第一篇：合同法的立法背景指導思想及其適用范圍

合同法的立法背景指導思想及其適用范圍

中華人民共和國合同法》已經第九屆全國人民代表大會第二次會議審議通過，自1999年10月1日起施行。下面談一下制定合同法的背景、立法指導思想以及合同法的適用范圍。

一、合同法的立法背景

我國目前為止有三部合同法，一部是1981年頒布、1993年修改，主要解決國內經濟合同糾紛的《經濟合同法》；第二部是主要調整涉外經濟合同糾紛、1985年制定的《涉外經濟合同法》；第三部是1987年制定的《技術合同法》，這是為了確認科學技術也是商品，促進發明創造而制定的。三部合同法是否包括了我國所有關于合同的法律呢，不是。合同的涉及面非常廣，我國還有一些法律對合同問題作出過規定。譬如，1986年《民法通則》中“民事權利”一章，有一節是“債權”，對債權的規定主要就是有關合同的規定。如對合同履行地，當事人約定不明確的，民法通則規定，給付貨幣的，在接受貨幣一方的所在地履行；其他義務，在債務人的所在地履行。1984年頒布、1992年修改的專利法，規定了專利權的許可使用和轉讓，也屬于合同問題。1982年頒布、1993年修改的商標法，規定了注冊商標的許可使用和轉讓。如何簽訂中外合資經營企業協議，1979年頒布、1990年修改的《合資經營企業法》就有相關的規定。《勞動法》有一章是“勞動合同”。做買賣離不開運輸，我國有三大運輸法，即鐵路法、海商法和民用航空法，有關鐵路運輸、海上運輸和民航運輸的合同問題在這三部法律中都作了規定。有關合同的法律還有一些，不一一列舉，這些法律都是全國人民代表大會及其常務委員會通過的。新合同法自1999年10月1日起施行后，經濟合同法、涉外經濟合同法和技術合同法同時廢止，但其他有關合同的法律如海商法、勞動法等仍然有效。另外，國務院頒布過十多個有關合同的行政法規，如工礦產品購銷合同條例、借款合同條例、加工承攬合同條例等。最高人民法院根據審判實踐，對有關合同的問題作了五十多個司法解釋，因此，三部合同法、其他有關合同規定的法律、國務院頒布的有關合同的行政法規以及最高人民法院有關合同的司法解釋，共同構成了我國合同法律體系的框架。

為什么要制定新的合同法。首先，三部合同法的頒布時間相對較早，最晚的一部是1987年頒布的技術合同法。經濟合同法雖然于1993年修改，但當時有大、中、小三種修改方案。大改相當于重新起草一部合同法，中改是把有關合同法的重要內容都加以規定，小改是指非改不可的才加以修改，可改可不改的不改。當時采納的是小改的方案，小改方案的背景是1992年10月黨的十四大明確提出改革開放的目標是建立社會主義市場經濟體制。經濟合同法是1981年制定的，當時基本上是計劃經濟體制，剛提出改革開放的任務，經濟合同法中有一些過分強調計劃管理的內容。1993年對經濟合同法修改時，刪去了過分強調計劃管理的內容，如第一條中刪去了“保證國家計劃的執行”，第四條中刪去了“破壞國家計劃”，對其他內容基本未作修改。十多年前制定的法律，在不少國家是新的。法律具有穩定性，特別是涉及民事權利方面的法律，如法國民法典是1804年頒布的，德國民法典是1896年頒布的，頒布之后很少作修改，當然，像反壟斷法這樣與經濟政策關系密切的法律，修改的次數會多一些。為什么說三部合同法制定的時間相對較早，原因在于中國處于經濟體制的變動時期，由計劃經濟體制向市場經濟體制過渡，經濟體制還不夠成熟、穩定。前幾年實行的某些政策，現在也許就不適用了。這也從一個方面表明，我國近十多年來，盡管有令人不滿意的地方，但是，我們發展得很快，從立法上看，這些年是黃金時代，從1998年到現在，我國制定了三百多部法律和有關法律問題的決定。由于改革開放迅速、深入的發展，原有的三部合同法顯現出不足之處。如何評價原有的三部合同法，從歷史唯物主義的觀點看，三部合同法在中國的法律史上、在改革開放進程中所起的作用，怎么高估都不為過。1980年前后，學者還在討論勞動力是不是商品，1981年，全國人大就通過了經濟合同法，而且，實踐證明經濟合同法規定的基本原則以及絕大多數具體規定，至今看來仍然是正確的。當然，隨著改革開放的深入開展，經濟貿易中以及審判實踐中出現了一些新情況、新問題，對這些新情況、新問題，制定三部合同法的當時不可能預見。如融資租賃問題，一個企業需要引進先進的生產線，沒有自有資金，在銀行又貸不到款，這時可以找租賃公司，請租賃公司把需要的生產線買進來，由該企業使用，企業向租賃公司分期交付租金，這樣，就解決了企業一下子要付出大筆資金的困難。融資租賃在中國是1981年出現的，當時成立了中國東方租賃有限公司和中國租賃有限公司，廣泛開展業務是1984年以后。經濟合同法和涉外經濟合同法不可能對

融資租賃作出規定。我國經濟貿易中有一個“外貿代理”的提法，代理的問題。在1986年通過的民法通則中有規定，屬于大陸法系的一般代理，即直接代理，代理人以被代理人的名義從事活動，活動的后果歸被代理人承擔。現實生活中，因外貿經營權等原因，沒有外貿經營權的企業需要從國外進出口貨物，只能委托有外貿經營權的外貿公司代為簽訂進出口合同，生產企業與外貿公司之間屬于代理關系，但由于外貿經營權等原因，外貿公司不能以被代理人即生產企業的名義簽訂合同，只能以自己的名義簽訂合同。民法通則以及涉外經濟合同法對這種代理即間接代理的問題未作規定。今后有關外貿經營權完全放開了，也還有一個分工協作、專業優勢的問題，外貿代理還會存在。隨著房地產業的發展，出現了許多房地產中介商，對公民來說購買房子是一輩子的大事，不可能每個公民都具有房地產方面的專業知識，需要找房地產中介商、開發商咨詢、協助辦理有關購房手續。房地產中介業務主要是在1990年以后發展起來的。因此，對改革開放以來出現的許多新情況、新問題，需要作出新規定。第二，當前國內經濟秩序有些混亂，經濟信用程度較低，香港有位學者把合同法比喻為商務游戲規則，這是有道理的。合同法是一種游戲規則，看誰掌握得好。如果掌握得不好，容易上當受騙；如果掌握得好，就能較好地保護自己的利益。為了防止和避免合同欺詐，維護社會經濟秩序，需要作一些新規定。

第三，三部合同法由于制定時間較早，起草單位不一，有的規定較為原則。譬如，合同如何訂立，這是一個非常重要的問題，防患于未然。這方面應該認真地向國外先進企業學習，他們的合同有的長達一、二百頁，各種問題，哪怕是不太可能發生的問題都有約定。不發生糾紛則罷，一旦發生糾紛，都有詳細的條款作為解決依據。關于如何訂立合同，三部合同法的規定基本一致，即當事人對合同的主要內容協商一致的，合同成立，這個規定是對的，但不具體，一家企業想出售鋼材，向另一家企業發出要約，要約中有關貨物的數量、品質、價格等合同的主要條款一應俱全，對方收到要約后，同意這些主要條款，只是提出如果發生糾紛，能否在受要約人所在地的仲裁機構或者人民法院解決，也就是說雙方在解決糾紛的地點上還沒有協商一致，這時合同是否算成立？如果一方向另一方發出要約，是通過信函發出要求十天內答復。受要約人收到要約后，對要約內容表示同意。并在七天內作出答復，但由于

郵局的耽擱，信件一個月以后才到達要約人，這時合同是否算成立？合同訂立的問題非常復雜。新合同法有關合同訂立的要約、承諾的規定共有二十多條，與聯合國國際貨物銷售合同公約和國際商事合同通則的規定基本一致。這些規定不能解決合同訂立中的所有問題，但是與三部合同法關于合同訂立的條款相比，要具體、完善得多，基本確立了合同訂立的規則，因此，從適應建立社會主義市場經濟體制的根本要求出發，有必要制定一部新合同法，使原來比較原則的規定進一步具體化，對三部合同法中個別不一致的地方作出統一規定。

二、制定合同法的指導思想

制定合同法的指導思想，指的是如何解決起草過程中的各種關系，起草合同法的根本要求。全國人大常委會法工委主任顧昂然同志在第九屆全國人大二次會議上關于合同法草案的說明中指出：“制定合同法的指導思想是以鄧小平理論為指導，堅持從中國實際出發，并借鑒國外的有益經驗，制定一部統一的、較為完備的合同法，以保障社會主義市場經濟健康發展。注意保持法律的連續性和穩定性，以經濟合同法、涉外經濟合同法和技術合同法為基礎，總結實踐經驗，加以補充完善，注重可操作性，把近十年來行之有效的有關合同的行政法規和司法解釋的規定，盡量吸收進來，對需要增加的，盡可能作出具體規定”。

顧昂然同志這段話，最重要的是七個字，即“統一的、較為完備的”。怎么理解“統一的”？這里講的統一，是相對于三部合同法而言，不是相對于中國現有的整個合同法律體系。制定統一的合同法，是指在新的合同法施行后，原有的三部合同法同時廢止，合同法第四百二十八條，已經作出這一規定。如何理解“較為完備的”？第一，要根據三部合同法實施以來在經濟貿易和司法審判中出現的新情況、新問題，只要條件成熟，都應當相應地作出新規定。譬如，融資租賃合同，在合同法中有專章規定；外貿代理的問題，合同法第四百零二條、第四百零三條等有規定；房地產中介業務，合同法規定了委托合同、行紀合同、居間合同，可以較好地解決中介業務中的權利義務問題。第二，要把近年來行之有效的行政法規、司法解釋吸收到合同法中來，使之上升為法律。第三，合同法是貿易規則，隨著經濟全球化以及我國的對外開放，國內貿易和涉外貿易雖有區別，但這種區別愈來愈小。制定合同法，應當充分

借鑒有關的國際公約和國際貿易規則，使合同法的原則、具體制度甚至具體規定，都與國際通行做法基本一致。這樣，才有利于進一步對外開放，有利于我國的現代化建設。

三、合同法的適用范圍

合同法第二條規定，本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。這一規定與1998年9月7日在報紙上全文公布的合同法草案相比較，有兩處作了修改。第一處修改是把“公民”修改為“自然人”。在合同法草案的征求意見過程中，有的全國人大常委會委員和專家提出，合同法既適用國內合同關系，也適用涉外合同關系，應當對外國人作為合同法的主體問題作出規定，建議把“公民”一詞修改為“自然人”。自然人一詞，包括中國公民，也包括外國人、無國籍人。

第二處修改是把“債權債務關系”修改為“民事權利義務關系”。合同法的適用范圍是什么，能否說合同是設立、變更，終止債權債務關系的協議，對此一直有不同意見。1999年1月召開的九屆全國人大常委會第七次會議上，全國人大法律委員會建議把“債權債務關系”修改為“民事權利義務關系”。這一修改不是實質性修改。不能說合同法草案規定合同是債權債務關系的協議，合同法的適用范圍比較窄，修改為民事權利義務關系后適用范圍就寬了。這是鑒于對債權債務關系一詞容易引起不同的理解而做的修改。

合同法適用范圍的基本含義是什么？第一，合同法調整的是平等主體之間的民事關系。政府依法維護經濟秩序的管理活動，屬于行政管理關系，適用有關行政管理的法律，不適用合同法；法人、其他組織內部的管理關系，適用有關公司、企業的法律，也不適用合同法。第二，合同法主要調整法人、其他組織之間的經濟貿易合同關系，同時還包括自然人之間的買賣、租賃、借貸、贈與等合同關系，有關婚姻、收養、監護等身份關系，不適用合同法。現實生活中有幾類合同是否適用合同法？一類是土地使用權出讓、轉讓合同和農村土地承包經營合同。關于這個問題，爭論主要在合同法是否對上述合同作專章規定，而不在是否適用合同法。一種意見認為，應當在合同法中對土地使用權出讓、轉讓合同和農村土地承包

經營合同作專章規定。這兩類合同在國民經濟生活中地位十分重要，這方面發生的糾紛也比較多。我們認為，土地使用權出讓、轉讓合同和農村土地承包經營合同，經濟建設、人民生活的關系非常密切，從性質上看，也應當屬于合同法調整，合同法總則的規定對該兩類合同都適用。為什么沒有在合同法分則中專章規定呢？是否在分則中專章規定，涉及到對土地使用權主要采用什么法律手段來給以保護。在成文法國家，土地使用權的問題一般都在民法典的物權編中規定，土地使用權屬于民法的物權。物權的成立、內容以及對物權的保護，和債權是不一樣的。采用物權的辦法對土地使用權加以保護，更有利于保護土地使用權人的合法利益，更有利于對土地的開發和使用。如某家公司和土地管理部門簽訂了土地使用權的出讓合同，這時有另外的施工隊把其設備和人員安置在這塊土地上。按照合同關系，該公司能不能讓施工隊把其設備搬走呢？根據債權的原理，該公司不能直接要求施工隊撤出去。債權是一種請求權，土地使用權如果是債權的話，該公司只有向土地管理部門要求把這塊土地交付其使用的權利，與第三人沒有合同關系，不存在請求權。但是，如果土地使用權是物權，就不一樣了。物權是對物的直接占有、使用、收益的權利，包括處分權。該公司就有權要求施工隊撤出去，如果不撤，可以請求法院強制執行。全國人大常委會法制工作委員會正在著手起草物權法。土地使用權由有關物權方面的法律來調整，合同法對土地使用權就不起保護作用嗎？不是，比如取得土地使用權應當訂立合同，合同是實現物權的手段。土地使用權要通過拍賣、招標、協議的辦法獲得，拍賣、招標、協議都是合同，都要適用合同法。因此，合同法對土地使用權出讓、轉讓合同和農村土地承包經營合同是適用的。但是，僅有合同法的保護還不夠，應當制定專門法律，對土地使用權給予更有效、切實的保護。

企業承包、租賃合同問題，國內有不少中小型企業，采用的是承包合同以及租賃的辦法來經營，承包人和政府的有關部門以及企業之間訂立的承包合同、租賃合同，是否適用合同法？我認為企業承包合同、租賃合同類似于國外的企業管理合同，本質上沒有區分，應當適用合同法。企業承包合同、租賃合同涉及到企業經營權的問題，但不屬于物權。目前的企業承包、租賃，各地作法不一，情況較為復雜。對企業承包、租賃合同，首先適用國務院的有關規定，如1988年國務院制定的《全民所有制工業企業承包經營管理條例》，也可以適用合同法總則的規定。

糧食、棉花的定購問題。糧食、棉花的定購，是否適用合同法？關于糧食、棉花的定購，我國有一個發展變化的過程。大概情況是，1985年以前基本上采用行政管理的方法征購糧食和棉花，1985年以后，有了糧食定購合同、棉花定購合同名稱，但實際上采用的還是行政管理手段。到了1993年，準備把糧食放開，采用市場的辦法解決糧食購銷問題，但還是行不通。從1993年后，一般不采用糧食、棉花定購合同的名稱，采用的是糧食、棉花定購任務的提法。糧食定購是各級行政機關的任務，也是農民應盡的義務。如果以后糧食、棉花的購銷放開了，那么，糧食、棉花的購銷就適用合同法。

實行指令性任務或者國家訂貨任務的工礦產品問題。隨著改革開放的深入發展，具有指令性任務或者國家訂貨任務的工礦產品的范圍和品種大大縮小。八十年代初，我國基本上是計劃經濟體制，有三百多項產品都有計劃任務。到1998年只剩下有限的幾種。計劃任務書指定交易對象，規定交易價格。計劃任務書屬于行政管理手段，不屬于合同法的調整范圍。但是，甲乙工廠之間根據計劃任務書，就有關產品質量、交貨期限等達成的協議，屬于合同法調整。

新合同法較之原有的三部合同法，適用范圍擴大了，擴大在什么地方呢？與經濟合同法相比較，經濟合同法調整中國法人、其他經濟組織、個體工商戶、農村承包經營戶相互之間的合同關系，不調整公民之間的買賣、贈與、借款等，也不調整公民和企業之間的買賣、贈與等合同關系，對此，新合同法都調整。與涉外經濟合同法相比，涉外經濟合同法調整中國企業、其他經濟組織的涉外經濟合同關系，不調整中國公民和外國人、外國企業之間的經濟貿易關系，新合同法對此都調整。與技術合同法相比，技術合同法只調整國內技術合同關系，不調整涉外技術合同關系。對技術出口合同，法律和行政法規沒有規定；對技術進口合同，1985年國務院頒布過《技術進口合同管理條例》。新合同法無論對國內技術合同，還是對涉外技術合同，包括技術進出口合同都適用。

第二篇：勞動合同法立法背景

一、勞動合同法的立法背景

勞動合同制度是隨著勞動關系的逐步建立和完善而出現的。

背景一：新中國成了后破除人剝削人的社會制度。

背景二：計劃經濟時期的用工制度：

以固定工為主體的用工制度，一次分配定終身，即職工被單位錄用后，除調動或開除、除名的特殊情況外，就一生成為該單位的職工，職工的生病死亡都由單位負責，用一句通俗的地說，就是“生是企業的人，死是企業的鬼。”職工只要被單位接收后，就再也不用為失業和就業而擔心。隨著時間的推移，這一用工形式的弊端也慢慢地呈現出來。這種以固定工為主體的用工制度事實上正成為了一種無條件的“終身制”，它同分配上的平均主義結合為一體，形成了“鐵飯碗”“大鍋飯”的弊端，其主要表現是：能進不能出，能上不能下，干多干少一個樣，技術高低一個樣，一線二線一個樣，在這種制度下，有些人心安理得地躺在企業和國家身上吃大鍋飯，勞動者的積極性創造性得不到發揮。這種制度在一定程度上未得到束縛了生產力的發展，因此，用工制度上的“終身制”就面臨著改革的命運。用工制度的“終身制”的改革探索從20世紀80年代初期。1983年2月勞動人事部下發了《關于積極試行勞動合同制度的通知》通知的目的就是：為了打破“鐵飯碗”“大鍋飯”，實行各盡所能，按勞分配的社會主義原則，充分調動人們的社會主義積極性解放生產力（如農村土地承包責任制也是一種解放生產力）。

勞動合同制度試行幾年后。國務院在1986年以國發77號文件，下發達了實行勞動合同制度的4個重要文件，即：《國營企業實行勞動合同制暫行規定》、《國營企業招用工人暫行規定》、《國營企業辭退違紀職工暫行規定》、《國營企業職

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工待業保險暫行規定》這四個規定也隨著國家實行勞動合同制度的正形成，開始推廣。

背景三：為了使勞動合同制度走入法律軌道，1994年國家頒布了《中華人民共和國勞動法》。1995年1月1日起實施，勞動法頒布實施以后，開始普遍實行勞動合同用工制度，目前，勞動合同制度已經成為我國勞動用工的主要形式。但是，隨著我國經濟法制的進一步市場化，用工形式多樣化，如勞務工、農民工、小時工、外來工等等，這些新的用工形式因為缺乏相應的法律法規規范，而呈現出一種各自為政的混亂局面，所以這種混亂局面，當前勞動法來調整還不能規范，勞動者的權益也得不到應有的保護，所以急需制定一部規范勞動合同制度的專業法律，《勞動合同法》

二、《勞動合同法》調整的范圍

就是說在什么地方、在哪些領域內具有約束力，適用什么人，《勞動合同法》

第二條規定：“中華人民共和國境內的企業，個體經濟組織、民辦非企業、單位等組織與勞動者建立勞動關系訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。

三、勞動合同的訂立

勞動合同的訂立，是指勞動者與用人單位就勞動合同條款達成一致，從而確立勞動關系以及明確相互之間權利義務關系的法律行為。

1、勞動合同的訂立形式（以書面形式）

勞動合同的書面形式，是指勞動合同當事人采用書面文字表達方式確定相互之間權利義務關系協議。《勞動合同法》第十條規定：建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。什么要以書面形式訂立，因為勞動關系必須以勞動法律、法規來規范，要以文字化把這種關系確定下來，作為勞動關系的有效保證，便于雙

方當事人在履行勞動合同過程中進行的相互監督，共同遵守各自履行自己的權利和義務，再是一旦發生勞動爭議有據而查，因此，書面形式訂立勞動合同對于減少勞動爭議，維護雙方當事人合法權益都有非常重要的作用。

2、法律對訂立勞動合同的要求

《勞動法》第十六條規定：“勞動合同是勞動者與用人單位確定勞動關系，明確雙方權利和義務的協議。建立勞動關系應當訂立勞動合同。”《勞動合同法》

第十條規定：“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同，已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。

四、勞動合同的解除

什么是勞動合同的解除：是指勞動合同訂立后，尚未全部履行以前、由于某種原因導致勞動合同一方或雙方當事人提前消滅勞動關系的法律行為，勞動合同既可以由單方依法解除，也可以以雙方協商解除。勞動合同的解除與勞動合同的終止不同。（如勞動合同期滿、勞動者死亡、用人單位被依法宣告破產或者補吊銷營業執照）勞動合同就依法的規定立即消滅。當事人無條件的要接受。

1、勞動合同的雙方解除

（1）勞動合同的雙方解除（協商解除）雙方解除是由哪一方主動提出來，是直接涉及到經濟補償金問題。用人單位主動向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的，用人單位應向勞動者支付經濟補償；反之，勞動者主動向用人單位提出解除勞動合同并與用人單位協商一致解除勞動合同的，則用人單位不具有向勞動者支付經濟補償金的義務。因此在解除勞動合同時，是由哪一方向另一方提出來很有必要。

2、勞動者單方解除

無過錯解除：勞動者單方解除中的無過錯解除是指勞動者并非因用人單位有

過錯而解除勞動合同。

《勞動合同法》第三十七條規定：“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。”這就是關于勞動者單方解除中的無過錯解除的規定。該條規定了兩種無過錯解除：

（1）、普通性預告解除

預告解除，要求勞動合同的一方當事人解除勞動合同時按照法律規定提前一定期限告知對方當事人。根據《勞動合同法》第三十七條的規定，只要勞動者樂意，勞動者只需要“提前三十日以書面形式通知用人單位”。

（2）、特殊性預告解除

根據《勞動合同法》第三十七條的規定，“勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同”。與普通性預告解除對比，這種預告解除特殊在兩個方面：一是只有試用期內的勞動者才享有此項解除權；二是試用期內的勞動者只需“提前三日通知用人單位”，就可以解除勞動合同。正因為這種預告解除有其特殊性，所以可稱之“特殊性預告解除”。

3、過錯解除

勞動者單方解除中的過錯解除，是指勞動者因為用人單位有過錯而解除勞動合同。

關于勞動者單方解除中的過錯解除，《勞動合同法》第三十八條也規定了兩種情況：

普通性即時解除

所謂即時解除，與預告解除相對應，它是指勞動合同的當事人不必提前通知對方，而是可以隨時通知對方解除勞動合同。關于勞動者的即時解除，第三十

八條第一款規定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：

（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或勞動條件的；

（二）未及時足額支付勞動報酬的；

（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；

（四）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；

（五）因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；

（六）法律、行政法規規定勞動者在解除勞動合同的其他情形。”

4、用人單位單方解除

（一）過錯解除

用人單位單方解除中的芝錯解除是指用人單位因勞動者的過錯而解除勞動合同。根據《勞動合同法》第四十六條的規定，用人單位做出過錯解除的，不必向勞動者支付經濟補償。

根據《勞動合同法》第三十九條的規定，具備勞動者存在主觀過錯的下列六種情形之一時，用人單位可以解除勞動合同：

1、勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的。

2、勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的。

3、勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的。

4、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出拒不改正的。

5、勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或變更勞動合同，致使勞動合同無效的。

6、勞動者被依法追究刑事責任的。

（二）無過錯解除之一：有因解除

1、勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也

不能從事由用人單位另行安排的工作的；

2、勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

3、勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，不能變更勞動合同達成協議的。

五、法律責任

在《勞動合同法》的立法過程中，國家考慮到勞動者是弱勢群體，用人單位相對還是強者，為勞動關系的平衡和協調發展，法律對勞動者進行適當的傾斜和保護，因此，在法律責任方面，用人單位負的比重較大。

1、沒有訂立勞動合同的責任：

《勞動合同法》第十條規定：已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同，《勞動保障監察條例》第二十四條規定：用人單位與勞動者建立勞動關系不依法訂立勞動合同的，由勞動保障部責令改正。未改正依據第三十條處予200元以上2萬元以下罰款。

《勞動合同法實施條例》第五條：自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償。

第三篇：勞動合同法立法背景

信春鷹談勞動合同法立法背景

一個人只要有工作 就應該有一個穩定的可預期生活

中國人大網 日期： 2007-12-17瀏覽字號：大 中 小打印本頁 關閉窗口

勞動合同法的出臺，并不僅僅是為了保護勞動者正當的勞動權益，其本質是對目前某些地方勞資不平等帶來的諸如血汗工廠、以死討薪等巨大社會不公的一次矯正

法制網 記者 王婧 朱雨晨

全國人大常委會法工委副主任信春鷹，前不久在青島市出席“和諧勞動關系與企業制度創新法制論壇”時指出，在勞動合同法實施之前，企業和勞動者都有不同程度、不同角度的焦慮。

或許再沒有任何一部法律能夠像勞動合同法的實施一樣令整個社會都感到焦慮了。在新法實施前夜，無論外資、國企、私企，還是事業單位，很多都在忙著“規范”用工形式。普遍做法是不再直接和員工簽訂勞動合同，而改由勞務派遣公司派遣；花錢買斷老員工工齡，以避免和他們簽訂無固定期限勞動合同；或者干脆裁員。

清斷工齡則隨著中國最大的電信設備制造商華為一場耗資10億元的運動而達到喧嘩的頂峰。在這場“7000員工先辭職再競崗”運動中，包括總裁在內的所有工齡8年以上的老員工一律辭職清斷工齡，再重新上崗。

信春鷹個人認為，正是“華為辭工事件”開了一個頭，很多企業和勞動者都開始有了焦慮———企業將勞動合同法當成了洪水猛獸；勞動者在企業一波波的“規范”活動中變得不安和困惑。

那么，為什么要有這樣的一部法律出來？對依然還在高速增長的中國經濟來說，這部法律帶來的是危險，還是機會？要消除人們的焦慮、疑惑和偏見，信春鷹認為有必要從宏觀上和微觀上重申勞動合同法立法的重要性。

宏觀上：有條件讓經濟發展模式轉型了

亞洲一些國家的發展路徑表明，在經濟發展到某一個點，一定會有一個跳躍，這個跳躍首先就表現在對勞工的保護上。

只有完成了這個跳躍，我們的社會才會往前進一大步

從宏觀上，信春鷹認為有幾個方面促進了勞動合同法的出臺。

首先，我國經濟持續三十年高速發展，創造了經濟史上的奇跡，其中一個原因就是我國充足的廉價勞動力。

那么，中國的勞動力到底有多低廉？信春鷹前不久到廣東去調查，廣東的最低工資漲了之后才是670元，也就是不足100美元，而在美國，工人的月平均工資卻是3000美元。

“三十年經濟的快速發展，使得中國現在有能力來逐步提高我們的人力成本了。大家看到，今年我們財政超收差不多又到10000億元。”信春鷹表示，國家財富在大幅增加，我們已經有條件讓我們的經濟發展模式有一點點轉型了。

其次，另一個大背景就是和諧社會的構建。和諧社會里頭一個最關鍵的關系就是勞資關系。信春鷹認為，如果勞資關系不和諧，這個社會和諧就是空的。而勞動合同法的出臺，并不僅僅是為了保護勞動者正當的勞動權益，其本質是對中國長期勞資不平等帶來的諸如血汗工廠、以死討薪等巨大社會不公的一次矯正。

“溫總理在經濟工作會議上的報告，其中有一句話特別講到要提高工資性收入在國民經濟中的比例。”信春鷹指出，這就是說GDP各種構成當中，其中一塊是人力支出的份額，就是所謂的工資支出。現在我們國家這個比例是14%，西方發達國家是60%-70%。1993年，人力支出在我國GDP里所占的比重是19%，現在下降到了14%。為什么呢？就是經濟發展特別快，蛋糕是越做越大，但每個人得到的份額并沒有相應增加。

“如果我們研究一下亞洲一些國家的發展路徑就會發現，在經濟發展到某一個點，一定會有一個跳躍，這個跳躍首先就表現在對勞工的保護上。只有完成了這個跳躍，我們的社會才會往前進一大步。”

第三個大的背景就是現在講科學發展觀。信春鷹認為，勞動者的權利保護是維護可持續發展的一個很重要條件，勞動者的素質和產品質量相關，一個沒有知識的勞動者不可能生產出高端產品，產品質量又和我們的產品質量升級，和中國在整個國際產業鏈中的位置相關。

“在整個世界產業鏈上面，我們處在最低端。”信春鷹說，商務部的兩組數字就值得我們深思：一是我們用8億件襯衣去換回來一架波音飛機；二是我們用2萬條牛仔褲換回來一個芯片；8億件襯衣和2萬條牛仔褲，耗費了我們多少勞動力？用去了我們多少資源？又污染了我們多少的水？而這一切是因為“我們業務太低端了，沒有辦法在高端上面競爭。”

所以從科學發展觀、可持續發展的角度，對工人需要有一個比較好的保護，勞資狀況需要有大一點的改善。

微觀上：讓人們有穩定可預期的生活

國家的義務就是要建立一個公正的制度，讓每一個人只要有工作，就應該有一個穩定的可預期生活微觀上，信春鷹指出，勞動合同法立法時主要是針對三個方面的問題。而解決這些問題的根本目的就是，“建立一個公平的制度，讓每一個人只要有工作，就應該有一個穩定的可預期生活。”

第一個問題是勞動合同簽訂率低。2005年全國人大常委會做了一個執法檢查，發現中小企業和非公企業勞動合同的簽約率不到20%，個體經濟組織的簽約率就更低。

“我們曾經收到山東省淄博市一個工人的來信，對我們很有觸動。”信春鷹說，工人在信中提到，“我已經出門打工十幾年了，但這十幾年中，簽過惟一一次勞動合同，還是個不平等的合同。像我們這樣的打工者，沒有什么保障，一旦遇到什么意外的事全家都垮了”。

信春鷹指出，勞動合同簽訂率低帶來的直接問題就是出現勞動爭議的時候很難處理，企業很難處理，工人也很難處理。

第二個問題是勞動合同短期化。合同一年一簽，甚至是一年四簽，經調查，信春鷹發現這是一個非常普遍的問題。而讓她印象最深刻的是，她曾經對話一名一年要簽四次合同的勞動者。該勞動者告訴信春鷹，“我是有家庭有孩子的人，一年要簽四次合同，就意味著我必須每3個月就重新規劃一次生活，就連孩子什么時候上學我都拿不準，因為萬一我沒了工作，家庭沒了收入來源怎么辦？”

信春鷹表示，調研人員由類似事例認為，從長遠來看，合同日期過短，員工不能全身心投入工作，并不利于企業發展。

第三個問題是用人單位侵犯勞動者合法權益的現象比較突出。

除了上述問題之外，信春鷹感觸最深的，是在東莞與一名27歲女職工的對話。女職工坦率地告訴信春鷹，她不可能計劃她的生活。首先她不可能嫁人，因為當地人不會娶她，而她也不可能嫁給一個跟她一樣在打工的人；其次，她也不可能回老家，離開那里二十年，土地什么都沒有了，人家也以為她是一個外來人。

女職工樸實的話震撼了信春鷹。信春鷹認為，現在生活好了，很多年輕人精神疾患卻越來越多，原因就是生活充滿了不確定性，這樣的問題國家是要管的。因而國家的義務就是要建立一個公正的制度，讓每一個人只要有工作，就應該有一個穩定的可預期生活。

來源： 法制網——法制日報周末 2007年12月16日

第四篇：勞動合同法立法背景和內容

《中華人民共和國勞動合同法》專題講座—律師：黃金良

(公務員、事業單位版)

主講人：黃金良

1999年畢業于天津體育學院社會體育專業本科，2002年通過全國司法考試，2003年自學通過浙江大學法律專業本科，從事法律訴訟業務5年。現為湖州市律師協會民商事專業委員委員，湖州市消協律師團成員。執業期間，本人代理了若干全國影響力較大的民事案件，多家知名媒體進行了報道。特別是二個案件上CCTV-2《經濟與法》欄目（2004代理原告沈貓狗訴被告德清縣人民醫院產品責任糾紛一案和2007代理的被告德清縣博物館與原告楊鶴明財產所有權糾紛一案，二案均以勝訴告捷）。

2007，本人專業代理訴訟案件40余件，其中代理被告案件駁回原告訴訟請求13起，取得了一定的社會效果。

現在，本人注重從事法律顧問和法律策劃等非訴訟業務，訴訟業務主要擅長從事經濟類糾紛。

本人通過近八年法律學習，對法律認識有以下幾點心得，與大家共勉：認識法律簡單化，學習法律生活化；思考法律深入化，運用法律規范化。

一、引子：

2007年6月29日，通過了的《勞動合同法》終于擺在了我們面前。這是我國法制建設中的一件大事，對勞動者、用人單位及監管部門更是如此。《勞動合同法》出臺前后，中國大地到底發生什么樣的事件，足以影響了我們的正常生產、生活、學習各個領域。這就是大規模知名企業大范圍裁員，提前規避勞動合同法。

《勞動合同法》出臺前后：裁員接踵而至（數據來源于《數字商業時代》2008年第03/04期）

2007年8月，CCTV裁減1800名臨時工，估計此次裁員人數占CCTV員工總量的20%。

2007年9月，深圳華為鼓勵員工辭職，并計將有超過7000名工作超過8年的老員工，需要逐步完成“先辭職再競崗”工作。2007年11月9日，劍南春集團大規模裁員498人。4天后，在綿竹市政府部門介入下，劍南春出具了撤消解除的通知，讓員工再次回歸崗位，但就位者不足半數。

2007年11月，沃爾瑪中國裁員超過1200名員工，將分批次裁掉約200人，比例超過15%。

2007年11月，中石化河南分公司決定花費735萬元，將旗下鄭州石油總公司144員工全部轉為“勞務工”。

2007年11月，家樂福與4萬職工重新簽訂勞動合同被指規避新法。

二、立法背景：

1、勞動合同簽訂率低

雖然《勞動法》第16條規定“建立勞動關系應當簽訂勞動合同”，但是，實踐中不簽訂勞動合同仍然是一個相當普遍的現象，尤其是在勞動密集型企業的行業，如建筑行業。2005年調查顯示，在非公有制企業里勞動合同的簽訂率不到30%。

2、勞動合同短期化嚴重

由于勞動合同解除成本比較高，用人單位在簽訂勞動合同時

更加側重于簽訂短期勞動合同。勞動合同短期化對用人單位來說是非常有利的，可以隨時裁員，可以隨時控制自己的人力資源成本。但是，對于勞動者來說，由于隨時面臨失業的危險，勞動關系處于不穩定中，勞動者整日擔心失業，就業心理不穩定，不利于和諧社會的構建。

3、勞動關系多樣化

用工主體多樣化，比如基金會、律師事務所、民辦非企業單位、個體經濟組織、行業協會、學會、研究會、商會、政府部門聘請的人員等。用工形式多樣化，出現了非全日制用工，勞務派遣等等。

4、勞動法對勞動合同的規定過于粗糙

比如試用期、違約金、競業禁止等內容的規定太過籠統。用人單位利用其在勞動關系中的強勢地位訂立的這種規定粗糙的勞動合同，損害了勞動者的利益，帶來了新的社會不穩定。

5、典型的事件（山西黑磚窯事件）推動立法

法律的制定并實施是各利益博弈的結果。最終，全國人大常委會全票通過了《勞動合同法》，很大的原因是2007年5月隨著山西省一些地方存在“黑磚窯”的現象被媒體披露后，引起了社會輿論的強烈關注，起初，山西省一些地方的公安機關根據群眾舉報，在運城、臨汾和晉城一帶查處了幾處涉嫌非法用工的黑磚窯，但是在搜查過程中，卻發現這些黑磚窯存在著拐騙農民工、限

制人身自由、雇用童工，甚至毆打農民工致人死命的嚴重違法犯罪行為。在檢查的3347戶磚窯廠中，涉及非法使用農民工53036名，經調查，已立案534件，取締非法磚窯廠315個，補發拖欠農民工工資72萬元，涉及農民工1024人。這些極其嚴重事件，再加媒體轟炸式的報道，足以讓國家領導高層堅定了更加偏向保護勞動者的合法權益方面進行立法。

（細心的人就會發現：《勞動合同法》中第93、94、95條是針對黑磚窯事件的一項針對性規定，同時直接在第38條第2款中明確了“遇到這種暴力、威脅這種摧殘，不需要通知就可以走人，剩下的權利你再來主張就可以，這一個條文是最典型的。”這也是典型的事件推動立法。）

三、立法目的

我國《勞動合同法》第1條開宗明義規定了本法的立法目的，即“為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系，制定本法。”

1、完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方權利義務 這是《勞動合同法》的最基本目的也是最直接的目的，這一目的是通過規范勞動合同的訂立、履行、變更、解除和終止行為來實現的。

2、構建和發展和諧穩定的勞動關系

勞動關系和諧穩定，是保證企業正常的生產經營秩序、促進經濟社會和諧發展的前提和基石。在勞動關系中，用人單位與勞動者一方面有共同的利益，另一方面又有不同的利益需求，是一對既統一又對立的矛盾共同體。《勞動合同法》

在維護用人單位合法權益的同時，側重于維護處于弱勢一方的勞動者的合法權益，以實現雙方之間力量與利益的平衡，從而促進勞動關系和諧穩定，促進社會主義和諧社會的構建。

3、保護勞動者的合法權益

針對這了立法目的，社會爭論最為激烈，很多人認為應修改為“保護勞動者和用人單位的合法權益”。最終，立法機構還最采用了“單保護”，摒棄了“雙保護”。當然，單保護的表述并不意味著法律對另一方的利益不予保護，只是在保護的重點上更加強調保護勞動者利益，也就是更加保護弱勢群體的利益。

四、《勞動法》與《勞動合同法》二者關系

1、勞動法除了包括勞動合同法以外，還包括勞動就業法、勞動條件法、勞動保護法、勞動爭議處理法、勞動監察法等等。就兩者的關系來看，勞動法和勞動合同

法屬于普通法和特別法的關系。所謂普通法，是指在一般范圍內適用的法律，其效力具有普遍性；特別法，是指在特定范圍內適用的法律，其效力僅僅及于特定身份的人或者事。一般而言，在法律的適用上面，特別法優于普通法，也即對于《勞動法》和《勞動合同法》都有規定的，適用《勞動合同法》的規定，《勞動合同法》沒有規定而《勞動法》有規定的，則適用《勞動法》的相關規定。

2、從制定主體來講，二者的法律位階是一樣的，具有同樣的法律效力。但是《勞動合同法》通過在《勞動法》之后，根據民事法律的“新法優于舊法”的原則，在同一問題上的不同規定，應該優先適用《勞動合同法》。

3、特別要強調的是：在勞動法中，規范勞動合同的條文占近四分之一；在勞動合同法中，規范勞動合同解除的條文又占四分之一。這表明了勞動合同法律規范是勞動法律規范的核心內容，勞動合同解除的法律規范又是勞動合同的核心內容。這也回應了勞動法制領域一貫的基本原則，即法律要求用人單位“招聘容易解聘難”。也就是說勞動合同法更加注重勞動合同訂立、履行、變更、解除和終止五個方面，將這五方面規則更加細致深入。

五、勞動合同法的結構、體系

我國的《勞動合同法》共分為八章九十八條，這些章的內容基本上覆蓋了勞動合同的方方面面，為調整勞動關系規定了準則，具體內容是：

1、第一章總則，第一條到第六條。分別規定了勞動合同法的立法宗旨、立法依據、適用范圍、勞動合同法的原則、用人單位的規章制度、工會等幾方面，這些方面是勞動合同法的靈魂，對整部勞動合同法起統帥作用。

2、第二章勞動合同的訂立，第七條至第二十八條，具體對勞動合同的形式、勞動合同的期限、勞動合同的必備條款、試用期、保密條款、培訓費用、競業禁止、用人單位的義務等方面做了規定，并針對實踐中用人單位濫用試用期、培訓費用、競業禁止等方面作了詳細規定。

3、第三章勞動合同的履行和變更，第二十九條到第三十五條，具體規定了勞動合同履行中的加班費、拖欠勞動報酬等方面，同時對勞動合同的變更做了規定。最主要的變化是在，用人單位拖欠不足額發放勞動報酬的，勞動者可以向人民法院申請支付令，這就降低了勞動者的訴訟成本。

4、第四章勞動合同的解除和終止，第三十六到第五

十條，具體規定了用人單位與勞動者單方面解除勞動合同的條件、用人單位裁員的條件、不得解除勞動合用的情形、勞動合同終止的情形、勞動合同終止后的合同義務等。在本章中明確了勞動合同解除后的用人單位以及勞動者的后合同義務，對勞動合同解除和終止的條件做出了更加詳細的規定。

5、第五章特別規定，第五十一條至第七十二條，共三節，分別對集體合同、勞務派遣以及非全日制用工，這三項相對特殊的勞動合同制度進行了規范。對集體合同的訂立、內容等做了規定，同時還規定了行業性集體合同；勞務派遣是目前爭議較大的一項制度，在本章中，主要對勞務派遣單位的義務以及責任進行了規定，以保障勞動者的權益，包括勞務派遣單位的注冊資本金、披露與被派遣單位的協議內容、被派遣勞動者的報酬標準等方面作了詳細的規定；在非全日制用工這一節中，對非全日制用工進行了規范，規定不得約定試用期、可以訂立口頭協議、報酬結算日期以及用工單位的責任等。

6、第六章監督檢查，第七十三條到第七十九條，規定了政府主管部門對執行《勞動合同法》情況的監督檢查制度以及工會對用人單位執行《勞動合同法》的監督檢查制度，任何組織或個人對違反勞動合同法律、法規的檢舉和控告制度。

7、法律責任，第八十條到第九十五條，規定了用人單位違反勞動合同法的法律責任、勞動者違反勞動合同法的法律責任等等。

8、第八章附則，第九十六條到第九十八條，對實行聘用制的事業單位的勞動合同法的適用、勞動合同法頒布后的過渡時期以及實施時間等做出了規定，規定了本法自2008年1月1日起實施。

六、勞動合同法中的幾個重要基本法律詞條（概念）通過專業法律詞條的學習，可以加深對法律的熟知程度。換一句話講，如果說法律制度是一座大廈，法律詞條都是大廈的磚瓦；如果說法學是一個知識的海洋，則每一個法律詞條都是匯成海洋的水滴。

1、勞動合同是指勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利義務的協議。

2、固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。

3、無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

4、以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。

5、試用期是指在建立勞動關系時，由用人單位與勞動者

雙方約定的互相考察的期間。由用人單位與勞動者雙方約定的，并非法定，雙方可以約定也可以不約定試用期（雙方約定的時間必須嚴格按照法律規定）。

6、勞動合同的效力是指已經成立的勞動合同是否在當事人之間產生法律約束力。

7、勞動合同的生效是指勞動者與用人單位訂立的勞動合同產生法律上的效力。

8、勞動合同的無效是指勞動合同因為違反法律、法規的規定，或者采取不正當手續訂立，因而不具備法律效力的合同（第26條）。

9、勞動合同的履行是指勞動合同的雙方當事人按照生效后的勞動合同約定實現各自的權利和義務的行為。

10、勞動合同的變更是指勞動合同沒有履行或雖已開始履行但尚未完全履行之前，由于法定原因或約定條件發生變化，當事人依照法律規定的條件和程序對已生效的勞動合同進行條款修改或補充的法律行為。

11、勞動合同的解除，勞動合同生效后，尚未履行或還沒全部履行以前，當事人一方或雙方依法提前消滅勞動關系的法律行為。

注：

（1）、勞動合同解除分雙方協商解除和單方解除；（2）單方解除根據解除主體不同，分為勞動者單方解除

和用人單位單方解除；

（3）根據勞動是否需要提前通知用人單位，勞動者單方解除分勞動者即時解除勞動合同和勞動者預告解除勞動合同；

（4）根據勞動者的過錯可以將用人單位單方面解除勞動合同分為過失性解除勞動合同和預告性解除勞動合同。

1、勞動者即時解除勞動合同是指勞動者在符合法律規定的條件下，隨時可以解除勞動合同，而不需要提前通知用人單位（第38條）。

2、勞動者預告解除勞動合同是指勞動者解除勞動合同不需要任何理由，只需提前一定的期限即可解除勞動合同（第37條）。

3、過失性解除勞動合同是指由于勞動者的過錯而賦予用人單位不必依法提前預告而立即解除勞動合同的行為（第39條）。

4、預告性解除勞動合同是指用人單位應當依照法律規定的期限，提前通知勞動者或者給予勞動者一定的補償后才能解除勞動合同的行為（第40條）。

12、企業經濟性裁員，是用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營狀況發生嚴重困難，為改善生產經營狀況而辭退成批人員。

13、勞動合同的終止，是指勞動合同的法律效力自然消滅

或經判決、裁決而消滅（第44條）。

14、集體合同是指企業職工一方與用人單位通過平等協商，可以就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項訂立集體合同。

15、勞務派遣是指有從事勞務派遣資格的派遣單位根據與用工單位的勞務派遣協議，按照用工單位的要求將與自己簽訂勞動合同的勞動者派遣到用工單位，在用工單位的組織、監督、管理之下從事勞動，完成勞動力與生產資料的結合。

16、非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。

七、《勞動合同法》的特點及主要內容

《勞動合同法》與1995年實施的《勞動法》相比較，是對勞動法確立的勞動合同制度的完善，更加注重勞動者合法權益的保護，規范用人單位的訂立、變更、解除、終止勞動合同的行為。它具有很強的操作性，明確了相關的法律責任，特別是用人單位違反《勞動合同法》的規定以及侵害勞動者合法權益應當承擔的民事性質的法律責任，即支付經濟補償金及賠償金，加付工資等。

1、明確了簽訂勞動合同是用人單位的法定職責。用人單位應當自用工之日一個月內與勞動者簽訂勞動合同。

已建立勞動關系，尚未簽訂勞動合同的，在2008年1月底之前簽訂完畢。

2、勞動合同必備條款更加具體化，缺少必備條款處罰力度加強。

與勞動法相比，必備條款中增加了用人單位和勞動者的基本情況、工作時間和休息休假、社會保險、職業危害防護、工作地點等，刪除了勞動法規定的必備條款中的勞動紀律、勞動合同終止的條件、違反勞動合同的責任。勞動合同內容中缺少必備條款的將受到行政處罰，賠償勞動者經濟損失。

3、規定了用人單位制定、修改、完善勞動規章制度及決定涉及勞動者切身利益等重大事項的程序，未按規定程序制定的規章制度不具有法律效力。

程序如下：

1、用人單位制定草案；

2、召開職工（代表）大會討論；

3、用人單位與職工代表或工會協商確定內容；

4、向全體勞動者公示或逐一告知勞動者。

4、明確了用人單位必須簽訂無固定期限勞動合同的條件。無固定期限勞動合同是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。簽訂無固定期限勞動合同的，除勞動者提出解除勞動合同或達到用人單位解除勞動合同法定條件之外，該勞動合同終止時

第五篇：《勞動合同法》的立法背景和立法原則

新勞動合同法解析

（一）《勞動合同法》的立法背景和立法原則

分類:法律法規

第一節《勞動合同法》的立法背景和立法原則

一、勞動關系管理的三次沖擊對中小企業的影響

2008年１月１日，隨著《中華人民共和國勞動合同法》的正式實施，我們的企業都會面臨很多相同的問題：去年到期的合同怎么辦？今年該如何簽合同？合同當中會有什么樣的風險？企業該采取哪些策

略應對？

在遵守國家法律的前提下，企業有準備、有策略、并且合理規避勞動合同管理帶來的風險，也是為國

家省錢，更重要的是企業能夠由此走上一條正規、合法、而且是可持續發展的道路。

這次修改勞動法，我國的勞動關系管理可以說經歷了三次大的沖擊。

第一次沖擊，隨著勞動力配置從計劃配置轉向市場配置，用工形式也從國家用工轉向企業用工。當時大學生畢業的時候，到工業局干部處報到，填的表格是中共中央組織部干部履歷表，94年以后，這些在企業的、有著國家干部身份的大學生職工重新改簽了“員工登記表”，他們的身份就改變了：從國家干部轉為企業合同工。從管理的角度來說，就是勞動管理由公共管理轉向經營管理，調節方式由行政調

節轉向合同調整。

西方發達國家的勞工立法長的有一百多年，短的也有三、四十年。從這個角度來看，對中國企業來說，第一次沖擊來得尤其迅猛。然后平安地渡過13年，在13年當中，又有一次較小的沖擊，那就是六天工作制改為五天工作制，雖然當時還沒有ＢＳＣ（平衡計分卡），也沒有ＫＰＩ（績效關鍵指標）和360度考核，但還是對勞動合同定額管理和用工帶來了重大的影響，一些小型企業由此開始走下坡路了。第三次沖擊就是這一次新勞動法的出臺，這次的沖擊對于企業來說是全面的、重大的。我們需要明確的是與原《勞動法》相比，新的《勞動合同法》在合同訂立、變更、解除、終止方面作了哪些調整和修改；勞動合同管理工作將面臨哪些風險；企業在目前和將來的管理中應當采取哪些對策，以降低各種風險；還有，勞動合同如何依法制定，才能令企業受益；如何規范離職流程，才能規避經濟補償金支付

義務等等，這些都是我們在后面要一一陳述的內容。

二、《勞動合同法》涉及到企業的方方面面

有的企業原先對《勞動法》的規避做得很細，認為崗位設置得越細越好，因為崗位不能勝任就可以和“法定解除條件”對上號，現在新《勞動合同法》實施后就有所不同了。按照新《勞動合同法》的要求，“崗位不能勝任”要調整崗位，一是一定要拿出績效考評的真憑實據，二是必須與勞動者簽訂書面的補充協議，要雙方協商同意后才能調整。因此，2008年1月1日以后，我們再與勞動者約定勞動合同時，還有必要把必備條款中的內容比如“機加工”細化成鉗工、車工、刨工嗎？包括管理類，從財務部經理到小會計，都應該統統約定成“財務管理”，這樣，企業可合理地規避很多用人風險，至少部門經理們不會為員工因崗位不稱職而調動他的崗位時遇到勞動法律上的麻煩。也就是說，公司可以在勞動合同必備條款的“工作內容”中只約定大類崗位，在大類崗位下的具體崗位細分，可以通過績效考評給予

內部任命書，這樣用內部任命書就解決了工作內容大類劃分，績效考評小類定崗的問題。

還有畢業生就業協議，春節以后大學生就要就業了，用人單位一定要跟高校就業辦公室、畢業生三方一起簽訂《畢業生就業協議》。否則，由于你公司的知名度、業績、績效考評、薪酬設計在同行業中沒有市場競爭力，好的大學畢業生就跑到其它公司去了，你公司也沒有精力、能力去追究他們的法律責任。“煮熟的鴨子飛了”，你如何完成明年的招人計劃？所以簽訂一份完整的大學生畢業就業協議（三方的民事協議），招聘風險就能減少很多。

新《勞動合同法》第九條規定：用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。

法律規定不能以擔保的名義向勞動者收錢，上述規定是在“用人單位招用勞動者”時發生效力的。但已經簽了勞動合同的員工呢？所以用人單位為了防范風險，在員工調至重要崗位時應當設定擔保人，與物的擔保相比，人的擔保要優于物的擔保。比如在重大的出國培訓當中，我們約定員工的培訓協議，培訓費包括實習費、上機費、住宿費、交通費等。按照勞動保障部的規定，脫產培訓的工資也可以計算進

去，這都是有法律依據的。在這當中，可以設定擔保人，擔保人的身份證號碼、住址、姓名核實后，簽訂擔保協議。否則，員工違約給企業造成經濟損失，用人單位想要勞動者依法索賠就沒有依據了。勞務工問題不大，可以和勞務公司在簽訂勞務派遣協議時約定一個保證條款，因為是民事合同，不涉及勞動

法范疇。但是，要注意用人單位對勞務派遣人員本身是不能收取任何押金的。

新法實施后，企業人力資源部門在薪酬發放上會有什么風險？按照新《勞動合同法》，最基本的一條就是工資支付要足額、準時。有的企業說我從來不拖欠，你是沒拖欠，但是有些做法是明顯違法的，為什么呢？工資支付要“足額、準時”，這是新《勞動合同法》對于薪酬發放上非常關鍵的一點。舉一個例子，企業的規章制度規定公司應該是每月10日發工資，恰逢這個月的10日是星期六，你在星期

四、星期五就把做好工資的磁盤送到銀行了，看上去你企業沒違法。那銀行也要遵守勞動法，周六、周日銀行員工大部分都休息，計算機自動入賬系統不工作，銀行計算機星期一才能將發工資的數據匯入每個員工的工資卡。勞動者按公司發放日去取工資，一看沒有，有可能一個舉報電話，告你沒有按時發放工資，更沒有足額發放工資。當然這個舉報電話不一定使你敗訴，但是至少對監督檢查你的勞動監察大隊來講，又算你一次違章。所以企業發薪日遇到雙休日、節假日應該提前發工資，不能延后，一般本月15日前一定要發上個月的工資這是個常識。2008年之后企業在勞動關系、勞工合同管理上的風險無所不在。所以，我們要認真地思考一下，企業2008年以后如何在薪酬管理與設計上依法應對新的《勞動合同法》。上述這些內容的關鍵是，新《勞動合同法》不僅僅涉及到勞動合同怎么簽的問題，它涉及到企業勞動

合同管理的方方面面。

三、《勞動合同法》的立法原則和立法基點

這次新《勞動合同法》關于勞動合同的立法原則是：

（1）合同基本原則：全面保護勞動者的權益。（《勞動合同法》是一部單保護法）

（2）合同簽訂的原則：自愿平等、協商一致。（僅指雙方在簽訂勞動合同過程中）

（3）合同內容原則：并非契約自由；依據國家勞動標準和集體合同。

（4）合同履行原則：必須親自履行。（防止中間盤剝，對轉包的限制）

（5）合同解除原則：解雇限制。（世界發達國家通常的做法）

這次《勞動合同法》的立法原則，從勞動者就業與企業解除、終止勞動合同的關系上明顯向勞動者傾斜，也就是對企業來說是＂寬進嚴出＂，對勞動者來說是＂寬進寬出＂。比如，新法規定企業依照《勞動合同法》第四十條解除勞動者的勞動合同時，要提前三十天告知勞動者，不告知就需要向勞動者多發一個月的經濟補償。勞動者在試用期內提出與用人單位解除勞動合同也要遵守提前三天告知用人單位規定，但是如果勞動者沒有履行告知的義務，《勞動合同法》也沒有任何的懲罰條款。員工跳槽，對企業來說失去的可能只是財產權（增加了用人成本），而企業解雇員工，對勞動者來說，失去的可能是就業權、生存權，所以國家立法要求企業在勞動者就業與企業解除其勞動合同的問題上做到“寬進嚴出”。2008年以后，我們不僅要關注新《勞動合同法》，還要關注與其同時生效的《中華人民共和國就業促進法》中和人事招聘直接相關的部分，比如國家要求企業盡可能地大量招聘有工作能力但還沒有就業的勞動者，以解決失業率的問題。企業是經營者，是創造社會財富的最直接、最大的受益者，所以國家立法要求企業寬進嚴出。寬進嚴出是世界發達國家勞工立法的原則，但前提是勞動者和企業都具有比較

高的綜合素養。這也是新老合同法立法原則上一個重大的碰撞。

從本質上來講，《勞動合同法》既不是私法，也不是公法，而是介于兩者之間的社會法，企業必須

懷著對法律保持敬畏的態度，依法合理地去規避新法可能帶來的用人風險。