第一篇：我國《勞動法》視野下的職務發明創造行為

我國《勞動法》視野下的職務發明創造行為

摘要：我國《勞動法》的視野下，雇傭關系下的職務發明創造行為，在性質上是《勞動法》意義上的創造性勞動。在《勞動法》領域內，對職務發明創造行為的性質進行分析，有利于職務發明創造的類型化，從而進一步完善我國的職務發明創造制度。

關鍵詞：勞動法； 職務發明創造； 職務發明創造行為

《勞動法》中的勞動

由于《勞動法》是調整勞動關系的法律，故勞動的法律概念理應由《勞動法》來界定，而我國的《勞動法》對于勞動的概念卻沒有明確界定，只是通過對勞動者、勞動合同的限定來界定勞動。法律意義上勞動概念的界定，有利于正確認識勞動立法的價值取向及規制與調整對象，有利于準確理解勞資雙方權利義務關系的內容，于是有學者對《勞動法》上的勞動這樣界定：《勞動法》上的所謂勞動，乃是勞動力所有者在與資本所有者訂立用工契約讓渡自己勞動力使用權的前提下，按照契約約定或資方及其代理人的管理指令所從事的具有人身隸屬屬性和協作分工性質的相關工作或活動[ 1 ].《勞動法》上的勞動，不是指一般意義上的人類創造物質財富或形成商品價值的活動，也不是民法意義上的勞務提供者提供的勞動服務活動，而是具有特定權利義務內涵和法律特征的法律行為。它具有以下四個法律特征： 第一，勞動內容的約定性；第二，勞動活動的內部分工性；第三，勞動成果的分配性； 第四，勞動保護的強制性[ 1 ].一般的人類勞動可分為重復性勞動（Repetitivework）和創造性勞動（Creative work）兩種。重復性勞動用于維持人類經濟與社會發展中的簡單再生產與擴大再生產，而創造性勞動則是探索、發現、使用人類不曾使用過的知識、技能、手段、材料、工具，創造新的產品或新的生產方式從而以更高的效率從事商品生產的勞動。創造性勞動可引發人類社會生產過程中的質變[ 2 ].由于《勞動法》上勞動的概念是對人類勞動在法律層面上的抽象，因此，《勞動法》上的勞動也可沿用此種分類方式。

職務發明行為的《勞動法》分析

對職務發明創造與職務發明創造行為，在法理上，我國有學者將職務發明創造界定為：職工在履行職務中所完成的新發明、新設計，或者是在執行所在單位的指令中所完成的發明創造[ 3 ].我國《專利法》第6條規定：“執行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造為職務發明創造”。對于職務發明創造的界定，中外法律表述不一，英國、德國、法國、俄羅斯和日本等國對職務發明的界定比較嚴格，包含這樣幾個要素： ① 受雇人做出的發明； ②受雇人在受雇期間完成的發明； ③受雇人履行雇傭合同或在完成雇主特定任務過程中做出的發明。對比我國與英國、德國、法國、俄羅斯和日本等國對職務發明的界定，我們不難發現：英國、德國、法國、俄羅斯和日本等國家是在雇傭關系中去界定發明創造的，而我國則是用單位、職工這些寬泛的且具有中國特色的詞匯去界定發明創造的。職務發明行為是引起職務發明創造的法律行為。結合我國專利法的規定，具體指職工在執行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造的法律行為。對于職務發明創造與職務發明創造行為的關系，從一般的邏輯規律看，應當是先有職務發明行為，后有職務發明創造；職務發明創造行為應是產生職務發明創造的原因，職務發明創造是職務發明的結果。

既然職務發明行為從本質上講是一種法律行為，那么其在《勞動法》領域的具體性質又是如何呢？ 如上所說，我國是用單位、職工來界定職務發明創造的。在這個寬泛的界定中包含了因雇傭關系而形成的職務發明創造，且部分在數量上占有多數。為了便于分析職務發明創造行為的性質，我們依據我國職務發明的界定方式，將職務發明行為分為雇傭關系下的職務發明行為與非雇傭關系下的職務發明行為。雇傭關系下的職務發明創造行為就其性質而言，是勞動力所有者在與資本所有者訂立用工契約讓渡自己勞動力使用權的前提下，按照契約約定或資方及其代理人的管理指令所從事的具有人身隸屬屬性和協作分工性質的創造性人類活動，即為《勞動法》意義上的勞動，由于職務發明行為相比其他的勞動活動具有突出的創造性，所以，雇傭關系下的職務發明行為的進一步性質定位，應當是《勞動法》意義上的創造性勞動。由于非雇傭關系下的職務發明行為，在職務發明行為中沒有形成雇傭的勞動關系，因此，其不是《勞動法》意義上的勞動。

由職務發明行為引發的權屬矛盾。由于雇傭關系下的職務發明行為在性質上是《勞動法》意義上的勞動，加之，勞資雙方通過勞動契約在流通領域內進行的不是資本與勞動的等價交換，而是資方通過給付勞動者工資的方式獲得了勞動者的勞動力使用權，同時將勞動設定為勞動者訂立與履行勞動契約的前提和義務[ 1 ].因此，勞動者在雇傭關系下的職務發明行為所出賣的只是勞動力的使用權，勞動者自身享有勞動力的所有權。職務發明行為是基于大腦的創造性思維而產生的，而勞動者是這種大腦的創造性思維的天然所有者，除事先的協議轉讓外，這種大腦的創造性思維所產生的職務發明創造自然歸屬于勞動者。另外，從創造性勞動與勞動價值論的角度我們也可以得出以上的結論[ 2 ].我國《專利法》《專利法實施細則》規定，職務發明創造的專利申請權和專利權屬于單位，單位享有除法律規定給予發明人或者 設計人的少量人身權利和財產權之外的一切專利權，包括專利使用權、轉讓權、實施權、成果收益權等。職務發明人或者設計人享有在專利文件上署名以及獲得獎勵和一定報酬的權利。依雇傭關系下的職務發明創造行為的性質，職務發明的權利應歸屬于勞動者。而現行的法律卻規定，職務發明的相關財產權屬于雇主，這樣就形成了雇傭關系下的職務發明行為的理論權屬與法定權屬之間的矛盾。在《勞動法》下分析職務發明創造行為的意義

對職務發明創造行為，從《勞動法》領域的性質進行分析不僅具有理論意義，而且具有實踐意義。首先，在職務發明的權利歸屬上，許多學者從不同方面進行了理論分析，如單位貢獻說、雇傭理論說、人力資本理論等。他們從《勞動法》領域的職務發明行為的性質分析，從而得出了雇傭關系下的發明創造應歸屬于勞動者的結論，具有理論價值。其次，從《勞動法》領域分析職務發明創造行為的實踐意義，主要體現在《專利法》的修訂和完善上。目前，我國《專利法》已經進行了三次修訂。在第三次修訂中，如何設計和完善職務發明制度是各方爭議最大的問題之一。在職務發明制度的完善中，職務發明創造的權利歸屬是個先決的問題。通過對職務發明創造行為性質的分析，筆者認為，應當先將職務發明創造進行分類，即分為雇傭關系下的職務發明創造與非雇傭關系下的職務發明創造，然后再依各自的性質做出相關的權屬規定。當然，在高新技術日新月異、科技變革一日千里的今天，在法律上確定由誰來享有職務發明的專利申請權和專利權，已不僅僅是一個在發明人和單位之間實現利益平衡的法律技術問題了，更是一個涉及國家整體發展和產業政策問題

參考文獻：

[ 1 ] 秦國榮。法律上的勞動概念：法理邏輯與內涵界定[ J ].江蘇社會科學，2008（3）： 91.[ 2 ] 馮 驪。創造性勞動與勞動價值論————對馬克思勞動價值公式的補充[ J ].河南師范大學學報：哲學社會科學版，2008（5）：17.[ 3 ] 劉春田。知識產權法[M ].北京：高等教育出版社，北京大學出版社，2003.（轉引自《信陽農業高等專科學校學報》2009年9月）

肖寧洪

第二篇：勞動法視野下的大學生勞動權益保護

勞動法視野下的大學生勞動權益保護

【摘要】：隨著中國教育文化水平的提高和社會主義市場經濟的深入發展,越來越多的在校大學生利用課余時間“打工”賺錢。大學生兼職、勤工儉學、家教成為一種普遍現象。但是用人單位將這類大學生當成免費或廉價勞動力來使用的情況時有發生。由于大學生的特殊身份,《中華人民共和國勞動法》并未將其納入保護范圍內,大學生兼職、勤工儉學、家教不受勞動法相關法規的保護。可以看出，我國對大學生階段的勞動權益保護還任重道遠。

【關鍵詞】：大學生勞動 勞動權益 勞動法

勞動法是一部為了保護勞動者的合法權益，調整勞動關系，建立和維護適應社會主義市場經濟的勞動制度，促進經濟發展和社會進步的法律。大學生作為一個特殊的群體，學習勞動法著實更有重要意義。但在當今社會，由于在校大學生是利用課余時間進行課外勞動，因此工作時間有較強的時段性，計酬方式也多采用計時工資，具有非全日制用工的形式，這就給了用人單位壓榨大學生提供了很好的借口。于他們而言，大學生就是廉價勞動力的代名詞。大學生自稱是“高級農民工”，源于很多用人單位為顧及成本，經常把大學生當作廉價勞動力來使用。由于就業形勢的嚴峻，大學生們拿的是極低的報酬，干的是只有年輕人才能干的高強度勞動的活兒，這從一個角度說明了大學生在就業過程中的權益缺乏保障。

大學生的身份問題在相關法律上一直沒有清晰的界定，盡管理論界主流觀點認為在校大學生不是勞動者，但實踐中屢屢出現大學生勞動權益受侵犯的事例令廣大學者思索。大部分的學者并不承認大學生勞動者的身份，一方面是中國傳統思想上認為學生的本職工作應該是學習而不是工作，另一方面是在校大學生與用人單位的法律關系復雜，難以全面界定，為全面的立法工作帶來了極大的挑戰。1

在我看來，根據勞動權利能力和勞動行為能力共同決定著自然人能否成為勞動法意義上的勞動者的法律理論和從勞動法的角度來看，我傾向于認為在校大學生勞動可作為勞動者的角色而受到國家法律的保護。

對大學生來說，在勞動法中最為重要的是勞動合同的簽訂問題。如何簽訂以及如何簽好勞動合同，為以后勞動爭議的發生減少隱患。重要的就是大學生們能否運用法律的武器來保護好自己。勞動關系的存在一般來說是以勞動合同為標志。因此，簽訂勞動合同、簽好勞動合同，將有利于勞動爭議的預防。而要簽好勞動合同，就需要熟悉《勞動法》等法律，清楚勞動者和用人單位的權責。這對大學生來說，是必須要學習的重要課題。

首先，簽訂勞動合同得在形式上完備。勞動合同是雙方在自愿基礎上平等協商后，經過雙方簽字生效的。對于大學應屆畢業生來說，他們首先簽訂的是就業協議書。大學應屆畢業生與用人單位簽訂了就業協議后，便受到該協議的法律約束，不能夠擅自毀約。另外，在現實社會生活中，經常存在用人單位不與大學生簽訂勞動合同或者拖延簽訂勞動合同等現象。首先，大學生應清楚知道用人單位的這種做法是不合法的，應盡量爭取簽訂勞動合同，以維護自己的合法權利。

其次，大學生們還應該注意勞動合同的具體內容。因為這部分主要規定了雙方的權利義務等諸多的事項，內容的不完善很容易引發勞動爭議。

第三，大學生還應該注意試用期陷阱。應該認清試用期是雙方相互了解、相互選擇的特殊時期，也應該簽訂勞動合同，在試用期間勞動者還依法享有社會保險待遇。有的用人單位經常借試用期之由不簽訂勞動合同，這是不合法的。在勞

2動合同中可以約定試用期限，但不允許先試用后簽訂勞動合同，而且在此期間，勞動者可以隨時解除合同，只要提前通知即可;而用人單位雖也可如此，但必須提供足夠的證據證明勞動者不適合該職位。一般來說試用期最長不得超過六個月。

大學生在求職的時候總是存在不滿足的心態，遇到更好的就會把前面的單位給拋棄，因此用人單位一般都會在就業協議中約定很高的違約金以限制畢業生的毀約。所以大學畢業生不可輕易的違約，即使要解約，也該提前通知，以防勞動爭議的發生，產生賠償責任。

對于屬于自己依法享有的權利，廣大大學生們應該積極地予以爭取。對于用人單位的無理要求，要據理力爭，堅決地予以反對，堅決地維護好自己的合法權益。

綜合我國勞動法和勞動合同法對在校大學生勞動期間的勞動權益保護措施主要有以下幾個方面：首先，保障大學生的勞動權利，維護大學生在勞動期間作為勞動者所享有的根本利益。其次，大學生在校期間工作應當適用勞動法的最低工資規定和工時限制。最后，加大執法監督，嚴格懲治損害大學生合法勞動權益的行為。

值得我們關注的是新《勞動合同法》實施對大學生就業形勢帶來了新的變化。通過新《勞動合同法》的指導，使用人單位和大學生真正做到：明明白白試用期、規規矩矩簽合同、清清楚楚違約金等等問題。

我的觀點是大學生作為我國勞動者最有潛力也是最重要的一環。大學生應該

3學習與勞動法相關的內容，至少做到了解法律的規定，因為只有這樣我們才能清楚地知道我們被侵犯了什么權益，以及我們如何維權。雖然我國現行勞動立法對勞動權有較為系統的規定,但隨著時代的需要，對于大學生這一類有著其自身特殊性的勞動者群體的規定，仍有待于進一步的完善和補充。在國家、社會各界和法律領域的努力下，我們作為大學生高素質的一個族群，更要勇敢地捍衛自己神圣的勞動權益。

第三篇：論新消防法視野下我國的消防監督執法行為

論新消防法視野下我國的消防監督執法行為

摘要：隨著社會和經濟建設的持續發展，消防安全日益受到全社會的關注，消防監督執法也面臨著諸多的挑戰，出現了很多與新形勢不相適應的問題。新《消防法》出臺后，應改革和加強消防監督管理工作，樹立消防監督管理工作的新概念，更好的服務社會，更好的維持社會的安全和穩定。

關鍵詞：新消防法 監督執法 完善

消防監督執法工作是消防監督管理中的生命線，是防止社會火災事故發生和保護人民生命財產安全、維護社會穩定發展的一個重要的手段，每一名消防執法人員都應該嚴格執法，切實履行自身的消防義務，隨著新《消防法》的出臺，從消防法制體系建設上填補了一些消防工作的空白，對消防工作進一步的發展起到了推動的作用，同時也對消防監督執法人員事帶來了新的挑戰和更高的要求，結合當前我國消防監督執法的現狀，我們應改革和加強消防監督管理工作，樹立新觀念，以更好的服務社會的經濟建設，堅持立警為公、執法為民，提高整體消防執法水平。

一、當前我國消防監督執法工作中存在的問題。

1、消防警力不足，執法力量匱乏

消防為一項社會面覆蓋廣涉及面大的工作，各種不同的消防執法方面的法律、法規要在13億人民中得到很好的貫徹執行，是一項龐大而又復雜的任務，這就需要完善的執法機構和充足的消防警力，但由于我國的消防執法系統中存在著消防安全管理人員變動頻繁，消防管理工作的非連續性，執法機構不健全，消防兵役體制等問題，我國的消防執法執勤警力明顯不足，根本無法滿足日益增加的消防監督檢查業務量的需求；目前的消防監督力量與所擔負的任務不平衡，消防任務加強的同時執法力量的配備的情況卻沒有改善，隨之也導致了消防案件事故發生率的不斷提高；很大消防執法人員在很多建審、監督檢查、火災調查、法制宣傳等崗位均要兼職，影響了整個消防工作的整體效率，嚴重困擾和限制了消防監督工作發揮其應有的效果，給消防安全管理帶了困難和矛盾。同時，我國當前有限的消防警力其監督檢查力量還是集中在重點單位和一些規模較大的企業上，而忽略了如農村地區、城郊以及一些個體企業、小場所，而這些正是絕大多數火災發生的聚集地。

2、地方保護主義抬頭，行政干預多

消防執法難，火險隱患多大多數情況是由于政府干預過多而導致的。當前很多地區特別是一些經濟欠發達地區的政府為了追求地方企業經濟的高效益，制定各種各樣的政策來招商引資，在當地建設多樣化的企業來提高當地政府的財政收入，例如一些餐飲、娛樂場所等地方往往摻雜了一些黨政機關、社會地方勢力等部門的干預，使得消防監督執法部門在處理一些火災隱患的檢查過程中受到一些不正當的干預，經常有被處罰單位使盡方法疏通各種關系，通過各級領導交待、遞條子，使消防審核標準降低、處罰金額難以到位，對某些違反消防法律、法規、存在重大火災隱患的單位不能關停、停業整改等??這些不但無法起到整改隱患、教育本人的作用，還使消防部門無法正常的實施執法程序，嚴重影響了消防監督的質量。這樣的做法可能能夠產生一時的經濟效益，但長此以往，社會的安全隱患將越來越大。另外還有個別行政部門的執法者，利用個人較高的地位和職務，無視相關的法律法紀，對于一些法律事實進行不公正的裁決，放任違法者的不當經營，也極大的影響了消防監督執法工作的順利展開。

3、地區執法工作差異，消防重點偏差

目前我國火災隱患突出的單位大部分集中在城區商業密集區和城市市郊地帶，這些單位不同程度地存在著火災隱患，有的火災隱患已經達到了重大火災隱患標準，其中尤以小商品集散中心、城郊自發形成的商貿區域和城區內零售、餐飲、娛樂等集中的街道。而在消防監

督執法過程中，對于這兩個火災高發區的執法態度是不同的。

隨著市場經營機制的轉換，市場經濟的不斷發展，大量的個體私營企業、獨資合資企業等大批涌現，并且都將其密集型的廠房建設在一些消防檢查工作的薄弱地帶即一個城市的市郊，市郊常常是威脅城市消防安全的隱患藏身之地，而有些政府為了追求經濟利益，常常也忽略了安全生產的重要性，在消防監督管理上沒有給予應有的重視；或者在檢查到出現一些消防隱患的時候沒有足夠的經費支持來進行相應的整改補救，相比較之城區來說，大量的消防警力都集中在城市的中心點，在人口密集處，這固然是重要的，但是也不能夠因此而忽略了該邊緣區域的消防安全問題，從而導致災難的發生。另外，農村消防也是我國消防監督執法工作中的一個盲點，隨著農民經濟收入的增加，生活水平的提高，農村也逐漸呈現出城鎮化的趨勢，但是消防工作卻不能夠適應其發展，緊跟上農村經濟發展的步伐。

4、監督執法行為不規范，執法力度不足

在消防部門當前的監督執法過程當中，一些具體的監督執法行為不夠規范，大大影響了當事人的利益以及消防工作的效果。首先是監督執法程序不規范，在傳喚違規人員的時候不履行審批手續不開傳喚證，對于當事人應當有的權利告知不規范，或不履行告知義務；在具體的監督執法管理過程也不規范，有該罰未罰、以罰代改、濫用處罰權現象，有的檢查、處罰手續不全，缺少相關資料；部分基層監督執法人員在監督執法過程中缺乏力度，對發現的火災隱患或者違章現象沒有依法下發法律文書，對火災隱患沒有責令整改，責令限期改正的沒有按期復查；對建筑工程未經消防審核擅自開工建設、未經消防驗收合格擅自投入使用不聞不問；對當事人逾期拒不履行行政處罰決定的，也不依法采取措施或者申請人民法院強制執行；部分法律文書填寫不規范，引用法律條文不正確，以致形成錯誤，定性錯誤，處罰對象錯誤等。有的領導和消防執法人員甚至不顧法律規定和執法程序，隨意批準，任意發證，不出火災現場就出據火災原因認定書、事故責任書；工程正在施工，卻已經填寫消防驗收法律文書，驗收合格、同意投入使用等等。

《消防法》規定的“停產停業”、“未收違法所得”等強制措施，執法主體為公安機構或申請法院強制執行，但是公安消防執法機構由于沒有強制執行權而對一些當事人拒不執行的情況無可奈何，法院也常常怠于受理此類的執行案件，從而使得一些火災隱患得不到及時的根治，在使消防部門的權威和執法力度得到挑戰的同時，也損害了整個社會的整體利益。在申請法院執行的過程當中也有著繁瑣的程序時間，一個申請到真正執行完畢要三四個月的時間，而對于存在嚴重火災隱患的場所來說多經營一天就多了一分災難發生的可能性，這樣的執法程序嚴重的威脅到了人民的生命財產和公共安全。

5、執法人員綜合素質不高，法律意識淡漠

目前，我國的消防執法隊伍主要從一些部隊院校或地方院校直接分配進相關單位，存在著人員素質參差不齊的情況，綜合素質不高，有一些特權思想嚴重，執法隨意性大，管理力度不足，業務水平也有著不同的差距。在一些派出機構的普通警員甚至不了解自己工作的職責，并且疏于學習相關的法律知識、業務程序及相關法律文書的寫作，對一些常用的法律法規知之甚少，甚至完全不懂，思想觀念落后，不適應依法行政、依法監督的要求。在實際工作中常遇到諸如不知怎樣檢查、應檢查哪些重點、如何確認火災隱患、如何引用法律規范及有關規定督促整改等技術性問題，在工作中出現了不會管、不敢管的現象，使派出所的消防監督工作如同虛設。

還有極少數的消防監督人員廉政意識淡薄，將手中可用的權力當作與金錢交換的籌碼，有的利用建審、消防監督檢查、消防產品監督等權利，吃拿卡要，甚至索賄受賄，搞權錢交易。對一些嚴重違反消防法律、法規的行為或存在的嚴重火災隱患，不調查，不取證，不分情節輕重一律交錢了事。有的以罰代懲，以罰代改，忽視了處罰的社會教育效應。把自己的一己私利建立在社會公共的安全之上，這類的“以情代法、以權謀私”的現象，極惡劣的影

響了消防行政執法的嚴肅性，而且還導致許多先天火災隱患的形成。

6、公民安全意識不高，不配合執法工作

在新消防法中對于消防工作的總原則也作出了新的規定，其中包括“公民積極參與”，然而根據我國當前的現狀，“公民積極參與”這一原則仍需進一步的努力和加強，人們在具體的生活過程中對于消防安全的意識不夠重視，如上海商學院火災4名女大學生不會自救，直接跳樓導致死亡，令人扼腕；深圳舞王火災和福建長樂酒吧火災的直接起因就是在室內燃放煙花，引人深思??諸如此類的慘案還有很多，群眾并非不懂得愛惜生命或者缺乏自我保護，而是由于忽視相關的消防安全意識，消防意識淡漠而導致的。沒有及時的沒有控制火災隱患，生產、生活、娛樂不注意防火，發生火災后不會報警、不會撲救、不會逃生，著火后未能及時將其消滅在初起階段，以致釀成大災甚至造成群死群傷，這些也都是是現階段國民消防安全素質較低的表現。

通過消防部門的監督檢查也發現，在一些商場、賓館、飯店、娛樂場所等公眾聚集的場所，普通存在著安全出口封鎖、堆放雜物，形同虛設的情況，很多疏散指示的標志、火災事故應急燈、消防栓的數量嚴重缺乏，不按規定用火、用電、用油、用氣的違規操作，農村地區柴垛隨意堆放，煙頭火種隨地丟棄等。另外很多單位的一些消防管理人員管理松懈，安全素質低，安全責任人消防法制意識淡薄，導致火災隱患和違法行為持續滋生，部分單位由于火災隱患長期得不到整改，已經積累到十分危險的地步。因此，如何充分調動和激發每一個人、每一個社會組織關心消防、參與消防的積極性、主動性和創造性，使消防安全真正成為群眾保護生命和財產安全的自覺需要，這是我們今后很長一段時期都要面臨和努力解決的一個難題。

二、改進我國當前消防執法監督工作的對策

1、充沛我國消防警力，使消防監督執法落到實處

針對我國目前的消防執法隊伍的現役體制來看，受部隊服役年限、年齡等限制，致使消防隊伍產生長期不穩定，人才匱乏的現象；應積極尋求解決措施，制定出臺吸引、培養、使用和保留專業人才的政策性規定，增加人才數量，把當前消防部門中的一些具備專業知識的處于管理崗位的警衛調到消防執法的第一線中，建立和完善起內部培訓機制；同時有計劃地從軍事院校、地方院校中吸收一些消防執法崗位上急需的專業型人才，充足我國的消防警力。貫徹“政府統一領導、部門依法監督、單位全面負責、公民積極參與”的新原則，在一些重大的節日發動全社會的執法力量來共同參與到消防工作當中，有效解決在消防監督工作中長期遺留下來的大問題。

隨著新《消防法》的施行，消防監督執法的范圍進一步擴大，取消了許多違法行為進行行政處罰的前置條件，執法力度進一步加大，規定了單位新的消防安全職責，同時還增加了消防部門臨時查封、強制執行的監督手段，加大了監督執法的力度，消防監督執法部門應根據新《消防法》的精神，嚴格執法，從嚴打擊火災隱患，樹立消防執法權威，使消防監督執法落到實處。

2、加強思想政治教育，鏟除地方保護主義

消防機構作為政府職能的一分子，要樹為執法嚴肅公正、執法為民的良好形象，如果因為招商引資的需要而不嚴格執法，放棄原則，在審批時不進行嚴格把關，從而留下了災難的隱患，從而造成人民生命和財產的損失，是應當嚴懲的。對于各地政府出現的地方保護現象，不當的行政干預手段，應當堅決扼制，加大對于相關部門的思想政治教育，讓其認識到對其企業片面保護的重大危害性，若以一時的經濟利益來換取單位及群眾的公共安全，其后果是再多的效益也無法彌補的。同時需加強對于各地政府及相關領導的教育，政府應明確其自身的職責，轉變態度，從微觀的監督轉向宏觀上的控制，從追求經濟利益轉向穩定社會的安全，應徹底鏟除地方保護主義的不正之風，端正觀念，保證消防監督執法工作的順利開展。

3、加強業務學習培訓，提高消防人員素質

消防監督管理工作具有非常強的專業性，在當前的消防監督隊伍當中警員的業務素質、執法水平參差不齊，應該針對這種情況，經常組織執法人員進行系統的業務學習培訓，對于當前的法律法規和消防理論知識進行講解，熟悉應用《消防法》、《行政處罰法》、《行政訴訟法》等與消防監督工作緊密結合的法律，創新和開拓培訓的方式與方法，通過開展講座輔導、現場施教、以案說法、知識競賽、專題研討等有效的培訓方式，從而不斷提高警員的業務水平和實踐執行能力。建立必要的監督激勵機制，對于消防監督人員進行定期的考核，考核結果與晉升相掛鉤，從而提高其學習業務知識的熱情和源動力，從而增加消防工作的自覺性。

4、規范消防執法行為，全面重視消防工作重點

結合新《消防法》和其他有關法規中涉及消防安全的內容，盡快出臺國家《消防法實施條例》，明確和細化相關部門的監督管理范圍、完善消防監督管理等，規范消防執法行為，在消防監督執法過程中建立起嚴格的辦案制度，發現有違章違規的行為應該要立即進行查辦，對于消防案件進行責任落實制，要落實執法過錯責任追究制度，對執法過錯的人員要追究責任，這樣才能夠讓執法人員有危機意識，對當地政府也要追究責任制度，從而提高政府對于消防安全的重視程度。經常性的加強消防監督人員的廉政教育，堅決克服工作中存在的特權思想和利益驅動等問題，專門制定規范消防監督人員執法行為的法律規范，加大對消防監督人員的約束和監察力度，對亂紀行為制定嚴格的處罰辦法，嚴肅監督紀律，端正執法觀念，堅決杜絕“人情消防”的現象，要進一步推進社會化、全面的消防監督管理工作，要進一步整合和協調城市、城效、農村等的現有資源，成立消防監督管理機構，對本地區的消防安全進行檢查，并且要統籌城鄉之間的消防工作，兩者并重，即要使現役的消防監督警力能夠開展好當前社會主要的消防工作，又要確保消防監督力量延伸到經濟發達的城郊以及農村，要根據各地的經濟狀況、消防安全環境，不分地域的一視同仁，對應該加大消防監督力量的地區加派警力，防疏防漏，不能產生消防工作上的盲點。

5、廣泛宣傳，落實公眾參與原則

消防監督管理工作的社會化屬性決定了公眾參與到其中的必要性，那么就要在公眾之間做好宣傳教育工作，特別是新《消防法》的新精神，從而不斷提高廣大群眾的消防安全意識和自防自救能力。加大消防的宣傳力度，提高全民的消防安全意識，構筑多層次、多渠道、全方位的宣傳網絡，形成社會化、群眾化的宣傳模式，真正使消防安全知識走進千家萬戶，達到人人皆曉，只有這樣全民消防的安全意識才會大大的提高；在消防實踐方面，各消防部門要走進社區、走進校園，進行火場模擬的逃生自救、模擬報警以及模擬滅火，親身體驗消防工作，讓群眾掌握一些逃生的常識和技能，從而提高全民的消防安全意識。

三、關于加強我國消防監督管理工作的新思考

1、公安消防系統信息化建設

隨著經濟社會的不斷發展，致災因素也越來越多，高層建筑、石油化工、地下設施、液化石油氣槽車泄漏、毒氣泄漏、危險化學品等災害事故層出不窮，消防部隊在滅火作戰和社會搶險救援中面臨的挑戰也越來越嚴峻，傳統的滅火作戰和社會搶險救援方法和裝備已越來越不能適應復雜的社會形勢需要。在這種情況下更應該在監督執法方式上尋求新的突然，重視通過信息技術網絡化建設的手段來加強消防部門的日常消防檢查監督工作，通過加強信息化建設的方式來輔助消防部隊監督作戰的神經網絡和中樞系統，全面提高消防部隊的監督檢查能力，用高科技的方式手段來增加消防監督階段對于風險的評估水平。各地可相繼建立網站主頁，加大專項信息建設經費的投入，引進專業的通信專業技術人才，開發應用消防信息管理軟件，并逐步實現了網上公文收發、網上執法、網上數據傳輸等電子政務，形成完善的計

算機網絡應用、運行、保障體系，推動消防部隊各項工作的建設發展。

2、發揮科學發展觀的指導作用

科學發展觀是我們黨為統領經濟社會發展全局而提出的重要戰略思想，十七大報告指出：“科學發展觀，第一要義是發展，核心是以人為本，基本要求是全面協調可持續，根本方法是統籌兼顧。”在今年的全國消防工作會議中指出當前和今后一個時期，要以科學發展觀為統領，以貫徹落實《消防法》為主線，以“三項建設”為載體，堅持預防為主、防消結合，堅持政治建警、從嚴治警、科技強警，深化“三抓三樹”實踐活動，切實增強消防執法和滅火救援能力，全面提高消防工作社會化水平和部隊正規化水平，努力實現火災形勢穩定和部隊安全穩定，為和諧社會建設和經濟社會發展創造良好的消防安全環境。應此，我們要以科學發展觀為指導，牢牢把握住消防工作的基本規律，科學謀劃預防火災的治本之策，從制度、程序、科技上促進消防工作的進步，建立健全執法工作制度，內強素質，外塑形象，不斷提升消防執法和公共服務水平，圍繞中心，服務大局，增加消防工作的公共服務能力，打造科技消防、民生消防、服務消防、和諧消防，共建和諧的警民關系，實現消防監督機制由管理型向服務型轉變，從而為和諧社會建設和經濟社會發展創造良好的消防安全環境，更好的為人民服務。

3、繼續健全完善執法監督制度建設

新的《消防法》對很多條款做出了修改，但一些規章、技術規范標準多年來沒有修改，還有一些配套的消防行政法規、規章和消防技術規范標準尚未制定出臺，不利于具體貫徹落實新《消防法》，應抓緊消防法規、技術規范標準的編寫和修訂工作，建立健全門類齊全、結構嚴密的法律體系，適應社會主義市場經濟發展和政府職能轉變要求。

須加強社會相關部門的協調，例如在消防產品監督管理方面，可聯系工商、質監、建設、電力、規劃、安監等部門在市場的監管作用，加強職能部門間的聯合執法工作，進行綜合治理，從根本上打破消防部門單打獨斗的工作格局，從而加大消防工作的力度，充分發揮不同部門間的優勢及針對性的作用，有效的對消防產品進行監管。

借鑒國外的先進經驗，很多發達國家都有先進的消防監督管理模式，我國可根據自身的實際情況，在原有的基礎上學習先進的監督模式，如：在阻燃制品的監督管理方面，日本、美國等一些發達國家在多年以前就在阻燃制品的應用和阻燃管理方面也建立了較為完善的制度和管理體系；在消防監督的觀念上要注重數量指標向注重質量指標轉變；在管理思路上從依賴“分片包攬”和“人海戰術”的粗放管理思向依靠科技手段，建立長效機制和強化基礎工作的思路轉變。

當前新的《消防法》已經開始正式頒布實行，但消防監督執法工作仍然任重而道遠。消防安全關系國計民生，關系群眾切身利益，應切實改革、完善消防監督執法工作，不斷提高公安消防部隊監督管理工作職業化、專業化、正規化建設水平，為保護廣大人民群眾的人身財產安全做出應有的、更大的貢獻。

參考文獻：

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[4]黎麗漢.淺析當前消防監督執法工作存在的問題、原因及對策[J].廣西民族學院學報(自然科學版).2006年第11期.[5]王勇.消防執法監督工作存在的問題及對策[J].河南消防.2003年第10期.[6]蒲文強.討論消防產品行業監督執法的若干問題[J].中國西部科技.2008年第24期.[7] 葉松剛,陳昕.對當前消防部隊信息化建設的理性思考[J].科技信息(科學教研).2007年第17期.[8]姜立平,羅熒,張曉珺.消防監督管理模式的發展趨勢研究[J],大眾科技,2008第5期.[9]孫麗紅,梁莉.加強和改進新時期思想政治工作[J].中國工運學院學報,2004年第2期.

第四篇：法視野下的過度醫療行為分析

【摘要】過度醫療是醫療費用居高不下的主要原因之一，有很大的社會危害性，根源在于醫療行業的過度市場化，但因醫

療行業的特殊性等原因，法律武器一直未起到應有的作用。為此要明確醫療過度的概念、表現、性質、要件、民事賠償等問題，在實踐中要正確區分過度醫療與適度醫療的界限，尤其要完善相關制度，解決醫療過度維權的難點和“癥結”一

舉證和鑒定問

題。

【關鍵詞】醫療過度；民事責任；適度醫療；鑒定

【中圖分類號】d91

3【文獻標識碼】a

【文章編號】1007—9297(2006)02—0098—06

excessive medical care from the legal perspective．li chuan-liang．shandong police a cademy,jinan 25001

4【abstract】excessive medical care is one of the main reasons for unreasonably high medical expenditure，it endangers society

greatly．this phenomenon is rooted in the excessive marketization of medical service．law has not yet exceed its impact because of

specialties of medical service． such problems as concept，manifestation，nature，factors and civil compensation should be made

clear，excessive and appropriate medical care should be distinguished clearly，more importantly，relevant systems need to be bet—

tered．dificult problems in right protection in excessive medical care—providing evidence and identification—need to be solved．

【key words】excessive medical care，civil responsibility，appropriate medical care，identification

過度醫療是近些年醫療費用居高不下的最直接

原因之一，老百姓反映強烈，在兩會上也被人大代表

和政協委員們高度關注。過度醫療不僅加重了患者經

濟負擔，增加了社會醫療總支出，而且造成醫療資源的大量浪費，于國于民皆無益處。已有一些專家、學者

及媒體關注到了這一問題，并從醫學、經濟學、倫理學

等方面作了有益探討，提出了一些解決措施。但筆者

認為其關系所涉，非僅于此，因其行為侵犯了患者的人身權利和財產權利，更是一個法律問題。在解決方

法上，加強行業自律，堵塞管理漏洞，倡行醫風醫德固

然可行，但要更有效地解決這一問題，法律上的強制

必不可少。本文試從法律的角度對這一問題作一廓

清，探尋救濟辦法。

過度醫療概述

一、過度醫療的概念及構成要件

過度醫療，對其概念，學者多從醫學、經濟學、倫

理學等角度概括，如有學者認為過度醫療是指醫療行

業提供了超過個體和社會醫療保健實際需求的醫療

服務，[11有學者認為過度醫療是指在醫療過程中所采

用的診斷、治療措施超越疾病本身的需要，造成醫療

資源和費用的浪費，甚至有害于肌體的醫療行為。【2】置

于法律的視野下，筆者認為，過度醫療是指醫療機構

及其醫務人員在醫療活動中，違反法定及約定義務，提供了超過個體和社會醫療保健實際需求的醫療服

務，造成服務對象人身傷害及財產損失的行為。

過度醫療是醫療損害的表現之一，是相對獨立的一類醫療侵權行為，其構成要件包含以下幾個方面：

1．過度醫療行為的主體必須是醫療服務機構或

是具有行醫執照的個體診所。其主體不包括非法行醫

者，也不包括藥店服務人員，但醫療保健機構及服務

人員應包括在內。

2．須醫方提供了超過個體和社會醫療保健實際

需求的醫療服務。此種醫療服務行為超出了疾病治療的實際需要，對疾病的治愈、康復沒有積極效果．是不

必要的、多余的、不合理的。

3．須造成醫療損害。醫療損害是指對患者造成的人身傷亡、財產損失、精神痛苦以及對隱私權和名譽

權等的侵害。雖然有過度醫療行為，但沒有損害后果的，不屬于法律意義上的醫療損害。關于醫療損害侵

權的范圍，有學者認為包括對患者造成的人身傷亡、財產損失、肉體疼痛和精神痛苦以及對隱私權和名譽

權的侵害。刪也

有學者從職業侵權的角度出發，認為醫

【作者簡介】李傳良(1970一)，男，漢族，山東濟寧人，山東警察學院法律部講師，法律碩士，研究方向為民商法。．rel：+86—531—8260637

9：e—mail：liqilinminshang@yahoo．cob、cn

法律與醫學雜志2006年第l3卷(第2期)

療損害僅包括人身損害以及由此引起的精神損害，不

包括財產損害。【4】筆者認為醫療損害是一個民法概念，其損害的客體理應包括受民法保護的人身、財產等各

項權利。從損害后果看，過度醫療和醫療事故互有交

叉．過度醫療既可構成醫療事故，也可構成其他醫療

致害行為。

4．過度醫療行為和醫療損害之間有因果關系。醫

療行為本身有一定的風險性，不良后果也可能是由于

患者體質特殊、病情異常或者意外事件、不可抗力及

醫療水平不足所致。沒有因果關系，不屬于醫療過度。

此處的因果關系只是一種相當因果關系，非必然因果

關系，只要這種過度醫療行為可能造成這種損害后果

或是其原因之一或者加速了損害后果的形成，就可認

定有因果關系。

5．醫方須有過錯。過度醫療行為中的過錯是指該

行為違反了醫方依據法律，行政法規，規章，診療護理

規范、常規以及其他因醫患關系所應負有的合理診

療、注意等義務，包括法定義務和約定義務。過度醫療

行為中的過錯包括故意和過失，但若故意造成患者人

身傷害的，則可能觸犯刑法。法定義務包括法律、行政

法規、部門規章及診療護理規范、常規等醫方必須履

行的義務。其中的診療護理規范、常規通常分為廣義

和狹義兩種。廣義的診療護理規范、常規是指衛生行

政部門以及全國性行業協(學)會制定的各種標準、規

程、規范、制度的總稱，如臨床輸血技術規范、醫院感

染管理規范、醫院感染診斷標準、醫院消毒衛生標準、醫院消毒供應室驗收標準、醫療機構診斷和治療儀器

應用規范等；狹義的診療護理規范、常規是指醫療機

構制定的本機構醫務人員進行醫療、護理、檢驗、醫技

診斷治療及醫用物品供應等各項工作應遵循的工作

方法、步驟。狹義的診療護理規范和常規包括從臨床的一般性問題到專科性疾病。從病因診斷到護理治

療．從常用的診療技術到高新診療技術等內容。約定

義務指醫方基于醫療服務合同關系所應負的義務．包

括明確約定的義務和以一個“理性人”、“善良管理人”的身份應負的附隨義務，如合理的注意、預見、告知及

“取得同意”、突發事件的合理處置以及經濟、勤勉等

義務。

二、過度醫療的表現及產生原因

(一)過度醫療的表現

醫療過度的表現，統而言之為“小病大醫、多檢

查、多開藥、多治療、長住院”。具體表現在以下幾個方

· 99 ·

面：一是在醫療檢查中濫用高檔醫療設備作常規檢

查．重復檢查或者進行本沒有必要的檢查。二是在治

療方面，用“豪華療法”治療普通疾病，開大方，用高價

藥；能用基本藥物治愈的卻用高價新特藥，口服藥物

能夠治療的卻用針劑或用輸液等；濫用抗生素；延長

療程或住院時間；誘導患者進行不必要的手術。三是

在醫療保健方面，用“高、精、尖”設備進行普通體檢，醫務人員成了推銷員，用吃補藥或補品的方式代替保

健。

醫療過度產生了很多不良社會后果。第一，增加

了患者的經濟負擔，造成患者有病不敢醫，因病返貧

現象突出。① 第二，增加了社會醫療總支出，并且造成醫療服務的公平性下降和衛生投入的宏觀效率低下。

第三。損害了患者身心健康。大處方、高密度用藥，可

能引起患者不良反應。增加藥源性疾病；不必要的檢

查使患者接觸過多的射線，對患者的健康不利。第四，造成醫患關系緊張，矛盾沖突加劇，影響了醫療服務

行業形象，惡化了醫生職業環境。

(二)過度醫療產生的原因

過度醫療行為在世界各國乃至歷史上都是一種

常見現象，但其行為之普遍、危害之烈，于今為甚。究

其原因，有以下幾個方面。

從醫方來看，一是唯效益是求，片面追求利潤，默

許、縱容甚至鼓勵醫生及其他醫務人員通過過度醫療

行為搞創收，這是首要也是最主要的原因。二是在當

前醫療損害賠償案件實行舉證倒置的情況下．醫療機

構為了收集證據，規避責任，也會擴大檢查和治療，造

成過度醫療。三是受醫師經驗及醫療水平限制，對某

些疾病沒有把握。為保險起見而采取過度醫療方式；

由于技術原因對某些疾病無法做出準確的預期判斷，也可能造成過度醫療。四是制度上的原因，醫生收入

和服務直接掛鉤，醫藥不分家；醫院管理有疏漏，內部

監管不到位等。

從患者方面看．有些患者及家屬缺乏科學的就醫

觀，在醫療消費方面存在誤區。有的患者身體一有不

適就求醫問藥。要求治療；大部分患者認為藥越貴越

好，檢查、治療設備越高檔越好，進口的比國產的好，而不管有無必要，是否適合自己；有的患者點名醫療，要求醫生開某種藥，用某種設備。

從社會方面來看．一是醫療服務行業的市場化傾

向弱化了醫療機構的社會公益事業性質．商業化的經

營管理模式使得他們可以“光明正大”地去追求利潤

① 2004年l1月5日，衛生部副部長朱慶生在國務院新聞辦召開的新聞發布會上透露：“有40％至60％甚至更高比例的農民因病

致貧、因病返貧”。衛生部《第三次國家衛生服務調查主要結果》顯示，醫療費用漲幅超過收入漲幅，近四成困難患者未就診。

· l00 ·

最大化．與市場“接軌”。二是醫院經費緊張，財政逐步

“斷奶”．醫院要養活自己，還要擔負部分社會公益職

能．經費缺口大，只能從患者身上打主意。三是醫療服

務行業的壟斷性地位為實施過度醫療提供了便利條

件．患者沒有選擇，想看病只能“挨宰”。四是醫患雙方

實際上的不平等使得患者處于弱者地位，知情權得不

到保障，信息享有不對稱，對醫方提供的服務只能被

動接受。五是醫療行為專業性強，醫生自由裁量權大，過度醫療行為極具隱蔽性，醫院總有足夠的理由應對

患者．患者不易發覺，發覺了也取不到證，保護自己很

難 六是相關法律制度不健全，醫院有操作空間，患者

取證難、認定難、鑒定難，缺少自衛及補救措施。另外，受傳統上“懸壺濟世”、“妙手回春”、救人危難等思想的影響．患者對醫生有一種天然的信賴感、依賴感，對

醫療過度缺少意識上的警覺。

三、相關概念區分

(一)過度醫療和適度醫療。

因患者病情的不確定性、醫生經驗及知識水平的差異、治療方案的多元化等原因，對患者的治療何為

過度、何為適度，難有確定劃一的標準，患者更無從判

斷。因此．要認定過度醫療，有必要先對適度醫療和過

度醫療作一區分。一般認為，適度醫療是指優質、便

捷、可承受性的醫療活動，l51從法律的角度出發，筆者

認為．適度醫療是指醫方根據醫療合同約定或法律規

定，從社會經濟發展水平出發，以現有技術、水平實施的符合疾病診斷治療實際需要的醫療活動。

適度醫療應滿足以下要求：(1)符合患者實際需

求的，實際需求應因人而異、因地而異，不同收入、階

層、職業、文化背景的患者甚至不同國家、社會、民族的患者對適度醫療的標準、要求是不同的。(2)在條件

允許下療效是最好的，既非“過”．亦非“不及”．如城市

“三甲”醫院和鄉村診所適度醫療的標準就不同。(3)

經濟耗費是最小的。(4)對患者的侵害是最小的，無傷

害，或傷害最小，無痛苦或痛苦最小。能藥物能治療的盡量不要動手術，肢體、器官能保留的要盡量保留。

(5)便捷的。總之，適度醫療必須是合理的、適當的。

如果雙方有約定，那么，適度治療就是依約治療．

但約定不能違反法律的強制性規定．也不能違反公序

良俗。但多數情況下，因對醫術的一無所知．患者無法

就合同的具體條款和醫方作詳細約定．只和醫方形成一種事實上的合同關系，此種情況下的適度醫療一般

是指醫方依據法律，行政法規，規章，診療護理規范、常規以及其他因醫患關系所應負有的合理診療、注意

等義務所施行的治療。

法律與醫學雜志2006年第13卷(第2期)

需注意的是，因醫療行業的特殊性尤其是疾病的不確定性、治療方法的多元性等原因，適度醫療和過

度醫療并沒有一個明確的界限，醫師掌握有較大的自

由裁量權。因此對其認定是十分困難的，需要有專業的醫療鑒定機構予以鑒定確認。只有明顯違反了法定

或約定義務，背離適度醫療要求，提供了超量的醫療

服務并導致較嚴重的醫療損害時，才可認定是過度醫

療。

(二-．)過度醫療和防御性醫療

一般認為．防御性醫療是指醫生在診療疾病的過

程中為避免醫療風險和醫療訴訟而采取的防范性醫

療措施，也稱防衛性醫療或自衛性醫療。嗍醫生實施防

御性醫療的目的不是為了更好地治病，而是為了規避

醫療風險，防止被患者起訴，或者在訴訟時有足夠的證據能夠予以免責。防御性醫療主要有兩種表現形式：

一是積極性防御醫療，主要表現為醫生“熱情”地為患

者做各種各樣名目繁多的檢查，多套治療方案，積極

邀請會診，哪怕是一般醫生均能處理的輕微病癥，也

要邀請專家會診；一類是消極性防御醫療，主要表現

為醫生對有較大風險的危重病人，拒絕為他們治療。

雖然積極的防御醫療對治療病人疾病有一定的積極

作用，但如果醫方“熱情”過度，明顯違反了依據醫療

法律，法規，規章，診療護理規范、常規等應負法定義

務和約定義務，檢查治療過度，造成患者人身傷害及

財產損失的．仍要承擔相應的民事賠償責任。

過度醫療損害賠償的民事責任

一、過度醫療行為的性質

過度醫療行為侵犯了受法律保護的公民合法的財產權利和人身權利，理應受到法律的追究，雖然醫

療衛生行政管理部門及醫務工作者強調其行業特殊

性，傾向于由專門的醫療行政立法加以規范．但醫療

行為并不是行政行為，行政立法也不涉及民事領域。

民法作為我國的基本法律．對一切平等主體間私權行

為都可進行調整，過度醫療作為醫療損害的表現之

一，當然也要受民法調整。《醫療事故處理條例》(以下

稱《條例》)和《最高人民法院關于審理人身損害賠償

案件適用法律若干問題的解釋》(以下稱《解釋》)就體

現了法制化管理這一趨勢。對過度醫療行為．我們也

應放在民法的大視野下研究

關于醫療損害賠償責任的性質，不外乎違約責任

說、侵權責任說、違約責任與侵權責任競合說3種。違

約行為與侵權行為的區別主要體現在不法行為人與

受害人之間是否存在著合同關系，不法行為人違反的是約定義務還是法定義務，侵害的是相對權(債權)還

法律與醫學雜志2006年第l3卷(第2期)

是絕對權(物權、人身權等)，以及是否造成受害人人

身傷害等。過度醫療行為首先是一種侵權行為，侵害

了患者的人身權利和財產權利，同時這種侵權又是構

成違約的直接原因．屬于責任競合中的侵權性違約行

為，所以．過度醫療民事賠償責任的性質既是侵權，又

是違約。目前，大多數學者也都把醫療損害賠償責任的性質定為侵權與違約的競合。

二、過度醫療行為民事賠償

(一)賠償責任的確定

過度醫療民事賠償責任的性質既是侵權，又是違

約，所以應先由患者選擇追究醫方何種責任，然后再

確定如何賠償。如果患者選擇違約之訴，則醫方承擔

違約責任：如果患者選擇侵權之訴，則醫方承擔侵權

責任。

在醫療過度的民事賠償中，追究醫方的侵權責任

還是違約責任是有一定區別的。表現在：一是歸責原

則及舉證責任不同。侵權責任適用過錯推定原則，舉

證責任倒置。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若

干規定》規定，患者只要證明自己的權利在就診時受

到了損害即可．除非醫方能證明自己沒有侵權或符合免責條件：違約責任主要適用嚴格責任即無過錯責任

原則，以合同關系的存在為前提，只需證明對方違約

行為就可以。二是責任構成要件不同。醫療侵權責任

構成包括侵權行為、損害事實、有因果關系和行為人

有過錯4個方面；違約責任只要求行為人違約且不具

有有效的抗辯事由。三是免責條件不同。醫療侵權免

責條件有不可抗力、受害人同意、受害人過錯等；違約

責任的免責條件主要不可抗力和約定的免責條款，但

受害人同意和免責條款不能違反法律的強制性規定。

四是責任形式不同。醫療侵權責任形式主要是賠償損

失；違約責任則包括損害賠償、違約金、定金、實際履

行等。五是損害賠償范圍不同。醫療侵權賠償包括財

產損害的賠償、人身傷害和精神損失的賠償：違約損

害的賠償主要是財產損失的賠償。另外，二者在訴訟

時效、訴訟管轄及對第三人責任等方面也有不同。

從《條例》和《解釋》的立法精神看，是傾向于追究

醫方的侵權責任的，這從醫療事故定義中對“過失”的強調和有關精神損害賠償的規定可以看出來．體現了

法律對人身權利的嚴格保護。而且，追究侵權責任對

患者也是最為有利的。

(二)賠償范圍

醫療過度致人損害的，患者可依據《民法通則》、《合同法》、《條例》、《產品質量法》、《消費者權益保護

法》、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用

· 1o1 ·

法律若干問題的解釋》等法律法規要求醫方承擔賠償

責任，其中，構成醫療事故的，可以參照《醫療事故處

理條例》。應注意的是，《條例》是行政管理法規，只能

參照執行，主要的依據還應是《民法通則》、《合同法》

等民事實體法。最高人民法院2003年1月6日頒布的《關于參照(醫療事故處理條例)處理醫療損害賠償

案件的通知》(法[2003]20號)規定：“條例施行后發生的醫療事故引起的醫療賠償糾紛，訴到法院的，參照

條例的有關規定辦理；因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛，適用《民法通則》的規定。”

根據民法規定，醫療過度侵權承擔民事責任的方

式包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀(指

重新治愈康復)、賠償損失、消除影響、恢復名譽、賠禮

道歉等，以賠償損失為主。損失賠償的標準和范圍，《條例》、司法解釋及其他法律法規有較為詳盡的規

定，可遵照執行，但司法解釋規定的賠償范圍更加合理，賠償標準更加科學，以法律位階考慮，應以司法解

釋為準。

過度醫療的賠償，應當將因過度醫療增加的患者的經濟負擔和因過度醫療行為給患者造成的額外的人身損害與原發疾病以及治療原發疾病的費用相區

別。分兩種情況，第一，過度醫療沒有造成新的人身傷

害，或過度醫療和新的人身傷害的形成沒有因果關

系，只是醫療費用不合理增加。此時，應先確定在正常

情況下治療此種疾病所應采取的措施，包括用藥、檢

查和手術等，然后核定大致的醫療費用。沒有其他合理理由，明顯超出這一標準的部分，可以認定為不合理費用，應予賠償。第二，造成新的人身傷害的，包括

產生新的疾病，原有病情惡化甚至死亡。此時應首先

明確新的人身傷害的產生和和過度醫療有沒有有因

果關系，包括必然因果關系和相當因果關系。如果有

因果關系，那么因新的人身傷害產生的一切費用包括

衍生疾病治療費用等，都應賠償。

過度醫療行為鑒定

維護患者的合法權益，首先要對過度醫療行為加

以認定，包括醫學上的認定和司法上的認定。

一、過度醫療行為的醫學認定

醫療行為專業性強，具有很大的不確定性。任何

一種疾病的臨床表現都不相同，采取的治療方法也有

區別，到底什么樣的治療是適度的，什么樣的治療才

算過度，也許只有醫師自己心里清楚。相對于患者，醫

師擁有絕對的技術優勢，享有完全的支配權和話語

權，過度與否，患者無從判斷，也無從辯解，因此，需要

制定行業標準加以認定。

· 102 ·

在對某一種疾病治療的決策選擇中，總有一種是

最好的；現代醫學的發達也可以使我們能夠確定一種

對某特定患者的最優方式進行適度治療。關鍵在于醫

療行業要制定一套科學的、具有普遍指導意義和法律

效力的診療規范、診療指南或者臨床路徑等。目前在醫療中所普遍運用的諸如“指南”、“標準”、“指導原

則”等為數不少．但不具有法律效力，符合《醫療事故

處理條例》第2條的診療護理規范、常規目前還沒有。

甚至在醫學界就何謂診療護理規范常規、誰有權制定

及制定程序如何等問題上，也沒有達成共識。要解決

目前廣為存在的過度醫療等醫療侵權問題，需要由醫

療行政部門或全國性行業(學)協會組織專家將一些

經過實踐檢驗的診療規范、診療指南或者臨床治療方

法上升到制度層次．成為帶有普遍強制性的診療依

據．并賦予一定的法律效力。以防止治療中的隨意性，合理壓縮醫師治療時的自由裁量權，從制度上給過度

醫療行為的認定提供科學的參考依據。

依據規范進行治療，并不是要醫生在治療中循規

蹈矩，按部就班，醫生仍要發揮自己的能動性，積極探

索，推動醫學科技的進步。

二、過度醫療行為的司法鑒定

分兩種情況：如果過度醫療行為造成患者人身傷

害，構成醫療事故，則直接依《醫療事故處理條例》進

行鑒定，這里不再贅述。

如果構成過度醫療，則屬于民事訴訟領域范疇．

只能走司法鑒定的路子。

過度醫療行為鑒定，屬于醫療過錯鑒定的一部

分，是指經過法院指派或委托，由醫療機構組織專家

鑒定組在事實清楚、證據確鑿的基礎上，綜合分析患

者的病情和個體差異，就患者與醫療機構和醫務人員

在診療護理活動中是否存在醫療過度行為進行鑒別

和判定，做出書面的鑒定結論。司法鑒定可以由醫學

會實施，也可以由其他鑒定機構實施，非醫學會組織的司法鑒定結論主要是過錯鑒定。醫療過度技術鑒定

結論既是醫療過度行為有無的醫學認定標準，也是法

院據以判案的依據。

針對過度醫療行為的訴訟少之又少，除了過度醫

療行為的隱蔽性之外，也有醫療訴訟鑒定難的原因。

首先是醫療鑒定啟動難。司法鑒定必須在訴訟過程中

才可提起，患者須先提起訴訟，但若起訴，即使采取過

錯推定原則，患者也須先初步舉證受到損害的事實，但財產損害不同于醫療事故中的人身損害那么明顯

易定，如重復檢查、多開藥、誘導手術等，患者從病歷、治療記錄等資料中難以發現確鑿證據，醫院當然不會

法律與醫學雜志2006年第13卷(第2期)

主動提供。所以．即使是初步舉證，患者也面臨著舉證

不能的問題．因此．患者不敢貿然起訴。其次，先起訴

再舉證，患者至少先要支付訴訟費和鑒定費，使患者的維權成本增加．增加了本就處于信息劣勢的患者的訴訟風險。再次，患者要求進行醫療過度行為鑒定，并

不一定就要提起訴訟，可能是為了驗證自己的猜測，看是否多花了錢．也可能想通過其他更經濟的途徑解

決問題．如調解、直接要求賠償損失等，而司法鑒定要

求必須在訴訟過程中且須由法院審查同意后才能實

施．可能有違患者意愿。

下一步．可以考慮把醫療過錯鑒定推向社會，實

行非訴訟的自由鑒定制度．如同質量監督、資產評估

等其他行業一樣．醫療行業也建立自己的醫療服務評

價、監督、鑒定體系，從另一渠道彌補患者享有信息不

對稱、知情權被剝奪的不足，從而杜絕過度醫療等醫

療侵權現象．真正實現醫療服務行業的公平。

三、過度醫療行為可否適用《消法》

患者看病是否屬于生活消費，醫療糾紛可否適用

《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱《消

法》)，目前爭議頗大，消費者協會持肯定態度，衛生行

政部門極力反對，法律學界看法不一致，司法實踐持

消極態度。爭議的關鍵在于對醫療關系的法律屬性的認定，即判斷其是否屬于消費關系。因涉及雙倍賠償

問題，關涉太多，最高院至今未有相關司法解釋出臺。

在“20o3《消法》實施十年北京研討會”上，北京市

第二中級人民法院院長王振清認為，醫療關系分為

3種：醫療合同關系、無因管理關系和強制醫療關系，無

因管理關系和強制醫療關系非屬于合同醫療關系，與

生活消費關系性質不同，應當排除在《消法》的適用范

圍之外，醫療合同關系則屬于私法范疇．本質上屬于

生活消費關系，應適用《消法》。

在《醫療事故處理條例》出臺之前，有的地方就把

醫療消費納入生活消費之列。如2001年浙江省在《浙

江省實施(消費者權益保護法)辦法》中首次將醫療患

者列入消費者行列。最高人民法院2003年1月6日

頒布的《通知》中也并沒有排斥《消法》的適用。隨著社

會的發展變化，人們的醫療消費也許不再單局限于打

針、吃藥、動手術，醫療消費也許會在法律上納入生活

消費之范疇。

四、患者點名醫療是否屬于過度醫療

醫療實踐中存在點名醫療現象，患者明確要求醫

生開某種藥，或用某種設備進行檢查治療。在此情況

下的醫療過度，醫方是否要承擔責任呢?筆者認為，一

般情況下不構成過度醫療，即使造成了某種損失，醫

法律與醫學雜志2006年第13卷(第2期)

方也不承擔責任。因為此種醫療行為是一種契約行

為，須遵循自愿原則，并且這種損失是由受害人的過

錯造成的．醫方當然可免責。

此處的前提是．醫方必須先履行了自己的法定和

約定義務．即不得違反醫療衛生管理法律，行政法規，部門規章，診療護理規范、常規及公序良俗。醫療行為

專業性強，雙方擁有的信息不對稱，患者對多數疾病

知之甚少甚至一無所知．醫方若未盡自己的告知義務

而致醫療過度并不能免責。只有在醫方盡了自己的告

知義務，患者對過度醫療行為及后果有充分認知的情

況下，醫方方可免責。《合同法》第53條亦明確規定，造成對方人身傷害的及因故意和重大過失造成對方

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財產損失的免責條款無效。

參考文獻

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科學版)．2003，(1)

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第五篇：《比較視野下的外國文學》

一，寫出外國文學名著二十部。（20%）

《安娜卡列寧娜》《老人與海》《紅與黑》《呼嘯山莊》《基督山伯》 《傲慢與偏見》《理智與情感》《愛瑪》《曼斯菲爾德莊園》《威尼斯商人》 《簡愛》《十日談》《神曲》《懺悔錄》《魯賓學漂流記》

《格列佛游記》《飄》《戰爭與和平》《復活》《巴黎圣母院》《霧都孤兒》

二，簡答題：（30%）

1，試述古希臘三大悲劇家創作的特點及主要成就。

答：埃斯庫羅斯(約公元前525－前456)史稱“悲劇之父”。他的悲劇創作提倡民主精神,反對專制暴政。

索福克勒斯(約公元前496－前406)悲劇著力表現的是個人意志與不可抗拒的命運的沖突。

歐里庇得斯(約公元前485－前406)其悲劇具有深刻的社會意義。

古希臘悲劇誕生于公元前8世紀到10世紀的古典時期，最著名的是埃斯庫羅斯的《被縛的普羅米修斯》、索福克勒斯的《俄底浦斯王》和歐里庇得斯的《美狄亞》，稱為“三大悲劇”。此“三大悲劇”的產生過程就是悲劇由幻想向現實轉變的過程。在戲劇領域內有著不可磨滅的藝術成就。首先，它把悲劇重在寫神逐步轉到寫人，把寫理想化的英雄轉變為寫現實中的人，這是其最大的一個成就，亦是悲劇走向現實的標志之一。其次，三大悲劇強化了悲劇的批判傾向，將民主思想大大向前推進了一步。它把批判的矛頭直接指向專制的神權，甚至披露現實生活中人的虛偽、偽善、險惡的一面，從而強化了悲劇的批判傾向。再次，歐里庇得斯在戲劇領域里，首次涉及到婦女與愛情的主題，從而拓寬了悲劇表現生活的范圍。最后，在結構方面，歐里庇得斯的悲劇改變以前那種人與神的沖突，而是寫人與人的沖突，并且在人物的塑造上，創造了人物心理分析法，這是埃斯庫羅斯和索福刻勒斯不可倫比的，他為戲劇的創作做出了巨大的貢獻，具有顯著的藝術成就。

2，談談浮士德的形象及意義。

答：《浮士德》的主題是作者歌德將浮士德這一劇中人物作為全人類命運的一個化身來加以塑造。以主人公浮士德對宇宙奧秘和人生意義的探索、對理想和真理的不斷追求為貫穿全劇的紅線，通過浮士德這個人的體驗、追求和發展，對西歐啟蒙運動的發生、發展和終結在德國民族式中加以藝術概括，并根據十九世紀初期資本主義的發展展望人類社會的將來。高度濃縮了從文藝復興到19世紀初期幾百年間德國乃至歐洲資產階級探索和奮頭號的精神歷程。劇中形象的發展體現出人類歷史的道路：它是怎樣擺脫了中世紀的蒙昧時期，探尋新的生活道路，跟一切困難和障礙搏斗，克服了內在和外在的矛盾，最后實現自己的目標，并且展望到將來美好的遠景。浮士德的經歷表明：人類的命運既是因果的又是宿命的，既是自主的又是他主的，既是樂觀的又是悲觀的，最終還是樂觀的。

主要時代意義：是通過浮士德的人生經歷，宣傳自強不息的進取精神；宣傳掙拖中世紀的愚昧狀態，克服人類內在和外在的矛盾，創造資產階級理想王國，的啟蒙思想，詩劇肯定創造和勞動，表達了作者深刻的人生體驗，——生活就是追求，而追求的過程又是循環前進的。肯定人的作用，認為人生的目的在于行動、在于作出有益于社會的實踐。詩劇表達了作者對人類的堅定信念：在前進的道路上，人們會遇到這樣那樣的阻礙，但最終會找到人生的真理，為實現崇高的目標而奮斗；詩劇還表達了一種現代意義，即人始終處于與外界的沖突中，失敗和災難無法避免，但主人公以自身的行動決定自己的本質，從而奠定了現代人格的基礎。三，論述題：（50%）

1，以作品為例試述莎士比亞創作的人文主義特征。

答：莎士比亞，英國文藝復興時期偉大的劇作家、詩人，歐洲文藝復興時期人文主義文學的集大成者。莎士比亞的歷史劇表現了他的人文主義政治思想：主張改革，抑制貴族和教會勢力，反對社會**和封建內戰，主張重用有才能的新貴，反對資產階級的個人野心和對權力的貪欲。主張開明君主統治，對內能使國家富強，百姓安居樂業；對外則能戰勝敵國，維護民族與國家的獨立。莎士比亞的系列歷史劇為世界戲劇史上所罕見。

（1）哈姆萊特是古代丹麥的一個王子，他是一個人文主義形象，這和他在“威登堡大學”里所受的教育有著很大的關系。

（2）這是一個充滿矛盾的形象。一方面他接受了人文主義的影響，心中充滿了美好的理想，希望生活中的一切如理想一樣完美。而現實生活的一系列意外打破了他的理想。他像一個思想家那樣地思考許多哲學問題，卻找不到答案。于是他要為父報仇，可是他內心又是矛盾，因為他想的不光只是為父報仇，而是扭轉整個乾坤。在這樣艱巨的任務面前，他想要行動也行動不起來。

（3）性格過于內向、審慎及單槍匹馬的處境，使他感到猶豫，造成他行動上的延宕。因此最后只能是與敵人同歸于盡。

（4）他的悲劇既有罪惡勢力過于強大的客觀原因，也有其內存性格弱點的主觀原因。所以，哈姆萊特的悲劇是時代的悲劇，是人文主義者的悲劇。

2,為什么說《高老頭》的創作體現了巴爾扎卡《人間喜劇》的主題和藝術特征。

答：《高老頭》著重揭露批判的是資本主義世界中人與人之間赤裸裸的金錢關系。小說以1819年底到1820年初的巴黎為背景，主要寫兩個平行而又交叉的故事：退休面條商高里奧老頭被兩個女兒冷落，悲慘地死在伏蓋公寓的閣樓上；青年拉斯蒂涅在巴黎社會的腐蝕下走上墮落之路。同時還穿插了鮑賽昂夫人和伏脫冷的故事。通過寒酸的公寓和豪華的貴族沙龍這兩個不斷交替的主要舞臺，作家描繪了一幅幅巴黎社會人欲橫流、極端丑惡的圖畫，暴露了在金錢勢力支配下資產階級的道德淪喪和人與人之間的冷酷無情，揭示了在資產階級的進攻下貴族階級的必然滅亡，真實地反映了波旁王朝復辟時期的特征。19世紀上半葉是法國資本主義建立的初期，拿破侖在1815年的滑鐵盧戰役中徹底敗北，由此波旁王朝復辟，統治一直延續到1830年。由于查理十世的反動政策激怒了人民，七月革命僅僅三天便推倒了復辟王朝，開始了長達18年的七月王朝的統治，由金融資產階級掌握了政權。《歐也妮·葛朗臺》發表于1833 年，也即七月王朝初期。剛過去的復辟王朝在人們的頭腦中還記憶猶新。復辟時期，貴族雖然從國外返回了法國，耀武揚威，不可一世，可是他們的實際地位與法國大革命以前不可同日而語，因為資產階級已經強大起來。

剛上臺的路易十八不得不頒布新憲法，實行君主立憲，向資產階級做出讓步，以維護搖搖欲墜的政權。資產階級雖然失去了政治權力，卻憑借經濟上的實力與貴族相抗衡。到了復辟王朝后期，資產階級不僅在城市，而且在貴族保持廣泛影響的農村，都把貴族打得落花流水。復辟王朝實際上大勢已去。巴爾扎克比同時代作家更敏銳，獨具慧眼地觀察到這個重大社會現象。“《高老頭》還成功地塑造了青年野心家拉斯蒂涅和沒落貴夫人鮑賽昂的形象。前者原為一個外省貴族青年，想來巴黎進大學重振家業，但目睹上流社會的揮金如土、燈紅酒綠，他往上爬的欲望倍增，他在鮑賽昂子爵夫人和逃犯伏特冷的唆使下，日益喪失正直的良心，開始為金錢而出賣正直，特別見證了高老頭的兩個女兒對待父親象榨干的檸檬一般以后，更堅定了向資產階級的道路走去的決心。《高老頭》中主要描寫了他野心家性格形成的過程，在以后的一系列作品中他更一發不可收拾，靠出賣道德和良心竟當上了副國務秘書和貴族院議員，而一切的取得都依賴于極端利己主義原則。鮑賽昂子爵夫人是巴爾扎克為貴族階級唱的一曲無盡的挽歌，她出身名門貴族，是巴黎社交界的皇后，只因缺乏金錢而被情人拋棄，被迫退出巴黎上流社會，高貴的門第再也敵不過金錢的勢力，她在后來的小說中因為同樣的原因又一次被金錢出賣。她的遭遇告訴人們，貴族階級除了失敗之外不可能有更好的命運，金錢才是這個世界的主宰。