第一篇：對電子商務立法的一些構想

對電子商務立法的一些構想

原有的法律法規已遠不能適應和滿足電子商務發展的需要。怎么樣進一步調整和完善原有法律法規，加快構建電子商務法律體系，保障并引導我國電子商務的有序健康發展呢？

目前電子商務發展的阻礙更多來自于法律保障措施的滯后。阻礙我國電子商務規范發展的法律問題主要有如下幾點：

第一，電子商務信息安全缺乏法律保障。

第二，電子合同的法律效力不足。

第三，無紙化交易難以進行稅收征管。電子商務交易的無紙化特征使稅收征管無紙面賬務可查，消費者和商戶在網上的隱匿性阻礙了稅務部門獲取征稅依據，而且有形商品、勞務、特許權的區別變得模糊，并涉及到跨國交易的地域稅收管轄權問題。

第四，網絡虛擬財產難以保護。目前我國法律對網絡虛擬財產保護尚無明確定義。

第五，電子商務難以進行反不正當競爭。在網上將他人的商標、標識、廠商名稱，移作自己網頁的圖標、鏈接標識或埋置在自己網頁的源代碼中，在網上發布信息對競爭對手進行匿名網絡誹謗，損害競爭對手的商譽，侵犯其商業秘密，以及借助技術標準、軟件產品等形成的行業壟斷等行為，需要依據反不正當競爭的原則，制定更加詳細具體的法律法規加以制約。

第六，消費者的權益保護受挑戰。在電子商務交易中，消費者受到損失時因無法追查商家真實身份，或因跨地域涉及司法管轄權和法律適用的不確定性，以及消費者訴訟成本過高等而放棄救濟，迫切需要對相關法律進行補充。

第七，隱私權不易保護。

同時，電子商務還涉及到網上虛擬市場的監管、市場交易秩序規范、跨國交易的海關監管、進出口商品檢驗檢疫、產品質量監督、網絡廣告發布等系列問題，都需要有相關法律法規提供支撐。

國內外電子商務立法對比

近年來，世界各國和國際組織分別制定和調整了專門的電子商務法律。聯合國國際貿易法律委員會制定了《計算機記錄法律價值的報告》、《電子資金傳輸示范法》、《電子商務示范法》、《電子商務示范法實施指南》等系列調整國際電子商務活動的法律文件。國際上40多個國家和地區已制定頒布了實質意義上電子商務法。如美國《統一電子交易法》、《國際與跨州電子簽章法》、俄羅斯《聯邦信息法》、意大利《數字簽名法》等，對電子商務涉及的各領域、環節、對象做出了明確的界定。

現階段我國涉及電子商務的立法有《合同法》、《物權法》、《著作權法》、《專利法》等，同時，我國在法律調整中增加了適應電子商務發展的有關內容，如《電子簽名法》承認了數據簽名的法律效力，新《刑法》中首次增加了計算機犯罪的罪名，《合同法》第十一條確認了數據電文、電子郵件的法律效力，《行政許可法》中明確了數據電文的有效性。最高人民法院近年來先后出臺了若干涉及互聯網和電子商務的司法解釋。廣東、上海、海南等地區已經開展電子商務地方立法起草工作。這些在一定程度上規范了電子商務活動的秩序。

目前，我國現行法律法規與電子商務發展需求和發達國家的立法相比還有較大差距，需要制定一部全面的《電子商務法》，保障并促進我國電子商務的健康有序發展。

電子商務立法原則構想

電子商務在交易中以電子信息方式代替傳統書面形式，涉及到以數據信息代替書面內容、以電子簽名取代手書簽名、以電子認證取代傳統身份鑒別等概念。

因此，電子商務立法需要將書面交易、手寫認證、身份鑒別等形式所具有的基本法律功能抽象出來，并在電子交易形式中找出具有類似價值的技術與法律手段，經過重新組合對電子商務關系進行調整，形成新的法律領域。

電子商務的立法原則是在電子商務活動過程中建立公平的交易規則。一是堅持中立性原則，包括保障技術中立，對傳統的口令算法、加密技術、非對稱性公開密鑰法、生物鑒別法等認證方法不能產生任何歧視性要求；保障媒介中立，在電子商務涉及的載體和工具中，包括電信運營商、互聯網運營商、無線網傳輸網、廣播電視網、增值網絡等，在法律上應允許各種媒介根據技術和市場的發展規律而相互融合，避免形成新的行業壟斷；保障實施中立，在電子商務法與其他相關法律的實施上不可偏廢，在本國與跨國電子商務活動的法律待遇上應符合WTO規則，不能將傳統書面環境下的法律規范效力置于電子商務法之上；實施同等保護，反映公平理念。二是自治原則，即在電子商務交易行為中，為當事人全面表達與實現自己的意愿預留充分的空間，并提供確實的保障，保障網上商務活動的自由。三是安全原則，即結合信息安全技術的發展和運用，在法律上建立安全規范保障。

立法應關注六個關鍵問題

電子商務運行模式的選擇和規范是電子商務法律規范的首要問題。必須結合當前實際運用的相關技術標準和規范，通過法律將運行模式和基本制度固定下來。立法框架應包括電子商務運行模式的規范、基本制度的規范、運行標準的規范、安全保障體系規范等。

任何人只要具備網上交易的能力和有效的網上支付工具，能夠為自己的交易決定承擔相應的法律責任，便可作為買受人或賣售人參與網上交易活動。需要進一步對參與交易的主體所應享有的權利和所應履行的義務，以及網上交易的具體操作規程和交易行為進行法律規定。此外，電子商務法還應關注以下幾個關鍵問題。

第一，電子商務市場的建立和準入。必須通過法律確立電子商務市場的準入機制，允許企業和個人在網上建立各種虛擬市場，并對賣售人設置準入門檻。

第二，電子合同的法律效力。有必要根據國際通行的電子商務交易準則，對《合同法》第十六條第二款內容進行必要的補充和明確，進一步明確規定網上交易合同成立的時間。特別是在網上電子締約過程中，需要明確交易過程中的要約與承諾、電子要約的撤銷、電子代理人、電子合同成立的時間與地點、電子合同的條款等系列問題。

第三，電子商務商業行為的規范。在法律上需要對電子商務中不正當競爭行為進行認定，在反不正當競爭法中應調整和充實相關內容。同時在《物權法》和相關法律中也有必要對網絡虛擬貨幣的定義和概念加以確認。

第四，知識產權的保護。對于數字化作品的網上傳播，作品的技術性加密手段、權利管理、數據保護等環節，需要明確具體規則，需要在法律上予以規范。

第五，稅收征管。對電子商務設置網上納稅的標準及其實現手段，明確網上納稅的依據、納稅義務人、稅款的繳納、網上納稅的規程、法律效力、監督及處罰原則等。

第六，爭議與糾紛的解決。首先要確認電子商務爭議與糾紛解決的方法，包括電子證據的采信、保全及電子公證的介入；其次要明確對網上簽約電子合同履行地、付款地、電子票據出票地、電子提單簽發地的判定，司法管轄權等；再次，對由于網絡故障產生的法律后果的責任追究，以及法律救濟的形式、內容、實現等，要進一步加以明確。

第二篇：社區化電子商務構想

社區化電子商務構想

1.社區化B2C的趨勢

縱覽目前電子商務網站，停留表面仍以單純頁面銷售為主，加上較為簡單的用戶評論，對用戶粘性方面確實存在著很大欠缺，所以加強電子商務網站的社區化非常有幫助，網絡購買行為是短暫的，在完成購買之后，很多人會在社區中進行反饋，談論某件商品是好還是不好，這種反饋將影響到其他網民的購物行為。拍拍網依靠騰訊整體資源建設起了一個擁有最多用戶群體的社區化購物平臺，很多忠實的QQ用戶，購物時甚至不用搜索，而是先在群里向朋友咨詢。這種朋友之間的推薦要比搜索更具有精確性和更可信賴性，對用戶的購買行為也會產生更大的影響。

由于網絡消費的特殊性，網民在進行網絡消費時無法對商品親自做出鑒別，在產生網絡消費行為之前更依賴于其他買家的意見、建議，而互聯網社區互動性強、反饋及時。因此，社區化電子商務具有巨大的發展潛力。

所以，對于電子網站社區化需求將會非常有助于提高用戶粘性，促進用戶二次消費，多次消費的可能性。

2.B2C社區化的原因

B2C社區化不是讓B2C做社區，而不是吸收社區的一些功能，為什么B2C要實現社區化，我覺得有以下理由：

A.B2C吸引顧客難，留住顧客更難。

B2C推廣難度大，推廣成本高。所有做營銷的人都知道留住一個顧客的成本遠遠大于留住一個老顧客。這點，就統稱為粘性。商品的消費周期越長，粘性越差；相反，則越好；

B2C社區化將極大的增加用戶粘性，顧客購物前可以通過社區獲得相關的信息，可以同已經購買了該商品的消費者分享體驗。用戶購物之后，尤其是第一次購物后的用戶，有事沒事還能經常關注網站，同時，希望通過老用戶影響去新用戶。有一個理論說每個人都能影響到250個人，也就是說你維系了一個顧客你就能吸引250個顧客，反之流失一個顧客你喪失了250個顧客。

B.B2C競爭必須走差異化路線，走品牌路線。

國內的B2C競爭還僅僅停留在了商品價格和廣告的競爭，比如卓越和當當的價格戰，比如最近新蛋和京東的割喉戰。服務的差異化也不明顯，競爭完全沒有達到品牌競爭的高度，但是伴隨著B2C市場的逐步健全，品牌化和差異化必定未來的方向。

而社區化絕對是未來的主流趨勢之一，加上騰訊在社區上的巨大控制力，打造成世界最大的社區化B2C將成為拍拍樹立的巨大品牌。

C.降低推廣成本，提高ROI

社區的魅力就在于一個以個人為中心傳播，溝通和分享的魅力，我們在購買商品的時候，特別是數碼產品都比較喜歡看一些專業的網站或者博客，比如我現在用的是黑莓8800，我買之前主要就是看MAXPDA和黑莓論壇，因為黑莓的愛好者都在這個論壇分享自己的感受，而最終我也選擇該社區推薦賣家----斗戰勝佛購買了手機。

社區就在于一種主動傳播，社區化的推廣將降低市場投入，提高投資回報率。

D.整合各種資源的平臺。

拍拍網將采取的是淘寶商城模式的招商模式，社區恰恰給這些賣家，凈銷商提供了一個直接同消費者溝通，交流的平臺，社區就像是品牌廠商進駐社區的“宣傳員”、“聯絡點”、“配送站”和“虛擬專賣店”。

E.構造影響力中心，聚集客戶眼球。

實際上相對于門戶或者搜索，社區確實具有良好的客戶粘性，可是最終社區維系的人數占實際點擊人數中的比例都不高，只能維系少數的人。但是就是這些少數人當中他們卻具有相當的影響力。比如在新浪開博客的人數相對于新浪網的用戶來說，比例不高，但是卻有上百萬的人關注著韓寒的博客，這就是個簡單的道理。

還有我關注到在中關村在線當中，每一個商品后面的評價都會左右到你對該商品的評價，甚至直接影響到你的購買決定。社區交流的一個重要價值，是誘導用戶提供商品和服務的良好評論、解答潛在新客戶的問題，積累對轉化率有利的信息。

3.社區和B2C的結合模式

社區化電子商務對于電子商務來說還是一個嘗試，如何將社區同B2C進行結合，怎樣結合才能發揮最大的效果，怎樣的結合才能受到消費者的喜歡，將是所有社區化B2C需要討論的問題。轉載一個前輩對于社區的劃分：

社區與b2c電子商務站的關系起碼有以下4種：附屬社區、自身社區化、獨立社區、寄生于社區。

附屬社區：這是目前普遍的形式，例如b2c站的附屬bbs。此形式能夠有限度地提高流量轉化率和提高老用戶購買頻度，能積蓄一部分老用戶，能帶來一定的seo流量和口碑流量，但效率均比較低。

自身社區化：用戶評價系統、知道型互助社區，可以視為自身社區化的雛形，但這是一種接觸高度分散的弱社區，用戶缺乏歸屬感，用戶評價也缺乏被信任感。其價值主要是吸收用戶貢獻的內容，為潛在客戶提供更豐富的決策依據。

獨立社區：指社區獨立域名、獨立團隊發展，但與商城采用同一品牌，會員中心銜接，激勵系統銜接，獨立社區具備較強的獲取新流量的潛力。同一品牌、會員中心銜接是非常必要的，b2c商城如果要購買獨立社區，關鍵就是這一步要有決心。

寄生于社區：如果社區很強大，商城可以作為社區的附屬體以服務會員的形態出現，這能最大限度地轉移社區信任度，獲得新流量、提高轉化率、刺激老用戶，都屬上乘。

而對于拍拍網已經具有一個以娛樂為中心的，中國第一的社區，只要采用正確的方式添加以商務為中心的社區。與商城采取統一品牌、會員后臺銜接的獨立社區對于拍拍網來說是最有價值的，不過改造社區的工程也是絕大的，如果能考慮收購個人覺得不錯，比如收購MAXPDA就能極大的影響到一群智能手機的用戶，比如收購中關村在線就能影響到很大一批購買數碼3C產品的用戶。

4.社區化B2C應該注意的問題

A.B2C社區化應該是一個基于商務關系的社區，應該以商務為主導，社區為輔

B.B2C做社區的目的和衡量成功的標準不能采用普通社區的標準。

能讓用戶每周回來關顧一次，對B2C網站來說，可能是成功了。而社區網站，恨不得每天都希望用戶都泡著。社區網站需要用戶規模，才能產生盈利模式或盈利。而B2C做社區就是服務好老用戶，開發更多的用戶，不存在盈利模式模糊之說。所以衡量社區化B2C的標準，應該是社區對購物的轉化率。

C.商務化社區要更加強調真實，要打造誠信的社區環境。

很多人會擔心B2C開通這樣一個平臺給消費者，而他們都發表一些對商品銷售和網站不利的言論，這樣是否會造成不好的影響。其實互聯網最不缺的就是這種地方。何況自己要想做好，要在競爭中脫穎而去，首先就得清楚用戶的需求，明白自己的不足，在不斷完善自己，迎合用戶的過程中，必將會得到更多用戶的認同，自然也將會形成自己的核心競爭力。所以如何把握好用戶和網站之間的平衡，打造一個自由，真實，誠信的社區環境將成為社區化B2C成功的關鍵。

上海威博始創于2002年，成立至今，已成為目前國內最具技術實力、市場占有率最高的電子商務系統及服務提供商,作為電子商務軟件和一體化服務商，上海威博不僅是目前市場使用成功率第一的獨立網店軟件提供商，而且是服務億 萬級客戶最多的電子商務整體解決方案提供商。

第三篇：論我國電子商務立法原則

2009—2010下半學期國際貿易法專題課程論文

國際貿易下我國電子商務的立法原則綜述

指導老師：王遠均 姓

名：吳娟

學

號：209120222033

2010-6-10 國際貿易下我國電子商務的立法原則綜述

摘要：置于國際貿易的大環境下，電子商務的發展與變化對各國的法律體系都帶來了巨大的影響，原有的法律規范也很難再適應新的發展趨勢，國際法律體系也面臨著變革的重要挑戰。而信息技術的不斷進步，必然會對國際、國內的交易市場產生不間歇的沖擊。有關電子商務的立法在世界范圍內如火如茶的展開了，雖然一直處于不斷變化的過程中，但有關的立法原則卻得到較為普遍的統一，為我國電子商務的立法帶來了一個極好的發展機遇與指導作用。

關鍵詞：國際貿易

電子商務

立法原則

目 錄

前言...............................................................................................................................1 1我國電子商務的立法現狀........................................................................................2 2各國、各地區關于電子商務的立法原則................................................................3

2.1促進與規范原則............................................................................................................................3 2.2非歧視性原則................................................................................................................................3 2.3當事人意思自治原則....................................................................................................................4 2.4一致性原則....................................................................................................................................4

3我國電子商務的立法原則........................................................................................5

3.1預防性原則....................................................................................................................................5 3.2協調一致性原則............................................................................................................................6 3.3動態靈活性原則............................................................................................................................6 3.4有效整合原則................................................................................................................................7 3.5指導為輔的原則............................................................................................................................7

4結論............................................................................................................................8 參考文獻：...................................................................................................................8

前言

電子商務的興起，使整個世界經濟呈現出另一個嶄新的局面。新型的商業模式、多樣化的營銷模式、多元化的企業戰略等正逐步侵入各國市場。交易雙方的權利義務關系也隨之發生重大轉變，傳統的法律規范無法再完全適應現階段電子商務行為的產生與發展。各國、各地區也紛紛就電子商務下，交易各方的有關貿易的關系做出新的立法規范?；诟鲊诮洕A、文化底蘊、信息技術等各方面的差異，關于電子商務的法律法規也千差萬別，但就其立法原則上來說，發達國家的實踐，對我國電子商務的立法卻有極為有力的參考和借鑒意義。

1我國電子商務的立法現狀

現階段我國涉及國際貿易的國內法主要有：《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國海商法》、《中華人民共和國票據法》、《中華人民共和國對外貿易法》、《中華人民國和國海關法》、《中華人民共和國進出口商品檢驗法》、《中華人民共和國仲裁法》、《電子簽名法》分別對貨物買賣、貨物運輸、貨款支付、對外貿易、海關監管、商品檢驗、國際仲裁、電子商務的電子簽名進行了相關規定。

此外，我國也頒布了一些涉及電子商務的行政管理法規，如《計算機信息系統安全保護條例》、《計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定》、《計算機網絡國際聯網管理暫行規定實施辦法》、《互聯網絡域名注冊暫行管理辦法》及其實施細則《公眾多媒體通訊管理辦法》、《金融計算機信息系統安全保護工作暫行規定》、《互聯網站從事登載新聞業務管理暫行規定》、《網上銀行業務管理暫行辦法》等①。但是所有的管理法規都是針對局部而做出的相關規范，而且法律效力極為有限，僅大珠小珠落玉盤的景象，無系統性。

對于電子商務方面主要也依賴于以上各法的規定，并無獨立、完整的專門立法。主要受我國現今電子商務的發展現狀的影響，諸多關于電子商務的法律問題還未曝露，這對于新的專門性的立法還未提出緊迫的要求。與發達國家相比，受信息技術的限制，我國電子商務起步較晚。有關電子商務的實踐活動，也還處于尋覓階段，很多在發達國家電子商務貿易中呈現出來的核心問題，在我國還未受至關注，甚至還未意識到。但是，伴隨著國際電子商務的發展，以及我國在電子商務方面的進一步深入，我國有關電子商務的立法劣勢會越來越明顯，在國際電子商務貿易中體現出來的勢態也會越發的嚴峻，加之法律規范效果的滯后性，對于我國整個國際貿易都會有極大的消積影響。

因此，我國應提前樹立立法意識，從我國的基本國情出發，充分借鑒發達國家在不同發展階段的立法實踐，逐步建立健全我國電子商務立法規范，而這對于我國電子商務立法及國際貿易都有著極為重要的推動意義。

① 周英男，楊德禮.淺析我國電子商務立法的原則[J].大連海事大學學報(社會科學版)，2002年9月第1卷第3期.2各國、各地區關于電子商務的立法原則

2.1促進與規范原則

有關電子商務的立法規范的根本宗旨是要促進電子商務的發展，保障活動主體的合法權利，并規范其相關義務。通過規范的行為來推動電子商務活動的有序展開。規范是促進的基礎，促進加強規范。促進原則是目的，而規范原則是實現促進原則的手段。兩者相互依存，互為基礎。法應貫徹鼓勵、促進和引導原則。從美國“全球電子商務政策框架”、歐盟“電子商務指令”、“電子簽名統一框架”、經合組織(OECD)“全球電子商務行動計劃”(1998)、西方八國“全球信息社會沖繩憲章”(2000)、韓國“電子商務基本法”等有關立法政策來看，基本上都是堅持這一立法原則的。①

2.2非歧視性原則

主要體現在兩個方面，其一是對于技術的非歧視性原則，其二是對于交易雙方意思表示的表現形式的非歧視性原則。也有學者將其定義為中性原則，認為中性原則才是電子商務立法區別于其他立法的所獨有的基本原則，并可從兩個方面來詮釋:技術中性和媒體中性。②兩種觀點的本質一致的。

前者主要是指在電子商務的法律體系中包容有關的技術規范，使其成為技術規范型的法律規范；在具體的法律規范中排除技術的影響，以保證國家法律的公平、公正和效率；在相應的法律環境建設中為技術的發展預留空間，以保證國家法律的穩定性和有效性。在具體的立法活動中，這一原則主要表現為不在法律規定中通過指定、確認等等形式或手段將某一技術特定化，并以此作為整個交易制度和法律制度的基礎，而在實質上卻歧視或排斥了其他的同類技術。?3?如電子簽名、數據電文等。如此一來，便給予了不同技術水平下各國公平的交易地位，確保交易的順利進行。

后者主要基于電子商務區別于傳統交易的特性，導致的其在原有的法律規范中的相對弱勢而提出的。在電子商務環境下，如果任何一種電子信息的使用所產生的最終結果，都是當事人的真實意思表示，且與使用傳統的手段和方法產生的 ①② 劉德良.論電子商務立法的基本原則[J].中國科技論壇，2001年第5期.劉滿達.電子商務立法：原則、模式與價值取向[J].南京經濟學院學報，2001年第5期.?3? 蔣波.論國際電子商務法律規范的主流原則[M].政治與法律，2002年第3期.結果具有同等的作用，那么二者應該享有同等的法律效力，雖然二者在表現當事人真實意思上采用的方式或形式有較大的差異。在實踐中主要體現于電子合同與書面合同具有同等效力的規范上?！堵摵蠂鴩H合同使用電子通信公約》指出電子合同本質還是合同，是合同的一種特殊表現形式，其特殊性表現在記載當事情人意思表示的方式或形式發生了變化。只有將電子合同與傳統的書面合同等同起來，賦予其同等的法律效力，才能使整個電子商務活動持續往下。電子合同是電子商務中交易雙方權利義務的主要體現形，如若排除了其法律效力則從根本上阻礙了電子商務活動的進行。

2.3當事人意思自治原則

指電子商務活動中，當事人有權自行選擇相關的法律規范進行權利義務的限定及調解，而法院將對其予以尊重?！堵摵蠂鴩H合同使用電子通信公約》對當事人意思自治規定了合同自由原則，允許當事情人排除公約的適用或廢止任何條款的效力，但當事人意思自漢不允許當事人排除國內立法中公共政策的法律強制要求???。而且當事人自治原則，也是傳統商務中的一個重要原則，其根本目的是要保護當事人的合法權利以及根本利益。

2.4一致性原則

國際貿易中有關電子商務的立法主要是基于聯合國國際貿易法委員會的相關規范。1996年聯合國國際貿易法委員會頒發了《電子商務示范法》法律示范文本，受到各締結國的普遍肯定。此后，聯合國國際貿易法委員會又針對電子簽名出臺了關于電子簽名的“指令”，用以解決國際電子商務活動中電子簽名的矛盾與沖突，也得到各國的支持。2006年中國簽署《聯合國國際合同使用電子通信公約》，據統計共有100多個國家先后簽署該公約，雖然目前該公約還未正式生效。通過以上各點不難了解，國內關于電子商務的立法應該最大程度的遵循國際立法，建立并維護這樣一個統一的法律規范。

??? 趙秀文.國際貿易法專題研究[J].中國人民大學出版社.3我國電子商務的立法原則

基于目前我國電子商務的發展進程，以及國際上有關電子商務的立法規范，我國在電子商務的立法方面的突破點，是有據可依、有方可尋的。但最為重要的是事先確定本國的立法原則，或是指導思想，在此指導下開展本國的立法活動?？傮w而言，我國的電子商務立法，應立足本國的基本國情，放眼國際立法實踐，在遵循締結規則的基礎上，本著平等互利、共同發展的總體思路，最大限度地保障本國經濟利益。

3.1預防性原則

預防性原則是從保護本國電子商務的目的出發，以立法預防他國憑借自身立法的完備性，同時利用我國立法的空檔，進行不對等的交易的原則。有學者將其定義為戰略性原則，認為我國網絡通信技術起步較晚，無論在電子商務實踐，還是在立法與司法研究方面，都遠遠落后于發達國家，為保護我國電子商務發展，應從戰略發展的角度來考慮電子商務立法。①也有學者就定義為先進性原則，又可稱之為超前性原則，電子商務涉及到軟件及系統開發、遠程金觸服務、網絡結算、電子貨幣、關稅與稅收、知識產權保護、個人隱私保護。電子單證和電子證據、認證機構、網絡服務商等一系列新的領城。我們在對電子商務進行立法時必須追蹤電子商務的最新發展，對可能出現的新領域、新問題、新主體都要作出原則性、概括性、前瞻性的規定.以保持法律的連續和穩定。②

世界范圍內有關電子商務的立法活動，從電子商務產生以來就從未停歇過，僅在2001年各國有關電子商務的專門立法就有200多部。我國的電子商務立法應該以全球化為視角，樹立戰略性的立法思想，充分借鑒其它各國電子商務發展的實踐經驗，分析本國電子商務的發展趨勢，在此基礎上確立本國相關法律法規范的前瞻性，盡快的完善本國的相關法律體系，以改變在國際電子商務中的被動狀態。

① 周英男，楊德禮.淺析我國電子商務立法的原則[J].大連海事大學學報(社會科學版)，2002年9月第1卷第3期.② 韓鷹.電子商務立法的原則方式和框架構想[J].中國司法，2001年1月.3.2協調一致性原則

雖然國際法律規范普遍，尊重當事人的意思自治，但是在國際電子商務中，各國的矛盾比傳統的交易更加頻繁，有其自身的特殊性，更需要一個統一協調機制進行調解。

陳滿生、張春華認為協調一致原則要求立法途徑與我國經濟發展協調一致，與國內外立法發展協調一致。①一方面，電子商務立法途徑應該與我國經濟發展協調一致。有人認為先著手綜合立法，形成我國電子商務立法的綜合思路，出臺電子商務基本法，然后對各個具體問題制定單行規則，這是國際上目前普遍的做法，也應當是我國目前較好的立法選擇。②另一方面，立法要與國外立法發展協調一致。劉德良認為電子商務立法既要與現行立法相互協調，又要與國際立法相互協調，同時還應協調好電子商務過程中出現的各種新的利益關系，如版權保護與合理使用、商標權與域名權之間的沖突、國家對電子商務的管轄權之間的利益沖突等，尤其是要協調好電子商家與消費者之間的利益平衡關系。③

但并非使本國的相關法律規范與之完全一致，對于涉及本國國家安全、國計民生、公共利益等方面的規范，應該從本國的自身利益出發予以維護。

3.3動態靈活性原則

正如其前所說，電子信息技術的進步，必然會導致電子商務的進一步改革，目前我國電子商務還處于不斷完善與發展階級，新的挑戰隨時會出現，原有的法律體系也并不能完全能適應新的問題，加之法律規范的滯后性，所以保持立法的動態性與靈活性尤其重要。韓鷹提出靈活性原則要求我們從本國的實際情況出發，在與國際接軌的同時保留鮮明的民族特性。把鼓勵和發展電子商務作為立法的前提，適度規范、留有空間、利于發展。④我國在考慮電子商務法律框架的時候，一方面應有一定的超前性，另一方面也應留有余地，以便適應電子商務發展的各種新情況。同時，應盡量通過修改法律和頒布司法解釋的方法來解決電子商務立法問題，這樣既可以維護法制的穩定性，也可以適應具體法律問題技術周期短、發展快的實際情況。

因此，通過整個法律構架的建立，再在恰當的時機加入具體立法的細化，來 陳滿生，張春華.論WTO背景下我國電子商務立法原則[J].今日南國(理論創新版)，2008年04期.楊堅爭.電子商務法教程[M].高等教育出版社，2001年.③ 劉德良.論電子商務立法的基本原則[J].中國科技論壇，2001年第5期.④ 韓鷹.電子商務立法的原則方式和框架構想[J].中國司法，2001年1月.①② 6 保持整個法律體系的動態靈活性，是同時應對國內發展變化與國際發展變化的最直接有效的方法。

3.4有效整合原則

對于電子商務的立法，國內有相關的行政管理法例與實施細則，以及部分與電子交易實踐具體相關的法委規范，建立一個完整的法律體系，需要將以上各方面的法律法規有機的整合起來，這是一個追求效率的過程。即使是制定新的法律規范也應基于已有地法律規范的基礎之上，對其進行進一步的細化與完善。必要時應廢止原有的法令中不適用的相關條文，避免法條之間的相互沖突。

我國的電子商務無論在規模上或增長速度上都遠遠落后于發達國家，其原因之一就是法律沒有重視效益原則對電子商務發展的促進作用。確立有效整合原則，“最大限度地降低電子商務的交易成本，合理分配權利義務以達到社會資源最優化配置，成為我國對電子商務進行法律規治所必須遵守的原則”①。

3.5指導為輔的原則

法律法規的制定，從本質上說是采用強制性的手段對電子商務的相關活動進行規范。雖說法網恢恢，疏而不漏，但是卻要經歷時間的驗證。而依托信息技術的電子商務活動每一分每一秒都會有所不同，產生的后果也會受時間的影響而不同，況且沒有任何一部法律是毫無瑕疵的。因此僅僅依靠法律規范影響電子商務的相關活動是不夠的，還應盡可能的采用各種指導性的方式對整個商務法進行引導，軟硬皆施。

電子商務立法應充分體現指導性原則，明確政府在發展電子商務中的地位，即宏觀規劃和指導作用，減弱政府對電子商務的管制與指令，充分體現當事人的意思自治。②同時，加強政府的引導、示范作用，政府應該在提供和完善電子商務法律環境和技術環境，開展示范工程，宣傳、普及電子商務知識，提高全民電子商務意識方面進行協調和指導。

①② 步艷麗.關于我國電子商務立法原則的思考[J].政法論叢，2002年8月第4期.周英男，楊德禮.淺析我國電子商務立法的原則[J].大連海事大學學報(社會科學版)，2002年9月第1卷第3期.4結論

無論是國際還是國內電子商務法的立法原則可以分為以下幾類：

第一，指導性思想原則，如協調一致原則、動態靈活原則。立法的指導思想是觀念化、抽象化的立法原則立法指導思想追求的是立法科學性和可操作性等立法目標，具有宏觀性、政策性和目的性特點。

第二，屬于商法基本原則的范疇但具有新的內涵的原則，如當事人意思自治原則。在電子商務立法中，該原則不再是基本原則范疇，這反映了電子商務活動與其他商務活動不同的特殊性。

第三，電子商務法特有的基本原則，非歧視原則即屬于此范圍。至于其他的“原則”，則不應納入到基本原則的范疇。立法的基本原則是立法活動的重要準繩，是立法指導思想在立法實踐中的重要體現。該原則是在電子商務法的調整對象、調整方法、主要內容及其本質和特點的基礎上抽象出構成電子商務法律制度的基礎并對電子商務法的實施和研究具有指導意義的基本原則。

電子商務活動隨著國際市場和信息技術變化，法律規范也會不斷的推陳出新，通過確立本國電子商務的立法原則，樹立行為準則，把握事物的發展規律，才能保證我國電子商務在國際貿易中健康發展。

參考文獻：

??? 周英男，楊德禮.淺析我國電子商務立法的原則[J].大連海事大學學報(社會科學版)，2002年9月第1卷第3期.?2? 劉德良.論電子商務立法的基本原則[J].中國科技論壇，2001年第5期.??? 劉滿達.電子商務立法：原則、模式與價值取向[J].南京經濟學院學報，2001年第5期.?4? 蔣波.論國際電子商務法律規范的主流原則[M].政治與法律，2002年第3期.?5? 趙秀文.國際貿易法專題研究[J].中國人民大學出版社.?6? 韓鷹.電子商務立法的原則方式和框架構想[J].中國司法，2001年1月.?7? 楊堅爭.電子商務法教程[M].高等教育出版社，2001年.?8? 步艷麗.關于我國電子商務立法原則的思考[J].政法論叢，2002年8月第 8 4期.

第四篇：我國“善意取得”立法現狀及構想

實踐中建立了善意取得制度。筆者認為，這一司法解釋已觸及了善意取得問題，但并不能就此認定它確立了我國的善意取得制度。首先，此規定有明確適用前提，即“部分共有人擅自處分共有財產”，可見，其對象僅為共有財產，而善意取得制度的適用范圍更為廣泛。其次，這里規定的出讓人是部分共有人，而善意取得中須具有“非所有權人”或“非處分權人”身份的出讓人?！安糠止灿腥恕奔仁撬袡嗳?，又有一定財產處分權，這與善意取得中出讓人身份是有差別的。綜上而得，這一司法解釋盡管為建立善意取得制度進行了有益且可喜的嘗試，打下了一個良好的基礎，但是，確立科學、完整的善意取得制度路途尚很遙遠。

四、我國善意取得制度具體建構我國關于善意取得制度的立法還相當滯后，這與市場經濟的發展不相適應，盡快完善善意取得制度已是迫在眉睫。筆者僅對我國善意取得制度的建立提出如下構想：(一)指導思想迄今為止，許多國家已經確立了善意取得制度，我國應當充分吸取其精華之處，將自己融入世界軌道之中。但是，在借鑒的同時也要看到差異，畢竟我國是社會主義國家，實行的是社會主義市場經濟，與完全的資本主義市場經濟有本質上的區別，體現到法律制度上也會有差異。因此，我們要在立足國情的基礎上取長補短。(二)具體構成要件

1、善意取得的客體為動產和不動產。動產作為善意取得的客體已為各國物權立法所認可，無可非議。一般而言，法律允許自由流通且不需登記即可轉讓所有權的動產均可適用善意取得制度。筆者僅在此對動產善意取得的例外適用加以說明。(1)禁止和限制流通的動產善意取得的主要目的是為了保護交易安全，促進財產流轉，其前提是這些財產能夠在市場上自由流通。如果轉讓的財產是法律禁止和限制流通的，如毒品、劇毒物、爆炸物、倒～家不允許自由買賣的珍稀動物以及國家重點保護的文物等，其交易行為本身就是違法的，不能適用善意取得制度。(2)須登記才能轉讓所有權的動產有些動產如船舶、機動車輛等轉讓時應履行一定的登記手續，提供相應證明，法律關系才能生效。因此，通常不會發生無權轉讓而第三人不知情的情況。(3)被查封的財產財產被查封后，當事人的處分權受到限制，如將財產轉讓他人，將破壞查封的效力，屬無權轉讓。因此，第三人即使是善意，也不應取得所有權。(4)無償取得的財產善意受讓人取得財產可能是有償的，也可能是無償的，但從商品流通的整體而言，絕大部分是等價或有償的，無償轉讓只是例外情形，善意無償占有他人財產的人將財產返還，一般無礙商品交易的安全和財產流轉，更何況善意受讓人原有的利益并不會因此而受到損害，á因而，無償取得財產不適用善意取得制度符合民法上的公平原則。(5)某此具有人身性質或重大感情價值的財產就一般而言，原所有人的損失可以通過無權轉讓人賠償的方式得到補償，但類似畢業證書、學位證書、獎章、祖傳家物等與所有人具有身份上或特殊感情聯系的財產，除非善意第三人歸還，否則其損失是無法得以補償的。從善意第三人方面而言，他也沒有理由非擁有這些財產不可，他可通過替換或賠償回復損失，故此類特殊財產不能適用善意取得制度。(6)贓物和遺失物關于贓物和遺失物是否適用善意取得制度，法學界爭議頗大，許多學者出于道德上的考慮，否認贓物和遺失物適用善意取得制度。筆者認為，盡管贓物、遺失物等在脫離原權利人的占有時與其它依權利人真實意志脫離其占有的情況有所不同，但在轉讓給善意第三人時，仍屬無權轉讓，法律對第三人的態度應該是相同的。對一般大眾而言，在進行經常性交易活動中，判斷讓與人是否是真正權利人已屬不易，更何況判斷財產是否屬于贓物或遺失物。這類財產無論從其性質或者外形，受讓人根本無法辯明其來源，若在法律上作出不同的規定，則缺乏客觀的依據。因此，為增加人們交易時的安全感，對于有償取得的財產，無論其來源如何，均應一律適用善意取得制度的規定。至于不動產，在資本主義國家確立了完備的物權公示制度，對不動產實行嚴格的登記制度，善意取得的客體只限于動產，將善意取得制度稱為動產的善意取得。但在我國，不動產登記制度遠未普及，除土地、城市的房屋、重要建筑物以外，相當多的不動產未建立登記制度，這些不動產的買賣也很普遍，如果將未登記的不動產排斥于善意取得制度之外，則不利于保障交易的安全?。況且，我國有關司法解釋所體現的善意取得的思想中，對客體的規定也沒有動產與不動產之分。有條件地承認不動產的善意取得是有其現實意義的。那么在什么樣的前提條件下，不動產可以適用善意取得呢？筆者認為有三種情形值得考慮。(1)尚未登記的不動產。這類不動產主要可能存在于農村的房屋、樹木、農作物、城鎮新建的商品房等。(2)部分共同共有人擅自處分已登記的共有不動產。如丈夫將與妻子共同共有的已登記的房屋，擅自出賣給善意買受人，該房屋即可成為善意取得的客體。(3)登記機關對產權登記有誤的不動產。真正權利與登記不一致時，對于信賴登記而交易的第三人應予以保護。如登記機關將甲的房屋登記在乙的名下，乙明知此情況卻將該房屋轉讓給丙，丙根據登記誤信乙為所有人而買下該房屋且辦理了過戶手續，丙可以善意取得該房屋的所有權。

2、善意取得的客觀方面須是受讓人因交易而合法、有償地取得占有(1)須因交易而取得占有。讓與人與受讓人之間必須有轉移所有權或設定其他物權的合意，如買賣、互易、接受債務清償等，受讓人基于上述交易行為而取得物之占有，才能發生善意取得的效力。相反，非基于交易行為而取得物之占有的，不適用善意取得制度，如繼承。&

nbsp;(2)須合法地取得占有。受讓人取得占有之交易行為必須有效成立。無效或已撤銷的民事行為不適用善意取得。但是，原權利人與無權讓與人之間的法律關系無效或被撤銷，不影響受讓人對所轉讓的財產的善意取得。(3)須有償地取得占有。這點在前文已有闡釋，此不累述。(4)須占有取得。善意取得制度是從占有公信力出發保障交易安全的法律制度，占有是善意第三人取得權利的基礎。在未取得財產占有之前，善意受讓人僅享有請求讓與人交付財產的債權，原權利人對該財產的所有權并沒有消滅。根據物權先于債權的民法原理，法律應優先保護原權利人。當原權利人向仍然占有財產的讓與人請求返還原物時，無權讓與人與善意受讓人均不得以善意取得加以抗辯，善意受讓人只能請求無權讓與人賠償損失。需要特別指出的是，以交付形式進行占有的依法發生善意取得效力，而以占有改定方式進行占有的，有悖于占有公信力的初衷，故不應發生善意取得的效力。?

3、善意取得的主體包括無權讓與人和受讓人無權讓與人與善意受讓人是善意取得制度不可缺少的雙方當事人，沒有無權讓與人的處分行為，就不具善意取得的前提條件；沒有受讓人的善意占有，也不會發生善意取得的法律后果。雙方當事人必須符合形成有效法律關系的要件，即都必須是具有完全民事行為能力的自然人、法人和其他經濟組織，限制民事行為能力人受讓或讓與，應由其法定代理人代理或征得其法定代理人的同意。其中，無權讓與人，不僅包括無所有權人、無權為他人或以自己名義處分某物的人，所有權人也可成為此處所指的無權讓與人。這主要發生在所有權受到國家權力機關的限制或具有物權效力的限制情形。例如所有權人的財產被查封、扣押后，所有人就其財產所為處分行為即為無權處分行為。就取得權利而言，善意取得的權利主體僅指受讓人。當他與讓與人進行交易行為時，可由其本人親自進行，亦可由其監護人、代理人、委托代理人等代為進行。４、善意取得的主觀方面須是受讓人取得財產時為善意。近現代民事立法大多在以下兩種意義上使用“善意”一詞：一指行為人動機純正，沒有損人利己的不法或不當目的的主觀態度；另指行為人在為某種行為時不知存在某種足以影響該行為法律效力的因素的一種心理狀態。善意取得的“善意”系在后一種意義上使用。理論上有“積極觀念說”和“消極觀念說”之別，前者要求受讓人必須有將轉讓人視為所有權人的觀念，后者則要求受讓人不知或不應知轉讓人為無權處分人即可。因“積極觀念說”對受讓人要求苛刻，各國大多采“消極觀念說”。?不過，善意并非指受讓人不知道法律規定而為的民事行為?！罢加腥瞬荒苡梅缮系腻e誤而主張其占有出于善意”，?對法律的無知不能作為善意的借口。善意的主體，一般以受讓人為善意即可，出讓人是否善意，并不影響善意取得的成立，出讓人非善意，一般不能要求返還財產。如果受讓人是代理人，只要代理人是善意的，被代理人一般就可以取得財產所有權，但在委托代理中，如果代理人是善意而被代理人非善意，則不應成立善意取得，以免惡意第三人假借他人之手合法取得財產所有權。?善意的時間，以受讓人受讓財產的當時為善意即可，受讓之后是否善意，可不涉及，所以有的國家民法稱善意取得為即時取得，這對于財產的流通和社會經濟關系的穩定，有著十分重要的意義。善意作為財產受讓人的主觀心理狀況，要對此進行正確判斷并非易事，在通常情況下，對受讓人善意的認定，采推定善意的方法，即推定受讓人為善意，?主要從以下幾個方面進行考察：(1)受讓人有無法定了解的義務；(2)財產轉讓時的價格情況；(3)受讓人的專業以及文化知識水平；(4)受讓人對轉讓人的熟悉和了解程度；(5)交易場所因素；(6)受讓人與轉讓人的關系及其對轉讓人的態度。當然，在實踐中，判斷是否善意還有其他一些因素，并沒有一個絕對的標準，上面所提到的也不能適用于所有的情況，要想正確地把握，還需要因時、因地、因人、因事具體分析。(三)善意取得制度的直接法律后果善意取得制度的直接法律后果是所有權的移轉，即善意受讓人即時取得受讓財產的所有權，而且其取得的性質為原始取得，原存于財產上的各種負擔歸于消滅，原所有人不再享有該物的所有權。但受讓人在受讓財產時，明知其存在負擔的，則在其明知的范圍內，物的負擔繼續存續。善意受讓人取得的財產權利為終局取得，因而，即使他再將財產出讓給惡意受讓人，其轉讓行為是有權處分，該惡意受讓人也可取得財產權利。值得注意的是，一旦無權處分人又從善意受讓人處通過交易取得財產，即民法上所謂的無權處分人回首取得，無權處分人不能主張善意取得該財產。因為善意取得制度的宗旨系維護交易安全，保護善意受讓人利益，對于無權處分人并無保護的必要。此時，原權利人得向無權處分人主張占有的返還或所有物返還請求權，而財產上原來所有的負擔，同時恢復其效力。適用善意取得制度后，原權利人與無權處分人之間的關系包括以下內容：(1)若原權利人與無權處分人之間原來存在合同關系的，則原權利人可向無權處分人主張基于違約責任的請求權或不當得利返還請求權。(2)若在原權利人與轉讓人之間不存在合同關系，原權利人可向其主張基于侵權責任的請求權或不當得利請求權。無論何種情形，當無權處分人以低于物的價值的價格轉讓財產的，無權處分人應向原權利人補足差價；當高價轉讓財產的，原權利人可基于不當得利要求無權處分人返還全部所得價金。就轉讓人與善意受讓人之間關系而言，轉讓人僅對善意受讓人負物的瑕疵擔保責任而不負權利的瑕疵擔保責任，自是不言自明，善意受讓人對轉讓人所應負擔的價金支付義務或其他義務，善意受讓人不得拒絕履行。就原權利人與善意受讓人之間的關系而言，基于善意取得制度的適用，原權利人不得向善意受讓人主張所有物返還請求權或不當得利返還請求權。但在原所有人確實無法從不法轉讓人處獲得賠償的情況下，由原所有人獨擔損失，顯得損益不均，有失公平。從公平的需要出發，由未受損失方（善意受讓人）給予受損失方

第五篇：我國“善意取得”立法現狀及構想

改革開放以來，我國市場經濟日新月異地發展，促使為之服務的物權法律制度不斷完善。為順應世界民法發展潮流，我國物權立法正如火如荼地展開，而“善意取得”作為物權制度的重要內容，引起越來越多的法學工作者的關注。筆者僅借此文，對善意取得制度的起源、確立善意取得制度的必要性、我國“善意取得”的立法現狀及構想提出一些個人的認識，參酌其他國家和地區的現行立法及學者的觀點，為我國未來立法提供一孔之見。

一、善意取得制度的起源善意取得，又稱即時取得，是指無權處分他人財產的財產占有人，在不法將其占有之財產轉讓給第三人以后，如果受讓人在取得財產時出于善意，即依法取得該財產所有權，原財產所有權人不得要求受讓人返還財產，而只能請求轉讓人賠償損失。善意取得制度并不像其他許多民事法律制度源于古羅馬法。在古羅馬法上，徹底地貫徹“意思主義”，奉行“任何人不得將大于其自己所有的權利讓與他人”的原則。側重對所有權人的保護，即使受讓人為善意，所有人也得對其主張所有物的返還請求權。羅馬法學家把它稱為“人對物最完全的支配權”，à所有人得排除他人在其所有物上為任何行為，“ 我發現我的財產時，我就收回?！币话阏J為，善意取得制度源于日耳曼習慣法上的“以手護手”或“一手還一手”原則。這一原則意指財產的權利人在財產被他人無權轉讓的情況下，只能向侵犯其權利的相對人要求返還或賠償，而不能向第三人要求返還，不知情的第三人對財產的受讓占有，其有轉移所有權的效力。當然，對善意第三人利益的保護并非僅限于日耳曼習慣法中，在其他一些國家的早期立法中也有類似記載。不過，善意取得作為一項真正切實可行的民事制度在各國法律體系中占有一席之地,則是在大規模的資本主義商品經濟得到蓬勃發展，伴隨著資產階級革命勝利之后的民事立法開始的。其中，最具代表性的是法國民法典、德國民法典的規定。法國民法典完成了善意取得由習慣法到成文法的轉化過程，而進一步得到完善的則是德國民法典完成的，它明確指出了善意取得的適用范圍，明確了善意的判斷標準及相關的其他問題。

二、確立善意取得制度的必要性善意取得制度意在對特定類型的非正常利益變動做出價值判斷，進行利益衡平，是對現實生活中個人利益和社會利益之間的沖突進行協調的權宜之計。從本質上看，善意取得制度是以犧牲所有權人的自由意志為代價，換取了交易安全，為何各國還要爭相完善此項制度呢？當然有其必要性：(一)保護交易安全，提高交易效率交易安全又稱動的安全，它與靜的安全相對應。靜的安全以保護原權利人的利益為宗旨，力圖保持社會秩序的平和穩定；動的安全則以保護善意無過失的交易者為使命，意在圓滑財產流通，謀求社會的整體效益。在市場經濟條件下，若沒有善意取得制度維持現成的財產占有關系，則任何一個進入市場進行交易的民事主體，在購買財產或取得財產上設定的權利時，都需要對財產的來源情況進行詳盡確實的調查，以排除轉讓人無權處分的可能，或者在購得財產后還要時時提防會有人行使所有物的返還請求權，這勢必滯緩交易進程，影響社會經濟效益。反證推知，善意取得制度不可或缺。(二)促進商品流通，實現物盡其用在市場經濟條件下，產品成為商品被夜以繼日地大量生產，我們生產生活中的大量物品都可以從市場上獲取其替代品。物之脫離原權利人流轉至善意第三人，從某種程度上講，第三人更需要此物，更能充分利用此物。在這一背景下，與其保護靜的安全，以犧牲業已形成的穩定的社會秩序為代價來保護原權利人的利益，不如保護動的安全，使善意受讓人取得物的所有權或其他權利，繼續其對物的利用，而由原權利人向無權處分人主張不當得利返還或民事責任的承擔，從而補救其損失更為妥當。(三)彰顯誠實信用和公平的原則精神顧名思義，善意取得制度只保護交易中善意當事人的利益，對惡意當事人的利益則不予承認，拒絕保護，同時也增強了原權利人的責任感。因為在非法轉讓關系中，原所有人在交付財產之前對占有人的品行考察不夠，交付財產后對占有人行使占有權的行為監督不力，或對財產保護不當，才使占有人非法轉讓財產的目的得以實現。原權利人完全有可能采取各種有效措施來防止對物的無權處分，因而他應當對其能夠控制的風險承擔責任。當然，保護善意第三人并非絕對有損原權利人的利益，在原權利人發覺其物已被無權處分人轉讓之前，或在其向善意受讓人主張返還請求權之前，物已滅失，而且一旦物品系不可抗力滅失的，以保護靜的安全為前提，物的風險仍由原權利人負擔，此時與保護動的安全相比，反而對其不利。善意取得制度恰好衡平了原權利人和善意受讓人的利益，信守了公平的觀念。

三、我國“善意取得”立法現狀關于我國現行民事立法是否建立了善意取得制度，學術界認識不一。有的認為我國的民事立法和司法是承認善意取得制度的，有的則認為建國以來，我國民事立法沒有規定善意取得制度，在實踐中也不承認其效力。筆者認為，我國民事立法尚未建立完善的善意取得制度，但卻有零星的思想火花散落于各種法律規范之中，不過離一套

確定、完備的制度還有不少距離。不論是《民法通則》還是《拍賣法》、《票據法》等單行法規，都只是在一定程度上體現了對善意買主的利益保護，還有很大的局限性，構不成制度體系。尤其值得注意的是最高人民法院《關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第８９條的規定：“共同共有人對共有財產享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意有償取得該項財產的，應當維護第三人的合法權益。對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償?！睂τ谶@一司法解釋，很多學者給予了積極的評價，也有不少人認為它以司法解釋的形式在司法實踐中建立了善意取得制度。筆者認為，這一司法解釋已觸及了善意取得問題，但并不能就此認定它確立了我國的善意取得制度。首先，此規定有明確適用前提，即“部分共有人擅自處分共有財產”，可見，其對象僅為共有財產，而善意取得制度的適用范圍更為廣泛。其次，這里規定的出讓人是部分共有人，而善意取得中須具有“非所有權人”或“非處分權人”身份的出讓人。“部分共有人”既是所有權人，又有一定財產處分權，這與善意取得中出讓人身份是有差別的。綜上而得，這一司法解釋盡管為建立善意取得制度進行了有益且可喜的嘗試，打下了一個良好的基礎，但是，確立科學、完整的善意取得制度路途尚很遙遠。

四、我國善意取得制度具體建構我國關于善意取得制度的立法還相當滯后，這與市場經濟的發展不相適應，盡快完善善意取得制度已是迫在眉睫。筆者僅對我國善意取得制度的建立提出如下構想：(一)指導思想迄今為止，許多國家已經確立了善意取得制度，我國應當充分吸取其精華之處，將自己融入世界軌道之中。但是，在借鑒的同時也要看到差異，畢竟我國是社會主義國家，實行的是社會主義市場經濟，與完全的資本主義市場經濟有本質上的區別，體現到法律制度上也會有差異。因此，我們要在立足國情的基礎上取長補短。(二)具體構成要件

1、善意取得的客體為動產和不動產。動產作為善意取得的客體已為各國物權立法所認可，無可非議。一般而言，法律允許自由流通且不需登記即可轉讓所有權的動產均可適用善意取得制度。筆者僅在此對動產善意取得的例外適用加以說明。(1)禁止和限制流通的動產善意取得的主要目的是為了保護交易安全，促進財產流轉，其前提是這些財產能夠在市場上自由流通。如果轉讓的財產是法律禁止和限制流通的，如毒品、劇毒物、爆炸物、倒賣國家不允許自由買賣的珍稀動物以及國家重點保護的文物等，其交易行為本身就是違法的，不能適用善意取得制度。(2)須登記才能轉讓所有權的動產有些動產如船舶、機動車輛等轉讓時應履行一定的登記手續，提供相應證明，法律關系才能生效。因此，通常不會發生無權轉讓而第三人不知情的情況。(3)被查封的財產財產被查封后，當事人的處分權受到限制，如將財產轉讓他人，將破壞查封的效力，屬無權轉讓。因此，第三人即使是善意，也不應取得所有權。(4)無償取得的財產善意受讓人取得財產可能是有償的，也可能是無償的，但從商品流通的整體而言，絕大部分是等價或有償的，無償轉讓只是例外情形，善意無償占有他人財產的人將財產返還，一般無礙商品交易的安全和財產流轉，更何況善意受讓人原有的利益并不會因此而受到損害，á因而，無償取得財產不適用善意取得制度符合民法上的公平原則。(5)某此具有人身性質或重大感情價值的財產就一般而言，原所有人的損失可以通過無權轉讓人賠償的方式得到補償，但類似畢業證書、學位證書、獎章、祖傳家物等與所有人具有身份上或特殊感情聯系的財產，除非善意第三人歸還，否則其損失是無法得以補償的。從善意第三人方面而言，他也沒有理由非擁有這些財產不可，他可通過替換或賠償回復損失，故此類特殊財產不能適用善意取得制度。(6)贓物和遺失物關于贓物和遺失物是否適用善意取得制度，法學界爭議頗大，許多學者出于道德上的考慮，否認贓物和遺失物適用善意取得制度。筆者認為，盡管贓物、遺失物等在脫離原權利人的占有時與其它依權利人真實意志脫離其占有的情況有所不同，但在轉讓給善意第三人時，仍屬無權轉讓，法律對第三人的態度應該是相同的。對一般大眾而言，在進行經常性交易活動中，判斷讓與人是否是真正權利人已屬不易，更何況判斷財產是否屬于贓物或遺失物。這類財產無論從其性質或者外形，受讓人根本無法辯明其來源，若在法律上作出不同的規定，則缺乏客觀的依據。因此，為增加人們交易時的安全感，對于有償取得的財產，無論其來源如何，均應一律適用善意取得制度的規定。至于不動產，在資本主義國家確立了完備的物權公示制度，對不動產實行嚴格的登記制度，善意取得的客體只限于動產，將善意取得制度稱為動產的善意取得。但在我國，不動產登記制度遠未普及，除土地、城市的房屋、重要建筑物以外，相當多的不動產未建立登記制度，這些不動產的買賣也很普遍，如果將未登記的不動產排斥于善意取得制度之外，則不利于保障交易的安全?。況且，我國有關司法解釋所體現的善意取得的思想中，對客體的規定也沒有

權利為終局取得，因而，即使他再將財產出讓給惡意受讓人，其轉讓行為是有權處分，該惡意受讓人也可取得財產權利。值得注意的是，一旦無權處分人又從善意受讓人處通過交易取得財產，即民法上所謂的無權處分人回首取得，無權處分人不能主張善意取得該財產。因為善意取得制度的宗旨系維護交易安全，保護善意受讓人利益，對于無權處分人并無保護的必要。此時，原權利人得向無權處分人主張占有的返還或所有物返還請求權，而財產上原來所有的負擔，同時恢復其效力。適用善意取得制度后，原權利人與無權處分人之間的關系包括以下內容：(1)若原權利人與無權處分人之間原來存在合同關系的，則原權利人可向無權處分人主張基于違約責任的請求權或不當得利返還請求權。(2)若在原權利人與轉讓人之間不存在合同關系，原權利人可向其主張基于侵權責任的請求權或不當得利請求權。無論何種情形，當無權處分人以低于物的價值的價格轉讓財產的，無權處分人應向原權利人補足差價；當高價轉讓財產的，原權利人可基于不當得利要求無權處分人返還全部所得價金。就轉讓人與善意受讓人之間關系而言，轉讓人僅對善意受讓人負物的瑕疵擔保責任而不負權利的瑕疵擔保責任，自是不言自明，善意受讓人對轉讓人所應負擔的價金支付義務或其他義務，善意受讓人不得拒絕履行。就原權利人與善意受讓人之間的關系而言，基于善意取得制度的適用，原權利人不得向善意受讓人主張所有物返還請求權或不當得利返還請求權。但在原所有人確實無法從不法轉讓人處獲得賠償的情況下，由原所有人獨擔損失，顯得損益不均，有失公平。從公平的需要出發，由未受損失方（善意受讓人）給予受損失方（原權利人）一定的補償是合理的。作出這種對實際情況的補救與一般意義上的賠償責任不同，不需要某一方構成一定的責任條件，只須不公正后果即可。不過，這種補償應該根據具體情況，合理確定，且不應是強制性的，這樣才能最大程度地實現公平。結語：善意取得制度在行使民法保障交易安全，維持民事主體間利益和諧的使命中起著舉足輕重的作用。筆者自知學識淺薄，管中窺豹，許多觀點值得商榷，僅以此文拋磚引玉，為我國善意取得制度的完善盡綿薄之力。