第一篇：《勞動合同法(草案)》的立法背景與創新

《勞動合同法（草案）》的立法背景與創新

關鍵詞： 勞動/合同/立法

內容提要： 《勞動合同法（草案）》是自1954 年第一次公布憲法草案以來，我國第十三部面向全社會公開征集立法建議和意見的法律草案。起草制定《勞動合同法》主要有兩方面的原因。一是勞動關系出現了許多新的形式； 二是《勞動法》中有關勞動合同的一些條款已經不能適用。《勞動合同法（草案）》的立法創新主要體現在以下三個方面： 對約定“試用期”進行限制； 規定用人單位在勞動合同終止時支付經濟補償金； 規定用人單位的締約責任和后合同義務。

《勞動合同法》是調整勞動關系最為直接和重要的法律，涉及我國社會中的每一個勞動者和勞動者的基本權利與義務。《勞動合同法（草案）》從2006 年3 月20 日起向社會征求意見。這也是自1954 年第一次公布憲法草案以來，我國第十三部法律草案面向全社會公開征集立法建議和意見。

一、《勞動合同法（草案）》的立法背景

我國從1980 年開始，一些地方開始試行勞動合同制。1983 年2 月，勞動人事部發出《關于積極試行勞動合同制的通知》，提出今后無論全民所有制單位還是縣、區以上集體所有制單位，在招收普通工種或技術工種的工人的時候，用工單位與被招用人員都要訂立具有法律效力的勞動合同，規定雙方當事人的權利與義務。1986 年7 月12 日國務院發布《國營企業實行勞動合同制暫行規定》，規定從1986 年10 月1 日起，企業在國家勞動工資計劃指標內招用常年性工作崗位上的工人，除國家另有特別規定者外，統一實行勞動合同制； 國家機關、事業單位和社會團體在常年性崗位上招用的工人，應當比照該規定執行； 按照國家政策實行統一分配的人員，如國家統一分配的大中專畢業生、由國家統一安置的復員轉業軍人等均不實行勞動合同制，在該《暫行規定》實施以前招用的固定工人，仍然維持固定工制度。集體所有制企業招用的工人，個體勞動者招用的幫工、帶的學徒、私營企業招用的雇員以及“三資”企業招用的職員、雇員，不適用該暫行規定中勞動合同制。但是在《暫行規定》實施以后，一些省、自治區、直轄市人民政府相繼規定，城鎮集體所 有制單位新招工人，也參照國務院發布的上述規定實行了勞動合同制。

到《勞動法》制定時，全國勞動合同制職工約有3500 多萬（1）。《勞動法》總結了實行勞動 合同制的實踐經驗，借鑒市場經濟國家的做法，在第16 條中明確規定“建立勞動關系應當訂立勞動合同。”它表明勞動者與用人單位雙方建立勞動關系必須訂立勞動合同，否則就構成違法；雙方存在的事實勞動關系不具有法律效力，不受法律保護。

在11 年后的今天，起草制定《勞動合同法》主要有兩方面的原因。一方面是在這11 年中，勞動關系出現了許多新的形式，比如靈活就業的形式（2）。我國靈活就業的規模占到城鎮就業人口的20 % —41 %之間。靈活就業者在勞動報酬、勞動保護、勞動時間、勞動強度以及勞動者應有的福利及社會保險方面，都更容易受到損害。在勞動關系上表現為沒有簽訂、或者是簽訂極短期的勞動合同。由于單位不正規，缺乏社會保障，導致工作不穩定，工作時間長，工資低。制定《勞動合同法》以保障靈活就業者的合法權益已成為當務之急。另一方面，11 年多的實踐證明《勞動法》中有關勞動合同的一些條款已經難于適用，如勞動合同到期終止用人單位不承擔經濟補償的規定； 一些條款的實施效果甚至適得其反，如年滿10 年應當訂立無固定期限的規定； 一些條款需要限定適用條件和期限，如勞動合同試用期約定的規定。《勞動合同法》需要對《勞動法》中勞動合同的內容進行更為具體和詳盡的規定，其規定與《勞動法》相比也應當有改進、有變更、也有進步，從而能為司法實踐提供更加充分有效和更加具體的法律依據。

正是在這樣的背景下，勞動和社會保障部起草了《勞動合同法（草案送審稿）》，于2005年1 月報請國務院審議。國務院法制辦公室會同勞動和社會保障部、中華全國總工會經過廣泛征求意見，并修改形成了《中華人民共和國勞動合同法（草案）》（以下簡稱《草案》）.2005 年10 月28 日國務院第110 次常務會議討論通過后報送全國人大常委會。2005 年12 月24日第十屆人大常委會第19 次會議對《草案》進行了第一次審議。

二、《勞動合同法（草案）》的立法創新

（一）對約定“試用期”進行限制

試用期是指對新錄用的勞動者進行試用的期限，目的在于供用人單位考察勞動者是否符合錄用條件，供勞動者確定用人單位介紹的勞動條件是否符合實際情況和法律規定。通過雙方對彼此的情況做進一步了解，做出是否繼續履行勞動合同的決定。由此也就產生了一個不同于其他期限的法律后果，即用人單位和勞動者雙方都具有隨時解除勞動合同的可能，而且用人單位不需要支付在非試用期解除勞動合同的經濟補償金。從形式上看，試用期對雙方都是公平和平等的，但實質上，勞動者在試用期內解除勞動合同的可能性和必要性在當前勞動力市場供過于求的情況下是非常低的。另外，勞動者在非試用期解除勞動合同也不需要支付經濟補償金。所以，試用期是更有利于用人單位解除勞動合同的，并且在實踐中已經成為用人單位隨意解除勞動合同并且規避支付經濟補償金的常用方式（3）。

我國現行《勞動法》第21 條規定： “勞動合同可以約定試用期，試用期最長不得超過六個月。”在11 年多的實踐中，出現了一些有悖 立法本意且對勞動者明顯不利的現象： 一是盡可能長地約定試用期，甚至將整個勞動合同期限約定為試用期； 二是重復約定試用期，使勞動者總是處于被試用的狀況； 三是將試用期排除于勞動合同的正常期限外，在工資、社會保險和福利待遇等方面對同一單位甚至同一崗位的勞動者實行差別待遇； 四是不對試用期進行事先約定，在辭退勞動者時按其所需地將其工作期間解釋為試用期； 五是在試用期限屆滿后仍然不同勞動者簽訂勞動合同。

針對實踐中存在的這些問題，《草案》第13 條規定： 勞動合同期限在3 個月以上的，可以約定試用期。非技術性工作崗位的試用期不得超過1 個月； 技術性工作崗位的試用期不得超過2 個月； 高級專業技術工作崗位的試用期不得超過6 個月。試用期包括在勞動合同期限內。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。這一規定對勞動合同的試用期做了較為嚴格的限制。首先是對在勞動合同中約定試用期的前提條件進行了限制： 不再是現行的任意性選擇，即建立任何種類勞動關系、在任何崗位和任何勞動合同期限均可約定試用期； 而是規定必須是勞動合同期限在3 個月以上的情形下才能適用試用期，且應當依據工作崗位的不同而約定不同的試用期限。其次是明確規定了試用期包括在勞動合同期限 內，從而能夠有效地防止以“試用”為名損害勞動者權益的現象發生。再次是限定同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，這樣就能從根本上杜絕重復約定試用期的不良現象。同時，條文也明確了勞動合同中的試用期只是約定條款，即試用期在勞動合同中的有無必須以事先的明確約定為前提，而不能將試用期視為在勞動合同中當然存在，可以隨時按其所需地適用的條款。

《草案》第13 條的這一規定也體現了對我國相關規范的承認、延續和發展。例如，根據原勞動部1994 年8 月《關于貫徹執行〈勞動法〉若干問題的意見》第19 條的規定，試用期是用人單位和勞動者為相互了解、選擇而約定的不超過6 個月的考察期。一般對初次就業或再次就業的職工可以約定。在原固定工進行勞動合同制度的轉制過程中，用人單位與原固定工簽訂勞動合同時，可以不再約定試用期。如果用人單位與勞動者經協商變更工作崗位的，可以再次約定試用期，但用人單位對工作崗位沒有發生變化的同一勞動者只能試用一次。原勞動部1996 年10 月在《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第3 條中也規定： “按照《勞動法》的規定，勞動合同可以約定不超過六個月的試用期。勞動合同期限在六個月以下的，試用期不得超過十五日； 勞動合同期限在六個月以上一年以下的，試用期不得超過三十日； 勞動合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日。”并且規定： “試用期包括在勞動合同期限中。”

（二）規定用人單位在勞動合同終止時支付經濟補償金

我國《勞動法》實施以來，勞動合同短期化現象日益加劇。盡管法律為勞動合同期限規定了三種形式，但現實生活中用人單位對無固定期限合同通常忽略為不計，“以完成一定工作為期限的合同”也較為少見，而僅感興趣于固定期限合同這一種形式。在剩下的這一種形式中，其期限又盡可能地被短期化。我們已然鮮見一年以上期限的勞動合同，“三月一訂且反復重訂”已為不少用人單位所熟練采用（4）。《勞動法》第20 條意在保護年滿10 年工齡的勞動者訂立無固定期限勞動合同的規定反倒成了許多勞動者丟失已近10 年的工作，并且不得不離開在最佳工作年齡奉獻了10 年的單位和崗位，極為困難地 陷入重新求職的窘境，進而被人為地推入“4050”行列。當用人單位不是因為工作本身的短期需求，而是為了規避解除勞動合同的法律責任時，勞動合同的“期限”就被勞動者無奈地認可為“最后 通牒”。《勞動法》關于勞動合同期限的規定已經背離了其立法初衷。

勞動合同短期化使勞動者在工作中隨時承受著失業的威脅。“一個面臨失業威脅的人就像一個被指控的罪犯，兩者都受到某種會將他們的生存、自由或生計置于嚴重危險之中的事情的威脅。”（5）在這種情況下，惶惑取代了勞動的樂趣和勞動者的體面，各項勞動權利的維護也幾成空話。正如帕特利霞1 H1威爾漢等經濟倫理學家所說： “從經濟學觀點看，員工成為合乎邏輯的目標，是因為他們是最大的成本，也最容易擺脫。當雇主對員工沒有明確的法律義務或合同義務的時候，就有可能發生下崗這樣的事情，缺乏先于下崗的合法程序是因為把員工看做按金錢原則與統計原則來衡量的經濟現象。”（6）這些現象不僅違背了勞動立法的意圖與精神，而且使相應的勞動合同解除的“經濟補償金”、“法定理由”等規定成為多余。用人單位通過勞動合同短期化能規避一項重要的法律責任，即以終止勞動合同來規避解除勞動合同及解除后的法律責任。根據《勞動法》的規定，勞動合同到期是沒有經濟補償金的。而由于勞動崗位的多樣性，法律又難于以勞動合同的最低期限的形式限定用人單位，因為有的工作崗位并不需要那么長時間的勞動。如果規定最低的期限，很多的崗位沒法簽訂勞動合同，法律的規定就有可能成為使用勞動者卻不簽訂勞動合同的依據，進而繁衍出更為短期的勞動關系。

雖然法律不能限定勞動合同的最短期限，但法律可以嚴格限制用人單位解除勞動合同的權利，也可以加重用人單位終止勞動合同的法律責任。許多國家的勞動法在將無固定期限勞動合同確定為勞動合同的常態，有固定期限的勞動合同只是勞動合同特例的同時，無一例外地規定了固定期限勞動合同到期后的經濟補償制度。例如，法國勞動法規定勞動合同固定期限屆滿的補償金額為雇員全部收入的10 %（7）。在英國，定期勞動合同終止后，雇員有權得到旨在補償其不穩定狀態的補貼。此項補貼依據雇員的報酬和合同期限來計算，一般為勞動報酬的6 %.比利時《雇傭合同法》規定，在沒有正當理由或沒有遵守法定的通知期限時終止無固定期限的勞動合同，應付給另一方當事人補償費，補償費相當于通知期限或剩余通知期限內應得報酬。如果雇主提出終止合同的理由有悖于相應的法律規定，應當向雇員支付賠償費。賠償費不僅應包括雇員應得的報酬，也應包括根據合同而獲得的任何津貼（8）。

我國《勞動合同法（草案）》為了讓用人單位繼續使用勞動合同期限屆滿的勞動者，采用了以法律責任的形式加大用人單位的用工成本，即合同到期終止也要給勞動者支付經濟補償金立法規則。《草案》第37 條和39條規定，在“勞動合同期滿，或者勞動合同約定的終止條件出現”時，用人單位應當根據勞動者在本單位的工作年限，按滿6 個月支付半個月工資、滿1 年支付1 個月工資的標準向勞動者支付經濟補償。勞動合同續簽的，用人單位不支付經濟補償。勞動合同終止計算經濟補償時，勞動合同每存續5 年，經濟補償減少10 %.這項經濟補償金額與雇傭時間成反比的立法對于鼓勵用人單位長期使用勞動者，消除勞動合同人為短期化給勞動者帶來的弊害有著極為重要的意義。

（三）規定用人單位的締約責任和后合同義務

我國《勞動法》第16 條不僅明確規定了勞動合同的含義與性質，而且強調“建立勞動關系應當訂立勞動合同”。但時至今日，現實生活 中勞動合同的簽訂率仍然低至令人汗顏。2005年末，全國人大常委會執法檢查組對《勞動法》的實施情況進行了檢查。從檢查情況看，中小型非公有制企業勞動合同簽訂率不到20 %，個體經濟組織的簽訂率更低。許多勞動合同雖然有勞動報酬的條款，但沒有寫明具體數額； 有的僅規定勞動者的義務和用人單位的權利； 有的甚至規定“生老病死都與企業無關”、“發生事故企業不負任何責任”等違法條款； 有些用人單位簽訂勞動合同不與勞動者協商，甚至讓勞動者在空白合同上簽字； 更有甚者，雙方簽訂的勞動合同文本全部都由用人單位管理，一方面用以對付有關部門的監察，一方面又使勞動者手中沒有證明勞動關系存在的憑證。對此，《全國人大常委會執法檢查組關于檢查〈中華人民共和國勞動法〉實施情況的報告》建議： 要在全國范圍內推行以簽訂勞動合同為基礎的勞動用工登記制度。明確用人單位是簽訂勞動合同的責任主體，不簽訂勞動合同就是違法行為（9）。

從表面上看，不簽訂勞動合同屬于勞動關系雙方當事人的責任，因為有勞動關系無勞動合同對雙方當事人都是不利的。但事實上，被動的和受傷害的主要還是勞動者——勞動合同簽訂與否的抉擇權主要掌控于用人單位。正如有關部門在《勞動合同實施情況及勞動合同法需要解決的幾個問題》中所言： “用人單位不簽訂勞動合同的原因： 一是受降低用工成本的驅動，為逃避繳納社會保險和支付解雇成本的法律責任； 二是不簽訂勞動合同的責 任條款滯后，現行法律沒有對不簽訂勞動合同的行為規定有力的處罰措施。由于沒有書面勞動合同，勞動爭議處理機構在解決勞動爭議時經常缺乏有力的憑據，勞動者合法權益往往得不到有效維護。因此，必須在勞動合同立法中解決部分用人單位不簽訂勞動合同的問題，同時明確形成勞動關系的基本概念和構成要件，解決大量存在的事實勞動關系問題。”（10）

為了強化用人單位在勞動合同簽訂中的法律責任，《草案》第8 條規定了用人單位的告知義務，要求其如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者希望了解的其他與訂立和履行勞動合同直接相關的情況。第10 條規定了由用人單位提供合同文本的義務。勞動合同由用人單位和勞動者各執一份。未以書面形式訂立勞動合同的，勞動關系自勞動者為用人單位提供勞動之日起成立。當出現雙方已存在勞動關系，但卻沒有以書面形式訂立的勞動合同時，除勞動者有其他意思表示外，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。用人單位和勞動者對是否存在勞動關系有不同理解的，除有相反證明的以外，以有利于勞動者的理解為準。第11 條規定了勞動合同文本應當載明包括勞動報酬、工作內容和工作地點等事項。勞動合同約定的勞動條件和勞動報酬等標準，不得低于集體合同的規定。這些規定，從簽訂勞動合同前的明確告知，到勞動合同文本的提供責任、簽訂后勞動合同的歸屬，進而延伸至有勞動關系無勞動合同的法律后果、勞動合同內容中事關勞動者基本權利的法定標準都體現出對勞動者合法權益的切實保障，為解決當前在勞動合同簽訂中存在的突出問題進行了有效的法律規制。

勞動關系終結后，用人單位不時地扣押勞動者的檔案或者其他證明文件，人為地給勞動者重新就業設置障礙。用人單位的這類行為有悖于勞動合同法律關系的質的規定性，即勞動合同法律關系中權利義務的延續性；也違反了用人單位在勞動關系終結時對勞動者應盡義務的法定規則。在勞動法律規則中，雇主對勞動者承擔后合同義務常被稱之為“提供經濟地位向上機會之義務”，即“為保障勞動者經濟地位之向上雇主往往尚有一種

‘契約后義務’，在勞動關系結束后，雇主仍應為一定行為，使勞動者能改善其情況，例如工作能力證明文件之簽發”（11）。這也是勞動合同關系不同于其他合同關系的重要特征之一。“當我擺脫一個機器人的時候，我不需要說明理由，因為機器人不是理性的人。他沒有感情，對它說明理由沒有用處。另一方面，人有理性有感情，他們有十分寬廣的感情領域？？在解雇他們時，我應該在整個解雇過程中很尊重地把他們當人來看待。”（12）

對于此類證明文件，勞動者可以隨時提出給付請求，既可在勞動關系存續期間，也可以在勞動關系終結之后。如瑞士《債法》就規定勞動者得隨時請求雇主給予證件。德國的法律規定，在雇員最終離開企業前有權要求交付工作證明文件。證明的內容必須符合事實并應遵循四個原則： 真實原則； 友好原則； 完整原則和個人評判原則。如證明不符合上述原則，雇員可以在地方勞動法院提起訴訟，請求更正和補齊。在某些情況下如雇員能證明： 本來某另一雇主準備雇傭他，但因為原雇主開具的不正確或不完全的勞動證明而最終沒有雇傭他，則原雇主應向雇員賠償損失。雇主沒有履行勞動合同規定和法律義務、合同義務以及關心義務并給雇員造成了損失，雇主應向雇員支付損害補償。雇員不僅可以要求雇主賠償其直接帶來的損失，還可以提出精神損害賠償請求。對于這類責任，德國法律還規定在勞動合同中事先商定當雇主不履行其相關義務時而限制其責任的保留條款無效（13）。

我國的相關立法有1992 年6 月9 日原勞動部頒布的《企業職工檔案管理工作規定》。該《規定》第18 條指出： “企業職工調動、辭職、解除勞動合同或被開除、辭退等，應由職工所在單位在1 個月內將其檔案轉交其新的工作單位或其戶口所在地的街道勞動（組織人事）部門。職工被勞教、勞改，原所在單位今后還準備錄用的，其檔案由原所在單位保管。”上海市勞動和社會保障局在《關于用人單位遺失或拒退人事檔案（含〈勞動手冊〉）勞動者退工登記備案手續處理意見的通知》中規定，用人單位遺失人事檔案（含《勞動手冊》），應負責為勞動者補建人事檔案和《勞動手冊》，并由上級主管部門按照有關規定，對直接責任者予以處理。如用人單位與勞動者已沒有事實勞動關系，用人單位無正當理由拒退人事檔案（含《勞動手冊》）的，勞動者本人可以在法定期內向各級勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，由仲裁委員會裁決用人單位為其辦理退工退檔手續。對于解除勞動合同后，檔案未能及時移交，職工達到法定退休年齡如何處理的問題，北京市勞動和社會保障局《關于職工檔案未能及時移交達到法定退休年齡辦理退休手續問題的函》的答復是： 由于該職工的養老保險關系已經建立，只要辦理退休手續，就具備享受養老保險待遇的條件。退休手續應該由與職工發生勞動關系的用人單位，或檔案所在的街道勞動部門辦理。該企業雖與職工已經解除勞動關系，但檔案未轉出，責任在于企業，應由企業補辦退休手續。

但這些規定或者由于時過境遷、內容陳舊而難于適用； 或者因層次太低、效力有限而 不被適用，導致實踐中勞動者的權益屢被侵犯，用人單位也為此付出代價。例如，張小姐原就職于通用電氣（中國）有限公司（即“GE”公司），GE 公司以嚴重違反公司紀律為由將其解雇。后上海靜安法院一審判決GE 公司支付張小姐經濟補償金61 9 萬元，另付獎金、工資和報銷費用等5 萬元。但張小姐此后到處應聘均遭用人單位拒絕。費盡周折她才得知： 一切都源于自己人事檔案被放入了一份《法紀情況通報》和一份《處分決定》。她訴諸法院，要求判令GE 公司停止侵權，并賠償經濟、精神損失等共70 萬余元（14）。再如，勞動者因檔案被原工作單位弄丟而得到賠償也有了現成的判例： 金先生于1989 年3 月進入麗都啤酒廠工作，當時他將人事檔案交給該廠勞資部門。1996 年6 月，他欲調到新星公司，調檔時發現檔案丟失。新星公司因此拒絕了他的調動，返回啤酒廠上班也被回絕。8 年來，他一直沒能找到合適的工作，后將原單位北京市麗都啤酒廠告上法院。北京市第二中級人民法院審理認為，啤酒廠在保管金先生檔案期間將檔案丟失，為金先生此后就業造成一定困難，帶來一定經濟損失。對此，啤酒廠負有過錯，應酌情一次性賠償金先生損失。據此，金先生獲得原單位的51 3 萬元賠款（15）。

不難看出，用人單位在勞動合同終止時不履行后合同義務，或者進而實施有損勞動者的行為對于勞動者合法權益損害的嚴重程度。并且，由于缺少明確的法律依據，司法機關在處理這類案件時也顯得力不從心。為此，《草案》第43 條規定，用人單位應當自解除或者終止勞動合同之日起7 日內，為勞動者辦理檔案和社會保險轉移手續，并為需要辦理失業登記的勞動者出具解除或者終止勞動合同的證明。第58 條規定，用人單位未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明的，由勞動保障主管部門責令限期改正；對勞動者造成損害的，由用人單位承擔賠償責任。這不僅明確了用人單位的相關法定義務，而且也為解決目前尚無法可依的此類糾紛提供了具體的法律依據。

注釋：

（1）參見全國人大常委會法制工作委員會國家法行政法室、中華人民共和國勞動部政策法規司、中華全國總工會法律工作部編著《〈中華人民共和國勞動法〉釋義》，中國工人出版社1994 年版，第44 頁。據筆者當時參與該法制定時所知，這個數據說的是全國國營企業中的勞動合同制職工人數，并非全國所有企業中的勞動合同制職工人數，因為它并 未包括其他所有制企業通行的全員勞動合同制人數。

（2）勞動和社會保障部把非正規就業稱做“靈活就業”，國家發展改革委員會經濟研究所副所長楊宜勇將之定義為“相對于傳統的、典型的、正規的全日制工作形式而言的一系列就業形式的總稱，包括非正規部門就業、正規部門的靈活用工形式及自我雇用等多種形式的就業”。載《第一財經日報》2005 年5 月22 日。

（3）試用勞動關系“為一完整的真正的勞動關系，但由于雙方當事人同意試用，故其關系較易解除。試用方式有三種：（1）附期限之勞動關系，（2）不定期雇用，另訂一試用期間，于該期間內不得終止關系，（3）不定期雇用，另訂一試用期間，于該期間內終止契約之方法較易。”黃越欽著《勞動法新論》，中國政法大學出版社2003 年版，第88 頁。在法國，試用期內合同雙方當事人都有權在任何時候解除合同，除非有明確的相反規定。雇主提出解除試用期的勞動合同，無須提前通知雇員，也不需要有實際的和嚴重的理由。見王益英主編《外國勞動法和社會保障法》，中國人民大學出版社2002 年版，第203 頁。俄羅斯勞動法也規定，在試用結果不合格的情況下，企業、機關、團體的行政管理部門不需與相應工會機構協商即可解雇該職工，并不予支付解職金。見《外國勞動法和社會保障法》677 頁。

（4）“勞動法實施存在五大問題。何魯麗痛斥勞動合同現狀”，12 月28 日上午，在十屆全國人大常委會第十九次會議上，全國人大常委會副委員長何魯麗做了《全國人大常委會執法檢查組關于檢查〈中華人民共和國勞動法〉實施情況的報告》，報告指出： 一些用人單位為逃避法定義務，不愿與勞動者簽訂長期合同。大部分勞動合同期限在1 年以內，勞動合同短期化傾向明顯。摘自《中國青年報》2005 年12月29 日。2005 年，上海市總工會曾對189 家企業的勞動合同情況抽樣調查顯示，60 %的職工簽訂的是1 年期的勞動合同，在一些合資企業和私營企業中，簽訂1 年期勞動合同的職工占總數85 %左右。王比學： “人民時評： 一年期勞動合同為何受企業青睞？”，人民網，2006 年4 月30 日。

（5）（6）帕特利霞、H1 威爾漢等著，楊恒達譯： 《就業和員工權利》，北京大學出版社2005 年版，第26、27 頁。

（7）參見鄭愛青： 《限制固定期限勞動合同的應用——對我國勞動合同期限立法的建議》，《北京市勞動和社會保障法學會會刊》，2006 年第1 期。

（8）參見全國人大常委會法制工作委員會行政法室編： 《勞動合同法（草案）參考》，中國民主法制出版社2006 年版，第178、204 頁。

（9）“勞動法實施存在五大問題。何魯麗痛斥勞動合同現狀”，參見《中國青年報》2005 年12 月29 日。據2004 年抽樣調查統計，在單位就業人員中，勞動合同平均簽訂率與2002年相比降低了近十個百分點。特別是建筑業、餐飲服務業勞動合同簽訂率較低，為40 %左右。農民工勞動合同簽訂率為30 %左右。參見全國人大常委會法制工作委員會行政法室編《勞動合同法（草案）參考》，中國民主法制出版社2006 年版，第89 頁。

（10）全國人大常委會法制工作委員會行政法室編《勞動合同法（草案）參考》，第89 頁。

（11）黃越欽： 《勞動法新論》，中國政法大學出版社2003 年版，第180 頁。

（12）帕特利霞、H1 威爾漢等著，楊恒達譯： 《就業和員工權利》，第69～70 頁。

（13）參見施耐德： 《聯邦德國的勞動合同與集體合同》，勞動和社會保障部編《中德勞動立法合作項目成果概覽1993 —1996》，第324 頁。

（14）葛志浩： 《‘污點’檔案斷了白領求職路》，WOMEN.SOHU.COM 200417.（15）陳俊杰、高志海、李蔚林：《單位弄丟員工檔案影響就業被判賠款513 萬》，載《新京報》2005 年1 月23 日。

中國人民大學法學院

教授·黎建飛

第二篇：勞動合同法草案三稿

勞動合同法草案三稿(精選多篇)

從北京市第七屆勞動人事爭議案例研討會上獲悉，全國人大常委會今年安排審議的25件法律草案之一《勞動合同法草案》已進入立法程序，正積極調研和征求意見。針對當前勞動者面臨的“短期合同”、“不簽訂書面合同”、“試用期過長”等現實問題，法律草案給予勞動者全面保護。在此次研討會上，國務院法制辦公室政法勞動社會保障法制司的負責人就草案中的有關意見向與會專家征求建議。

意見一：沒有書面合同視為已簽合同

勞動合同一般以書面形式訂立。已經存在勞動關系，但雙方沒有書面合同 的，除非勞動者認為自己與用人單位沒有建立勞動關系，否則視為已經簽訂勞動合同。據國務院法制辦公室政法勞動社會保障法制司有關人士介紹，根據我國勞動法，勞動合同要簽訂書面合同。可是，在實踐中，書面合同的簽訂率不高。這一規定是為了促進用人單位與勞動者簽訂書面的合同。

意見二：試用期與合同期比例應適當

試用期與勞動合同期限成適當比例。勞動合同期限短，試用期便短。勞動合同期6個月以下的，最多只有15日的試用期。11年以上的勞動合同，試用期不超過120天。高級崗位試用期可適當延長，但不能超過180天。法制司有關負責人表示，為了遏制用人單位反復使用“試用期”，勞動合同法的草案中還規定，同一用人單位對同一勞動者只能約定一次試用期。即使該勞動者調出單位再回來，也不能再約定試用期。

意見三：合同自然終止員工可獲補

償

勞動合同終止后，用人單位不再與該勞動者續約，也要補償勞動者。法制司有關負責人表示，用人單位與勞動者簽訂短期合同，對勞動者來說難以感受穩定的工作狀態。為了促使用人單位與勞動者續簽長期合同，擬定的勞動合同法草案中規定，用人單位與勞動者合同期滿，用人單位不再續約的，應該支付給勞動者一定金額的補償金。

意見四：用人單位裁員時老職工后走

用人單位確實需要裁員的，不僅要提前與職工說明情況，而且還應該后裁減老職工。而且，單位裁員6個月之內再次招聘的，應該優先錄用以前的被裁員的職工。

意見五：勞動力派遣機構要取得資質

勞動力派遣機構要取得資格。依法取得行政資格的派遣機構在與勞動者簽訂合同時，要讓勞動者知悉其與接受單

位之間的合同內容。勞動力派遣是指勞務派遣機構和勞動者訂立勞動合同后，依據與接受派遣單位訂立的勞務派遣協議，將勞動者派遣到接受派遣單位工作。這就是人們常說的有關系沒勞動，有勞動沒關系。

法制司有關負責人介紹說，這部分內容還有賴于相關行政法規的出臺才能實現。

來源：揚子晚報

關于參加《勞動合同法》講解與勞動合同管理

實務研修班的體會及建議

公司領導：

按照公司安排，勞動關系管理與培訓部主管**同志與***同志于2014年3月23日至2014年3月29日赴深圳參加由勞動社會保障報社主辦的《勞動合同法》講解與勞動合同管理實務研修班。在為期一周的研修中，勞動社會保障部、勞動社會保障報社的有關領導與各地代表就勞動合同管理中的實務和技巧進行

了深入的探討，通過本次學習，提高了業務水平，更新了知識結構，掌握了更多的信息和技巧，對以后規范我公司的勞動用工，做好、做強勞務用工大有裨益。

本次研修班的主講老師有勞動保障部法制司執法監督處楊毅新處長、勞動社會保障報社韓志力處長、勞動社會保障報社魯志峰副處長，與會代表有來自北京等12個省市的66名代表。課程主要有四部分，包括《勞動合同法》講解、勞動合同訂立技巧與管理實務、違紀職工處理與勞動爭議預防實務、員工離職管理的法律要求和操作。現將有關內容、體會及建議匯報如下：

一、培訓內容

《勞動合同法》講解

《勞動合同法》是本次學習的重點，2014年3月20日，勞動合同法草案向全社會公布，征求意見。這是自1954年第一次公布憲法草案以來，我國第十三部法律草案向社會公布、廣泛征求意見。

在用工制度從市場用工向積極用工轉變的大環境下，《勞動合同法》立法的宗旨主要體現對勞動者權益的保護和對勞資雙方和諧勞動關系的支持，因此在規定上有過于死板和行政干預的嫌疑，限制了企業的自主權。該草案原定于今年8月出臺，后因種種原因推遲，但最遲今年年內出臺。另外，由于勞動保障部、外交部、外經貿部權利博弈的影響，最后通過的《勞動合同法》部分條款可能和《勞動合同法》有所不同。

同1994年頒布的《勞動法》相比，《勞動合同法》有以下新規定：

1.解除合同的新規定

草案規定，患職業病或因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；患病或者負傷，在規定醫療期內、女職工三期內、擔任平等協商代表的、法律行政法規規定的其他情況這五種情形下，用人單位不得解除與勞動者的勞動合同。

2.單位有義務告知報酬等相關內

容

用人單位與勞動者建立勞動關系、訂立勞動合同，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者

希望了解的其他與訂立和履行勞動合同直接相關的情況。

3.合同終止單位須給與經濟補償

《勞動法》規定，合同終止用人單位無須支付經濟補償。一些單位借此只簽訂為期一年的短期合同，形成僅用員工青春期的現狀。《草案》要求，勞動合同期滿，用人單位仍要按照“滿半年支付半月工資、滿一年支付一月工資”的標準，支付經濟補償，借此約束用人單位的解雇行為，穩定勞動關系。

4.試用期按性質分為三級

《勞動法》對試用期沒有明確要求。這導致一些用人單位，尤其是加工制造業，旺季時大批量招工，試用期一直延遲至旺季結束。待企業對員工需求減少

后，以“試用期不合格”為由，解除合同。

《草案》要求，勞動合同期限在3個月以上，可以約定試用期。同一用人單位與同一勞動者，只能約定一次試用期。同時依據工作性質，將試用期分為三級：非技術性崗位，試用期不得超過1個月；技術性崗位，試用期不得超過2個月；高級專業技術崗位，試用期不得超過6個月。

5.事實勞動關系與無固定限期合同

《草案》將勞動合同分為三種：有固定期限、無固定期限、以完成一定工作為期限。

《草案》特意針對“已存在勞動關系，但雙方未訂立書面合同”現象，做出事實勞動關系認定，“除非勞動者有其他意思表示，此種情況視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。雙方如對是否存在勞動關系有不同理解，以有利于勞動者的理解為準”。

6.對用人單位社會保險義務做硬

性規定

《草案》規定在5種情形下，勞動者可以隨時通知用人單位解除合同：未繳納社會保險；未按時足額支付工資；為按合同約定提供勞動條件，或提供合格的安全生產條件；規章制度違反法律、行政法規；試用期間。

7.關于勞務派遣

《草案》第十二條和第四十條對勞務派遣做出了具體和嚴格的規定：勞動力派遣單位的注冊資本不得少于50萬元，并應當在省、自治區、直轄市人民政府勞動保障主管部門制定的銀行賬戶中以每一名被派遣的勞動者不少于5000元為標準存入準備金；勞動者被派遣到接受單位工作滿1年，接受單位繼續使用該勞動者的，由接收單位與勞動者訂立勞動合同，不再繼續使用該勞動者的，該崗位不得以勞動力派遣方式使用其他勞動者。以上兩項規定對派遣公司的影響是絕對深遠的，直接關系到派遣公司的存亡和發展。

8.關于培訓費

《草案》第十五條規定，用人單位給勞動者提供培訓費用，使勞動者接受6個月以上脫產專業技術培訓的，可以與勞動者約定服務期限以及違約金，該違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

勞動合同訂立技巧與管理實務

1.確立勞動關系的順序原則：

勞動合同是確立勞動關系的最重要的標志，如果沒有勞動合同的，首先看工資支付關系，其次看社會保險關系，最后看人事檔案關系。

2.合同訂立若干問題：

2.1試用期約定技巧：作為勞動合同期限組成的一部分，試用期可以在勞動合同中約定，也可以通過試用期協議約定。勞發1996號文對試用期的期限作了明確的規定，如需要延長試用期，要與勞動者協商一致、與合同期限一致，并以書面形式約定。但可以以合法的形式延長試用期：第一，適當延長勞動合

同的期限，如一年的勞動合同，可以從今年1月1日簽到明年1月1日，期限沒有實質性的變化，但試用期則從1個月依法變成2個月。第二，把試用期直接簽訂為勞動合同的期限。

2.2 合同變更、解除、終止等約定條款，如果在勞動法中有規定的可不再合同中贅述，針對企業的實際情況，因地制宜的結合企業規章制度，有預見性的予以規定。

2.3 可以作為勞動合同附件的協議：如《大中專生就業協議》、《崗位協議》、《競業限制協議》、《培訓協議》、《商業秘密保守協議》。

2.4 違約金和賠償金

違約金強調以雙方的約定為前提，不強調損失問題；賠償金則恰恰強調損失，不以約定為前提。違約金可以設定為遞減違約金或固定違約金。違約金由雙方約定，但有以下情形的用人單位可以不支付違約金，第一，因違紀違法解除勞動合同的；第二，根據 《勞動法》

第31條提出解除勞動合同的；第三，勞動者違法解除勞動合同的。

關于賠償金的問題，原勞動部《工資支付暫行規定》第１６條對此作了明確規定，即：因勞動者本人原因給用人單位造成經濟損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經濟損失。經濟損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動者當月工資的２０％。若扣除后的剩余工資部分低于當地月最低工資標準，則按最低工資標準支付。

2.5 可以不辦理離職手續的幾種情形：第一，造成損失未賠償的，第二，負責貸款等未追繳的，第三，沒有進行物品和公物交接的，第四，其他針對性特殊

情況。

2.6 依法規避無固定期限合同續訂：

2.6.1 簽訂無固定期限勞動合同條件：職工在本單位連續工齡10年及以上，雙方同意續延勞動合同，在合同簽訂之前勞動者明確提出簽訂無固定期限合同。

2.6.2 職工在同一用人單位有以下情況的，視為本企業工齡：組織調動前后工齡為原單位工齡，企業合資合作經營，企業改革、分立、合并未作補償的，企業成件制轉移時本單位工齡連續。

2.6.3 規避技巧：

1）職工申請方式：在勞動合同中到期之前，發《終止意向通知書》，如果員工申請簽訂一年或兩年的勞動合同則繼續續訂，如果申請簽訂無固定期限勞動合同則予以終止。

２）勞動合同期限變更：在勞動合同期滿之前變更勞動合同的期限，如果員工不愿意變更則等到到期之時再議。第二種方法更為容易，阻力更小。

３）重新招工：容易激發矛盾，謹慎使用。

2.7 特殊協議的分類：主要包括勞務派遣協議的制定、停薪留職協議的約

定、崗位協議、待崗協議、醫療期協議、檔案與社保關系托管協議。

2.8 勞動關系與勞務關系：

2.8.1 兩者的區別:1)調整的法律不同：勞動關系適用于《勞動法》，首先由勞動仲裁委員會受理，勞務關系適用于《合同法》和《民法通則》由人民法院受理。2）附屬義務不同：勞動關系都要求交納社會保險，有加班費工作時間的限制、解除時須支付經濟補償金，而勞務關系若無特殊約定則無須支付。3）勞動關系有隸屬關系，用用人單位可行使管理權和行政處罰權，勞務關系雙方是平等的主體關系。

2.8.2 界定：1）看年齡：在法定就業年齡內為勞動關系，2）看用人單位：如果是企業法人、個體工商戶用工則一般認定為是勞動關系，如果家庭及個人用工則一般認定為勞務關系，3）看勞動者是否存在雙重勞動關系：對于退休返聘人員、內部退養人員、待崗停薪人員、大中專學生社會實習及勤工儉學期、勞

務派遣人員、借調人員、小時工都認定為勞務關系。

2.9 事實勞動關系的處理：事實勞動關系是指雙方未簽訂勞動合同，勞動者提供勞動的義務，用人單位支付報酬，勞動者接受用人單位的勞動管理和規章制度的約束，且不存在雙重勞動關系的狀態，并不以工作時間為認定事實勞動關系的要件。

對于事實勞動關系的處理，按照勞部發

某私營企業員工張某與企業在1998年4月簽訂了一份勞動合同，雙方約定合同期為3年。1999年9月10日，張某向單位遞交了辭職報告，通知單位自10月10日起解除雙方的勞動合同。單位收到通知書的次日，明確表示不同意張某辭職，要求其繼續履行勞動合同至合同期滿。張某于10月11日起即不再上班，單位遂不予辦理退工手續。雙方發生爭議，單位訴至勞動爭議仲裁委員會，要求張某繼續履行合同，并賠償

違約金5000元。

本案的關鍵，在于判斷張某單方面解除勞動合同的行為是否合法有效，是否構成違約。《中華人民共和國勞動法》第31條明確規定：勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位。國家從立法的高度賦予了勞動者單方面解除勞動合同的權利，即依法辭職權。勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，既是解除勞動合同的程序，也是解除勞動合同的條件。勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，解除勞動合同，無需征得用人單位的同意。超過30日，勞動者向用人單位提出辦理解除勞動合同的手續，用人單位應予以辦理。但由于勞動者違反勞動合同有關約定而給用人單位造成經濟損失的，應依據有關法律、法規、規章的規定和勞動合同的約定，由勞動者承擔賠償責任。勞動者違反提前30日以書面形式通知用人單位的規定而要求解除勞動合同，用人單位可以不予辦理。勞動者違法解除勞動

合同而給原用人單位造成經濟損失，應當依據有關法律、法規、規章的規定和勞動合同的約定承擔賠償責任。通過上述規定及解釋，我們可以看出：國家比較充分地保護了勞動者單方面解除勞動合同的權利。任何一個企業員工，只要滿足提前30日通知用人單位的程序和要件，就可以使履行期未滿的合同的效力歸于解除。合同的解除，只對解除后的時間有效，即自解除之日起，合同不再履行。至于合同解除前的履行事實，則不涉及。法律對于勞動者合同解除權的保障，就是對勞動者依法擇業權的保障。由此可見，勞動法在立法上，采取了向勞動者傾斜的立法方式，這符合世界各國注重保護弱者權益，從而實現事實土的平等、公正的立法宗旨。勞動者不需要任何理由，都可以以提前通知對方的形式解除正在履行中的勞動合同。而用人單位解除勞動合同時，必須具備充分的理由，經過適當的程序，其解除權受到較嚴格的限制。

這是由雙方事實上的不平等地位所決定的，其目的是實現事實上的平等。

案例2：辭職時的抵押金返還問題

1998年3月16日，封某被北京某制衣公司招聘為技術員，雙方簽訂了為期3年的勞動合同。合同規定：被聘職工必須向企業交納4000元的風險抵押金，待合同終止后，企業連本帶息返還；合同期限內，職工一旦違約或嚴重違反勞動紀律，風險抵押金將不予退還。1998年11月3日，封某從報紙上看到另一服裝廠高薪聘請服裝設計師的廣告，就前往應聘，被對方錄取。11月18日，封某向單位遞交了辭職報告，并要求退還4000元風險抵押金。在未獲批準的情況下，封某于11月23日離開公司。12月17日，北京某制衣公司以封某連續曠工超過15天為由，對其作出了除名處理。1999年1月4日，封某不服，遂以原用人單位拒絕返還收取的風險抵押金，對其作出的除名決定不當為由，向勞動爭議仲裁委員會提起申訴，要求維護自己 的合法權益。

勞部發11995]309號《關于貫徹執行{中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》第24

條明確指出：用人單位在與勞動者訂立勞動合同時，不得以任何形式向勞動者收取定金、保證金或抵押金。對違反以上規定的，由公安部門和勞動行政部門責令用人單位立即退還給勞動者本人。北京某制衣公司雖然在勞動合同中約定了風險抵押金條款，并且規定職工一旦違紀或違約，風險抵押金將不予退還，但由于該條款嚴重違反了有關法律規定，因此，從訂立之日起就是無效的。封某雖然提前解除勞動合同，擅自離職，單位也應該退還收取的抵押金。

至于除名問題，由于封某未按《勞動法》第31條規定“提前30日以書面形式通知用人單位”，因此該制衣公司完全可以依據《企業職工獎懲條例》對其作出除名處理。

案例3：解除勞動關系后單位有權

扣留人事檔案嗎？

周某已經在一家國有工程設計公司工作5年了，最近向單位提交了辭職報告，要求30天后離開公司到新的單位工作，但是原公司不予辦理人事檔案調轉手續，請問周某應該怎樣辦？

勞動者和用人單位在解除勞動關系時，用人單位往往不愿申請勞動爭議仲裁委員會仲裁，也不給勞動者辦理人事檔案調轉手續。沒有人事檔案既影響勞動者求職，造成勞動者無法與新的用人單位建立合法、完備的勞動合同關系，還影響勞動者辦理社會保險、出國政審手續、技術職稱評定和使勞動者喪失進一步求學深造、報考國家公務員的機會，這對于勞動者極其不利，是當前勞動糾紛中的熱點問題。

《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》第2條規定：“本條例適用于中華人民共和國境內的企業與職工之間的下列勞動爭議：因企業開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動離職發生的爭

議；因履行勞動合同發生的爭議”，《的通知》447號）規定，企業實行經濟性裁減人員，必須是：用人單位瀕臨破產，被人民法院宣告進入法定整頓期間或生產經營發生嚴重困難，達到當地政府規定的嚴重困難企業標準，確需裁減人員的，可以裁員。因此，企業能否實行經濟性裁員，需看企業是否達到當地政府規定的標準，不符合標準的，不能實行經濟裁員。

根據規定，用人單位確需裁減人員的，應按下列程序進行：

1.提前30日向工會或者全體職工說明情況，并提供有關生產經營狀況的資料；

2.提出裁減人員方案，內容包括：被裁減人員名單，裁減時間及實施步驟，符合法律、法規規定和集體合同約定的被裁減人員經濟補償辦法；

3.將裁減人員方案征求工會或者全體職工的意見，并對方案進行修改和完善；

4.向當地勞動行政部門報告裁減人員方案以及工會或者全體職工的意見，并聽取勞動行政部門的意見；

5.由用人單位正式公布裁減人員方案，與被裁減人員辦理解除勞動合同手續，按照有關規定向被裁減人員本人支付經濟補償金，出具裁減人員證明書。

如果企業單方面降低員工的工資，在勞動合同沒有明確約定的情況下，就屬于違反勞動合同的行為，員工可以根據《勞動法》的規定隨時提出解除勞動合同，并要求企業給予經濟補償。

女職工和未成年工特殊保護的典型案例

案例1：懷孕女工被辭退的勞動爭議

陶某，女，27歲，與某藝術禮品有限公司于1996年1月簽訂勞動合同。合同期限為三年，合同約定陶某的職務為公關部經理，月薪為人民幣1800元。1997年1月，公司得知陶某已懷孕五個月，即以其不能勝任工作為由，將陶某

辭退。陶某遂向當地勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請，要求公司一次性給付剩余相當于勞動合同期全部工資收入的經濟補償金43200元，以補償給其造成的損失。

當地勞動爭議仲裁委員會經向雙方作調解，公司給付陶某經濟補償金人民幣21600元。

《勞動法》第29條規定：女職工在孕期、產期、哺乳期內，用人單位不得解除勞動合同。在本案中，公司以陶某懷孕為由，將其辭退是違法的。但陶某并未對被解除勞動關系提出異議，而是向公司提出經濟賠償的要求。單位提出辭退該女工本身是違法行為，給女工造成損害，陶某提出經濟賠償的要求也是合理的。但目前對這種情況并未有明確的法律依據。根據法律的規定，女工在“三期”之內的工資及福利是由用人單位支付的，是可以認定的經濟損失。為此，勞動爭議仲裁委員會對本案作出了調解。

案例2：在女工生育期間降低其工資引發的勞動爭議

申訴方：方某，女，29歲，某公司職工。

被訴方：某公司，法定代表人：王某，男，48歲，公司經理。

方某系公司職工，1993年公司實行了承包經營責任制。方某響應公司晚婚晚育的號召，1993年28歲時結婚，同年懷孕。1994年生有一女。在方某懷孕、生育期間公司以其不能按

時出勤為由降了一級工資，在方某休產假期間只發給方某相當于基本工資80%的生活費。方某對此不服，向市勞動爭議仲裁委員會提起申訴。

1992年公司實行承包經營后，在承包條件中規定，職工必須完成規定的生產定額，完不成任務扣發工資，超額完成任務給予獎勵。方某在懷孕后期已不適宜從事原來的工作，曾提出能否調整其工作，公司以人手緊張安排不開未予調動，并以方某經常請假為由扣發方

某部分工資。方某在休產假期間公司只發給80%的生活費，公司的理由是公司承包后的勞動工資制度不同于過去，公司有權決定工資。

市勞動爭議仲裁委員會進行調解無效后，作出如下裁決：

公司在方某懷孕和休產假期間扣發工資，只發基本生活費的做法是違法的，必須糾正，補發方某在懷孕期間因檢查身體而被扣發的工資，并發給國家規定的各項補貼。

仲裁費60元由公司承擔。

《中華人民共和國女職工勞動保護規定》第4條規定：“不得在女職工懷孕期、產期、哺乳期降低其基本工資，或者解除勞動合同”。第7條規定：“女職工在懷孕期間，所在單位不得安排其從事國家規定的第三級體力勞動強度的勞動和孕期禁忌從事的勞動。”公司在本爭議中違反了上述兩條規定，其決定是違法的。所以仲裁委員會的仲裁是正確的。有些企業借改革之機，侵犯職工的合法

權益，不遵照有關法律規定，以為自主經營就可以所欲為，不受約束，這是沒有法律依據的，也是不受法律保護的。

~ 26 ~

第三篇：勞動合同法草案征求意見

從北京市第七屆勞動人事爭議案例研討會上獲悉，全國人大常委會今年安排審議的25件法律草案之一《勞動合同法草案》已進入立法程序，正積極調研和征求意見。針對當前勞動者面臨的“短期合同”、“不簽訂書面合同”、“試用期過長”等現實問題，法律草案給予勞動者全面保護。在此次研討會上，國務院法制辦公室政法勞動社會保障法制司的負責人就草案中的有關意見向與會專家征求建議。

意見一：沒有書面合同視為已簽合同

勞動合同一般以書面形式訂立。已經存在勞動關系，但雙方沒有書面合同的，除非勞動者認為自己與用人單位沒有建立勞動關系，否則視為已經簽訂勞動合同。據國務院法制辦公室政法勞動社會保障法制司有關人士介紹，根據我國勞動法，勞動合同要簽訂書面合同。可是，在實踐中，書面合同的簽訂率不高。這一規定是為了促進用人單位與勞動者簽訂書面的合同。

意見二：試用期與合同期比例應適當

試用期與勞動合同期限成適當比例。勞動合同期限短，試用期便短。勞動合同期6個月以下的，最多只有15日的試用期。11年以上的勞動合同，試用期不超過120天。高級崗位試用期可適當延長，但不能超過180天。法制司有關負責人表示，為了遏制用人單位反復使用“試用期”，勞動合同法的草案中還規定，同一用人單位對同一勞動者只能約定一次試用期。即使該勞動者調出單位再回來，也不能再約定試用期。

意見三：合同自然終止員工可獲補償

勞動合同終止后，用人單位不再與該勞動者續約，也要補償勞動者。法制司有關負責人表示，用人單位與勞動者簽訂短期合同，對勞動者來說難以感受穩定的工作狀態。為了促使用人單位與勞動者續簽長期合同，擬定的勞動合同法草案中規定，用人單位與勞動者合同期滿，用人單位不再續約的，應該支付給勞動者一定金額的補償金。

意見四：用人單位裁員時老職工后走

用人單位確實需要裁員的，不僅要提前與職工說明情況，而且還應該后裁減老職工。而且，單位裁員6個月之內再次招聘的，應該優先錄用以前的被裁員的職工。

意見五：勞動力派遣機構要取得資質

勞動力派遣機構要取得資格。依法取得行政資格的派遣機構在與勞動者簽訂合同時，要讓勞動者知悉其與接受單位之間的合同內容。勞動力派遣是指勞務派遣機構和勞動者訂立勞動合同后，依據與接受派遣單位訂立的勞務派遣協議，將勞動者派遣到接受派遣單位工作。這就是人們常說的有關系沒勞動，有勞動沒關系。

法制司有關負責人介紹說，這部分內容還有賴于相關行政法規的出臺才能實現。

來源：揚子晚報

第四篇：《勞動合同法(草案)》的立法背景與創新

文章來源：中顧法律網

上網找律師

就到中顧法律網

快速專業解決您的法律問題

《勞動合同法(草案)》的立法背景與創新 黎建飛 中國人民大學法學院 教授

關鍵詞: 勞動/合同/立法

內容提要: 《勞動合同法(草案)》是自1954 年第一次公布憲法草案以來, 我國第十三部面向全社會公開征集立法建議和意見的法律草案。起草制定《勞動合同法》主要有兩方面的原因。一是勞動關系出現了許多新的形式;二是《勞動法》中有關勞動合同的一些條款已經不能適用。《勞動合同法(草案)》的立法創新主要體現在以下三個方面: 對約定“試用期”進行限制;規定用人單位在勞動合同終止時支付經濟補償金;規定用人單位的締約責任和后合同義務。

《勞動合同法》是調整勞動關系最為直接和重要的法律, 涉及我國社會中的每一個勞動者和勞動者的基本權利與義務。《勞動合同法(草案)》從2006 年3 月20 日起向社會征求意見。這也是自1954 年第一次公布憲法草案以來, 我國第十三部法律草案面向全社會公開征集立法建議和意見。

一、《勞動合同法(草案)》的立法背景

文章來源：中顧法律網

上網找律師

就到中顧法律網

快速專業解決您的法律問題

我國從1980 年開始, 一些地方開始試行勞動合同制。1983 年2 月, 勞動人事部發出《關于積極試行勞動合同制的通知》, 提出今后無論全民所有制單位還是縣、區以上集體所有制單位, 在招收普通工種或技術工種的工人的時候, 用工單位與被招用人員都要訂立具有法律效力的勞動合同, 規定雙方當事人的權利與義務。1986 年7 月12 日國務院發布《國營企業實行勞動合同制暫行規定》, 規定從1986 年10 月1 日起, 企業在國家勞動工資計劃指標內招用常年性工作崗位上的工人, 除國家另有特別規定者外, 統一實行勞動合同制;國家機關、事業單位和社會團體在常年性崗位上招用的工人,應當比照該規定執行;按照國家政策實行統一分配的人員, 如國家統一分配的大中專畢業生、由國家統一安置的復員轉業軍人等均不實行勞動合同制,在該《暫行規定》實施以前招用的固定工人, 仍然維持固定工制度。集體所有制企業招用的工人, 個體勞動者招用的幫工、帶的學徒、私營企業招用的雇員以及“三資”企業招用的職員、雇員, 不適用該暫行規定中勞動合同制。但是在《暫行規定》實施以后, 一些省、自治區、直轄市人民政府相繼規定, 城鎮集體所有制單位新招工人, 也參照國務院發布的上述規定實行了勞動合同制。

到《勞動法》制定時, 全國勞動合同制職工約有3500 多萬(1)。《勞動法》總結了實行勞動 合同制的實踐經驗, 借鑒市場經濟國家的做法,在第16 條中明確規定“建立勞動關系應當訂立勞動合同。”

文章來源：中顧法律網

上網找律師

就到中顧法律網

快速專業解決您的法律問題

它表明勞動者與用人單位雙方建立勞動關系必須訂立勞動合同, 否則就構成違法;雙方存在的事實勞動關系不具有法律效力, 不受法律保護。

在11 年后的今天, 起草制定《勞動合同法》主要有兩方面的原因。一方面是在這11 年中, 勞動關系出現了許多新的形式, 比如靈活就業的形式(2)。我國靈活就業的規模占到城鎮就業人口的20 % —41 %之間。靈活就業者在勞動報酬、勞動保護、勞動時間、勞動強度以及勞動者應有的福利及社會保險方面, 都更容易受到損害。在勞動關系上表現為沒有簽訂、或者是簽訂極短期的勞動合同。由于單位不正規, 缺乏社會保障, 導致工作不穩定, 工作時間長, 工資低。制定《勞動合同法》以保障靈活就業者的合法權益已成為當務之急。另一方面, 11 年多的實踐證明《勞動法》中有關勞動合同的一些條款已經難于適用, 如勞動合同到期終止用人單位不承擔經濟補償的規定;一些條款的實施效果甚至適得其反, 如年滿10 年應當訂立無固定期限的規定;一些條款需要限定適用條件和期限, 如勞動合同試用期約定的規定。《勞動合同法》需要對《勞動法》中勞動合同的內容進行更為具體和詳盡的規定,其規定與《勞動法》相比也應當有改進、有變更、也有進步, 從而能為司法實踐提供更加充分有效和更加具體的法律依據。

文章來源：中顧法律網

上網找律師

就到中顧法律網

快速專業解決您的法律問題

正是在這樣的背景下, 勞動和社會保障部起草了《勞動合同法(草案送審稿)》, 于2005年1 月報請國務院審議。國務院法制辦公室會同勞動和社會保障部、中華全國總工會經過廣泛征求意見, 并修改形成了《中華人民共和國勞動合同法(草案)》(以下簡稱《草案》)。

2005 年10 月28 日國務院第110 次常務會議討論通過后報送全國人大常委會。2005 年12 月24日第十屆人大常委會第19 次會議對《草案》進行了第一次審議。

二、《勞動合同法(草案)》的立法創新

(一)對約定“試用期”進行限制

試用期是指對新錄用的勞動者進行試用的期限, 目的在于供用人單位考察勞動者是否符合錄用條件, 供勞動者確定用人單位介紹的勞動條件是否符合實際情況和法律規定。通過雙方對彼此的情況做進一步了解, 做出是否繼續履行勞動合同的決定。由此也就產生了一個不同于其他期限的法律后果, 即用人單位和勞動者雙方都具有隨時解除勞動合同的可能, 而且用人單位不需要支付在非試用期解除勞動合同的經濟補償金。從形式上看, 試用期對雙方都是公平和平等的, 但實質上, 勞動者在試用期內解除勞動合同的可能性和必要性在當前勞動力市場供過于求的情況下是非常低的。另外,勞動者在非

文章來源：中顧法律網

上網找律師

就到中顧法律網

快速專業解決您的法律問題

試用期解除勞動合同也不需要支付經濟補償金。所以, 試用期是更有利于用人單位解除勞動合同的, 并且在實踐中已經成為用人單位隨意解除勞動合同并且規避支付經濟補償金的常用方式(3)。

我國現行《勞動法》第21 條規定: “勞動合同可以約定試用期, 試用期最長不得超過六個月。”在11 年多的實踐中, 出現了一些有悖 立法本意且對勞動者明顯不利的現象: 一是盡可能長地約定試用期, 甚至將整個勞動合同期限約定為試用期;二是重復約定試用期, 使勞動者總是處于被試用的狀況;三是將試用期排除于勞動合同的正常期限外, 在工資、社會保險和福利待遇等方面對同一單位甚至同一崗位的勞動者實行差別待遇;四是不對試用期進行事先約定, 在辭退勞動者時按其所需地將其工作期間解釋為試用期;五是在試用期限屆滿后仍然不同勞動者簽訂勞動合同。

針對實踐中存在的這些問題, 《草案》第13 條規定: 勞動合同期限在3 個月以上的,可以約定試用期。非技術性工作崗位的試用期不得超過1 個月;技術性工作崗位的試用期不得超過2 個月;高級專業技術工作崗位的試用期不得超過6 個月。試用期包括在勞動合同期限內。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。這一規定對勞動合同的試用期做了較為嚴格的限制。首先是對在勞動合同中約定試用期的前提條件進行了限制: 不再是現行的任意性選擇, 即建立任何種類勞動關系、在任何崗位和任何勞動合同期限均可約定試

文章來源：中顧法律網

上網找律師

就到中顧法律網

快速專業解決您的法律問題

用期;而是規定必須是勞動合同期限在3 個月以上的情形下才能適用試用期, 且應當依據工作崗位的不同而約定不同的試用期限。其次是明確規定了試用期包括在勞動合同期限內, 從而能夠有效地防止以“試用”為名損害勞動者權益的現象發生。再次是限定同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期, 這樣就能從根本上杜絕重復約定試用期的不良現象。同時, 條文也明確了勞動合同中的試用期只是約定條款, 即試用期在勞動合同中的有無必須以事先的明確約定為前提, 而不能將試用期視為在勞動合同中當然存在, 可以隨時按其所需地適用的條款。

《草案》第13 條的這一規定也體現了對我國相關規范的承認、延續和發展。例如, 根據原勞動部1994 年8 月《關于貫徹執行〈勞動法〉若干問題的意見》第19 條的規定, 試用期是用人單位和勞動者為相互了解、選擇而約定的不超過6 個月的考察期。一般對初次就業或再次就業的職工可以約定。在原固定工進行勞動合同制度的轉制過程中, 用人單位與原固定工簽訂勞動合同時, 可以不再約定試用期。如果用人單位與勞動者經協商變更工作崗位的, 可以再次約定試用期, 但用人單位對工作崗位沒有發生變化的同一勞動者只能試用一次。原勞動部1996 年10 月在《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第3 條中也規定: “按照《勞動法》的規定, 勞動合同可以約定不超過六個月的試用期。勞動合同期限在六個月以下的, 試

文章來源：中顧法律網

上網找律師

就到中顧法律網

快速專業解決您的法律問題

用期不得超過十五日;勞動合同期限在六個月以上一年以下的, 試用期不得超過三十日;勞動合同期限在一年以上兩年以下的, 試用期不得超過六十日。”并且規定: “試用期包括在勞動合同期限中。”

(二)規定用人單位在勞動合同終止時支付經濟補償金

我國《勞動法》實施以來, 勞動合同短期化現象日益加劇。盡管法律為勞動合同期限規定了三種形式, 但現實生活中用人單位對無固定期限合同通常忽略為不計, “以完成一定工作為期限的合同”也較為少見, 而僅感興趣于固定期限合同這一種形式。在剩下的這一種形式中, 其期限又盡可能地被短期化。我們已然鮮見一年以上期限的勞動合同,“三月一訂且反復重訂”已為不少用人單位所熟練采用(4)。《勞動法》第20 條意在保護年滿10 年工齡的勞動者訂立無固定期限勞動合同的規定反倒成了許多勞動者丟失已近10 年的工作, 并且不得不離開在最佳工作年齡奉獻了10 年的單位和崗位, 極為困難地 陷入重新求職的窘境, 進而被人為地推入“4050”行列。當用人單位不是因為工作本身的短期需求, 而是為了規避解除勞動合同的法律責任時,勞動合同的“期限”就被勞動者無奈地認可為“最后通牒”。《勞動法》關于勞動合同期限的規定已經背離了其立法初衷。

文章來源：中顧法律網

上網找律師

就到中顧法律網

快速專業解決您的法律問題

勞動合同短期化使勞動者在工作中隨時承受著失業的威脅。“一個面臨失業威脅的人就像一個被指控的罪犯, 兩者都受到某種會將他們的生存、自由或生計置于嚴重危險之中的事情的威脅。”(5)在這種情況下, 惶惑取代了勞動的樂趣和勞動者的體面, 各項勞動權利的維護也幾成空話。正如帕特利霞1 H1威爾漢等經濟倫理學家所說: “從經濟學觀點看, 員工成為合乎邏輯的目標, 是因為他們是最大的成本, 也最容易擺脫。當雇主對員工沒有明確的法律義務或合同義務的時候,就有可能發生下崗這樣的事情, 缺乏先于下崗的合法程序是因為把員工看做按金錢原則與統計原則來衡量的經濟現象。”(6)這些現象不僅違背了勞動立法的意圖與精神, 而且使相應的勞動合同解除的“經濟補償金”、“法定理由”等規定成為多余。用人單位通過勞動合同短期化能規避一項重要的法律責任, 即以終止勞動合同來規避解除勞動合同及解除后的法律責任。根據《勞動法》的規定, 勞動合同到期是沒有經濟補償金的。而由于勞動崗位的多樣性, 法律又難于以勞動合同的最低期限的形式限定用人單位, 因為有的工作崗位并不需要那么長時間的勞動。如果規定最低的期限, 很多的崗位沒法簽訂勞動合同, 法律的規定就有可能成為使用勞動者卻不簽訂勞動合同的依據, 進而繁衍出更為短期的勞動關系。

雖然法律不能限定勞動合同的最短期限,但法律可以嚴格限制用人單位解除勞動合同的權利, 也可以加重用人單位終止勞動合同的

文章來源：中顧法律網

上網找律師

就到中顧法律網

快速專業解決您的法律問題

法律責任。許多國家的勞動法在將無固定期限勞動合同確定為勞動合同的常態, 有固定期限的勞動合同只是勞動合同特例的同時, 無一例外地規定了固定期限勞動合同到期后的經濟補償制度。例如, 法國勞動法規定勞動合同固定期限屆滿的補償金額為雇員全部收入的10 %(7)。在英國, 定期勞動合同終止后, 雇員有權得到旨在補償其不穩定狀態的補貼。此項補貼依據雇員的報酬和合同期限來計算, 一般為勞動報酬的6 %。比利時《雇傭合同法》規定, 在沒有正當理由或沒有遵守法定的通知期限時終止無固定期限的勞動合同, 應付給另一方當事人補償費, 補償費相當于通知期限或剩余通知期限內應得報酬。如果雇主提出終止合同的理由有悖于相應的法律規定, 應當向雇員支付賠償費。賠償費不僅應包括雇員應得的報酬, 也應包括根據合同而獲得的任何津貼(8)。

我國《勞動合同法(草案)》為了讓用人單位繼續使用勞動合同期限屆滿的勞動者,采用了以法律責任的形式加大用人單位的用工成本, 即合同到期終止也要給勞動者支付經濟補償金立法規則。《草案》第37 條和39條規定, 在“勞動合同期滿, 或者勞動合同約定的終止條件出現”時, 用人單位應當根據勞動者在本單位的工作年限, 按滿6 個月支付半個月工資、滿1 年支付1 個月工資的標準向勞動者支付經濟補償。勞動合同續簽的, 用人單位不支付經濟補償。勞動合同終止計算經濟補償時, 勞動合同每存續5 年,經濟補償減少

文章來源：中顧法律網

上網找律師

就到中顧法律網

快速專業解決您的法律問題 %。這項經濟補償金額與雇傭時間成反比的立法對于鼓勵用人單位長期使用勞動者, 消除勞動合同人為短期化給勞動者帶來的弊害有著極為重要的意義。

(三)規定用人單位的締約責任和后合同義務

我國《勞動法》第16 條不僅明確規定了勞動合同的含義與性質, 而且強調“建立勞動關系應當訂立勞動合同”。但時至今日, 現實生活 中勞動合同的簽訂率仍然低至令人汗顏。2005年末, 全國人大常委會執法檢查組對《勞動法》的實施情況進行了檢查。從檢查情況看, 中小型非公有制企業勞動合同簽訂率不到20 % , 個體經濟組織的簽訂率更低。許多勞動合同雖然有勞動報酬的條款, 但沒有寫明具體數額;有的僅規定勞動者的義務和用人單位的權利;有的甚至規定“生老病死都與企業無關”、“發生事故企業不負任何責任”等違法條款;有些用人單位簽訂勞動合同不與勞動者協商, 甚至讓勞動者在空白合同上簽字;更有甚者, 雙方簽訂的勞動合同文本全部都由用人單位管理, 一方面用以對付有關部門的監察, 一方面又使勞動者手中沒有證明勞動關系存在的憑證。對此,《全國人大常委會執法檢查組關于檢查〈中華人民共和國勞動法〉實施情況的報告》建議: 要在全國范圍內推行以簽訂勞動合同為基礎的勞動用工登記制度。明確用人單位是簽訂勞動合同的責任主體, 不簽訂勞動合同就是違法行為(9)。

文章來源：中顧法律網

上網找律師

就到中顧法律網

快速專業解決您的法律問題

從表面上看, 不簽訂勞動合同屬于勞動關系雙方當事人的責任, 因為有勞動關系無勞動合同對雙方當事人都是不利的。但事實上, 被動的和受傷害的主要還是勞動者——勞動合同簽訂與否的抉擇權主要掌控于用人單位。正如有關部門在《勞動合同實施情況及勞動合同法需要解決的幾個問題》中所言: “用人單位不簽訂勞動合同的原因: 一是受降低用工成本的驅動, 為逃避繳納社會保險和支付解雇成本的法律責任;二是不簽訂勞動合同的責任條款滯后,現行法律沒有對不簽訂勞動合同的行為規定有力的處罰措施。由于沒有書面勞動合同, 勞動爭議處理機構在解決勞動爭議時經常缺乏有力的憑據, 勞動者合法權益往往得不到有效維護。因此, 必須在勞動合同立法中解決部分用人單位不簽訂勞動合同的問題, 同時明確形成勞動關系的基本概念和構成要件, 解決大量存在的事實勞動關系問題。”(10)

為了強化用人單位在勞動合同簽訂中的法律責任,《草案》第8 條規定了用人單位的告知義務, 要求其如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬, 以及勞動者希望了解的其他與訂立和履行勞動合同直接相關的情況。第10 條規定了由用人單位提供合同文本的義務。勞動合同由用人單位和勞動者各執一份。未以書面形式訂立勞動合同的, 勞動關系自勞動者為用人單位提供勞動之日起成立。當出現雙方已存在勞動關系, 但卻沒有以書面形式訂立的勞動合同時, 除勞動者有其他意思表示外, 視為用

文章來源：中顧法律網

上網找律師

就到中顧法律網

快速專業解決您的法律問題

人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。用人單位和勞動者對是否存在勞動關系有不同理解的, 除有相反證明的以外, 以有利于勞動者的理解為準。第11 條規定了勞動合同文本應當載明包括勞動報酬、工作內容和工作地點等事項。勞動合同約定的勞動條件和勞動報酬等標準,不得低于集體合同的規定。這些規定, 從簽訂勞動合同前的明確告知, 到勞動合同文本的提供責任、簽訂后勞動合同的歸屬, 進而延伸至有勞動關系無勞動合同的法律后果、勞動合同內容中事關勞動者基本權利的法定標準都體現出對勞動者合法權益的切實保障, 為解決當前在勞動合同簽訂中存在的突出問題進行了有效的法律規制。

勞動關系終結后, 用人單位不時地扣押勞動者的檔案或者其他證明文件, 人為地給勞動者重新就業設置障礙。用人單位的這類行為有悖于勞動合同法律關系的質的規定性,即勞動合同法律關系中權利義務的延續性;也違反了用人單位在勞動關系終結時對勞動者應盡義務的法定規則。在勞動法律規則中,雇主對勞動者承擔后合同義務常被稱之為“提供經濟地位向上機會之義務”, 即“為保障勞動者經濟地位之向上雇主往往尚有一種 ‘契約后義務’, 在勞動關系結束后, 雇主仍應為一定行為, 使勞動者能改善其情況, 例如工作能力證明文件之簽發”(11)。這也是勞動合同關系不同于其他合同關系的重要特征之一。“當我擺脫一個機器人的時候, 我不需要說明理由，文章來源：中顧法律網

上網找律師

就到中顧法律網

快速專業解決您的法律問題

因為機器人不是理性的人。他沒有感情, 對它說明理由沒有用處。另一方面,人有理性有感情, 他們有十分寬廣的感情領域??在解雇他們時, 我應該在整個解雇過程中很尊重地把他們當人來看待。”(12)

對于此類證明文件, 勞動者可以隨時提出給付請求, 既可在勞動關系存續期間, 也可以在勞動關系終結之后。如瑞士《債法》就規定勞動者得隨時請求雇主給予證件。德國的法律規定, 在雇員最終離開企業前有權要求交付工作證明文件。證明的內容必須符合事實并應遵循四個原則: 真實原則;友好原則;完整原則和個人評判原則。如證明不符合上述原則, 雇員可以在地方勞動法院提起訴訟, 請求更正和補齊。在某些情況下如雇員能證明: 本來某另一雇主準備雇傭他,但因為原雇主開具的不正確或不完全的勞動證明而最終沒有雇傭他, 則原雇主應向雇員賠償損失。雇主沒有履行勞動合同規定和法律義務、合同義務以及關心義務并給雇員造成了損失, 雇主應向雇員支付損害補償。雇員不僅可以要求雇主賠償其直接帶來的損失,還可以提出精神損害賠償請求。對于這類責任, 德國法律還規定在勞動合同中事先商定當雇主不履行其相關義務時而限制其責任的保留條款無效(13)。

我國的相關立法有1992 年6 月9 日原勞動部頒布的《企業職工檔案管理工作規定》。該《規定》第18 條指出: “企業職工調動、辭職、解除勞動合同或被開除、辭退等, 應由職工所在單位在1 個

文章來源：中顧法律網

上網找律師

就到中顧法律網

快速專業解決您的法律問題

月內將其檔案轉交其新的工作單位或其戶口所在地的街道勞動(組織人事)部門。職工被勞教、勞改, 原所在單位今后還準備錄用的, 其檔案由原所在單位保管。”上海市勞動和社會保障局在《關于用人單位遺失或拒退人事檔案(含〈勞動手冊〉)勞動者退工登記備案手續處理意見的通知》中規定, 用人單位遺失人事檔案(含《勞動手冊》), 應負責為勞動者補建人事檔案和《勞動手冊》, 并由上級主管部門按照有關規定, 對直接責任者予以處理。如用人單位與勞動者已沒有事實勞動關系, 用人單位無正當理由拒退人事檔案(含《勞動手冊》)的, 勞動者本人可以在法定期內向各級勞動爭議仲裁委員會申請仲裁, 由仲裁委員會裁決用人單位為其辦理退工退檔手續。對于解除勞動合同后, 檔案未能及時移交, 職工達到法定退休年齡如何處理的問題, 北京市勞動和社會保障局《關于職工檔案未能及時移交達到法定退休年齡辦理退休手續問題的函》的答復是: 由于該職工的養老保險關系已經建立, 只要辦理退休手續, 就具備享受養老保險待遇的條件。退休手續應該由與職工發生勞動關系的用人單位, 或檔案所在的街道勞動部門辦理。該企業雖與職工已經解除勞動關系, 但檔案未轉出, 責任在于企業, 應由企業補辦退休手續。

但這些規定或者由于時過境遷、內容陳舊而難于適用;或者因層次太低、效力有限而不被適用, 導致實踐中勞動者的權益屢被侵犯, 用人單位也為此付出代價。例如, 張小姐原就職于通用電氣(中國)

文章來源：中顧法律網

上網找律師

就到中顧法律網

快速專業解決您的法律問題

有限公司(即“GE”公司), GE 公司以嚴重違反公司紀律為由將其解雇。后上海靜安法院一審判決GE 公司支付張小姐經濟補償金61 9 萬元,另付獎金、工資和報銷費用等5 萬元。但張小姐此后到處應聘均遭用人單位拒絕。費盡周折她才得知: 一切都源于自己人事檔案被放入了一份《法紀情況通報》和一份《處分決定》。她訴諸法院, 要求判令GE 公司停止侵權, 并賠償經濟、精神損失等共70 萬余元(14)。再如, 勞動者因檔案被原工作單位弄丟而得到賠償也有了現成的判例: 金先生于1989 年3 月進入麗都啤酒廠工作, 當時他將人事檔案交給該廠勞資部門。1996 年6 月,他欲調到新星公司, 調檔時發現檔案丟失。新星公司因此拒絕了他的調動, 返回啤酒廠上班也被回絕。8 年來, 他一直沒能找到合適的工作, 后將原單位北京市麗都啤酒廠告上法院。北京市第二中級人民法院審理認為,啤酒廠在保管金先生檔案期間將檔案丟失,為金先生此后就業造成一定困難, 帶來一定經濟損失。對此, 啤酒廠負有過錯, 應酌情一次性賠償金先生損失。據此, 金先生獲得原單位的51 3 萬元賠款(15)。

不難看出, 用人單位在勞動合同終止時不履行后合同義務, 或者進而實施有損勞動者的行為對于勞動者合法權益損害的嚴重程度。并且, 由于缺少明確的法律依據, 司法機關在處理這類案件時也顯得力不從心。為此, 《草案》第43 條規定, 用人單位應當自解除或者終止勞動合同之日起7 日內, 為勞動者辦理檔案和社會保險轉移

文章來源：中顧法律網

上網找律師

就到中顧法律網

快速專業解決您的法律問題

手續, 并為需要辦理失業登記的勞動者出具解除或者終止勞動合同的證明。第58 條規定, 用人單位未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明的, 由勞動保障主管部門責令限期改正;對勞動者造成損害的, 由用人單位承擔賠償責任。這不僅明確了用人單位的相關法定義務, 而且也為解決目前尚無法可依的此類糾紛提供了具體的法律依據。

注釋:

(1)參見全國人大常委會法制工作委員會國家法行政法室、中華人民共和國勞動部政策法規司、中華全國總工會法律工作部編著《〈中華人民共和國勞動法〉釋義》, 中國工人出版社1994 年版, 第44 頁。據筆者當時參與該法制定時所知, 這個數據說的是全國國營企業中的勞動合同制職工人數, 并非全國所有企業中的勞動合同制職工人數, 因為它并未包括其他所有制企業通行的全員勞動合同制人數。

(2)勞動和社會保障部把非正規就業稱做“靈活就業”, 國家發展改革委員會經濟研究所副所長楊宜勇將之定義為“相對于傳統的、典型的、正規的全日制工作形式而言的一系列就業形式的總稱, 包括非正規部門就業、正規部門的靈活用工形式及自我雇用等多種形式的就業”。載《第一財經日報》2005 年5 月22 日。

文章來源：中顧法律網

上網找律師

就到中顧法律網

快速專業解決您的法律問題

(3)試用勞動關系“為一完整的真正的勞動關系, 但由于雙方當事人同意試用, 故其關系較易解除。試用方式有三種:(1)附期限之勞動關系,(2)不定期雇用, 另訂一試用期間, 于該期間內不得終止關系,(3)不定期雇用, 另訂一試用期間, 于該期間內終止契約之方法較易。”黃越欽著《勞動法新論》, 中國政法大學出版社2003 年版, 第88 頁。在法國, 試用期內合同雙方當事人都有權在任何時候解除合同, 除非有明確的相反規定。雇主提出解除試用期的勞動合同, 無須提前通知雇員, 也不需要有實際的和嚴重的理由。見王益英主編《外國勞動法和社會保障法》, 中國人民大學出版社2002 年版, 第203 頁。俄羅斯勞動法也規定, 在試用結果不合格的情況下, 企業、機關、團體的行政管理部門不需與相應工會機構協商即可解雇該職工, 并不予支付解職金。見《外國勞動法和社會保障法》677 頁。

(4)“勞動法實施存在五大問題。何魯麗痛斥勞動合同現狀”,12 月28 日上午, 在十屆全國人大常委會第十九次會議上,全國人大常委會副委員長何魯麗做了《全國人大常委會執法檢查組關于檢查〈中華人民共和國勞動法〉實施情況的報告》, 報告指出: 一些用人單位為逃避法定義務, 不愿與勞動者簽訂長期合同。大部分勞動合同期限在1 年以內,勞動合同短期化傾向明顯。摘自《中國青年報》2005 年12月29 日。2005 年, 上海市總工會曾對189 家企業的勞動合同情況抽樣調查顯示, 60 %的職工簽訂的是1 年期的勞動合同，文章來源：中顧法律網

上網找律師

就到中顧法律網

快速專業解決您的法律問題

在一些合資企業和私營企業中, 簽訂1 年期勞動合同的職工占總數85 %左右。王比學: “人民時評: 一年期勞動合同為何受企業青睞?”, 人民網, 2006 年4 月30 日。

(5)(6)帕特利霞、H1 威爾漢等著, 楊恒達譯: 《就業和員工權利》, 北京大學出版社2005 年版, 第26、27 頁。

(7)參見鄭愛青: 《限制固定期限勞動合同的應用——對我國勞動合同期限立法的建議》, 《北京市勞動和社會保障法學會會刊》, 2006 年第1 期。

(8)參見全國人大常委會法制工作委員會行政法室編: 《勞動合同法(草案)參考》, 中國民主法制出版社2006 年版, 第178、204 頁。

(9)“勞動法實施存在五大問題。何魯麗痛斥勞動合同現狀”,參見《中國青年報》2005 年12 月29 日。據2004 年抽樣調查統計, 在單位就業人員中, 勞動合同平均簽訂率與2002年相比降低了近十個百分點。特別是建筑業、餐飲服務業勞動合同簽訂率較低, 為40 %左右。農民工勞動合同簽訂率為30 %左右。參見全國人大常委會法制工作委員會行政法室編《勞動合同法(草案)參考》, 中國民主法制出版社2006 年版, 第89 頁。

文章來源：中顧法律網

上網找律師

就到中顧法律網

快速專業解決您的法律問題

(10)全國人大常委會法制工作委員會行政法室編《勞動合同法(草案)參考》, 第89 頁。

(11)黃越欽: 《勞動法新論》, 中國政法大學出版社2003 年版, 第180 頁。

(12)帕特利霞、H1 威爾漢等著, 楊恒達譯: 《就業和員工權利》, 第69～70 頁。

(13)參見施耐德: 《聯邦德國的勞動合同與集體合同》, 勞動和社會保障部編《中德勞動立法合作項目成果概覽1993 —1996》, 第324 頁。

(14)葛志浩: 《‘污點’檔案斷了白領求職路》, WOMEN.SOHU.COM 200417。

(15)陳俊杰、高志海、李蔚林:《單位弄丟員工檔案影響就業被判賠款513 萬》, 載《新京報》2005 年1 月23 日。

出處:《中國社會科學院研究生院學報》2006年第4期

第五篇：關于參加《勞動合同法草案》講解與勞動合同管理

關于參加《勞動合同法<草案>》講解與勞動合同管理

實務研修班的體會及建議

公司領導：

按照公司安排，勞動關系管理與培訓部主管**同志與***同志于2006年3月23日至2006年3月29日赴深圳參加由勞動社會保障報社主辦的《勞動合同法<草案>》講解與勞動合同管理實務研修班。在為期一周的研修中，勞動社會保障部、勞動社會保障報社的有關領導與各地代表就勞動合同管理中的實務和技巧進行了深入的探討，通過本次學習，提高了業務水平，更新了知識結構，掌握了更多的信息和技巧，對以后規范我公司的勞動用工，做好、做強勞務用工大有裨益。

本次研修班的主講老師有勞動保障部法制司執法監督處楊毅新處長、勞動社會保障報社韓志力處長、勞動社會保障報社魯志峰副處長，與會代表有來自北京等12個省市的66名代表。課程主要有四部分，包括《勞動合同法<草案>》講解、勞動合同訂立技巧與管理實務、違紀職工處理與勞動爭議預防實務、員工離職管理的法律要求和操作。現將有關內容、體會及建議匯報如下：

一、培訓內容

（一）《勞動合同法<草案>》講解

《勞動合同法<草案>》是本次學習的重點，2006年3月20日，勞動合同法草案向全社會公布，征求意見。這是自1954年第一次公布憲法草案以來，我國第十三部法律草案向社會公布、廣泛征求意見。在用工制度從市場用工向積極用工轉變的大環境下，《勞動合同法<草案>》立法的宗旨主要體現對勞動者權益的保護和對勞資雙方和諧勞動關系的支持，因此在規定上有過于死板和行政干預的嫌疑，限制了企業的自主權。該草案原定于今年8月出臺，后因種種原因推遲，但最遲今年年內出臺。另外，由于勞動保障部、外交部、外經貿部權利博弈的影響，最后通過的《勞動合同法》部分條款可能和《勞動合同法<草案>》有所不同。

同1994年頒布的《勞動法》相比，《勞動合同法<草案>》有以下新規定：

1.解除合同的新規定

草案規定，患職業病或因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；患病或者負傷，在規定醫療期內、女職工三期內、擔任平等協商代表的、法律行政法規規定的其他情況這五種情形下，用人單位不得解除與勞動者的勞動合同。

2.單位有義務告知報酬等相關內容

用人單位與勞動者建立勞動關系、訂立勞動合同，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者-1-

希望了解的其他與訂立和履行勞動合同直接相關的情況。

3.合同終止單位須給與經濟補償

《勞動法》規定，合同終止用人單位無須支付經濟補償。一些單位借此只簽訂為期一年的短期合同，形成僅用員工青春期的現狀。《草案》要求，勞動合同期滿，用人單位仍要按照“滿半年支付半月工資、滿一年支付一月工資”的標準，支付經濟補償，借此約束用人單位的解雇行為，穩定勞動關系。

4.試用期按性質分為三級

《勞動法》對試用期沒有明確要求。這導致一些用人單位，尤其是加工制造業，旺季時大批量招工，試用期一直延遲至旺季結束。待企業對員工需求減少后，以“試用期不合格”為由，解除合同。

《草案》要求，勞動合同期限在3個月以上，可以約定試用期。同一用人單位與同一勞動者，只能約定一次試用期。同時依據工作性質，將試用期分為三級：非技術性崗位，試用期不得超過1個月；技術性崗位，試用期不得超過2個月；高級專業技術崗位，試用期不得超過6個月。

5.事實勞動關系與無固定限期合同

《草案》將勞動合同分為三種：有固定期限、無固定期限、以完成一定工作為期限。

《草案》特意針對“已存在勞動關系，但雙方未訂立書面合同”現象，做出事實勞動關系認定，“除非勞動者有其他意思表示，此種情況視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。雙方如對是否存在勞動關系有不同理解，以有利于勞動者的理解為準”。

6.對用人單位社會保險義務做硬性規定

《草案》規定在5種情形下，勞動者可以隨時通知用人單位解除合同：未繳納社會保險；未按時足額支付工資；為按合同約定提供勞動條件，或提供合格的安全生產條件；規章制度違反法律、行政法規；試用期間。

7.關于勞務派遣

《草案》第十二條和第四十條對勞務派遣做出了具體和嚴格的規定：勞動力派遣單位的注冊資本不得少于50萬元，并應當在省、自治區、直轄市人民政府勞動保障主管部門制定的銀行賬戶中以每一名被派遣的勞動者不少于5000元為標準存入準備金；勞動者被派遣到接受單位工作滿1年，接受單位繼續使用該勞動者的，由接收單位與勞動者訂立勞動合同，不再繼續使用該勞動者的，該崗位不得以勞動力派遣方式使用其他勞動者。以上兩項規定對派遣公司的影響是絕對深遠的，直接關系到派遣公司的存亡和發展。

8.關于培訓費

《草案》第十五條規定，用人單位給勞動者提供培訓費用，使勞動者接受6個月以上脫產專業技術培訓的，可以與勞動者約定服務期限以及違約金，該違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

（二）勞動合同訂立技巧與管理實務

1.確立勞動關系的順序原則：

勞動合同是確立勞動關系的最重要的標志，如果沒有勞動合同的，首先看工資支付關系，其次看社會保險關系，最后看人事檔案關系。

2.合同訂立若干問題：

2.1試用期約定技巧：作為勞動合同期限組成的一部分，試用期可以在勞動合同中約定，也可以通過試用期協議約定。勞發1996（354）號文對試用期的期限作了明確的規定，如需要延長試用期，要與勞動者協商一致、與合同期限一致，并以書面形式約定。但可以以合法的形式延長試用期：第一，適當延長勞動合同的期限，如一年的勞動合同，可以從今年1月1日簽到明年1月1日，期限沒有實質性的變化，但試用期則從1個月依法變成2個月。第二，把試用期直接簽訂為勞動合同的期限。

2.2 合同變更、解除、終止等約定條款，如果在勞動法中有規定的可不再合同中贅述，針對企業的實際情況，因地制宜的結合企業規章制度，有預見性的予以規定。

2.3 可以作為勞動合同附件的協議：如《大中專生就業協議》、《崗位協議》、《競業限制協議》、《培訓協議》、《商業秘密保守協議》。

2.4 違約金和賠償金

違約金強調以雙方的約定為前提，不強調損失問題；賠償金則恰恰強調損失，不以約定為前提。違約金可以設定為遞減違約金或固定違約金。違約金由雙方約定（最好體現在合同中），但有以下情形的用人單位可以不支付違約金，第一，因違紀違法解除勞動合同的；第二，根據 《勞動法》第31條提出解除勞動合同的；第三，勞動者違法解除勞動合同的(不辭而別)。

關于賠償金的問題，原勞動部《工資支付暫行規定》（勞部發［１９９４］４８９號）第１６條對此作了明確規定，即：因勞動者本人原因給用人單位造成經濟損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經濟損失。經濟損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動者當月工資的２０％。若扣除后的剩余工資部分低于當地月最低工資標準，則按最低工資標準支付。

2.5 可以不辦理離職手續的幾種情形：第一，造成損失未賠償的，第二，負責貸款等未追繳的，第三，沒有進行物品和公物交接的，第四，其他針對性特殊

情況。

2.6 依法規避無固定期限合同續訂：

2.6.1 簽訂無固定期限勞動合同條件：職工在本單位連續工齡10年及以上，雙方同意續延勞動合同（只要有續延的意思表示即可，無論單位同意續訂幾年），在合同簽訂之前勞動者明確提出簽訂無固定期限合同。

2.6.2 職工在同一用人單位有以下情況的，視為本企業工齡：組織調動前后工齡為原單位工齡，企業合資合作經營，企業改革、分立、合并未作補償的，企業成件制轉移時本單位工齡連續。

2.6.3 規避技巧：

1）職工申請方式：在勞動合同中到期之前，發《終止意向通知書》，如果員工申請簽訂一年或兩年的勞動合同則繼續續訂，如果申請簽訂無固定期限勞動合同則予以終止。

２）勞動合同期限變更：在勞動合同期滿之前變更勞動合同的期限，如果員工不愿意變更則等到到期之時再議。（合同變更并不意味著合同續訂）。第二種方法更為容易，阻力更小。

３）重新招工：容易激發矛盾，謹慎使用。

2.7 特殊協議的分類：主要包括勞務派遣協議的制定、停薪留職協議的約定、崗位協議、待崗協議、醫療期協議、檔案與社保關系托管協議。

2.8 勞動關系與勞務關系：

2.8.1 兩者的區別:1)調整的法律不同：勞動關系適用于《勞動法》，首先由勞動仲裁委員會受理，勞務關系適用于《合同法》和《民法通則》由人民法院受理。2）附屬義務不同：勞動關系都要求交納社會保險，有加班費工作時間的限制、解除時須支付經濟補償金，而勞務關系若無特殊約定則無須支付。3）勞動關系有隸屬關系，用用人單位可行使管理權和行政處罰權，勞務關系雙方是平等的主體關系。

2.8.2 界定：1）看年齡：在法定就業年齡內為勞動關系，2）看用人單位：如果是企業法人、個體工商戶用工則一般認定為是勞動關系，如果家庭及個人用工則一般認定為勞務關系，3）看勞動者是否存在雙重勞動關系：對于退休返聘人員、內部退養人員、待崗停薪人員、大中專學生社會實習及勤工儉學期、勞務派遣人員、借調人員、小時工（每天工作5小時、每周工作不多于30小時）都認定為勞務關系。

2.9 事實勞動關系的處理：事實勞動關系是指雙方未簽訂勞動合同，勞動者提供勞動的義務，用人單位支付報酬，勞動者接受用人單位的勞動管理和規章制度的約束，且不存在雙重勞動關系的狀態（如存在雙重勞動關系，在現行的法律

制度下是勞務關系），并不以工作時間為認定事實勞動關系的要件。

對于事實勞動關系的處理，按照勞部發[1996)181號文件處理，用人單位與勞動者之間形成事實勞動關系后，用人單位故意拖延不訂立勞動合同并解除與勞動者的勞動關系，應依據《勞動法》第九十八條、《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》和《違反(勞動法)有關勞動合同規定的賠償辦法》的有關規定處理。用人單位簽訂勞動合同的，按照相關規定辦理。

（三）違紀職工處理與勞動爭議預防

1.違紀員工處理的法律依據：《勞動法》第25條、《企業職工獎懲條例》（適用于全民所有制企業合城鎮集體所有制企業）、勞動合同、企業的規章制度。

1.1 《勞動法》第25條第2、3、4款時用人單位處理違紀職工的三大法寶，適用于一切經濟形式的企業，即使存在第29條的規定情形，用人單位也可以解除勞動合同。

1.2 《企業職工獎懲條例》目前最系統的處理違紀職工的法律規定，面臨被用人單位遺棄的尷尬

1.3 勞動合同：可以約定有關違紀處理的相關規定，但要注意合同的效力。

1.4 企業規章制度：企業管理的自留地，但對規章制度本身，法律要求比較嚴格,要求內容合法、程序合法、予以公示。

1.4.1內容合法：規章制度的內容不違反法律、行政法規以及政策性規定。

1.4.2程序合法：要求民主程序,由職工代表大會或職工大會制定，工會或集體協商；對于股份制、有限責任企業由董事會、股東大會制定、工會委員列席。

1.4.3 予以公示：公示的方法主要包括員工手冊發方法、傳閱法、會議宣傳法（須由本人或與會人員簽字）、考試、勞動合同約定等方法。

2.違紀職工的主要處理形式：

2.1 開除（行政處罰中最嚴厲的），直接導致工齡喪失，干部或固定工的身份喪失。開除員工應具備如下條件：廠長（經理）提出，職代會或者職工大會討論決定，報告企業主管部門和企業所在地勞動行政部門備案，審批時間從證實職工犯錯誤之日起不得超過5個月，最后書面通知本人。

2.2 除名：除名僅限于職工無正當理由經常曠工的情況，無正當理由連續曠工超過15個工作日，或一年內累計曠工超過30天，經批評教育無效（最好登報），履行送達程序。

2.3 擅自離職處理程序：適用于不辭而別的人員、停薪留職期滿未返人員、休長假且沒有病條的情況、請長假、放長假的人員。以書面形式直接送達本人或同住成年家屬簽收，亦可掛號郵寄送達或公告送達。

2.4 解除勞動合同

2.5 一次性罰款：屬于行政處罰范疇，有封頂限制，不超過工資的20%，扣除之后保證其基本生活待遇。

2.6 經濟損失賠償違約金：依據《工資支付暫行規定》第十六條的規定予以賠償，如果在給企業造成損失的同時引起個人工傷，該經濟損失也須賠償，但不得在工傷保險費用中扣除。

3.處理違紀職工的三大原則：事實清楚、法律準確、程序合法。

4.違紀職工的追索方式：賠償損失、支付違約金，注意追加第三人、注意時效。

（四）員工離職管理的法律要求和操作

1.員工離職的幾種狀態：過錯離職、無過錯離職、辭職三種情況。

1.1 過錯離職的類型：1）試用期內被證明不符合錄用條件 2）嚴重違反勞動紀律和用人單位規章制度 3）嚴重失職徇私舞弊給用人單位利益造成重大損失 4）被依法追究刑事責任

1.2 無過錯解除勞動合同：1）《勞動法》第24條-協商一致解除勞動合同

2）第26條 醫療期滿和不勝任工作、客觀情況發生變化解除 3）第27條經濟性裁員

1.3 辭職

2.合同終止的幾種情形：1）勞動合同期限屆滿 2）約定的終止事項出現 3）一方當事人合同主體資格滅失

3.體面離職實現的三個條件：第一，要求制度，系統的崗位評價、績效考核、競爭上崗制度。第二，講道理有競爭的企業文化。第三，做好培訓、擇業幫助和保障福利。

4.離職面談的基本技巧：

4.1 時間：離職的最近時間，要求從快原則

4.2 方法：從優點和貢獻引出離職的原因

4.3 關鍵：注意傾聽而不是辯解和維護

4.4 核心：離職決定或通知的告知和相關手續的辦理

5.5 反饋：及時、全面、開放

請各位朋友、網友多指導、多討論