(guī)定是“報省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會批準后生效。”而在2001年經(jīng)過修正的《民族區(qū)域自治法》第19條中的相關(guān)規(guī)定卻變成了“報省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會批準后生效，并報全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院備案。”《立法法》中省去了《憲法》中規(guī)定的“報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案”的 內(nèi)容，很明顯，《立法法》的違憲之處在于改變了《憲法》有關(guān)的既是實體性規(guī)定，又是程序性規(guī)定的內(nèi)容。《民族區(qū)域自治法》則把《憲法》并無規(guī)定的國務(wù)院也列為自治州、自治縣的自治條例和單行條例的備案主體，其立法意圖是，既然自治州、自治縣的自治條例和單行條例可以依照當?shù)孛褡宓奶攸c，對行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，那么國務(wù)院當然可以成為此種情況下的立法監(jiān)督主體。但在《憲法》對這一內(nèi)容已經(jīng)作了詳細規(guī)定的情況下，任何下位法對它的實質(zhì)修改都是違憲的。其實，《立法法》第89條中也有類似違憲嫌疑：“自治州、自治縣制定的自治條例和單行條例，由省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會報全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院備案”。“違憲的法律無效”這一憲政國家必須遵循的根本的原則不能容許任何法律對憲法的侵犯，《立法法》和《民族區(qū)域自治法》當然無權(quán)作出違憲的規(guī)定，即國務(wù)院不能成為自治州、自治縣的自治條例和單行條例的立法監(jiān)督主體。

在法律授權(quán)民族區(qū)域自治地方可以制定的變通規(guī)定而引起的立法監(jiān)督中，對民法、刑法、民事訴訟法等基本法律的變通，在立法監(jiān)督方面，法律規(guī)定得比較嚴格，只能由自治區(qū)的人民代表大會制定變通規(guī)定，并報全國人大常委會批準；而對其他法律的變通，則可以采用比較靈活的立法監(jiān)督方式，自治區(qū)、自治州、自治縣的人民代表大會及其常務(wù)委員會甚至是同級人民政府都可以作出變通規(guī)定，全國人大常委會、省級人大常委會、國務(wù)院可以分別成為特定情況下的立法監(jiān)督機關(guān)。

二、對我國民族區(qū)域自治立法監(jiān)督的實證分析

按照《立法法》的規(guī)定，我國的立法監(jiān)督主體具有多樣性的特點，即立法、行政、司法機關(guān)在立法監(jiān)督體系中各負使命，從多層次、多角度對立法活動實施監(jiān)督。通過借鑒立法監(jiān)督的概念，我們可以將民族區(qū)域自治的立法監(jiān)督表述為：有權(quán)的特定主體對民族區(qū)域自治地方的與自治立法有關(guān)的法律性規(guī)范性文件是否違反憲法，是否違反法律、行政法規(guī)的基本原則，是否相互矛盾和協(xié)調(diào)，進行檢查并作出處理的活動。以下我們將對民族區(qū)域自治立法監(jiān)督問題展開實證分析，以期通過實證分析，理清我國民族區(qū)域自治立法監(jiān)督制度構(gòu)建的思路和存在的問題，并通過 總結(jié) 一些成熟的經(jīng)驗，來為民族區(qū)域自治立法監(jiān)督制度的完善，提出一些 參考 意見。

（一）、以民族區(qū)域自治立法監(jiān)督主體為基礎(chǔ)的實證分析。

民族區(qū)域自治立法監(jiān)督主體是指享有立法監(jiān)督權(quán)，對民族區(qū)域自治地方的立法活動實施立法監(jiān)督行為的法律主體。在我國，立法監(jiān)督的最高權(quán)力由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會負責行使，其他享有立法監(jiān)督權(quán)的機關(guān)也行使著一定范圍的立法監(jiān)督權(quán)，從而形成我國立法監(jiān)督以國家最高權(quán)力機關(guān)為主，其他機關(guān)為輔的一元多級的立法監(jiān)督體制。我國民族自治地方立法的立法監(jiān)督主體包括權(quán)力機關(guān)和行政機關(guān)。

1、對權(quán)力機關(guān)享有的民族區(qū)域自治立法監(jiān)督權(quán)的實證分析。

全國人大，作為最高國家權(quán)力機關(guān)，也是最具權(quán)威性，地位最高的民族區(qū)域自治立法監(jiān)督主體。根據(jù)《立法法》第88條第1款的規(guī)定，如果全國人大常委會批準的自治條例和單行條例違背憲法，全國人大有權(quán)撤銷。《立法法》第66條第2款對自治條例和單行條例可以變通法律和行政法規(guī)的范圍做出規(guī)定，確定了變通的原則和不得變通的內(nèi)容，如果常委會批準了違反第66條有關(guān)變通的規(guī)定，全國人大也有權(quán)撤銷。

全國人大常委會，作為最高國家權(quán)力機關(guān)的常設(shè)機關(guān)，其民族區(qū)域自治立法監(jiān)督權(quán)具有權(quán)威性和廣泛性的特點。民族自治區(qū)的人民代表大會制定的自治條例和單行條例，要報全國人民代表大會常務(wù)委員會批準后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，須報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。按照《立法法》的規(guī)定，享有解釋法律權(quán)限的全國人大常委會還有權(quán)撤銷由省級人大常委會批準的違反憲法和立法第66條第2款規(guī)定的自治條例和單行條例。

省級人大常委會，作為地位最高的地方國家權(quán)力機關(guān)的常設(shè)機構(gòu)，省級人大常委會享有很大的民族區(qū)域自治立法監(jiān)督權(quán)。自治州、自治縣的人大制定的自治條例和單行條例，要報省或者自治區(qū)的人大常委會批準后生效。這里要注意的是，自治區(qū)人大常委會在批準自治州、自治縣的自治條例和單行條例時，是作為一般地方國家權(quán)力機關(guān)來行使立法監(jiān)督權(quán)的，而不是作為自治機關(guān)來行使自治權(quán)。「1」這里有一個悖論，如果自治州、自治縣的自治條例、單行條例對法律、行政法規(guī)作出了變通規(guī)定，又必須得到省級人大常委會批準才得以生效實施；而省級人大常委會自身又非法律、行政法規(guī)的立法主體，其制定的地方性法規(guī)尚不得同法律、行政法規(guī)相抵觸；那么，省級人大常委會在作為民族區(qū)域自治立法監(jiān)督主體時，如何判斷自治州、自治縣的變通法律或行政法規(guī)的合法性？這似乎已經(jīng)超越了省級人大常委會自身的權(quán)限。