第一篇：對《勞動合同法》立法的幾點認識

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對《勞動合同法》立法的幾點認識

姜穎 中國勞動關(guān)系學(xué)院

《勞動合同法(送審稿)》在很大程度上吸收了各方面的意見和建議，在很多方面有所突破和進步，體現(xiàn)了近年來我國在勞動合同法理論研究和實踐探索的成果，相信對今后的勞動合同制度和勞動關(guān)系的調(diào)整將起到積極的作用。

一、《勞動合同法(送審稿)》的突破

《勞動合同法(送審稿)》的突破和亮點我認為較突出地體現(xiàn)在以下方面：

1.擴大了勞動合同法的適用范圍

以往的草案中，勞動合同法的適用范圍，多以列舉的方式規(guī)定，存在掛一漏萬的弊病，特別是勞動關(guān)系是極為活躍的、變動性較強的關(guān)系。該稿采用了在總則中界定勞動關(guān)系，再運用列舉和概括相結(jié)合的方式，將勞動合同適用的主體確定下來。不僅擴大了適用范圍，適應(yīng)了今后勞動關(guān)系的發(fā)展，同時避免了列舉無法窮盡的弊端，最大限度地將用人單位和勞動者納入勞動合同法的適用范圍中。

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2.肯定了訂立勞動合同的口頭和行為默示方式

由于勞動法中規(guī)定勞動合同只能以書面的方式訂立，導(dǎo)致實踐中大量事實勞動關(guān)系無法依法調(diào)整，勞動爭議層出不窮，勞動關(guān)系極不穩(wěn)定。該稿正視了勞動關(guān)系的特殊性，在第十一條將未訂立書面合同但事實形成勞動關(guān)系的視同勞動合同并納入勞動合同法，為處理這類關(guān)系，消除這類關(guān)系帶來的隱患，保護勞動者權(quán)益提供了法律依據(jù)。

3.在多方面區(qū)分了固定期限勞動合同和無固定期限勞動合同

在固定期限勞動合同和無固定期限勞動合同方面，該稿作了較大突破：如合同期限，有固定期限勞動合同的期限最長不得超過三年(第十四條第三款);合同不同的解除條件，有固定期限勞動合同作為預(yù)見性很強的合同，要求當事人嚴格履行，非經(jīng)當事人協(xié)商一致不得解除。用人單位在勞動者無過錯的情況下可以解除無固定期限勞動合同，但不能解除有固定期限勞動合同(第四十二條);合同解除的補償金的標準，無固定期限勞動合同每滿一年支付一個月工資;有固定期限和以完成一定工作為期限的勞動合同每滿一年支付兩個月工資;特別是合同終止的經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定，有固定期限勞動合同終止，用人單位未與勞動者續(xù)訂勞動合同，應(yīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償(第四十九條第二款)。這些規(guī)定對鼓勵和促使用人單位簽訂無固定期限勞動合同，促

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進勞動關(guān)系的穩(wěn)定，防止勞動合同的短期化現(xiàn)象的蔓延具有積極的意義。

4.非全日制勞動合同和勞務(wù)派遣

非全日制的靈活就業(yè)和勞務(wù)派遣是近年來發(fā)展較快的新型勞動關(guān)系。以往由于缺少法律規(guī)制，這類勞動關(guān)系中的勞動者權(quán)益經(jīng)常受到侵犯，一些用人單位甚至將勞務(wù)派遣作為降低用工風險、逃避勞動法責任的形式。該稿對這兩種用工形式作了專章規(guī)定，對于促進靈活就業(yè)，防范用人單位以此侵犯勞動者權(quán)益，以及處理由此發(fā)生的勞動爭議都具有重要的作用。

二、對幾個問題的認識

1.關(guān)于勞動合同法的立法宗旨

該稿第一條為立法宗旨，“為了調(diào)整勞動關(guān)系，規(guī)范勞動合同，維護當事人的合法權(quán)益，促進經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)發(fā)展，制定本法。”勞動合同法的立法宗旨，是勞動合同法的靈魂，反映出該法的價值取向和主導(dǎo)思想。認識這一問題，應(yīng)明確勞動合同法與勞動法的關(guān)系以及勞動合同法與合同法的區(qū)別。由于勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系兼有平等關(guān)系和隸屬關(guān)系、兼有人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的特征，勞動法的性質(zhì)不再屬于公法或私法的范疇，而是屬于社會法的范疇。社會法的價值目標即

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在于通過保護弱者的合法權(quán)益以維護社會公平與正義。因此，勞動法的立法宗旨突出維護勞動者合法權(quán)益。勞動合同制度是勞動法的核心，勞動合同法自然屬于勞動法，其立法宗旨當然要以勞動法為準，體現(xiàn)對勞動者的傾斜保護，而不是在形式上公平維護當事人雙方的合法權(quán)益。事實上，勞動合同法的內(nèi)容已充分體現(xiàn)了這一點。明確這一點，對勞動合同法的內(nèi)容、理解和適用關(guān)系重大。

2.關(guān)于勞動合同的無效

由于勞動合同與經(jīng)濟合同在調(diào)整關(guān)系及性質(zhì)上的不同，對勞動合同的無效不應(yīng)簡單地照搬合同法關(guān)于無效合同的確認，而應(yīng)持謹慎的態(tài)度，嚴格限制勞動合同無效特別是全部無效的條件。該稿第第二十五條中規(guī)定勞動合同無效的情形：(一)勞動合同約定的勞動條件和勞動報酬等內(nèi)容低于國家和集體合同規(guī)定的標準的;(二)損害國家、社會公共利益的。第一種情況不當然導(dǎo)致勞動合同全部無效，而第二種情況規(guī)定得過于寬泛，實踐中難有統(tǒng)一的標準予以確認。

該稿規(guī)定了勞動合同的撤銷權(quán)，應(yīng)當看到有進步意義。但勞動合同與經(jīng)濟合同的不同，使得撤銷權(quán)在行使上也必然會有很大差異，特別是在撤銷權(quán)消滅的規(guī)定上，采用了合同法的規(guī)定，即在具有撤銷權(quán)的當事人自知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán);具有撤銷權(quán)的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為

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放棄撤銷權(quán)。由于勞動合同當事人存在的不平等關(guān)系，加之就業(yè)帶來的沉重壓力，勞動者要想行使撤銷權(quán)比較困難，而一旦不行使，一年的撤銷期滿，則撤銷權(quán)消滅，勞動者將不得不接受顯失公平的勞動合同，這顯然將造成了更大的不公平。另外，這一條在實際操作上的難度，也會導(dǎo)致這一規(guī)定的形同虛設(shè)。

3.勞動合同約定內(nèi)容不明確時的確定

勞動合同當事人對內(nèi)容約定不明確的情況有：合同被確認無效;合同被撤銷、合同未明確規(guī)定具體內(nèi)容、雙方未簽訂書面合同等。由于勞動合同與民事合同的性質(zhì)區(qū)別，對勞動合同雙方當事人的權(quán)利義務(wù)，通常由勞動合同、集體合同和國家法律規(guī)定予以確認。而這正體現(xiàn)出對勞動關(guān)系的多層調(diào)整模式，即宏觀由國家制定勞動基準法確定勞動關(guān)系的雙方當事人必須遵守的底線，中觀以集體合同確定本企業(yè)勞動關(guān)系的內(nèi)容，微觀上以勞動合同形式確定個別勞動者與用人單位的勞動關(guān)系內(nèi)容。當勞動合同內(nèi)容約定不明確需要確認時，適用的順序應(yīng)當是，首先遵從當事人雙方的自主協(xié)商，其次，尊重工會與企業(yè)簽訂的集體合同，沒有集體合同或集體合同未規(guī)定的，遵守國家法律規(guī)定。

4.關(guān)于勞動者單方解除勞動合同及違約責任

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勞動者單方解除勞動合同問題一直是學(xué)界和實務(wù)界討論的焦點之一。有代表性的觀點主要有利益失衡說和傾斜保護說。該稿采取的是后者觀點。但有以下問題值得探討：第一，遵循誠實信用原則，是勞動合同法的基本原則，勞動合同的具體制度應(yīng)服從這一原則。勞動合同一經(jīng)訂立，雙方都應(yīng)嚴格遵守是服從誠實信用原則的基本體現(xiàn);第二，傾斜性保護是必須的，但不是最終的目的，社會法的最終目的是平衡社會關(guān)系，促進社會發(fā)展。勞動合同法也應(yīng)如此，應(yīng)著眼于促進勞動關(guān)系的穩(wěn)定和協(xié)調(diào);第三，該稿對用人單位解除有固定期限勞動合同的條件非常嚴格，而對勞動者解除有固定期限勞動合同則沒有限制，雖體現(xiàn)了對勞動者的傾斜保護，但對維護勞動關(guān)系的穩(wěn)定則顯不利，客觀上也不利于培養(yǎng)和引導(dǎo)對合同信用遵守的理念;第四，勞動者單方解除勞動合同的條件應(yīng)與法定事由或正當事由相關(guān)，解除通知期應(yīng)更多的與勞動者崗位的重要性相連，而與合同期限無關(guān)。

與此相關(guān)的是勞動者的違約責任問題，這在實踐中引發(fā)的爭議較多。多數(shù)用人單位將違約金作為限制勞動者單方解除勞動合同的重要手段，并利用其在簽訂勞動合同中的強勢地位，單方在合同中規(guī)定了高額的違約金。該稿對此沒有限制性的規(guī)定，而是在第四十六條第二款中規(guī)定，勞動者依照前款規(guī)定解除勞動合同，“當事人約定了違約責任的，按照約定辦理”。這一規(guī)定，顯然忽視了勞動合同雙方在簽訂勞動合同時的不平等地位，無法遏制用人單位以明顯不公平的高額

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違約金條款限制勞動者擇業(yè)自主權(quán)的行為。事實上，我國地方立法如北京市勞動合同條例在這一問題上已經(jīng)作了較好的探索，建議應(yīng)對違約金作適當?shù)南拗啤?/p>

5.因用人單位過錯導(dǎo)致勞動者要求解除勞動合同的經(jīng)濟補償金

該稿第四十五條規(guī)定了勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同的情形，并在第七十九條規(guī)定了對勞動者的賠償。但賠償只限于第四十五條第一款第(二)項用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的;第(四)項用人單位制定規(guī)章制度違反法律法規(guī)，損害勞動者利益的;和第二款用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的三種情況，對于第(三)項用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，則排除在賠償之外。而近年來，用人單位在這方面的違法行為十分普遍，由此引發(fā)的爭議逐年增加，如果法律對這類違法行為網(wǎng)開一面，不加大用人單位違法成本的付出，勢必造成這類違法行為的蔓延。而從長遠看，勞動者的社會保險權(quán)益得不到保障，在若干年后將形成一個巨大的社會問題，影響社會的穩(wěn)定和可持續(xù)發(fā)展。

6.關(guān)于勞動合同與集體合同的銜接

從市場經(jīng)濟國家調(diào)整勞動關(guān)系的經(jīng)驗看，勞動關(guān)系主要靠集體談判所形成的集體合同加以調(diào)整。我國雖然與其他市場經(jīng)濟國家的情況

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有所差異，但勞動關(guān)系調(diào)整的制度和規(guī)律是一致的。就勞動合同與集體合同的作用而言，勞動合同法解決的問題畢竟有限，不可能解決勞動關(guān)系中的所有問題，這源于個別勞動者與用人單位的力量嚴重不對等。因此，個別勞動關(guān)系更多地應(yīng)當依靠集體勞動關(guān)系的調(diào)整。該稿中的規(guī)章制度的規(guī)定很具體，但由于規(guī)章制度和用人單位的勞動合同管理制度與勞動者的利益密切相關(guān)，應(yīng)與集體合同規(guī)定相銜接，通過集體協(xié)商予以確定。這是總則中的保障勞動者參與用人單位民主管理權(quán)利原則的重要體現(xiàn)。當然，要做到勞動合同與集體合同的銜接，發(fā)揮集體合同的作用，需要工會加強力量，也需要社會創(chuàng)造良好的環(huán)境。

出處:勞動法學(xué)，轉(zhuǎn)自北京市勞動法學(xué)和社會保障法學(xué)研究會網(wǎng)

第二篇：對《勞動合同法》立法的幾點認識(精)

第三十二條 經(jīng)營者違反本條例第二十二條規(guī)定，拒絕提供監(jiān)督檢查所需資料或者提供虛假資料的，由監(jiān)督檢查部門責令改正，予以警告；逾期不改正的，可以處以五千元以下的罰款。

法律基礎(chǔ)與思想道德修養(yǎng)

第三十三條 經(jīng)營者因違反本條例規(guī)定受到行政處罰的，不免除其應(yīng)當承擔的民事賠償責任。3

00003 第三十四條 監(jiān)督檢查部門及其工作人員有下列情形之一的，由上級行政機關(guān)或者有關(guān)部門責令改正，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任：

法律基礎(chǔ)與思想道德修養(yǎng)

（一）違法進行檢查或者違法采取行政強制措施；

2（二）使用或者損毀扣押財物；

（三）罰款、沒收財物不使用法定收據(jù)；

（四）截留、私分或者變相私分罰款、沒收財物或者扣押財物；

（五）參與、支持、包庇不正當競爭行為；

（六）泄露當事人的商業(yè)秘密；

00010

（七）對經(jīng)營者、消費者的投訴不依法受理或者故意拖延；

大學(xué)語文（專）

第五章 附則 第三十五條 本條例自２０００年１２月１日起施行。

04729 大學(xué)語文 5

00012 英語(一 5 英語(一

高等數(shù)學(xué)

（一）高等數(shù)學(xué)(工專基礎(chǔ)會計學(xué)

00012 ▲6 00020 ▲6

00022 ▲7 00041

▲7

04752 會計學(xué)基礎(chǔ) 組織與管理概論管理學(xué)概論

計算機應(yīng)用技術(shù)

計算機應(yīng)用技術(shù)

▲8 02650 ▲8

04753 9

02316 9

02316

02317 計算機應(yīng)用技術(shù)（實踐）

02317 計算機應(yīng)用技術(shù)（實踐）

計算機原理

計算機原理

高級語言程序設(shè)計

（一）10

02384 10

02384 11

00342 11

00342

高級語言程序設(shè)計

（一）00343 高級語言程序設(shè)計

（一）（實踐）

高級語言程序設(shè)計

（一）（實踐）

辦公自動化原理及應(yīng)用

04754 電子商務(wù)與電子政務(wù)

辦公自動化原理及應(yīng)用（實踐）

00343 ▲12 00346 ▲12

00347 13

02120 數(shù)據(jù)庫及其應(yīng)用 13 數(shù)據(jù)庫及其應(yīng)用

數(shù)據(jù)庫及其應(yīng)用（實踐）數(shù)據(jù)庫及其應(yīng)用（實踐）財務(wù)管理學(xué)

計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)

02120

02121

02121 ▲14 00067

▲14

02141 04755 計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（實踐）管理信息系統(tǒng)

管理信息系統(tǒng)

管理信息系統(tǒng)（實踐）

管理信息系統(tǒng)（實踐）02382 15 02382 02383 02383 16 02651

計算機信息處理綜合作業(yè) 16 02651 計算機信息處理綜合作業(yè) 總學(xué)分 70 總學(xué)分 71 注：本專業(yè)取消1門課程；增加1門新課；調(diào)整4門課程。（標“▲”的為有調(diào)整變化的課程。）

高等教育自學(xué)考試計算機信息管理專業(yè)（獨立本科段）新舊執(zhí)行期課程對照表

上一執(zhí)行期課程 程 新執(zhí)行期課

序號 課程代碼 課程名稱

分

學(xué)序號

課課程

分

學(xué)

程代碼 名稱

00004

毛澤東思想概論

0毛澤東思想概論

0004

00005 2

馬克思主義政治經(jīng)濟學(xué)原理

0馬克思主義政治經(jīng)

0005

濟學(xué)原理

00015

英語

（二）3

02628

管理經(jīng)濟學(xué) 4

00420 ▲5

物理（工）

00421 物理（工）（實1 驗）

02375

運籌學(xué)基礎(chǔ) 6

02326 ▲7

操作系統(tǒng)

02327 操作系統(tǒng)（實1 驗）

02331 ▲8

數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)

03

英語0015

（二）04

管理經(jīng)濟2628

學(xué)

0▲5 網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟

0910

與企業(yè)管

理

06

運籌學(xué)基2375

礎(chǔ)

0

▲7

操作系統(tǒng)

2323 概論

0

▲8

數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)

2142 導(dǎo)論

02332 ▲9

02337 ▲10

▲11

04738 12 ▲ 03174

▲13

數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)（實1 驗）

02336

04

數(shù)據(jù)庫原理

▲9 數(shù)據(jù)庫系

4735

統(tǒng)原理

數(shù)據(jù)庫原理（實1

04數(shù)據(jù)庫系2 踐）

736

統(tǒng)原理

（實踐）

02141

計算機網(wǎng)絡(luò)技4 ▲

10計算機網(wǎng)4

術(shù)

0

4741

絡(luò)原理

03

00021

高等數(shù)學(xué)▲1C++程序設(shè)

（二）4737

計

C++程序設(shè)計（實踐）

03173

軟件開發(fā)工具 5

05 軟件開發(fā)

3173

工具

軟件開發(fā)工具2

▲ 軟件開發(fā)1（實踐）

04756 工具（實

踐）

02376 ▲1

0信息系統(tǒng)5

信息系統(tǒng)開發(fā)

4757

開發(fā)與管

理

02378

信息資源管理 4

04 信息資源

2378

管理

10036

畢業(yè)設(shè)計 不計學(xué)分

1畢業(yè)設(shè)計 0036

計學(xué)分

不總學(xué)分 77 總學(xué)分

注：本專業(yè)取消2門課程；增加2門新課；調(diào)整5門課程。（標“▲”的為有調(diào)整變化的課程。）

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2.肯定了訂立勞動合同的口頭和行為默示方式

10032

3.在多方面區(qū)分了固定期限勞動合同和無固定期限勞動合同

在固定期限勞動合同和無固定期限勞動合同方面，該稿作了較大突破：如合同期限，有固定期限勞動合同的期限最長不得超過三年 第十四條第三款;合同不同的解除條件，有固定期限勞動合同作為預(yù)見性很強的合同，要求當事人嚴格履行，非經(jīng)當事人協(xié)商一致不得解除。用人單位在勞動者無過錯的情況下可以解除無固定期限勞動合同，但不能解除有固定期限勞動合同(第四十二條;合同解除的補償金 的標準，無固定期限勞動合同每滿一年支付一個月工資;有固定期限和以完成一定工作為期限的勞動合同每滿一年支付兩個月工資;特別是合同終止的經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定，有固定期限勞動合同終止，用人單位未與勞動者續(xù)訂勞動合同，應(yīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償(第四十九條第二款

上一執(zhí)行期專新執(zhí)行期專業(yè)業(yè)課程 課程

序號 課程代碼

課 程 名稱

l 00004

毛澤東思想概論

00005

馬克思主2

義政治經(jīng)濟學(xué)原理 00015

英語(二 00023

高等數(shù)學(xué)(工本

▲ 5 02364

數(shù)據(jù)通信原理

▲ 6 03137

計算機網(wǎng)絡(luò)基本原理

學(xué)分 序號

l

▲5 ▲6

課程代碼 課 程 名稱

00004 毛澤東思

想概論

00005 馬克思主

義政治經(jīng)濟學(xué)原理

00015

英語(二

00023 高等數(shù)學(xué)

(工本

04742 通信概論

04741 計算機網(wǎng)

絡(luò)原理

學(xué)分

03138 計算機網(wǎng)絡(luò)基本原理（實1

驗）02335

網(wǎng)絡(luò)操作系統(tǒng)

▲ 8 03139

數(shù)據(jù)庫技術(shù)

03140 數(shù)據(jù)庫技術(shù)1（實驗）02379

計算機網(wǎng)絡(luò)管理

▲10 03141

局域網(wǎng)技術(shù)與組網(wǎng)工程 03142

互聯(lián)網(wǎng)及其應(yīng)用

03143 互聯(lián)網(wǎng)及其應(yīng)1 用（實踐）

02194 ▲12

工程經(jīng)濟 7 ▲8

04736

數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)原理（實踐）9 ▲10 11

03143

互聯(lián)網(wǎng)及其應(yīng)用（實踐）

三門中任意一門舊課程可頂

替對應(yīng)的任意一門新課程

02335 網(wǎng)絡(luò)操作

系統(tǒng)

04735 數(shù)據(jù)庫系

統(tǒng)原理

02379 計算機網(wǎng)

絡(luò)管理

04749

網(wǎng)絡(luò)工程

03142 互聯(lián)網(wǎng)及

其應(yīng)用

04751

▲12

計算機網(wǎng)絡(luò)安3 全

▲ 13 00420

物理（工）▲13

02331 數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)

00421 p物理（工）1

04734

數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)（實2

（實驗）

▲14

02354

踐）

《勞動合同法(送審稿》在很大程度上吸收了各

方面的Java送意見和審稿 建議，在很多3 方面有信號與

系統(tǒng)

所突破

（實和進《勞動驗）

步，體合同法現(xiàn)了近(送審年來我稿 國在勞動合同法理論研究和實踐探索的成果，相信對今后的勞

4.非全日制勞動合同和勞務(wù)派遣

1.擴大了勞動合Java語言程序設(shè)計同法的（一）

適用范（實踐）

圍

動合同制度和勞動關(guān)系的調(diào)整將起到積極的作用。

04747

1.注:）本專業(yè)取消3門課程；增加3門新課程；調(diào)整4門課程。（標“▲”的為有調(diào)整變化的課

程。）

關(guān)于勞動合同的無效

由于勞動合同與經(jīng)濟合同在調(diào)整關(guān)系及性質(zhì)上的不

同，對勞動合同的無效不應(yīng)簡單地照搬合同法關(guān)于無效合同的確認，而應(yīng)持謹慎的態(tài)度，嚴格限制勞動合同無效特別是全部無效的條件。該稿第第二十五條中規(guī)定勞動合同無效的情形：(一勞動合同約定的勞動條件和勞動報酬等內(nèi)容低于國

家和集體合同規(guī)定的標準的;(二

“

微型計算機及其接口技術(shù)（含實驗）4

該稿規(guī)定了勞動合同的撤銷權(quán)，應(yīng)當看到有進步意義。但勞動合同與經(jīng)濟合同的不同，使得撤銷權(quán)在行使上也必然會有很大差異，特別是

在撤銷權(quán)消滅的規(guī)定上，采用了合同法的規(guī)定，即在具有撤銷權(quán)的當事人自知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán);

按

原專接本規(guī)定已通過“模擬電路與數(shù)字電路（含實驗）”的考生可替代“電子技術(shù)基礎(chǔ)

（三）（含實

踐）”；

3.勞動合同約定內(nèi)容不明確時的確定

勞動合同當事人對內(nèi)容約定不明確的情況有：合同被確認無效;合同被撤銷、合同未明確規(guī)定具體內(nèi)容、雙方未簽訂書面合同等。由于勞動合同與民事合同的性質(zhì)區(qū)

別，對勞動合同雙方當事人的權(quán)利義務(wù)，通常由勞動合同、集體合同和國家法律規(guī)定予以確認。而這正體現(xiàn)出對勞動關(guān)系的多層調(diào)整模式，即宏觀由國家制定勞動基準法確定勞動關(guān)系的雙方當事人必須遵守的底線，中觀以集體合同確定本

企業(yè)勞動關(guān)系的內(nèi)容，微觀上以勞動合同形式確定個別勞動者與用人單位的勞動關(guān)系內(nèi)容。當勞動合同內(nèi)容約定不明確需要確認時，適用的順序應(yīng)當是，首先遵從當事人雙方的自主協(xié)商，其次，尊重工會與企業(yè)簽訂的集體合同，沒有集體

合同或集體合同未規(guī)定的，遵守國家法律規(guī)定。

4.關(guān)于勞動者單方解除勞動合同及違約責任

勞動者單方解除勞動合同問題一直是學(xué)界和實務(wù)界討論的焦點之一。有代表性的觀點主要有利益失衡說和傾斜保護說。該稿采取的是

后者觀點。但有以下問題值得探討：第一，遵循誠實信用原則，是勞動合同法的基本原則，勞動合同的具體制度應(yīng)服從這一原則。勞動合同一經(jīng)訂立，雙方都應(yīng)嚴格遵守是服從誠實信用原則的基本體現(xiàn);第二，傾斜性保護是必須的，但不是最終的目的，社會法的最終目的是平衡社會關(guān)系，促進社會發(fā)展。勞動合同法也應(yīng)如此，應(yīng)著眼于促進勞動關(guān)系的穩(wěn)定和協(xié)調(diào);第三，該稿對用人單位解除有固定期限勞動合同的條件非常嚴格，而對勞動者解除有固定期限勞

動合同則沒有限制，雖體現(xiàn)了對勞動者的傾斜保護，但對維護勞動關(guān)系的穩(wěn)定則顯不利，客觀上也不利于培養(yǎng)和引導(dǎo)對合同信用遵守的理念;第四，勞動者單方解除勞動合同的條件應(yīng)與法定事由或正當事由相關(guān)，解除通知期應(yīng)更多的與勞動

者崗位的重要性相連，而與合同期限無關(guān)。

與此相關(guān)的是勞動者的違約責任問題，這在實踐中引發(fā)的爭議較多。多數(shù)用人單位將違約金作為限制勞動者單方解除勞動合同的重要手段，并利用其在簽訂勞動合同中的強勢地

位，單方在合同中規(guī)定了高額的違約金。該稿對此沒有限制性的規(guī)定，而是在第四十六條第二款中規(guī)定，勞動者依照前款規(guī)定解除勞動合同，“當事人約定了違約責任的，按照約定辦

理”。這一規(guī)定，顯然忽視了勞動合同雙方在簽

訂勞動合同時的不平等地位，無法遏制用人單位以明顯不公平的高額違約金條款限制勞動者擇業(yè)自主權(quán)的行為。事實上，我國地方立法如北京市勞動合同條例在這一問題上已經(jīng)作了較好的探索，建議應(yīng)對違約金作適當?shù)南拗啤?/p>

5.因用人單位過錯導(dǎo)致勞動者要求解除勞動合同的經(jīng)濟補償金

該稿第四十五條規(guī)定了勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同的情形，并在第七十九條規(guī)定了對勞動者的賠償。但賠償只限于第四十五條第一款第(二項

用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的;第(四項用人單位制定規(guī)章制度違反法律法規(guī)，損害勞動者利益的;和第二款用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的三種情況，對于第(三項

用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，則排除在賠償之外。而近年來，用人單位在這方面的違法行為十分普遍，由此引發(fā)的爭議逐年增加，如果法律對這類違法行為網(wǎng)開一面，不加大用人單位違法成本的付出，勢必造成這類違法行

為的蔓延。而從長遠看，勞動者的社會保險權(quán)益得不到保障，在若干年后將形成一個巨大的社會問題，影響社會的穩(wěn)定和可持續(xù)發(fā)展。

6.關(guān)于勞動合同與集體合同的銜接

從市場經(jīng)濟國家調(diào)整勞動關(guān)系的經(jīng)驗看，勞動關(guān)系

主要靠集體談判所形成的集體合同加以調(diào)整。我國雖然與其他市場經(jīng)濟國家的情況有所差異，但勞動關(guān)系調(diào)整的制度和規(guī)律是一致的。就勞動合同與集體合同的作用而言，勞動合同法解決的問題畢竟有限，不可能解決勞動關(guān)系中的所有問

題，這源于個別勞動者與用人單位的力量嚴重不對等。因此，個別勞動關(guān)系更多地應(yīng)當依靠集體勞動關(guān)系的調(diào)整。該稿中的規(guī)章制度的規(guī)定很具體，但由于規(guī)章制度和用人單位的勞動合同管理制度與勞動者的利益密切相關(guān)，應(yīng)與集體合同規(guī)

定相銜接，通過集體協(xié)商予以確定。這是總則中的保障勞動者參與用人單位民主管理權(quán)利原則的重要體現(xiàn)。當然，要做到勞動合同與集體合同的銜接，發(fā)揮集體合同的作用，需要工會加強力量，也需要社會創(chuàng)造良好的環(huán)境。

出處:勞動法學(xué)，轉(zhuǎn)自北京市勞動法學(xué)和社會保障法學(xué)研究會網(wǎng)

第三篇：對《勞動合同法》立法的幾點認識(姜穎)

對《勞動合同法》立法的幾點認識

姜穎中國勞動關(guān)系學(xué)院

上傳時間:2007-5-1

1《勞動合同法（送審稿）》在很大程度上吸收了各方面的意見和建議，在很多方面有所突破和進步，體現(xiàn)了近年來我國在勞動合同法理論研究和實踐探索的成果，相信對今后的勞動合同制度和勞動關(guān)系的調(diào)整將起到積極的作用。

一、《勞動合同法（送審稿）》的突破

《勞動合同法（送審稿）》的突破和亮點我認為較突出地體現(xiàn)在以下方面：

1．擴大了勞動合同法的適用范圍

以往的草案中，勞動合同法的適用范圍，多以列舉的方式規(guī)定，存在掛一漏萬的弊病，特別是勞動關(guān)系是極為活躍的、變動性較強的關(guān)系。該稿采用了在總則中界定勞動關(guān)系，再運用列舉和概括相結(jié)合的方式，將勞動合同適用的主體確定下來。不僅擴大了適用范圍，適應(yīng)了今后勞動關(guān)系的發(fā)展，同時避免了列舉無法窮盡的弊端，最大限度地將用人單位和勞動者納入勞動合同法的適用范圍中。

2．肯定了訂立勞動合同的口頭和行為默示方式

由于勞動法中規(guī)定勞動合同只能以書面的方式訂立，導(dǎo)致實踐中大量事實勞動關(guān)系無法依法調(diào)整，勞動爭議層出不窮，勞動關(guān)系極不穩(wěn)定。該稿正視了勞動關(guān)系的特殊性，在第十一條將未訂立書面合同但事實形成勞動關(guān)系的視同勞動合同并納入勞動合同法，為處理這類關(guān)系，消除這類關(guān)系帶來的隱患，保護勞動者權(quán)益提供了法律依據(jù)。

3．在多方面區(qū)分了固定期限勞動合同和無固定期限勞動合同

在固定期限勞動合同和無固定期限勞動合同方面，該稿作了較大突破：如合同期限，有固定期限勞動合同的期限最長不得超過三年（第十四條第三款）；合同不同的解除條件，有固定期限勞動合同作為預(yù)見性很強的合同，要求當事人嚴格履行，非經(jīng)當事人協(xié)商一致不得解除。用人單位在勞動者無過錯的情況下可以解除無固定期限勞動合同，但不能解除有固定期限勞動合同（第四十二條）；合同解除的補償金的標準，無固定期限勞動合同每滿一年支付一個月工資；有固定期限和以完成一定工作為期限的勞動合同每滿一年支付兩個月工資；特別是合同終止的經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定，有固定期限勞動合同終止，用人單位未與勞動者續(xù)訂勞動合同，應(yīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償（第四十九條第二款）。這些規(guī)定對鼓勵和促使用人單位簽訂無固定期限勞動合同，促進勞動關(guān)系的穩(wěn)定，防止勞動合同的短期化現(xiàn)象的蔓延具有積極的意義。

4．非全日制勞動合同和勞務(wù)派遣

非全日制的靈活就業(yè)和勞務(wù)派遣是近年來發(fā)展較快的新型勞動關(guān)系。以往由于缺少法律規(guī)制，這類勞動關(guān)系中的勞動者權(quán)益經(jīng)常受到侵犯，一些用人單位甚至將勞務(wù)派遣作為降低用工風險、逃避勞動法責任的形式。該稿對這兩種用工形式作了專章規(guī)定，對于促進靈活就業(yè)，防范用人單位以此侵犯勞動者權(quán)益，以及處理由此發(fā)生的勞動爭議都具有重要的作用。

二、對幾個問題的認識

1．關(guān)于勞動合同法的立法宗旨

該稿第一條為立法宗旨，“為了調(diào)整勞動關(guān)系，規(guī)范勞動合同，維護當事人的合法權(quán)益，促進經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)發(fā)展，制定本法。”勞動合同法的立法宗旨，是勞動合同法的靈魂，反映出該法的價值取向和主導(dǎo)思想。認識這一問題，應(yīng)明確勞動合同法與勞動法的關(guān)系以及勞動合同法與合同法的區(qū)別。由于勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系兼有平等關(guān)系和隸屬關(guān)系、兼有人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的特征，勞動法的性質(zhì)不再屬于公法或私法的范疇，而是屬于社會法的范疇。社會法的價值目標即在于通過保護弱者的合法權(quán)益以維護社會公平與正義。因此，勞動法的立法宗旨突出維護勞動者合法權(quán)益。勞動合同制度是勞動法的核心，勞動合同法自然屬于勞動法，其立法宗旨當然要以勞動法為準，體現(xiàn)對勞動者的傾斜保護，而不是在形式上公平維護當事人雙方的合法權(quán)益。事實上，勞動合同法的內(nèi)容已充分體現(xiàn)了這一點。明確這一點，對勞動合同法的內(nèi)容、理解和適用關(guān)系重大。

2．關(guān)于勞動合同的無效

由于勞動合同與經(jīng)濟合同在調(diào)整關(guān)系及性質(zhì)上的不同，對勞動合同的無效不應(yīng)簡單地照搬合同法關(guān)于無效合同的確認，而應(yīng)持謹慎的態(tài)度，嚴格限制勞動合同無效特別是全部無效的條件。該稿第第二十五條中規(guī)定勞動合同無效的情形：

（一）勞動合同約定的勞動條件和勞動報酬等內(nèi)容低于國家和集體合同規(guī)定的標準的；

（二）損害國家、社會公共利益的。第一種情況不當然導(dǎo)致勞動合同全部無效，而第二種情況規(guī)定得過于寬泛，實踐中難有統(tǒng)一的標準予以確認。

該稿規(guī)定了勞動合同的撤銷權(quán)，應(yīng)當看到有進步意義。但勞動合同與經(jīng)濟合同的不同，使得撤銷權(quán)在行使上也必然會有很大差異，特別是在撤銷權(quán)消滅的規(guī)定上，采用了合同法的規(guī)定，即在具有撤銷權(quán)的當事人自知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；具有撤銷權(quán)的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。由于勞動合同當事人存在的不平等關(guān)系，加之就業(yè)帶來的沉重壓力，勞動者要想行使撤銷權(quán)比較困難，而一旦不行使，一年的撤銷期滿，則撤銷權(quán)消滅，勞動者將不得不接受顯失公平的勞動合同，這顯然將造成了更大的不公平。另外，這一條在實際操作上的難度，也會導(dǎo)致這一規(guī)定的形同虛設(shè)。

3． 勞動合同約定內(nèi)容不明確時的確定

勞動合同當事人對內(nèi)容約定不明確的情況有：合同被確認無效；合同被撤銷、合同未明確規(guī)定具體內(nèi)容、雙方未簽訂書面合同等。由于勞動合同與民事合同的性質(zhì)區(qū)別，對勞動合同雙方當事人的權(quán)利義務(wù)，通常由勞動合同、集體合同和國家法律規(guī)定予以確認。而這正體現(xiàn)出對勞動關(guān)系的多層調(diào)整模式，即宏觀由國家制定勞動基準法確定勞動關(guān)系的雙方當事人必須遵守的底線，中觀以集體合同確定本企業(yè)勞動關(guān)系的內(nèi)容，微觀上以勞動合同形式確定個別勞動者與用人單位的勞動關(guān)系內(nèi)容。當勞動合同內(nèi)容約定不明確需要確認時，適用的順序應(yīng)當是，首先遵從當事人雙方的自主協(xié)商，其次，尊重工會與企業(yè)簽訂的集體合同，沒有集體合同或集體合同未規(guī)定的，遵守國家法律規(guī)定。

4．關(guān)于勞動者單方解除勞動合同及違約責任

勞動者單方解除勞動合同問題一直是學(xué)界和實務(wù)界討論的焦點之一。有代表性的觀點主要有利益失衡說和傾斜保護說。該稿采取的是后者觀點。但有以下問題值得探討：第一，遵循誠實信用原則，是勞動合同法的基本原則，勞動合同的具體制度應(yīng)服從這一原則。勞動合同一經(jīng)訂立，雙方都應(yīng)嚴格遵守是服從誠實信用原則的基本體現(xiàn)；第二，傾斜性保護是必須的，但不是最終的目的，社會法的最終目的是平衡社會關(guān)系，促進社會發(fā)展。勞動合同法也應(yīng)如此，應(yīng)著眼于促進勞動關(guān)系的穩(wěn)定和協(xié)調(diào)；第三，該稿對用人單位解除有固定期限勞動合同的條件非常嚴格，而對勞動者解除有固定期限勞動合同則沒有限制，雖體現(xiàn)了對勞動者的傾斜保護，但對維護勞動關(guān)系的穩(wěn)定則顯不利，客觀上也不利于培養(yǎng)和引導(dǎo)對合同信用遵守的理念；第四，勞動者單方解除勞動合同的條件應(yīng)與法定事由或正當事由相關(guān)，解除通知期應(yīng)更多的與勞動者崗位的重要性相連，而與合同期限無關(guān)。

與此相關(guān)的是勞動者的違約責任問題，這在實踐中引發(fā)的爭議較多。多數(shù)用人單位將違約金作為限制勞動者單方解除勞動合同的重要手段，并利用其在簽訂勞動合同中的強勢地位，單方在合同中規(guī)定了高額的違約金。該稿對此沒有限制性的規(guī)定，而是在第四十六條第二款中規(guī)定，勞動者依照前款規(guī)定解除勞動合同，“當事人約定了違約責任的，按照約定辦理”。這一規(guī)定，顯然忽視了勞動合同雙方在簽訂勞動合同時的不平等地位，無法遏制用人單位以明顯不公平的高額違約金條款限制勞動者擇業(yè)自主權(quán)的行為。事實上，我國地方立法如北京市勞動合同條例在這一問題上已經(jīng)作了較好的探索，建議應(yīng)對違約金作適當?shù)南拗啤?/p>

5．因用人單位過錯導(dǎo)致勞動者要求解除勞動合同的經(jīng)濟補償金

該稿第四十五條規(guī)定了勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同的情形，并在第七十九條規(guī)定了對勞動者的賠償。但賠償只限于第四十五條第一款第（二）項用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的；第（四）項用人單位制定規(guī)章制度違反法律法規(guī)，損害勞動者利益的；和第二款用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的三種情況，對于第（三）項用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，則排除在賠償之外。而近年來，用人單位在這方面的違法行為十分普遍，由此引發(fā)的爭議逐年增加，如果法律對這類違法行為網(wǎng)開一面，不加大用人單位違法成本的付出，勢必造成這類違法行為的蔓延。而從長遠看，勞動者的社會保險權(quán)益得不到保障，在若干年后將形成一個巨大的社會問題，影響社會的穩(wěn)定和可持續(xù)發(fā)展。

6．關(guān)于勞動合同與集體合同的銜接

從市場經(jīng)濟國家調(diào)整勞動關(guān)系的經(jīng)驗看，勞動關(guān)系主要靠集體談判所形成的集體合同加以調(diào)整。我國雖然與其他市場經(jīng)濟國家的情況有所差異，但勞動關(guān)系調(diào)整的制度和規(guī)律是一致的。就勞動合同與集體合同的作用而言，勞動合同法解決的問題畢竟有限，不可能解決勞動關(guān)系中的所有問題，這源于個別勞動者與用人單位的力量嚴重不對等。因此，個別勞動關(guān)系更多地應(yīng)當依靠集體勞動關(guān)系的調(diào)整。該稿中的規(guī)章制度的規(guī)定很具體，但由于規(guī)章制度和用人單位的勞動合同管理制度與勞動者的利益密切相關(guān)，應(yīng)與集體合同規(guī)定相銜接，通過集體協(xié)商予以確定。這是總則中的保障勞動者參與用人單位民主管理權(quán)利原則的重要體現(xiàn)。當然，要做到勞動合同與集體合同的銜接，發(fā)揮集體合同的作用，需要工會加強力量，也需要社會創(chuàng)造良好的環(huán)境。

出處:轉(zhuǎn)自北京市勞動法學(xué)和社會保障法學(xué)研究會網(wǎng)

第四篇：勞動合同法立法焦點

試述我國勞動合同法立法過程中爭議的焦點

我國從計劃經(jīng)濟時代轉(zhuǎn)化成市場經(jīng)濟時代，隨著市場經(jīng)濟的建立和發(fā)展，勞動用工情況多樣化，勞動關(guān)系發(fā)生了巨大變化，出現(xiàn)了一些新型的勞動關(guān)系如非全日制工，勞動派遣工、家庭用工、工人用工等等，但是這些新型的勞動用工型式也引起了諸多的勞資糾紛，這些糾紛的出現(xiàn)恰恰反映出我國《勞動合同法》立法的不足或者立法缺陷。

在《勞動合同法》立法之初就出現(xiàn)了眾多爭議的焦點問題其

一、如有人主張勞動合同立法應(yīng)該向弱勢群體勞動者一方傾斜，也有人認為勞動合同法不能偏袒勞動者，勞動者也有優(yōu)勢人群，（如科研人員、高素質(zhì)人才）。其

二、有人強調(diào)保護勞動者的權(quán)益，認為屬于社會范疇的《勞動合同法》其立法宗旨就是要向勞動者傾斜，還有人則認為對勞動者傾斜過度會導(dǎo)致中國勞動力成本優(yōu)勢的喪失等問題，主張立法的宗旨是謀求企業(yè)與勞動者之間的平衡。其

三、還有人在承認應(yīng)當對勞動者進行特別關(guān)注的前提下，認為《勞動合同法》的立法宗旨應(yīng)作“雙保護”的表達。

縱觀以上爭議焦點我認為我國正在處于計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期，經(jīng)濟的快速發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的進步，必然會引起機器化生產(chǎn)代替手工化生產(chǎn)，勢必會有很大一批的工人失業(yè)，造成勞動力的過多剩余。

再從我國的基本國情出發(fā)我國現(xiàn)在勞動力的主力軍主要還是20世紀70年代的農(nóng)民工，他們處在社會的底層人群，大多都是沒有一技之長，只能靠出苦力維持生計，隨著經(jīng)濟時代的機器化生產(chǎn)代替手工業(yè)的轉(zhuǎn)型，他們勢必會被淘汰,然而這些人群會不惜以低廉的工資報酬出賣自己的勞動力，這就會讓一些企業(yè)以及一些用工單位以低廉的工資報酬和他們簽訂勞動合同，這些人群會把第二次獲得的工作機會視為自己的“鐵飯碗”，面對企業(yè)家們的壓迫他們會忍氣吐聲，這就會造成更多的“血汗工廠”，他們付出的是雙倍的勞動力，得到的卻是單倍的勞動報酬，這些人群才是勞動市場中的弱者。《勞動合同法》立法更應(yīng)該向他們傾斜。

我之所以要傾向與保護勞動者合法權(quán)益，是因為勞動關(guān)系雙方經(jīng)濟地位的不平等需要國家通過立法予以矯正。勞動力擁有者與勞動力的使用者之間有一種天

然的不平等。大多數(shù)的勞動者相對于用人單位來說都處于弱勢地位，以追求是實質(zhì)正義的法律應(yīng)當對勞動者一方進行適度地傾斜保護，以矯正現(xiàn)實中勞動者與用人單位的不平等地位。有人會擔心過分地強調(diào)保護勞動者一方會損害用人單位的合法利益，會導(dǎo)致中國勞動力成本優(yōu)勢的喪失，同時也不利于外來企業(yè)來中國的投資發(fā)展等問題。

我認為在《勞動合同法》中向勞動者傾斜保護，不會造成以上問題，原因是其

一、勞動者大多數(shù)都是弱勢群體，他們沒有社會的最低生活保障，這些用人單位及企業(yè)可以提供更多的社會保障如醫(yī)療保險，養(yǎng)老保險，提高工資福利等更多的優(yōu)惠策略來吸引勞動者。其

二、對于外來企業(yè)他們的資金更充裕，勞動保障條件有更多的優(yōu)勢，這恰好比本土的企業(yè)在勞動招工中更具吸引力，這樣就會提高勞動用工市場的競爭，勞動者的權(quán)益會在競爭中會更加得到保障。

需要指出的是，“保護勞動者的合法權(quán)益”與“保護勞動者和用人單位雙方的合法權(quán)益”兩者之間并無本質(zhì)上的矛盾，“保護勞動者的合法權(quán)益”之說并不意味著只保護勞動者的合法權(quán)益而不保護或者排斥用人單位的合法權(quán)益，只是強調(diào)在雙方合法利益保護的基礎(chǔ)上，對勞動者給予傾斜保護，不會導(dǎo)致勞動合同雙方主體的權(quán)利失衡。

第五篇：勞動合同法立法背景

一、勞動合同法的立法背景

勞動合同制度是隨著勞動關(guān)系的逐步建立和完善而出現(xiàn)的。

背景一：新中國成了后破除人剝削人的社會制度。

背景二：計劃經(jīng)濟時期的用工制度：

以固定工為主體的用工制度，一次分配定終身，即職工被單位錄用后，除調(diào)動或開除、除名的特殊情況外，就一生成為該單位的職工，職工的生病死亡都由單位負責，用一句通俗的地說，就是“生是企業(yè)的人，死是企業(yè)的鬼。”職工只要被單位接收后，就再也不用為失業(yè)和就業(yè)而擔心。隨著時間的推移，這一用工形式的弊端也慢慢地呈現(xiàn)出來。這種以固定工為主體的用工制度事實上正成為了一種無條件的“終身制”，它同分配上的平均主義結(jié)合為一體，形成了“鐵飯碗”“大鍋飯”的弊端，其主要表現(xiàn)是：能進不能出，能上不能下，干多干少一個樣，技術(shù)高低一個樣，一線二線一個樣，在這種制度下，有些人心安理得地躺在企業(yè)和國家身上吃大鍋飯，勞動者的積極性創(chuàng)造性得不到發(fā)揮。這種制度在一定程度上未得到束縛了生產(chǎn)力的發(fā)展，因此，用工制度上的“終身制”就面臨著改革的命運。用工制度的“終身制”的改革探索從20世紀80年代初期。1983年2月勞動人事部下發(fā)了《關(guān)于積極試行勞動合同制度的通知》通知的目的就是：為了打破“鐵飯碗”“大鍋飯”，實行各盡所能，按勞分配的社會主義原則，充分調(diào)動人們的社會主義積極性解放生產(chǎn)力（如農(nóng)村土地承包責任制也是一種解放生產(chǎn)力）。

勞動合同制度試行幾年后。國務(wù)院在1986年以國發(fā)77號文件，下發(fā)達了實行勞動合同制度的4個重要文件，即：《國營企業(yè)實行勞動合同制暫行規(guī)定》、《國營企業(yè)招用工人暫行規(guī)定》、《國營企業(yè)辭退違紀職工暫行規(guī)定》、《國營企業(yè)職

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工待業(yè)保險暫行規(guī)定》這四個規(guī)定也隨著國家實行勞動合同制度的正形成，開始推廣。

背景三：為了使勞動合同制度走入法律軌道，1994年國家頒布了《中華人民共和國勞動法》。1995年1月1日起實施，勞動法頒布實施以后，開始普遍實行勞動合同用工制度，目前，勞動合同制度已經(jīng)成為我國勞動用工的主要形式。但是，隨著我國經(jīng)濟法制的進一步市場化，用工形式多樣化，如勞務(wù)工、農(nóng)民工、小時工、外來工等等，這些新的用工形式因為缺乏相應(yīng)的法律法規(guī)規(guī)范，而呈現(xiàn)出一種各自為政的混亂局面，所以這種混亂局面，當前勞動法來調(diào)整還不能規(guī)范，勞動者的權(quán)益也得不到應(yīng)有的保護，所以急需制定一部規(guī)范勞動合同制度的專業(yè)法律，《勞動合同法》

二、《勞動合同法》調(diào)整的范圍

就是說在什么地方、在哪些領(lǐng)域內(nèi)具有約束力，適用什么人，《勞動合同法》

第二條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)，個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)、單位等組織與勞動者建立勞動關(guān)系訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。

三、勞動合同的訂立

勞動合同的訂立，是指勞動者與用人單位就勞動合同條款達成一致，從而確立勞動關(guān)系以及明確相互之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律行為。

1、勞動合同的訂立形式（以書面形式）

勞動合同的書面形式，是指勞動合同當事人采用書面文字表達方式確定相互之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系協(xié)議。《勞動合同法》第十條規(guī)定：建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同。什么要以書面形式訂立，因為勞動關(guān)系必須以勞動法律、法規(guī)來規(guī)范，要以文字化把這種關(guān)系確定下來，作為勞動關(guān)系的有效保證，便于雙

方當事人在履行勞動合同過程中進行的相互監(jiān)督，共同遵守各自履行自己的權(quán)利和義務(wù)，再是一旦發(fā)生勞動爭議有據(jù)而查，因此，書面形式訂立勞動合同對于減少勞動爭議，維護雙方當事人合法權(quán)益都有非常重要的作用。

2、法律對訂立勞動合同的要求

《勞動法》第十六條規(guī)定：“勞動合同是勞動者與用人單位確定勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。建立勞動關(guān)系應(yīng)當訂立勞動合同。”《勞動合同法》

第十條規(guī)定：“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同，已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。

四、勞動合同的解除

什么是勞動合同的解除：是指勞動合同訂立后，尚未全部履行以前、由于某種原因?qū)е聞趧雍贤环交螂p方當事人提前消滅勞動關(guān)系的法律行為，勞動合同既可以由單方依法解除，也可以以雙方協(xié)商解除。勞動合同的解除與勞動合同的終止不同。（如勞動合同期滿、勞動者死亡、用人單位被依法宣告破產(chǎn)或者補吊銷營業(yè)執(zhí)照）勞動合同就依法的規(guī)定立即消滅。當事人無條件的要接受。

1、勞動合同的雙方解除

（1）勞動合同的雙方解除（協(xié)商解除）雙方解除是由哪一方主動提出來，是直接涉及到經(jīng)濟補償金問題。用人單位主動向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的，用人單位應(yīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償；反之，勞動者主動向用人單位提出解除勞動合同并與用人單位協(xié)商一致解除勞動合同的，則用人單位不具有向勞動者支付經(jīng)濟補償金的義務(wù)。因此在解除勞動合同時，是由哪一方向另一方提出來很有必要。

2、勞動者單方解除

無過錯解除：勞動者單方解除中的無過錯解除是指勞動者并非因用人單位有

過錯而解除勞動合同。

《勞動合同法》第三十七條規(guī)定：“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。”這就是關(guān)于勞動者單方解除中的無過錯解除的規(guī)定。該條規(guī)定了兩種無過錯解除：

（1）、普通性預(yù)告解除

預(yù)告解除，要求勞動合同的一方當事人解除勞動合同時按照法律規(guī)定提前一定期限告知對方當事人。根據(jù)《勞動合同法》第三十七條的規(guī)定，只要勞動者樂意，勞動者只需要“提前三十日以書面形式通知用人單位”。

（2）、特殊性預(yù)告解除

根據(jù)《勞動合同法》第三十七條的規(guī)定，“勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同”。與普通性預(yù)告解除對比，這種預(yù)告解除特殊在兩個方面：一是只有試用期內(nèi)的勞動者才享有此項解除權(quán)；二是試用期內(nèi)的勞動者只需“提前三日通知用人單位”，就可以解除勞動合同。正因為這種預(yù)告解除有其特殊性，所以可稱之“特殊性預(yù)告解除”。

3、過錯解除

勞動者單方解除中的過錯解除，是指勞動者因為用人單位有過錯而解除勞動合同。

關(guān)于勞動者單方解除中的過錯解除，《勞動合同法》第三十八條也規(guī)定了兩種情況：

普通性即時解除

所謂即時解除，與預(yù)告解除相對應(yīng)，它是指勞動合同的當事人不必提前通知對方，而是可以隨時通知對方解除勞動合同。關(guān)于勞動者的即時解除，第三十

八條第一款規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：

（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或勞動條件的；

（二）未及時足額支付勞動報酬的；

（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；

（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；

（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者在解除勞動合同的其他情形。”

4、用人單位單方解除

（一）過錯解除

用人單位單方解除中的芝錯解除是指用人單位因勞動者的過錯而解除勞動合同。根據(jù)《勞動合同法》第四十六條的規(guī)定，用人單位做出過錯解除的，不必向勞動者支付經(jīng)濟補償。

根據(jù)《勞動合同法》第三十九條的規(guī)定，具備勞動者存在主觀過錯的下列六種情形之一時，用人單位可以解除勞動合同：

1、勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的。

2、勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的。

3、勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的。

4、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出拒不改正的。

5、勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或變更勞動合同，致使勞動合同無效的。

6、勞動者被依法追究刑事責任的。

（二）無過錯解除之一：有因解除

1、勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也

不能從事由用人單位另行安排的工作的；

2、勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

3、勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，不能變更勞動合同達成協(xié)議的。

五、法律責任

在《勞動合同法》的立法過程中，國家考慮到勞動者是弱勢群體，用人單位相對還是強者，為勞動關(guān)系的平衡和協(xié)調(diào)發(fā)展，法律對勞動者進行適當?shù)膬A斜和保護，因此，在法律責任方面，用人單位負的比重較大。

1、沒有訂立勞動合同的責任：

《勞動合同法》第十條規(guī)定：已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同，《勞動保障監(jiān)察條例》第二十四條規(guī)定：用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系不依法訂立勞動合同的，由勞動保障部責令改正。未改正依據(jù)第三十條處予200元以上2萬元以下罰款。

《勞動合同法實施條例》第五條：自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟補償。