第一篇：試探《買賣合同司法解釋》第三條立法背景

試探《買賣合同司法解釋》第三條立法背景

作者：桂亦威發布時間：2013-03-22來源：上海世昌律師事務所點擊次數：280

有關《合同法》新的司法解釋《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“買賣司法解釋”）出臺了，通讀整篇司法解釋，令筆者眼前一亮的是第三條有關無權處分合同極具顛覆性的詮釋。或許這部新的買賣司法解釋的出臺還有其他不少亮點，但筆者就理解范圍內對此條作出簡單的探討以及未來物權法立法或者我國民法典立法作出預測。

區別于《合同法解釋一》和《合同法解釋二》，買賣司法解釋起始段“為正確審理買賣合同糾紛案件，根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國物權法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律的規定，結合審判實踐，制定本法”明確了此次立法的法律依據，打破了前兩次立法僅限《合同法》范圍內的司法解釋，有助于整個民法體系的內在協調。

一、《合同法》第五十一條與《物權法》沖突背景

我國《合同法》頒布實施于1999年3月15日，在當時的立法環境中，我國理論界對于債權行為和物權行為沒有一個明確的區分，物權變動理論還不夠完善，我國民法體系內缺乏完整的物權理論指導《合同法》的立法，很多有關《合同法》的條文都是照搬我國臺灣及德國的一套模式。《物權法》頒布實施于2007年3月16日，至此我國物權法才確立了物權變動的基本原則，對合同效力和物權的變動效力進行了明確區分。然而，在此之前，我國并沒有形成一套完整的物權理論體系，立法及司法實踐對合同效力和物權效力的理解混同。另外，《合同法》頒布于《物權法》之前，當時立法者直接移植德國關于無權處分的規定未能考慮到不同物權變動模式下的法律制度的構建及理論上的可行性，而《物權法》立法時又采用了與德國物權變動理論完全不同的變動模式（即理論界普遍認同的債權形式主義的物權變動模式，否認物權的無因性），這兩種完全相互背離的物權變動理論下的法律制度構建最終給我國司法實踐帶來了困惑也嚴重侵害了交易當事人的利益。

二、《合同法》第五十一條關于無權處分概念引用錯誤

“處分行為”、“負擔行為”源于以德國為首的物權變動理論下有關法律行為的區分。“處分行為”即物權行為，指引起物權變動的法律行為，用公式表示為物權行為=物權合意+公示行為（交付或登記）。“負擔行為”即債權行為，指引起物權變動的法律原因行為，用公式表示為債權行為=債權合意+一定的外在表現形式（合同、往來郵件等）。所以，在德國，一套合法完整的物權變動=債權行為+物權行為，由于德國承認

物權變動的無因性，引起物權變動的結果只需滿足物權行為即可，只是這一變動具有法律上的瑕疵，所有權人或轉讓人雖不能主張物權返還請求權但可限于侵權或不當得利請求權要求相對人承擔責任。可見，對于德國的物權變動理論，德國立法者對債權行為和物權行為進行了精細化的區分，在沒有德國一套完整的理論體系及立法體系時，完全照搬其法律體系內固有的法律概念或制度可能會帶來司法實踐的混亂。然而，我國不承認物權取得的無因性，對物權行為和債權行為并沒有像德國那樣進行了精細化的區分。與大多數大陸法系國家一樣，債權合意及物權合意同時存在于一個債權行為即合同當中。因此，用物權形式主義變動模式區分了的物權合意和債權合意的理論觀點無法去解釋同時具備債權合意和物權合意的“無權處分”行為。如果生搬硬套德國有關法律行為的區分觀點，那么《合同法》第五十一條規定“無權處分”行為即德國理論體系下的負擔行為即債權行為。在德國，即使轉讓人無處分權能，其債權行為仍然有效。至此，我國《合同法》第五十一條有關“無權處分”行為效力待定的規定就成了“四不像”。

另外，真正意義上的無權處分應是德國的物權行為。它最終導致物權變動，是一個法律行為。而《合同法》第五十一條規定的“無權處分”并不能最終導致物權的變動，引起物權變動仍需要按照《物權法》的有關規定進行交付或登記。但值得注意的是，交付或登記僅僅是事實行為并沒有包含物權合意的意思表示。

三、《合同法》第五十一條給司法實踐帶來的困惑

在現實的市場交易中我們經常會遇到下列兩種情形：其一，中間商在未取得所有權時的轉讓行為；其二，一物多賣行為。

第一種情形下，中間商在與買受人簽訂買賣合同時并沒有實際享有所有權，中間商轉讓標的物行為以自己名義進行，也沒有與實際享有標的物所有權人約定委托關系。此時，中間商轉讓財產行為系合同法51條規定的無權處分。若是機械引用這一條款則可能出現下述情形，中間商由于上游廠商貨物儲備不足或者廠商不提供供貨導致合同債務不能履行，則無權處分行為歸于無效。買受人只能依據締約過失或者不當得利主張中間代理商承擔責任。這對于買受人利益保護而言有失公平。對于前述情形，法官若是從保護交易當事人利益出發認定合同有效實難得到法律支持。類似于此種情形的還有未來物買賣以及標的物的連環交易行為。然而，也有學者另辟蹊徑，把第51條所謂處分權解釋為處分能力乃至履行能力，以表明種類物、未來物買賣、連環交易、二重買賣等情形不屬于該條所說的無權處分，而是有權處分，這些合同的法律效力不因此而受影響。但這種解釋囿于我國《合同法》51條有關無權處分的規定，一方面沒有跳出《合同法》設定“無權處分”概念的錯誤思維，另一方面又歪解了無權處分與有權處分在法律上的區分，其結果無疑與51條的“無權處分”同淪為“四不像”。

第二種情形下，出賣人就特定標的物如房產與多數買受人簽訂買賣合同，在未進行物權變動公示時，所有買賣合同有效。然而，當出賣人就其中一個買受人進行合法公示并完成物權變動之后，此時，按照合同法51條規定其他合同系無權處分行為，由于不能進行追認導致合同無效。這里就違背了《物權法》對債權

效力和物權變動效力的精確區分原則，即一物多賣合同有效因物權發生轉移而無效。對此，立法者也意識到了法官實際辦案中引用《合同法》51條出現的各種困惑，其于2009年4月24日發布的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（二）》第15條規定：“出賣人就同一標的物訂立多重買賣合同，合同均不具有合同法第五十二條規定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標的物所有權，請求追究出賣人違約責任的，人民法院應予支持。”這實際上是立法者在某些方面對于認定無權處分合同有效的一種妥協。

四、買賣司法解釋出臺，對交易雙方當事人的保護

前述提及，由于《合同法》頒布實施在《物權法》之前，而轉讓合同成立必然涉及物權的變動，但當時缺乏完善的物權理論進行立法指導。其后作為原則性的《物權法》的頒布實施本身就與以原則指導立法的《合同法》產生邏輯先后順序的錯位。更何況我國《物權法》采用的與德國物權法完全不同的變動模式，亦不承認物權無因性，這樣導致的結果勢必原則性的理論基礎與制度性的立法安排相互沖突，并給司法實踐帶來種種困惑。但所幸的是，立法者逐漸意識到這種不同法律體系內部的不協調性，并經過長期的摸索，先是進行原則性的立法即2007年頒布的《物權法》對合同效力和物權變動效力進行精細化區分；再是通過司法實踐意識到法官實際辦案的困惑，并于2009年頒布了《合同法司法解釋二》，承認了一物多賣行為合同的效力；再是經過不斷摸索以及學界對該問題的理論探討，最終形成了今年頒布的《買賣合同司法解釋》，首度承認了“無權處分”合同有效。

其實，本次買賣司法解釋的出臺意義并非僅限于理論上探討的內在立法體系的協調，更注重在對于交易雙方當事人的保護。在此之前，由于無權處分合同系效力待定合同，合同往往因所有權人不進行追認或轉讓人無法取得物權導致合同無效，買受人僅可以不當得利或締約過失主張責任承擔。但僅從公平原則的角度出發，就已經發現此項條款的安排有失公允，特別是在買受人善意的情形下。轉讓人故意隱瞞標的物真實所有權人，以合理價格與買受人達成合同，合同并沒有《合同法》規定的其他導致合同效力瑕疵情形且交易雙方當事人主體適格，但是由于所有權人未予認可，導致了買賣合同無效。買受人按照《合同法》51條規定不能向轉讓人主張違約責任。按照公平原則，標的物不能實現物權轉移應該讓有過錯的一方承擔更多的責任，然而由于《合同法》51條的安排導致了無過錯的轉讓人（轉讓人享有物權）比有過錯的轉讓人（即無權處分人）承擔了更多的責任（即違約責任）。這顯然違背了公平原則的內在價值要求。另外，按照合同相對性原理，轉讓人有處分自己權利能力并決定自己承擔何種義務的權力，轉讓人平等真實達成合同就應該受到合同約束。買賣合同由交易雙方當事人合意處分、變更。然而，《合同法》51條卻打破了這種相對性，按照《合同法》51條立法精神，交易雙方當事人之間簽訂的合同有效與否全憑所有權人掌控，其結果是游離于合同之外的所有權人享有了買賣合同的處分、變更權。也許會有人提出，立法者這樣的安排實際上是出于保護所有權人的目的。但筆者認為，這樣的制度安排并不會取得立法者所要達到的法律效

果。在不承認“無權處分”合同有效的情形下，由于合同無效導致了對無權處分人缺乏更多的約束，其結果必然導致大量無權處分人肆無忌憚的進行處分行為，這樣的結果有違立法初衷。相反，承認“無權處分”合同有效卻更有利于保護所有權人，亦不存在很多學者認為的侵害所有權人利益的擔憂。承前所述，我國《物權法》對合同效力和物權變動效力進行了精細化的區分，承認“無權處分”合同有效并不會導致物權的當然轉移，也就不存在侵害所有權人的物權利益。至于無權處分合同實現交付的情形當屬善意取得的內容，于此無關。除此之外，承認“無權處分”合同有效還能督促無權處分人謹慎合理行使自己的權利，使物權得到了更全面的保護并實現物的內在交換價值。

綜上，此次《買賣合同司法解釋》的出臺彌補了因《合同法》頒布于《物權法》之前出現的內在邏輯不足，解決了司法困惑問題，更有利于對于交易雙方當事人的保護。

五、對未來我國有關無權處分相關問題完善及立法方向的預測

《物權法》第106條規定了善意取得構成要件的問題，從條文分析，構成要件有四：（1）受讓人取得物權必須善意；（2）以合理價格轉讓物權；（3）對轉讓的物權已經合法公示；（4）轉讓人系無權處分。這是我國法律制度中唯一一條有關《合同法》51條在其他條文中的引用，這看似解決了不同法律之間的內在不協調性。但對于善意取得制度的構成，在《物權法》起草之初就曾經有過激烈的討論。在全國人民代表大會常務委員會2005年7月10日向全社會公布的《中華人民共和國物權法草案》中明確提到將“轉讓合同有效”作為善意取得制度的構成要件。這在當時是具有顛覆性意義的。因為在此之前，《合同法》已頒布實施了將近7年，承認“無權處分”合同有效作為善意取得制度的構成要件違背了《合同法》51條的規定，所以最終確定的我國《物權法》刪除了這一構成要件。（這里就不展開對“轉讓合同有效”作為善意取得制度構成要件必要性的探討）如今，《買賣合同司法解釋》已經出臺并承認了無權處分合同有效，那么未來的善意取得制度的立法就不存在之前的內在法律條文之間沖突障礙，善意取得制度有待立法者對其進一步修改完善。

結合前面分析，筆者認為，未來我國物權法立法或民法典的修訂將更進一步明確我國特有的物權變動模式，徹底摒除無權處分這一物權行為在立法條款中的引用并確定物權變動基于債權行為與公示事實行為相結合的基本原則。

第二篇：最高人民法院買賣合同司法解釋最新

最高人民法院民二庭負責人就《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問

時間：2012-06-06 10:14:00 來源：人民法院報 作者：

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[提要] 6月5日，最高人民法院召開新聞發布會，向社會公布《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。可以說，《解釋》的公布和實施，對于保護買賣合同當事人的合法權益，維護社會主義市場經濟公平交易秩序，都具有十分重要的意義。

6月5日，最高人民法院召開新聞發布會，向社會公布《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。發布會后，最高人民法院民二庭負責人回答了記者提問。

出臺背景和經過

記者：現行合同法第九章已經以46個條文的容量規定了買賣合同法則，請問最高人民法院為什么還要出臺這部司法解釋？起草這部司法解釋都經歷了哪些程序？這部司法解釋主要包括哪些內容？

負責人：買賣合同是所有有償合同的典范，是社會經濟生活中最典型、最普遍、最基本的交易形式。

人民法院司法統計數據顯示，歷年來民商事糾紛案件中，買賣合同糾紛案件的數量一直相當龐大，即便是2008年全球金融危機蔓延過程中發生的民商事糾紛，買賣合同糾紛數量也是位居首位。無論是交易實踐還是審判實務，均表明買賣合同是現實經濟生活中最基本、最常見、也最重要的交易形式。合同法第九章通過46個條文規定了買賣合同法則，居于合同法分則規定的有名合同之首，買賣合同案件審理中需要遵循的原則和判斷標準亦常為其他有名合同所借鑒，因此，在合同法分則中占據統領地位的買賣合同章堪稱合同法的“小總則”。

然而，由于合同法第九章的46個條文難以涵蓋買賣合同關系的復雜性和多樣性以及市場交易日新月異的變化，特別是在合同法施行以來，各級人民法院在貫徹適用合同法第九章的過程中，遇到諸多新情況和新問題。對買賣合同相關規定的不同理解，導致民商事審判實踐對合同法買賣合同章及相關規定的適用上存在較大差異，從而影響了司法的嚴肅性和統一性。為了及時指導各級人民法院公正審理買賣合同糾紛案件，依法保護當事人的合法權益，規范市場交易行為，提高買賣合同法則的可操作性，最高法院于2000年3月正式立項，決定制定關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋，并委派民二庭負責起草。

最高法院民二庭對該司法解釋進行了深入調研和充分論證，廣泛征求了各級人民法院、全國人大法工委、國務院法制辦、商務部、工商總局、住房和城鄉建設保障部、中國人民銀行等各部門意見。特別是多次征求合同法起草人梁慧星教授、王利明教授、崔建遠教授以及合同法專家韓世遠教授、王軼教授、劉凱湘教授、李永軍教授的意見。為了使司法解釋更符合市場交易實際和審判實踐的要求，更好地保護各方當事人的合法權益，我們還通過最高人民法院網向社會公開征求意見。該司法解釋起草工作歷時十二年，起草十二稿。2012年3月31日最高人民法院審判委員會第1545次會議討論通過了該司法解釋。

《解釋》包括8個部分，總計46條，主要對買賣合同的成立及效力、標的物交付和所有權轉移、標的物毀損滅失的風險負擔、標的物的檢驗、違約責任、所有權保留、特種買賣等方面如何具體適用法律作出明確的規定。

買賣合同效力的認定

記者：合同的效力認定對于市場交易發展和交易秩序穩定影響甚巨，請問這部司法解釋在買賣合同效力的認定方面有什么新的進展？

負責人：現代合同法或買賣法最為重要的基本精神或價值目標就是鼓勵合同交易，增進社會財富。市場交易越頻繁，市場經濟越能充分發展，社會財富和國家財富越能迅速增加。實踐不斷證明，隨著社會關系的日益復雜和市場經濟日益繁榮，不適當地宣告合同無效，不僅增加交易成本、阻礙經濟發展，而且不利于對當事人意志的尊重，甚至導致民事主體對民商法的信仰危機。

合同法頒行之后，為了保障交易的安全順利進行，保障我國經濟順利轉型，提升國家經濟實力，最高法院貫徹“鼓勵交易、增加財富”的原則，發布《合同法解釋

（一）》和《合同法解釋

（二）》等司法解釋，嚴格規制對合同的無效認定。例如，其特別強調，人民法院確認合同無效的依據，只能是全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規，絕對不能再以地方性法規、行政規章作為依據。并對合同法第52條第（五）項規定的“強制性規定”作出限縮性解釋，即“強制性規定是指效力性強制性規定”，進一步減少了認定合同無效的事由。

鑒于買賣合同是社會經濟生活中最典型、最普遍、最基本的交易形式，買賣合同的效力不僅事關交易關系的穩定和當事人合法權益之保護，而且關涉市場經濟的健康發展。因此，《解釋》繼續遵循該原則和司法立場，針對在市場交易活動中存在形形色色的預約，諸如認購書、訂購書、預訂書、意向書、允諾書、備忘錄等預約的法律效力，明確承認其獨立契約效力，固定雙方交易機會，制裁惡意預約人。對于實務中常見的出賣人在締約和履約時沒有所有權或處分權的買賣合同的效力問題，明確地予以肯定，旨在防止大量買賣合同遭遇無效認定之命運，更周到地保護買受人之權益，明晰交易主體之間的法律關系，強化社會信用，維持交易秩序，確保市場交易順暢，推動市場經濟更加健康有序地發展。

強力維護誠信原則

記者：在當前買賣合同交易實踐中，違背誠信、有失公平的行為屢見不鮮，請問《解釋》在維護誠信原則，保護當事人合法權益，保障市場公平交易秩序方面有何具體體現？

負責人：在買賣合同交易實務中，經常出現當事人在買賣合同中訂入不公平條款或有違誠信之內容，這既侵害了對方當事人的合法權益，也損害了社會公共利益和市場交易秩序。

有鑒于此，《解釋》在制定中，始終在對雙方當事人平等保護的前提下，注重規制和制裁違背誠信之行為，以實現雙方權益平衡，維護公平交易秩序。簡單舉幾個例子:

第一，在動產一物數賣情形中，各買受人均要求實際履行合同的，《解釋》基于誠實信用原則，否定了出賣人的自主選擇權。

第二，在路貨買賣中，出賣人在締約時已經知道風險事實卻故意隱瞞風險事實的，《解釋》規定風險由出賣人負擔。

第三，對標的物檢驗期間或者質量保證期約定過短導致買受人難以在檢驗期間內完成全面檢驗的情形，《解釋》明確規定人民法院應當認定該期間為買受人對外觀瑕疵提出異議的期間，并根據本解釋規定確定買受人對隱蔽瑕疵提出異議的合理期間，以此彰顯對處于弱勢地位的買受人利益的保護。

第四，對標的物異議期間經過后的出賣人自愿承擔違約責任后又翻悔的，《解釋》明確規定出賣人自愿承擔違約責任后，不得以期間經過為由翻悔，意在體現和維護誠實信用原則。

第五，對出賣人明知標的物有瑕疵而故意不告知買受人時的瑕疵擔保責任減免特約的效力認定問題，《解釋》認為，雖然買賣合同當事人可以通過特約減免出賣人的瑕疵擔保責任，但在出賣人明知標的物有瑕疵而故意或者因重大過失而不告知買受人時，屬于隱瞞事實真相的欺詐行為，有悖誠實信用原則，因此對于這種特約的效力，人民法院不予支持。

第六，對當事人特約違反合同法第167條第1款規定時的效力認定等問題，鑒于合同法第167條第1款的目的在于保護買受人的期限利益，旨在體現分期付款買賣的制度功能，因此，如果當事人的特約違反上述規定，損害了買受人的期限利益的，《解釋》規定不應承認該約定的效力。

可以說，《解釋》的公布和實施，對于保護買賣合同當事人的合法權益，維護社會主義市場經濟公平交易秩序，都具有十分重要的意義。

電子信息產品的交付方式

記者：在現實生活中，存在有大量的以無實物載體的電子信息產品為標的物的買賣合同。此類買賣合同是否適用這部司法解釋？怎么認定這些電子信息產品的交付方式？

負責人：近二三十年來，隨著信息技術的發展和網絡的普及，以電子信息產品為交易對象的買賣合同的數量和交易額日益增加，成為買賣合同中越來越重要的交易類型。

傳統的買賣合同的標的物均為有體物，而電子信息產品卻與此不同，它既可以存儲于特定的實物載體，如刻錄在光盤上的音樂作品；也可以脫離于有體物，以數字化編碼的形式存儲于計算機系統中。

對于標的物是有物質載體的電子信息產品的買賣合同而言，在交付規則上，與一般的買賣合同無異，應適用合同法及《解釋》的規定。對于標的物是無實物載體的電子信息產品的買賣合同而言，雖然買賣雙方并未實際交付有體物，但仍是以出賣人向買受人交付電子信息產品、買受人給付價款的方式履行合同。因此，在我國未就電子信息產品的買賣交易制定專門的法律法規以前，應當適用合同法及《解釋》的規定。

無實物載體的電子信息產品具有顯著區別于傳統買賣合同標的物的特征，例如不以實物承載為必要、使用后無損耗、其本身易于復制并可迅速傳播等等。因此，對于標的物是無實物載體的信息產品買賣合同而言，其法律規則具有一定的特殊性。就交付問題而言，合同法中有關買賣合同的交付方式的規定均以有體物的交付為原型，但信息產品已經逐步脫離了實物載體的束縛，更多的是以電子化的方式傳送，以在線接收或者網絡下載的方式實現交付，買賣雙方都不接觸實物載體，這與傳統的買賣合同中，出賣人向買受人轉移對標的物的占有，并轉移標的物所有權的交付方式有較大差異。

如何認定無實物載體的電子信息產品的交付呢？《解釋》對此作出專門規定。首先，如果買賣雙方對交付問題有約定的，遵照其約定；沒有約定或者約定不明的，當事人可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。如果按照上述規則仍不能確定的，買受人收到約定的電子信息產品或者權利憑證即為交付。換言之，《解釋》根據電子信息產品的特點，確定了兩種具體的交付方式：一是交付權利憑證，二是以在線網絡傳輸的方式接收或者下載該信息產品。

對第一種交付方式而言，買賣雙方交付的并非電子信息產品本身，而是僅交付電子信息產品的權利憑證，比如訪問或使用特定信息產品的密碼。在此情形下，買受人取得權利憑證后，即可自由決定取得、使用該電子信息產品的時間，因此，不宜以買受人收到該電子信息產品為標準來確定交付是否完成，買受人收到該電子信息產品權利憑證的，即應認定出賣人已完成交付義務。

對第二種交付方式而言，買賣雙方以電子數據在線傳輸方式實現電子信息產品的交付。信息產品的傳輸過程包括出賣人發出信息產品和買受人接收信息產品兩個不同階段。由于技術、網絡、計算機系統的原因，出賣人發出電子信息產品并不必然引起買受人收到信息產品的后果。因此，如果以出賣人發出電子信息產品為交付標準，有可能產生買受人雖未能實際接收到該電子信息產品，仍須承擔給付價款的合同義務的法律后果，難免有失公允。考慮到電子信息產品的出賣人在電子信息產品的制作及傳輸方式選擇方面有更明顯的優勢地位，《解釋》規定，以買受人收到約定的電子信息產品為完成交付的標準。

《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

為正確審理買賣合同糾紛案件，根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國物權法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律的規定，結合審判實踐，制定本解釋。

一、買賣合同的成立及效力

第一條 當事人之間沒有書面合同，一方以送貨單、收貨單、結算單、發票等主張存在買賣合同關系的，人民法院應當結合當事人之間的交易方式、交易習慣以及其他相關證據，對買賣合同是否成立作出認定。

對賬確認函、債權確認書等函件、憑證沒有記載債權人名稱，買賣合同當事人一方以此證明存在買賣合同關系的，人民法院應予支持，但有相反證據足以推翻的除外。

第二條當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。

第三條當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。

出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。

第四條人民法院在按照合同法的規定認定電子交易合同的成立及效力的同時，還應當適用電子簽名法的相關規定。

二、標的物交付和所有權轉移

第五條 標的物為無需以有形載體交付的電子信息產品，當事人對交付方式約定不明確，且依照合同法第六十一條的規定仍不能確定的，買受人收到約定的電子信息產品或者權利憑證即為交付。

第六條 根據合同法第一百六十二條的規定，買受人拒絕接收多交部分標的物的，可以代為保管多交部分標的物。買受人主張出賣人負擔代為保管期間的合理費用的，人民法院應予支持。

買受人主張出賣人承擔代為保管期間非因買受人故意或者重大過失造成的損失的，人民法院應予支持。

第七條 合同法第一百三十六條規定的“提取標的物單證以外的有關單證和資料”，主要應當包括保險單、保修單、普通發票、增值稅專用發票、產品合格證、質量保證書、質量鑒定書、品質檢驗證書、產品進出口檢疫書、原產地證明書、使用說明書、裝箱單等。

第八條 出賣人僅以增值稅專用發票及稅款抵扣資料證明其已履行交付標的物義務，買受人不認可的，出賣人應當提供其他證據證明交付標的物的事實。

合同約定或者當事人之間習慣以普通發票作為付款憑證，買受人以普通發票證明已經履行付款義務的，人民法院應予支持，但有相反證據足以推翻的除外。

第九條 出賣人就同一普通動產訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下，買受人均要求實際履行合同的，應當按照以下情形分別處理：

（一）先行受領交付的買受人請求確認所有權已經轉移的，人民法院應予支持；

（二）均未受領交付，先行支付價款的買受人請求出賣人履行交付標的物等合同義務的，人民法院應予支持；

（三）均未受領交付，也未支付價款，依法成立在先合同的買受人請求出賣人履行交付標的物等合同義務的，人民法院應予支持。

第十條 出賣人就同一船舶、航空器、機動車等特殊動產訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下，買受人均要求實際履行合同的，應當按照以下情形分別處理：

（一）先行受領交付的買受人請求出賣人履行辦理所有權轉移登記手續等合同義務的，人民法院應予支持；

（二）均未受領交付，先行辦理所有權轉移登記手續的買受人請求出賣人履行交付標的物等合同義務的，人民法院應予支持；

（三）均未受領交付，也未辦理所有權轉移登記手續，依法成立在先合同的買受人請求出賣人履行交付標的物和辦理所有權轉移登記手續等合同義務的，人民法院應予支持；

（四）出賣人將標的物交付給買受人之一，又為其他買受人辦理所有權轉移登記，已受領交付的買受人請求將標的物所有權登記在自己名下的，人民法院應予支持。

三、標的物風險負擔

第十一條 合同法第一百四十一條第二款第（一）項規定的“標的物需要運輸的”，是指標的物由出賣人負責辦理托運，承運人系獨立于買賣合同當事人之外的運輸業者的情形。標的物毀損、滅失的風險負擔，按照合同法第一百四十五條的規定處理。

第十二條 出賣人根據合同約定將標的物運送至買受人指定地點并交付給承運人后，標的物毀損、滅失的風險由買受人負擔，但當事人另有約定的除外。

第十三條 出賣人出賣交由承運人運輸的在途標的物，在合同成立時知道或者應當知道標的物已經毀損、滅失卻未告知買受人，買受人主張出賣人負擔標的物毀損、滅失的風險的，人民法院應予支持。

第十四條 當事人對風險負擔沒有約定，標的物為種類物，出賣人未以裝運單據、加蓋標記、通知買受人等可識別的方式清楚地將標的物特定于買賣合同，買受人主張不負擔標的物毀損、滅失的風險的，人民法院應予支持。

四、標的物檢驗

第十五條 當事人對標的物的檢驗期間未作約定，買受人簽收的送貨單、確認單等載明標的物數量、型號、規格的，人民法院應當根據合同法第一百五十七條的規定，認定買受人已對數量和外觀瑕疵進行了檢驗，但有相反證據足以推翻的除外。

第十六條 出賣人依照買受人的指示向第三人交付標的物，出賣人和買受人之間約定的檢驗標準與買受人和第三人之間約定的檢驗標準不一致的，人民法院應當根據合同法第六十四條的規定，以出賣人和買受人之間約定的檢驗標準為標的物的檢驗標準。

第十七條 人民法院具體認定合同法第一百五十八條第二款規定的“合理期間”時，應當綜合當事人之間的交易性質、交易目的、交易方式、交易習慣、標的物的種類、數量、性質、安裝和使用情況、瑕疵的性質、買受人應盡的合理注意義務、檢驗方法和難易程度、買受人或者檢驗人所處的具體環境、自身技能以及其他合理因素，依據誠實信用原則進行判斷。

合同法第一百五十八條第二款規定的“兩年”是最長的合理期間。該期間為不變期間，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規定。

第十八條 約定的檢驗期間過短，依照標的物的性質和交易習慣，買受人在檢驗期間內難以完成全面檢驗的，人民法院應當認定該期間為買受人對外觀瑕疵提出異議的期間，并根據本解釋第十七條第一款的規定確定買受人對隱蔽瑕疵提出異議的合理期間。

約定的檢驗期間或者質量保證期間短于法律、行政法規規定的檢驗期間或者質量保證期間的，人民法院應當以法律、行政法規規定的檢驗期間或者質量保證期間為準。

第十九條 買受人在合理期間內提出異議，出賣人以買受人已經支付價款、確認欠款數額、使用標的物等為由，主張買受人放棄異議的，人民法院不予支持，但當事人另有約定的除外。

第二十條 合同法第一百五十八條規定的檢驗期間、合理期間、兩年期間經過后，買受人主張標的物的數量或者質量不符合約定的，人民法院不予支持。

出賣人自愿承擔違約責任后，又以上述期間經過為由翻悔的，人民法院不予支持。

五、違約責任

第二十一條 買受人依約保留部分價款作為質量保證金，出賣人在質量保證期間未及時解決質量問題而影響標的物的價值或者使用效果，出賣人主張支付該部分價款的，人民法院不予支持。

第二十二條 買受人在檢驗期間、質量保證期間、合理期間內提出質量異議，出賣人未按要求予以修理或者因情況緊急，買受人自行或者通過第三人修理標的物后，主張出賣人負擔因此發生的合理費用的，人民法院應予支持。

第二十三條 標的物質量不符合約定，買受人依照合同法第一百一十一條的規定要求減少價款的，人民法院應予支持。當事人主張以符合約定的標的物和實際交付的標的物按交付時的市場價值計算差價的，人民法院應予支持。

價款已經支付，買受人主張返還減價后多出部分價款的，人民法院應予支持。

第二十四條 買賣合同對付款期限作出的變更，不影響當事人關于逾期付款違約金的約定，但該違約金的起算點應當隨之變更。

買賣合同約定逾期付款違約金，買受人以出賣人接受價款時未主張逾期付款違約金為由拒絕支付該違約金的，人民法院不予支持。

買賣合同約定逾期付款違約金，但對賬單、還款協議等未涉及逾期付款責任，出賣人根據對賬單、還款協議等主張欠款時請求買受人依約支付逾期付款違約金的，人民法院應予支持，但對賬單、還款協議等明確載有本金及逾期付款利息數額或者已經變更買賣合同中關于本金、利息等約定內容的除外。

買賣合同沒有約定逾期付款違約金或者該違約金的計算方法，出賣人以買受人違約為由主張賠償逾期付款損失的，人民法院可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率為基礎，參照逾期罰息利率標準計算。

第二十五條 出賣人沒有履行或者不當履行從給付義務，致使買受人不能實現合同目的，買受人主張解除合同的，人民法院應當根據合同法第九十四條第（四）項的規定，予以支持。

第二十六條 買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續適用違約金條款的，人民法院應予支持；但約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院可以參照合同法第一百一十四條第二款的規定處理。

第二十七條 買賣合同當事人一方以對方違約為由主張支付違約金，對方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構成違約等為由進行免責抗辯而未主張調整過高的違約金的，人民法院應當就法院若不支持免責抗辯，當事人是否需要主張調整違約金進行釋明。

一審法院認為免責抗辯成立且未予釋明，二審法院認為應當判決支付違約金的，可以直接釋明并改判。

第二十八條 買賣合同約定的定金不足以彌補一方違約造成的損失，對方請求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償的數額總和不應高于因違約造成的損失。

第二十九條 買賣合同當事人一方違約造成對方損失，對方主張賠償可得利益損失的，人民法院應當根據當事人的主張，依據合同法第一百一十三條、第一百一十九條、本解釋第三十條、第三十一條等規定進行認定。

第三十條 買賣合同當事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發生也有過錯，違約方主張扣減相應的損失賠償額的，人民法院應予支持。

第三十一條 買賣合同當事人一方因對方違約而獲有利益，違約方主張從損失賠償額中扣除該部分利益的，人民法院應予支持。

第三十二條 合同約定減輕或者免除出賣人對標的物的瑕疵擔保責任，但出賣人故意或者因重大過失不告知買受人標的物的瑕疵，出賣人主張依約減輕或者免除瑕疵擔保責任的，人民法院不予支持。

第三十三條 買受人在締約時知道或者應當知道標的物質量存在瑕疵，主張出賣人承擔瑕疵擔保責任的，人民法院不予支持，但買受人在締約時不知道該瑕疵會導致標的物的基本效用顯著降低的除外。

六、所有權保留

第三十四條 買賣合同當事人主張合同法第一百三十四條關于標的物所有權保留的規定適用于不動產的，人民法院不予支持。

第三十五條 當事人約定所有權保留，在標的物所有權轉移前，買受人有下列情形之一，對出賣人造成損害，出賣人主張取回標的物的，人民法院應予支持：

（一）未按約定支付價款的；

（二）未按約定完成特定條件的；

（三）將標的物出賣、出質或者作出其他不當處分的。

取回的標的物價值顯著減少，出賣人要求買受人賠償損失的，人民法院應予支持。

第三十六條 買受人已經支付標的物總價款的百分之七十五以上，出賣人主張取回標的物的，人民法院不予支持。

在本解釋第三十五條第一款第（三）項情形下，第三人依據物權法第一百零六條的規定已經善意取得標的物所有權或者其他物權，出賣人主張取回標的物的，人民法院不予支持。

第三十七條 出賣人取回標的物后，買受人在雙方約定的或者出賣人指定的回贖期間內，消除出賣人取回標的物的事由，主張回贖標的物的，人民法院應予支持。

買受人在回贖期間內沒有回贖標的物的，出賣人可以另行出賣標的物。

出賣人另行出賣標的物的，出賣所得價款依次扣除取回和保管費用、再交易費用、利息、未清償的價金后仍有剩余的，應返還原買受人；如有不足，出賣人要求原買受人清償的，人民法院應予支持，但原買受人有證據證明出賣人另行出賣的價格明顯低于市場價格的除外。

七、特種買賣

第三十八條 合同法第一百六十七條第一款規定的“分期付款”，系指買受人將應付的總價款在一定期間內至少分三次向出賣人支付。

分期付款買賣合同的約定違反合同法第一百六十七條第一款的規定，損害買受人利益，買受人主張該約定無效的，人民法院應予支持。

第三十九條 分期付款買賣合同約定出賣人在解除合同時可以扣留已受領價金，出賣人扣留的金額超過標的物使用費以及標的物受損賠償額，買受人請求返還超過部分的，人民法院應予支持。

當事人對標的物的使用費沒有約定的，人民法院可以參照當地同類標的物的租金標準確定。

第四十條 合同約定的樣品質量與文字說明不一致且發生糾紛時當事人不能達成合意，樣品封存后外觀和內在品質沒有發生變化的，人民法院應當以樣品為準；外觀和內在品質發生變化，或者當事人對是否發生變化有爭議而又無法查明的，人民法院應當以文字說明為準。

第四十一條 試用買賣的買受人在試用期內已經支付一部分價款的，人民法院應當認定買受人同意購買，但合同另有約定的除外。

在試用期內，買受人對標的物實施了出賣、出租、設定擔保物權等非試用行為的，人民法院應當認定買受人同意購買。

第四十二條 買賣合同存在下列約定內容之一的，不屬于試用買賣。買受人主張屬于試用買賣的，人民法院不予支持：

（一）約定標的物經過試用或者檢驗符合一定要求時，買受人應當購買標的物；

（二）約定第三人經試驗對標的物認可時，買受人應當購買標的物；

（三）約定買受人在一定期間內可以調換標的物；

（四）約定買受人在一定期間內可以退還標的物。

第四十三條 試用買賣的當事人沒有約定使用費或者約定不明確，出賣人主張買受人支付使用費的，人民法院不予支持。

八、其他問題

第四十四條 出賣人履行交付義務后訴請買受人支付價款，買受人以出賣人違約在先為由提出異議的，人民法院應當按照下列情況分別處理：

（一）買受人拒絕支付違約金、拒絕賠償損失或者主張出賣人應當采取減少價款等補救措施的，屬于提出抗辯；

（二）買受人主張出賣人應支付違約金、賠償損失或者要求解除合同的，應當提起反訴。

第四十五條 法律或者行政法規對債權轉讓、股權轉讓等權利轉讓合同有規定的，依照其規定；沒有規定的，人民法院可以根據合同法第一百二十四條和第一百七十四條的規定，參照適用買賣合同的有關規定。

權利轉讓或者其他有償合同參照適用買賣合同的有關規定的，人民法院應當首先引用合同法第一百七十四條的規定，再引用買賣合同的有關規定。

第四十六條 本解釋施行前本院發布的有關購銷合同、銷售合同等有償轉移標的物所有權的合同的規定,與本解釋抵觸的，自本解釋施行之日起不再適用。

本解釋施行后尚未終審的買賣合同糾紛案件，適用本解釋；本解釋施行前已經終審，當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的，不適用本解釋。

第三篇：買賣合同司法解釋理解

一、買賣合同的成立及效力

第一條 當事人之間沒有書面合同，一方以送貨單、收貨單、結算單、發票等主張存在買賣合同關系的，人民法院應當結合當事人之間的交易方式、交易習慣以及其他相關證據，對買賣合同是否成立作出認定。

理解：

1.送貨單、收貨單等交貨憑證作為間接證據僅能夠證明相對人收到貨物的事實，不能排除送貨人基于其他法律關系或者事實接受貨物的可能，因此不能獨立證明買賣合同的成立。

2.實踐中沒有書面合同的買賣交易大量存在，如果相對人簡單否認收貨事實與買賣合同有關，或者以簽收人非其工作人員、不認可簽收人員有權代表其簽字為由，否認買賣關系的存在，人民法院直接據此否定買賣合同成立的事實，不僅陷出賣人于不公境地，而且不利于鼓勵買賣交易和引導買賣合同誠信履約行為。

3.在無書面買賣合同的情況下，就買賣合同成立的事實而言，主張合同成立的乙方的舉證能力較弱，否認合同成立的乙方舉證能力較強。就舉證責任分配而言，一方當事人提出送貨單、收貨單等交貨憑證，可視為其已經完成對合同成立并履行的舉證責任。人民法院要求相對人就否認買賣合同成立的事實承擔舉證責任，亦無不公。

4.交易方式：指某一類買賣合同締結與履行所通行的共同方式。

5.交易習慣：指交易中的慣常做法。具體包括：1）行業慣例和地區慣例。2）為當事人之間經常使用的慣常做法。交易習慣由提出主張的一方當事人承擔舉證責任。

對賬確認函、債權確認書等函件、憑證沒有記載債權人名稱，買賣合同當事人一方以此證明存在買賣合同關系的，人民法院應予支持，但有相反證據足以推翻的除外。理解：

1.沒有記載債權人名稱不影響其記載內容的真實性。債務人出具的對賬確認函等足以證明債務人承認債務存在的事實。在無相反證據證明的情況下，債權人持有該憑證，即推定為合法的債權人，雙方間存在明確的債權債務關系。

2.沒有完整寫明債權人憑證的所有內容，責任在于債務人。因此債權人持有該債務憑證，即完成證明其享有買賣合同中的合法債權的舉證責任。如債務人欲否認應負舉證責任。

第二條當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來

一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。

理解

1.預約的效力主要存在四種學說：必須磋商說、應當締約說、內容決定說、視為本約說（預

約已具備本約之要點時）。司法解釋采取了“應當締約說”。因為設立預約制度的目的在于締結本約，而非促使雙方進行磋商。當然，“應當締約說”并不意味著必須確保每個預約均能促成本約，根本目的仍在于保護善意預約人，促使誠信談判，如經善意磋商最終未能締結本約，不構成對其中一方當事人利益的損害。

2.關于違約責任：依據合同法107條，承擔違約責任的方式包括繼續履行、采取補救措施

或者賠償損失等。鑒于預約合同履行標的為締結本約的行為，并無交易內容，故采取補救措施等不適用。僅繼續履行、賠償損失、支付違約金或適用定金罰則存在可能性。其中關于能否繼續履行，即強制締結本約，征求意見稿中曾有肯定說、否定說兩種意見，本解釋并未明確態度，待實踐中進一步檢驗。

3.關于賠償范圍：預約違約損失賠償應以本約的信賴利益為限。信賴利益通常包括所受損

失和所失利益。所受損失至少應包含四項：1）訂立預約合同所支付的各項費用，如交通費、通訊費2）準備為簽訂買賣合同所支付的費用，如考察費、餐飲住宿費。3）已付款項的法定孳息；4）提供擔保造成的損失。所失利益：司法解釋未支持。因機會損失目前難以界定，預約合同僅為喪失訂立合同的機會并無可得利益損失。

第三條當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。

出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。

1.依據合同法第51條規定，“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”那么，若事后未取得追認也未取得處分權的，合同是否有效？從司法解釋該條表述看，合同仍為有效。

2.我國學界通說盡管并未完全接受德國法上的物權行為獨立性和無因性理論，但已經接受

了處分行為與負擔行為的概念。如物權法第15條關于“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力”的規定。因此，在解釋《合同法》第132條魚51條關系時，應特別區分負擔行為和處分行為。第51條的“處分”應定位為處分行為，不包括負擔行為。第51條后半段實際上應是“??該處分行為有效”。

第四條人民法院在按照合同法的規定認定電子交易合同的成立及效力的同時，還應當適用電子簽名法的相關規定。

理解：電子簽名法與合同法中關于電子合同的相關規定是互補關系，如果雙方當事人對合同是否成立及生效發生爭議，則更多地適用《合同法》中相關規定，如涉及到合同簽約主體的身份認定以及電子采購單的證據效力等問題，則會更多的依據電子簽名法。目前我國電子交易合同在證據上也屬于書證的一種。針對電子合同簽約主體的身份認定，電子簽名法規定了可靠的電子簽名的認定條件，并明確規定可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。就數據電文的證據效力問題，電子簽名法明確規定了數據電文作為原件使用應符合的要求，并在第三條第二款規定當事人約定使用電子簽名、數據電文的文書，不得僅依其采用電子簽名、數據電文的形式而否定其法律效力。

第四篇：買賣合同司法解釋解讀

《買賣合同解釋》考點解讀

第一部分 買賣合同的成立及效力

知識點 1：合同關系之證明

第一條 當事人之間沒有書面合同，一方以送貨單、收貨單、結算單、發票

等主張存在買賣合同關系的，人民法院應當結合當事人之間的交易方式、交易習

慣以及其他相關證據，對買賣合同是否成立作出認定。

對賬確認函、債權確認書等函件、憑證沒有記載債權人名稱，買賣合同當事

人一方以此證明存在買賣合同關系的，人民法院應予支持，但有相反證據足以推 翻的除外。

知識點 2：預約合同之效力

第二條 當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請 求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院 應予支持。

知識點 3：無權處分合同之效力

第三條 當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為

由主張合同無效的，人民法院不予支持。（無權處分的買賣合同由效力待定改成有效。）無論善意惡意，合同均有效。均可以追究物權處分人的違約責任。

合同有效，善意取得依然成立。合同一定是有效的，第三人是善意，則第三人有機會構成善意取得。（106條）（三個要件：善意。合理對價。交付，三者缺一不可，如未交付，不一定可以取得物權。但可以追究出賣人的違約責任）

如第三人是惡意，則合同依然有效。但不能善意取得。無論是否交付，物權所有人要是不追認，必須交還。但買受人仍然可以要求追究出賣人的違約責任。）

出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求

出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。

第二部分 標的物交付和所有權轉移

知識點 4：電子信息產品的交付

如電子書，眾合錄音，無實物載體。兩種方式電子信息產品或者權利憑證即

第五條 標的物為無需以有形載體交付的電子信息產品，當事人對交付方式約定不明確，且依照合同法第六十一條的規定仍不能確定的，買受人收到約定的電子信息產品或者權利憑證即為交付。

知識點 5：超過約定數量交付的處理

第六條 根據合同法第一百六十二條的規定，買受人拒絕接收多交部分標的物的，可以代為保管多交部分標的物。買受人主張出賣人負擔代為保管期間的合理費用的，人民法院應予支持。（代為保管的合同費用，可以要求出賣人支付）

買受人主張出賣人承擔代為保管期間非因買受人故意或者重大過失造成的 損失的，人民法院應予支持。

原因是出賣人的瑕疵履行。出賣人是受益者，買方是善意協助義務。

知識點 6：交付義務已履行之證明

第八條 出賣人僅以增值稅專用發票及稅款抵扣資料證明其已履行交付標的物義務，買受人不認可的，出賣人應當提供其他證據證明交付標的物的事實。合同約定或者當事人之間習慣以普通發票作為付款憑證，買受人以普通發票

證明已經履行付款義務的，人民法院應予支持，但有相反證據足以推翻的除外。

區分了增值稅專用發票和普通發票，增值稅發票一般不能作為付款的憑證，普通發票沒有例外可以作為已經交付的憑證。因為其開稅時間有任意性。因為先開發票后交付的情形存在。因此增值稅發票不能作為其已經履行交付的憑證。普通發票具有收據的功能，一般不存在先開票后交貨的情形，前提是合同約定，和當事人之間習慣

知識點 7：多重買賣場合下的履行規則

第九條 出賣人就同一普通動產訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情

況下，買受人均要求實際履行合同的，應當按照以下情形分別處理：

（先行受領交付，先行支付價款，依法成立在先合同）

（一）先行受領交付的買受人請求確認所有權已經轉移的，人民法院應予支

持；

（二）均未受領交付，先行支付價款的買受人請求出賣人履行交付標的物等

合同義務的，人民法院應予支持；

（三）均未受領交付，也未支付價款，依法成立在先合同的買受人請求出賣

人履行交付標的物等合同義務的，人民法院應予支持

第十條 出賣人就同一船舶、航空器、機動車等特殊動產訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下，買受人均要求實際履行合同的，應當按照以下情形

分別處理：（先行受領交付的，先行辦理所有權轉移登記手續，依法成立在先合同的。交付優先于登記）

（一）先行受領交付的買受人請求出賣人履行辦理所有權轉移登記手續等合行交付標的物等合同義務的，人民法院應予支持；

（三）均未受領交付，也未辦理所有權轉移登記手續，依法成立在先合同的買受人請求出賣人履行交付標的物和辦理所有權轉移登記手續等合同義務的，人

民法院應予支持；

（四）出賣人將標的物交付給買受人之一，又為其他買受人辦理所有權轉移

登記，已受領交付的買受人請求將標的物所有權登記在自己名下的，人民法院應

予支持。

第三部分 標的物風險負擔

前提風險負擔非歸因于任何一方當事認定的原因導致該標的物毀損滅失。

知識點 8：代辦托運之認定

第十一條 合同法第一百四十一條第二款第（一）項規定的“標的物需要運

輸的”，是指標的物由出賣人負責辦理托運，承運人系獨立于買賣合同當事人之

外的運輸業者的情形。標的物毀損、滅失的風險負擔，按照合同法第一百四十五 條的規定處理。

代表托運的界定。（約定了交付地點，交付地點后所有權和風險都轉移給買方。沒有約定交付地點，貨交第一承運人后，所有權和風險都轉移給買方）

第一百四十一條 出賣人應當按照約定的地點交付標的物。

當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，適用下列規定：

（一）標的物需要運輸的，出賣人應當將標的物交付給第一承運人以運交給買受人；

（二）標的物不需要運輸，出賣人和買受人訂立合同時知道標的物在某一地點的，出賣人應當在該地點交付標的物；不知道標的物在某一地點的，應當在出賣人訂立合同時的營業地交付標的物。

第一百四十五條 當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，依照本法第一百四十一條第二款第一項的規定標的物需要運輸的，出賣人將標的物交付給第一承運人后，標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔。

知識點 9：標的物需運送場合的風險負擔

第十二條 出賣人根據合同約定將標的物運送至買受人指定地點并交付給

承運人后，標的物毀損、滅失的風險由買受人負擔，但當事人另有約定的除外。約定了交付地點，無論是將交付給買受人還是承運人，風險均轉移）

知識點 10：出賣人的貨損告知義務

第十三條 出賣人出賣交由承運人運輸的在途標的物，在合同成立時知道或

者應當知道標的物已經毀損、滅失卻未告知買受人，買受人主張出賣人負擔標的物毀損、滅失的風險的，人民法院應予支持。

第十四條 當事人對風險負擔沒有約定，標的物為種類物，出賣人未以裝運

單據、加蓋標記、通知買受人等可識別的方式清楚地將標的物特定于買賣合同，買受人主張不負擔標的物毀損、滅失的風險的，人民法院應予支持。

（風險負擔應該以標的物的特定化為前提）

第四部分 違約責任（標的物的檢驗違約責任

知識點 12：質量瑕疵的違約責任承擔

（權利瑕疵擔保責任、質量瑕疵擔保責任。檢驗期合同法157、158）

第二十三條 標的物質量不符合約定，買受人依照合同法第一百一十一條的規定要求減少價款的，人民法院應予支持。當事人主張以符合約定的標的物和實

際交付的標的物按交付時的市場價值計算差價的，人民法院應予支持。

質量瑕疵減價的計算（考法交付時：以交付時的市場價值與符合約定的標的物的差價）

價款已經支付，買受人主張返還減價后多出部分價款的，人民法院應予支持。

（如果數額全部支付了，返還減價后多出部分價款）

知識點 13：逾期付款的違約責任

第二十四條 買賣合同對付款期限作出的變更，不影響當事人關于逾期付款

違約金的約定，但該違約金的起算點應當隨之變更。

（起算點是變更后的。不影響逾期付款

違約金）

買賣合同約定逾期付款違約金，買受人以出賣人接受價款時未主張逾期付款

違約金為由拒絕支付該違約金的，人民法院不予支持。

（接受付款不影響逾期付款違約金的主張）

買賣合同約定逾期付款違約金，但對賬單、還款協議等未涉及逾期付款責任，出賣人根據對賬單、還款協議等主張欠款時請求買受人依約支付逾期付款違約金的，人民法院應予支持，但對賬單、還款協議等明確載有本金及逾期付款利息數 額或者已經變更買賣合同中關于本金、利息等約定內容的除外。

（對逾期付款違約金條款的變更，對賬單、還款協議變更的以這個為準，沒有以原合同為準）

幣貸款基準利率為基礎，參照逾期罰息利率標準計算。

（本金+損失（約定，沒有約定幣貸款基準利率為基礎，參照逾期罰息利率標準）

知識點 14：合同解除后的違約金責任

第二十六條 買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續適用違約金條款

重大變化;合同解除后違約金責任和違約損害賠償金可以并存。合同解除，不影響清理合同、結算合同的條款）合同法規定損害賠償金和違約金不能并用的，人民法院應予支持；但約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院可以

參照合同法第一百一十四條第二款的規定處理。

知識點 15：定金與賠償金的并用

第二十八條 買賣合同約定的定金不足以彌補一方違約造成的損失，對方請

求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償的數額總 和不應高于因違約造成的損失。

（不是合同總價款）注意定金和損害賠償金可以并用

知識點 16：違約中的與有過失

第三十條 買賣合同當事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發生也有

過錯，違約方主張扣減相應的損失賠償額的，人民法院應予支持。

(損害賠償到底受害人過錯減輕規則;注意不是損害的擴大，而是損害的發生，過失相抵）

第五部分 所有權保留

知識點 17：所有權保留買賣的適用范圍

第三十四條 買賣合同當事人主張合同法第一百三十四條關于標的物所有權保留的規定適用于不動產的，人民法院不予支持。（所有權保留不適用不動產）

所有權保留含義約定不以交付為物權變動的條件

知識點 18：出賣人取回標的物的情形及限制

第三十五條 當事人約定所有權保留，在標的物所有權轉移前，買受人有下

列情形之一，對出賣人造成損害，出賣人主張取回標的物的，人民法院應予支持：

（一）未按約定支付價款的；

（三）將標的物出賣、出質或者作出其他不當處分的。

取回的標的物價值顯著減少，出賣人要求買受人賠償損失的，人民法院應予

支持。

第三十六條 買受人已經支付標的物總價款的百分之七十五以上，出賣人主

張取回標的物的，人民法院不予支持。

在本解釋第三十五條第一款第（三）項情形下，第三人依據物權法第一百零

六條的規定已經善意取得標的物所有權或者其他物權，出賣人主張取回標的物的，人民法院不予支持。

知識點 19：標的物的回贖及另行出賣

第三十七條 出賣人取回標的物后，買受人在雙方約定的或者出賣人指定的回贖期間內，消除出賣人取回標的物的事由，主張回贖標的物的，人民法院應予

支持。

買受人在回贖期間內沒有回贖標的物的，出賣人可以另行出賣標的物。

出賣人另行出賣標的物的，出賣所得價款依次扣除取回和保管費用、再交易

費用、利息、未清償的價金后仍有剩余的，應返還原買受人；如有不足，出賣人

要求原買受人清償的，人民法院應予支持，但原買受人有證據證明出賣人另行出 賣的價格明顯低于市場價格的除外。

第六部分 特種買賣

知識點 20：分期付款買賣

（至少分三次才是試用買賣，未付款達到五分之一，可以要求剩余價款全部一次付清或者解除合同，如果約定未付款達到十分之一，可以要求剩余價款全部一次付清或者解除合同，約定無效。約定大于等于五分之一都有效，小于五分之一無效。）

第三十八條 合同法第一百六十七條第一款規定的“分期付款”，系指買受

人將應付的總價款在一定期間內至少分三次向出賣人支付。

分期付款買賣合同的約定違反合同法第一百六十七條第一款的規定，損害買

受人利益，買受人主張該約定無效的，人民法院應予支持。

第三十九條 分期付款買賣合同約定出賣人在解除合同時可以扣留已受領

返還超過部分的，人民法院應予支持。

當事人對標的物的使用費沒有約定的，人民法院可以參照當地同類標的物的租金標準確定。

知識點 21：樣品買賣

（樣品有隱蔽性瑕疵，按同種物的標準交付，交付合同約定的樣品質量與文字說明不一致，樣品為準，樣品發生變化，以文字說明為準。）

第四十條 合同約定的樣品質量與文字說明不一致且發生糾紛時當事人不

能達成合意，樣品封存后外觀和內在品質沒有發生變化的，人民法院應當以樣品

為準；外觀和內在品質發生變化，或者當事人對是否發生變化有爭議而又無法查

明的，人民法院應當以文字說明為準。

知識點 22：試用買賣

試用買賣核心特征買不買取決于買家，試用期出賣人說了算。試用期內標的物毀損滅失歸賣方，試用買賣試用期滿后沉默等于買，用期內已經支付一部分價款的視為買，出賣、出租、設定擔保物權等非試用行為的視為買；試用期沒有約定的，出賣人說了算。保證合同沒有約定6個月。試用期滿，無約定，無償。

第四十一條 試用買賣的買受人在試用期內已經支付一部分價款的，人民法

院應當認定買受人同意購買，但合同另有約定的除外。

在試用期內，買受人對標的物實施了出賣、出租、設定擔保物權等非試用行

為的，人民法院應當認定買受人同意購買。

第四十二條 買賣合同存在下列約定內容之一的，不屬于試用買賣。買受人

主張屬于試用買賣的，人民法院不予支持：

（一）約定標的物經過試用或者檢驗符合一定要求時，買受人應當購買標的物；

（二）約定第三人經試驗對標的物認可時，買受人應當購買標的物；

（三）約定買受人在一定期間內可以調換標的物；

（四）約定買受人在一定期間內可以退還標的物。不是返還，試用期內標的物毀損滅失歸賣方

第四十三條 試用買賣的當事人沒有約定使用費或者約定不明確，出賣人主

張買受人支付使用費的，人民法院不予支持。

第五篇：司法解釋“立法化”現象探微

袁明圣（江西財經大學法學院副教授江西　南昌　330013）

[摘 要] 由于立法技術、歷史傳統、價值觀念、法官思維能力以及司法體制等方面因素的綜合影響，近年來的司法解釋日益呈現出“泛立法化”的趨勢并成為司法解釋的基本模式。解釋程序的主動性、解釋內容的創制性與解釋方式的專斷性等是司法解釋立法化的主要特征。司法解釋的“立法化”雖然能夠在一定程度上彌補現行法律之不足，但卻無法證成其正當性與合理性，并且沒有實現其完善法制、維護法制統一、指導法律實施以及增進社會正義的預期目標。

[關鍵詞] 司法解釋立法化成因實效評析

20世紀80年代以來，司法解釋在我國得到了空前的發展，其地位和作用甚至已經成為法官審理和裁判案件最基本的依據。最高人民法院也由原來單純地、就事論事式地解釋某一具體的法律條文，向越來越經常性地對法律文本進行系統性甚至是整體性解釋的方向拓展。其性質已不再屬于對法律條款的文字含義和文字表達的技術性闡釋，而是逐步擴大到整個法律文本，最后演變成脫離原有的法律文本甚至文件系統所指向的法律調整框架和調整范圍的“準立法行為”，形成了最高人民法院這樣“一個權力相對薄弱的法院卻擁有世界上最為廣泛的法律解釋權”的奇異景觀，[1]最高人民法院也因此而成為除全國人大及其常委會和國務院以外的“第三立法部門”。無論是從數量、涉及的范圍還是從在司法審判中的地位看，最高人民法院的司法解釋都可以被視為除法律、法規和規章以外的最重要的“法源”。它不但可以規定源法律所未規定之事項，而且還可以改變源法律的規定。司法解釋的“立法化”或“泛立法化”現象已經成為我國司法解釋的一個基本特征和普遍趨勢。然而，這種現象本身并非不證自成地具有其天然的合理性與正當性，它理應引起學界的關注并予以適當的回應。

一、司法解釋“立法化”的表現

司法解釋是我國特有的一個法律概念。通說認為，司法解釋是指國家最高司法機關在適用法律解決具體案件時，對如何應用法律所做出的具有法律約束力的闡釋和說明，包括“檢察解釋”和“審判解釋”。[2]按照通常的理解，所謂立法是指國家立法機關依照法定的程序制訂、修改、廢止法律的活動。[3]立法的基本特征可概括為：（1）立法是立法權行使的結果，屬于立法機關的職責；（2）立法是一種創制法律規則的活動；（3）立法所創制的規則具有普遍的拘束力；（4）立法在原則上不得溯及既往。一般認為，判斷某一行為是立法活動還是行政活動或司法活動并不在于行為的主體，而在于行為的內容。因此，如果我們不是過分拘泥于“立法”的概念，而是著眼于內容，那么，只要某一行為是為了一般性地確定抽象的行為規則，不管采取該行動的是立法機關還是行政機關、司法機關或其他的組織，都可以視為是在行使立法權，屬于立法的范疇。[4]

當我們使用“立法化”、“泛立法化”或類似的語詞描述司法解釋運作的實際狀況時，這就意味著司法機關在行使這種由審判權派生的“適用、解釋法律的權力”，進而對法律文本進行闡釋、說明甚至上升到創立法律未曾明確的事實范疇和行為規則時，已經超越了司法權本身，具備了立法活動的實質內容和立法活動的外觀結構，而演變為一種實實在在的立法行為或“準立法”行為，其權力基礎也不再是司法權，而是立法權。以“解釋”、“規定”的形式出現的司法解釋自不例外，即使是應下級法院或相關機構之請示，針對個案所為的以“批復”、“函”等形式出現的解釋，在標題中也往往是以問題、性質命名而加以“類型化的處理”，[5]因而與立法文件無異。

司法解釋的“立法化”還意味著趨同于立法行為的現象已經日益成為司法解釋發展的一個基本趨勢。我國從建國初期到1978年以前，無論是刑事立法還是民事立法基本上都未展開，法院審判工作的主要依據是國家的政策。這一時期司法解釋的基本特點是以政策性的解釋為主。“在很多方面無基本法律和基本無法律可供適用，因而這一時期司法解釋在內容上的特點表現為以解釋政策為主和解釋政策與創制法律并行。”[6]隨著1978年《憲法》的頒行，國家立法進入了一個新的時期。1979年，全國人大制定了《刑法》、《刑事訴訟法》等10部法律。此后，《婚姻法》、《經濟合同法》等一大批重要法律相繼出臺。特別是1986年《民法通則》、《企業破產法（試行）》等法律的頒行，標志著我國已基本告別無法可依的時代。也正是在這一背景下，司法解釋也變得越來越活躍，除了大量以“批復”、“函”等形式出現的個案解釋外，司法機關越來越經常性地脫離具體個案進行全面、系統而抽象的解釋。1984年最高人民法院與最高人民檢察院聯合發布的《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行）》則可視為這種變化的一個初步體現。同年最高人民法院還發布了《關于貫徹執行<民事訴訟法（試行）>若干問題的意見》，分管轄、訴訟參加人、調解、證據、強制措施、起訴與受理、普通程序、簡易程序、特別程序等13部分，計82條。在1991年《民事訴訟法》修訂后，最高人民法院隨即頒發了長達320條的《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》，條文數量比源法律的270條多出50條。更為突出的是，在《合同法》頒布以后，最高人民法院不惜用12條共17款的篇幅對該法第73條有關代位權的規定進行解釋。[7]類似的情況非常普遍，基本上形成了一個慣例，只要與法院的審判工作有關，最高人民法院都會頒布一個與之“配套”的司法解釋。尤其是以“規定”命名的司法文件，大多是對訴訟程序、證據、法庭規則等做出的規定，并不以解釋相關法律文件為目的，甚至是沒有可供“解釋”的相關立法。

此外，形式的規范化與效力的準法律化則是司法解釋“立法化”的又一重要表現。為了更加系統、規范地進行司法

解釋，最高人民法院甚至在1997年專門就此發布了《關于司法解釋工作的若干規定》。該規定共分17條，分別就其制定依據、司法解釋權的行使主體、制定程序、各類解釋文件及其適用范圍、司法解釋的效力及適用方式等做了具體規定。在名稱上，依其性質與內容分“解釋”、“規定”和“批復”三類，在形式上則采用法律、行政法規的編排體例（除了不設“編”、“章”、“節”外）。同時，該規定還對解釋的生效、沖突的處理等做了詳盡的規定。據此，最高人民法院2000年3月發布的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）明確規定：“本解釋自發布之日起施行，最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見（試行）》同時廢止；最高人民法院以前所作的司法解釋以及與有關機關聯合發布的規范性文件，凡與本解釋不一致的，按本解釋執行。”最高人民法院不但明確將自己所作的司法解釋定位為“規范性文件”，而且將自己所作的司法解釋置于檢察解釋之上，在事實上獲得了對法律文本的最終解釋權，并使這種解釋獲得與國家立法類似的法律效力，不但對各級法院司法裁判具有直接的法律約束力，而且成為法院裁判案件時必須優先考慮和適用的依據。

由上可見，在日益增多、日趨龐大的司法解釋中，其內容之全面、系統、涉及范圍之廣泛、條文數量之多、形式之規范、效力之優先性，均非“法律解釋”所能涵蓋，除了“立法”之外，實在是無以名之。

二、司法解釋“立法化”的特征

作為我國的一種特殊法源，司法解釋除了表現出明顯的立法化傾向外，又有其自身的特點。這些特點的存在，使之既不同于某些大陸法系國家和地區的司法解釋制度，亦不完全類同于立法行為。這主要體現在：

1．解釋程序的主動性。被動性是司法權的重要特征之一。它一方面體現為法官在審理案件時堅持嚴格的不告不理原則，另一方面則體現為法官在進行司法審查、司法解釋時所持的自我克制態度。而我國各級法院及法官一方面在司法裁判中采取嚴格而近乎機械的規范主義立場，另一方面在進行司法解釋和司法答復時奉行的卻是一種無節制的、積極干預的司法政策。最高人民法院的司法解釋，除了應下級法院的請求所為的“批復”以外，大多是在沒有請求的情況下主動進行的：[8]或者是積極地通過總結審判實踐中的“經驗”形成系統的、立法化的司法解釋；或者是直接行使其想象中的“立法權”，直接制定與法律配套的類似于“實施條例”、“實施細則”之類的“意見”、“解釋”等系統性的規范性文件，如最高人民法院發布的有關適用《繼承法》、《合同法》、《婚姻法》等法律的“意見”或“解釋”等，即屬此類性質。

2．解釋內容的創制性。解釋內容的創制性是指法院在實施司法解釋或通過制作裁判文書適用法律規則時，偏離法律文本本身固有的范圍或邊界隨意進行解釋，或對立法未決事項或法外空間隨意予以添、減。嚴格說來，對法律文本所作的任何解釋，都必然是一種法律規則的創制。從這一意義上說，司法解釋具有創制法律規則的功能本無可厚非，也是司法機關能動地填補法律漏洞、發展法律的重要方式，但是司法權的性質決定了法官在創制法律規則時，必須在尊重現行法律的前提下進行，[9]而不能離開現有法律的規定，離開個案裁判的需要。然而在事實上，大多數的司法解釋恰恰是在違背這一基本前提下進行的。例如，1979年《刑法》第126條將“挪用公款（物）”罪明確界定為“挪用國家救災、搶險、防汛、優撫、救濟款物，情節嚴重，致使國家和人民群眾利益遭受重大損害的”，其內涵與外延都十分清晰，但最高人民法院和最高人民檢察院卻在其解釋中明確規定：關于挪用公款歸個人使用的問題，“如果歸還了，則性質是挪用，除刑法第126條規定應判刑的外，一般屬于違反財經紀律，應由主管部門給予行政處分。如果不歸還，在性質上則是將國家和集體所有的公共財產變為私人所有，可以視為貪污。”并明確規定：“挪用公款歸個人使用，超過六個月不還的，或者挪用公款進行非法活動的，以貪污論處。”[10]在這一解釋中，最高人民法院和最高人民檢察院至少在三個方面改變了源法律的規定：將挪用非“救災、搶險、優撫、救濟”款物的行為入罪，此其一；將部分挪用款物的行為類推為貪污，此其二；將該罪限定為“挪用公款”，而將挪用公物排除在本罪之外，則為其三。而所有這些內容都是無法從原有的刑法條文本身推導出來的，屬于一種典型的補充“立法”。

3．解釋方式的專斷性。專斷，意味著專橫、武斷以及恣意和無需根據、理由的作為。為了防止權力的專斷，要求權力主體在行使權力時必須說明行為的理由，這成為所有有關權力制約的制度安排的重要內容。無論是行政權的行使還是司法決定，說明行為的理由都是其獲得正當性的重要基礎。如果說行政機關的行政行為必須說明理由，[11]法官所做的裁判應當有充分的理由，[12]那么，作為一般性地創制法律規則決定著此前或此后所有相關案件處理結果的司法解釋，就更需要說明理由；否則，我們也就無法了解此解釋是否符合立法原意或立法之目的，司法擅斷也就難以避免。遺憾的是，在最高人民法院發布的司法解釋中，除了針對個案、回復下級法院的請示所做的批復中有勉強可稱之為“理由”的、非常簡短的說明性文字外，對各種法律文本所進行的系統、抽象的解釋則大都沒有說明具體的理由。

三、司法解釋“立法化”的成因

對于司法解釋“立法化”現象產生的原因，我國學者并未展開詳細的討論，大多數學者多是從法律漏洞填補或成文法的局限性等方面對司法解釋的客觀基礎進行探討。但是，這些探討至多只能說明司法解釋的必要性，而并沒有也不可能說明我國為什么會出現司法解釋“泛立法化”的現象。出現這種現象的原因是多方面的，概括起來，主要有以下幾個方面：第一，長期以來法制的不健全與立法的粗陋、缺乏預見性，是導致司法解釋泛立法化的客觀基礎。在我國漫長的文明史上，雖然曾經出現過如《唐律》等世界法律文明史上的經典之作，民國時期也曾制定過具有較高水準的“民法典”，[13]但共和國的法制建設卻幾乎是從零開始的。1949年2月，中國共產黨中央發布了《廢除國民黨的六法全書與確立解放區的司法原則的指示》，要求以蔑視和批判的精神廢除國民黨的“六法全書”，1949年的《中國人民政治協商會議共同綱領》第17條也明確要求：“廢除國民黨反動政府一切壓迫人民的法律、法令和司法制度，制定保護人民的法律、法令，建立人民司法制度。”但是，舊法已去，新法卻未隨之而立。除建國初期有限的立法外，此后的20余年里基本上未進行任何有效的立法。然而實際社會生活中的各種法律糾紛卻并不因此而不發生或自然而然地得到解決，為了因應審判工作之需要，最高人民法院不得不通過發布一些具有規范性文件性質的司法解釋來填補立法上的欠缺與不足。盡管這些文件嚴格地說可能不屬于司法解釋的范疇，而是屬于“政策性”解釋——以司法機關文件的形式表述的國家的民事、刑事政策。[14]經年之下，逐步形成了以司法解釋替代立法機關代行立法權的習慣性做法。在當時特定的歷史條件下，這也是一種不得已而為之的“權宜之計”。1978年以后，國家對立法的重視及立法所取得的巨大成就，本應使這種“權宜之計”逐步消失，然而事實卻并非如此。由于長期以來法制建設“欠賬”太多，也由于政治經濟體制正處于轉型期的劇烈變動之中，立法機關為了回應各個領域內立法的要求，不得不采取“宜粗不宜細”、“先制定、后修改”的策略，使得大量立法從其制定時起就具有粗陋、滯后于社會發展等不足之處，法律規范不能適應社會生活變化需要的情況大量存在。在這種情形下，系統性的、“立法化”的司法解釋自然也就成為彌補法律漏洞以因應一時之需的便宜工具。因此，如果說立法機構長期的虛位導致法律的空白進而滋生大量法律解釋的訴求是司法解釋“立法化”產生的客觀根源的話，那么，當前仍然普遍存在的立法內容的簡單化、立法技術的粗劣則是導致在法制相對完備的情況下，司法解釋立法化現象不斷強化的重要原因。

第二，轉型期非持續性社會政策的影響。20世紀70年代末開始的政治經濟體制改革，從根本上沖擊和改變著建國數十年來一成不變的計劃經濟體制和高度集權化的政治體制，社會開始進入了劇烈變動的轉型時期。在這一時期里，國家的政治、經濟、教育等各項計劃經濟體制模式下形成的社會制度安排，都需要重新審視、重新構建。問題的復雜性與經驗的不足，決定了新體制的建立是一個漫長而艱難的過程，其間必然有失誤、有反復。法律的穩定性與嚴格的立法過程使得本不完善的法律無法適應劇烈變動的社會生活的需要，在這種情況下，政策也就成為推進這一進程的最好手段。為了順應政策的需要，法律隨政策劇烈變動也就日益彰顯，本來就沒有真正確立的國家立法的穩定性、權威性明顯減弱。“由于政策具有靈活性，而法律具有穩定性，在政策變動時，很多法律條文不可能得到及時的修改。這種現象使人們產生一種心理，即法律在一定時間和程度上是可能被忽視甚至被突破的”，[15]認為“國家機關的一些舉措雖然違背當時憲法的個別條文，但卻是有利于發展社會生產力，有利于維護國家和民族的根本利益，有利于社會的行為”，屬于“良性違憲”，[16]因而是可以接受的。相對于忽視或突破現有法律而言，通過司法解釋也就不失為一種較為穩妥而又具有一定“合法性”的權宜之計，并得到理論界的普遍認同。

第三，司法體制的影響。司法裁判本身是一種親歷性的活動，只有親自參加全案的審判工作，才有可能對各種證據，特別是對證人證言做出準確、合理的判斷，[17]而個案的特殊性與復雜性、解釋方法的多樣性以及事物本身屬性的多樣性決定了對法律文本做出不同解釋的可能性。審判委員會、個案監督、錯案追究等制度的不合理性就在于它無視司法裁判的特點，抑制了法官在審判活動中所理應發揮的主動性和創造性，從主觀上斬斷了法官解釋法律的努力，法官獨立解釋法律文本既不被認同和允許，更不被提倡。恰如英國著名法官丹寧所言，假如法官在裁判案件時，“一邊用顫抖的手指翻動法書，一邊自問，‘假如我這樣做，我要負賠償損害的責任嗎？’”[18]在這種情況下，法官在遇有疑難法律問題時除了不得不等待“指示”外，也就難有作為，就如同山東省高級人民法院在被譽為中國“憲法司法化第一案”的“齊玉苓訴陳曉琪案”中所能做的那樣，盡管法官完全可以基于自身對憲法文本（甚至不需要借助對憲法文本的解釋）[19]的理解而得出大體相同的結論，卻仍不得不尋求最高人民法院的指示———“司法解釋”。[20]

第四，司法職業平民化的影響。司法職業的平民化嚴重削弱了法官解釋和運用法律的能力，不得不將法律的解釋權進行高度的集中，以試圖維護法律在全國范圍內的“統一性”和“一致性”。建國初期，在全面廢除國民黨“六法全書”的同時，舊司法機構中的一大批專門法律人才也在自1952年開始的“司法改革”運動中被逐出司法隊伍，代之以大批既無法律專門知識又缺乏法律職業訓練的“國家法律工作者”。本來應當加強的法學教育也一直處于低迷狀態，法學知識的傳播與法律技能的訓練也被政治運動所取代。在20世紀70年代末重建法制及司法機關時“無將可用”，不得不從其他機關或事業單位抽調大批非法律專業的人才充實司法隊伍。另一方面，由于過分強調法律的階級性與工具性，法律并不被視為一種專門的職業，而是解決失業問題、安置復轉軍人乃至精簡政府機構的分流人員等的途徑之一，[21]平民化、泛政治化因而成為我國當前并將在今后相當長時期內繼續成為法官、檢察官人員結構的基本特征。[22]司法職業的平民化不但是日益嚴重的司法腐敗問題的重要根源，也嚴重削弱了法官解釋法律、正確適用法律的能力，從而在相當程度上增長了法官希望權威機構對法律進行系統解釋的需求。即使法官偶爾在個案處理中對法律文本進行解釋也常出現這樣或那樣的問題，甚至出現荒謬的結論，[23]而這又反過來導致決策層對法官解釋法律文本能力的不信任，并成為不斷強化司法解釋的作用與地位的心理基礎與理論依據。

此外，不可

面的、積極的。

首先，不少司法解釋非但未能明確需要解釋的法律條文，使之更少歧義、更好理解，從而更便于實施，而是恰恰相反，使本已明確、清晰的法律文本更加復雜化、更多歧義，從而導致更多的“司法解釋”。例如，《行政訴訟法》第48條規定：“經人民法院兩次合法傳喚，原告無正當理由拒不到庭的，視為申請撤訴；被告無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決。”而《解釋》第49條第1款規定：“原告或者上訴人經合法傳喚，無正當理由拒不到庭或者未經法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理。”這一解釋除擴大了“按撤訴處理”的適用范圍外，起碼還存在如下兩點疑問：（1）原條文規定的條件為“經兩次合法傳喚”，《解釋》卻規定為“經合法傳喚”，依此規定，我們可以理解為只要經“一次合法傳喚”拒不到庭就可“按撤訴處理”，也可理解為須經兩次、三次或多次合法傳喚拒不到庭才“按撤訴處理”。（2）原條文規定為“視為申請撤訴”，換言之，只要原告經兩次合法傳喚而拒不到庭，就依“申請撤訴”處理并導致法院將自動適用《行政訴訟法》第51條關于申請撤訴的規定，而“可以按撤訴處理”則意味著法院有按或不按“撤訴”處理的裁量權，而且一旦決定按“撤訴”處理，則意味著法院對當事人處分其訴權的認可，意味著案件已被撤銷而不復存在。

其次，如同行政立法與地方立法中普遍存在的資源浪費一樣，司法解釋中的資源浪費現象也相當嚴重。它或者表現為簡單地重復解釋對象的內容，或者表現為對意義自明而根本無需界定的文本進行畫蛇添足式的說明。例如，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》（1998年1月19日）第5條規定：“修改后的刑事訴訟法刪除了原來關于‘上級人民法院在必要的時候，可以把自己管轄的第一審刑事案件交由下級人民法院審判’的內容。根據這一修改，對于第一審刑事案件，依法應當由上級人民法院管轄的，不能再指定下級人民法院管轄。”“上級人民法院在必要的時候，可以把自己管轄的第一審刑事案件交由下級人民法院審判”，這是一條授權性規范，既然被新的《刑事訴訟法》所廢除，顯而易見，原規定之權力亦不得再享有，因此，這一解釋純屬多此一舉的說明。

4．司法解釋與“正義”。在所有使司法解釋正當化的努力中，“正義”也許是最能打動人、也最能夠使現行司法解釋制度具備正當化的論據。從某種程度上講，對法官主動地填補法律漏洞的合理性與正當性的論述，都可以在不同程度上成為論證司法解釋正當化的基本立論。在許多人看來，如果法官不去主動彌補這種缺陷或漏洞，也就無法實現“正義”。為了實現所謂的倫理價值，完全可以踐踏法律；為了實現政治的價值，完全可以犧牲法律。[33]有人甚至主張，如果法院不積極、主動地去填補法律（刑法）所存在的漏洞，“你就沒有法律，你就沒有秩序，你的智慧決不會超過違法者的智慧，就沒有了正義。”[34]固然，正義是法律的基本價值，也是法官行為的基本取向。然而，人民主權原則決定了非民選的、終身或者長期任職而且不對選民直接負責的法官，原則上無權創制要求人民普遍遵守的法律規則或者增刪、改變立法機關的立法，即令立法機關的立法存在普遍的非正義（只要它是符合憲法的）。與立法機關的立法相較，通過司法解釋創制新的法律規則或改變國家立法，既不具有理論上的正當性，也不必然更具正義性。從實際情況看，無論是將絕大多數計劃生育案件排除在行政訴訟受案范圍之外，[35]還是暫不受理股民要求內幕交易者、操縱股票價格者賠償損失而提起的訴訟，抑或是將“挪用公款不還”以貪污論處和將挪用公物行為排除在“挪用……款物”之外，我們都很難認為它們增進了正義。我們也許無法判斷將試圖鉆法律空子的、偶然的“張網捕魚”者比照“垂釣者”施以處罰實現了正義，還是將明目張膽的、普遍性的“挪用公物”行為排除在“挪用公款”之外更加正義。但是，如果在形式、效力等方面都類同于立法行為的司法解釋在法理上缺乏正當性與合法性，即使它能在某些情況下給我們帶來實質的“正義”，那么這種“正義”對我們建立法治的努力還有什么價值？

五、結　語

司法造法是各國司法實務中的一個普遍現象，是成文法本身所存在的局限性與社會發展的需要之間張力作用的結果。一定條件下的造法職能的存在，也是我國司法裁判的必然要求，但這并不意味著司法機關就可以不斷地擴張其造法職能，侵入立法領域。司法權的性質決定了其基本的職責是裁判案件、解決法律糾紛，造法不過是特殊情況下的一種權宜之計而已。正如美國著名學者博登海默所指出的那樣，司法機關主要不是為制定法律而設的機構，它的主要職能是根據先已存在的法律來解決爭端。“既然立法機關存在的真正理由就是制定新法律，可見制定新法絕不是法院的分內事；只有當現有的、實在的或非實在的法律淵源不起指導作用，或者廢除已陳腐的判例已成了絕對的必要時，法官才訴諸制定新法，因而，制定新法對法官來說僅僅是ｕｌｔｉｍａｒａｔｉｏ（最后手段）。”[36]如果我們承認國家權力的適當分工或分立是必要的，那么，不論是通過判例的方式形成新的法律規則，還是以司法解釋或其他的方式對現行立法進行必要的補充、細化，它都不應當是無節制的，而是有限度的，必須受制于個案因應、尊重法律等基本規則。[37]“如果在法律解釋過程中解釋者對所要解釋的法律以是惡法的名義而任意地篡改，那么，法律解釋就純粹是一種解釋者的主觀活動，從而喪失了基本的客觀標準。特別是在奉行成文法的國家，更應強調解釋者對法典的尊重，否則，法律解釋的結果只能增加法律的模糊和混亂，而無法達致法律的清晰和透明。”[38]

從邏輯上說，司法解釋賴以存在的現實合理性與必要性并不能成為證成其“立法化”的正當性與合法性的論據。如果司法機關可以隨意地改變國家立法或者是取代國家立法，那么法律的權威也就無從樹立，法治也就只能徒具其形而失其實，司法機關也就異化為另一個立法部門。當立法機關的立法存有違憲或違法的疑問時，我們可以建立憲法法院或憲法委員會，或者通過司法審查制度來加以控制，但當司

法機關行使立法權時，又如何對可能出現的違法現象加以控制呢？這是司法解釋立法化現象給我們留下的疑問。如何回答這一問題，如何解決司法解釋的立法化現象，是我們在建設法治國家的過程中必須面對的重要課題之一。

注釋：

款”———同樣是在“正義”的名義下!參見陳興良主編：《法治的使命》，法律出版社2001年版，第285-287頁。

[35]參見最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見》（1991年7月11日）第3條第3款。該條規定將可以受理的計劃生育主管部門做出的行政行為僅限于“征收超生費、罰款的行政處罰”，從而將實踐中大量的其他嚴重侵犯當事人合法權益的行為排除在受案范圍之外。

[36][美]埃德加·博登海默：《法理學—法律哲學和方法》，張智仁譯，上海人民出版社1992年版，第372頁。

[37]“個案因應”規則主要包括兩個方面的要求：一是司法解釋必須基于當事人或相關機構之請求而為；二是須嚴格限于當前個案之需要，不能脫離具體案件而為。

（原載《法商研究》2003年第2期　責任編輯　汪再祥）

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