第一篇：買賣合同司法解釋條款分析

《買賣合同司法解釋》第2條評(píng)析

內(nèi)容提要: 預(yù)約合同的認(rèn)定不能僅憑內(nèi)容確定性標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)鍵在于當(dāng)事人是否有明確的未來訂立本約的意思。預(yù)約合同包括單務(wù)預(yù)約和雙務(wù)預(yù)約，但區(qū)別于附條件的本約、優(yōu)先權(quán)協(xié)議、選擇權(quán)合同。實(shí)踐中同時(shí)存在大量非預(yù)約的認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等，需根據(jù)情況具體判斷它們的法律性質(zhì)和適用規(guī)則。預(yù)約的效力是使當(dāng)事人產(chǎn)生“誠信磋商以訂立本約的義務(wù)”。預(yù)約制度有區(qū)別于締約過失責(zé)任制度的存在價(jià)值。預(yù)約能否實(shí)際履行應(yīng)根據(jù)預(yù)約未決事項(xiàng)屬于主觀未決事項(xiàng)還是客觀未決事項(xiàng)加以判定。違反預(yù)約的損害賠償應(yīng)根據(jù)締約所處階段進(jìn)行確定，關(guān)注違約與損害之間的因果關(guān)系和可預(yù)見性規(guī)則。原則上不排除當(dāng)事人主張本約履行利益的可能性。

2012年6月5日，最高人民法院公布的《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2012]8號(hào)，簡稱《買賣合同司法解釋》）第2條規(guī)定“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。”此條繼最高人民法院公布《公報(bào)案例》“仲崇清訴上海市金軒大邸房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)有限公司合同糾紛案”之后，[1]對(duì)預(yù)約合同及其效力進(jìn)行了專門的規(guī)范，旨在解決實(shí)踐中爭議頗多的（尤其是商品房買賣中的）認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等的法律效力問題，通過承認(rèn)預(yù)約的獨(dú)立契約效力，“固定雙方交易機(jī)會(huì)，制裁惡意預(yù)約人”，對(duì)司法實(shí)務(wù)有著積極的引導(dǎo)意義。[2]然而關(guān)于此條的理解和適用，學(xué)理和實(shí)務(wù)依然爭議頗多，有進(jìn)一步探討的必要。

一、預(yù)約合同的內(nèi)容確定性及其與本約的關(guān)系

從字面看來，《買賣合同司法解釋》第2條“認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同”可作兩種解釋：一是實(shí)踐中存在的“認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等”均應(yīng)認(rèn)定為預(yù)約合同；二是將前述認(rèn)購書等看作是預(yù)約合同的各種表現(xiàn)形式。而這些文書要認(rèn)定為預(yù)約合同，依然需要符合預(yù)約合同的基本要求。最高人民法院顯然支持第二種理解。依該條起草小組的觀點(diǎn)，預(yù)約合同是約定將來成立一定契約的契約。要成立預(yù)約，應(yīng)當(dāng)具備合意性、約束性、確定性和期限性等四個(gè)基本特征。[3]這種界定，目的在于將預(yù)約和不是合同（因而沒有合同拘束力）的文本區(qū)別開來，也與本約區(qū)別開來。然而，這些預(yù)約特征的概括并無直接的法律依據(jù)作為支撐，尚有理論探討之必要。

具體來說，既然最高人民法院已經(jīng)明確了預(yù)約的合同性質(zhì)，預(yù)約要區(qū)別于尚未構(gòu)成合同關(guān)系的其他文書，顯然必須滿足合同成立的要件。對(duì)此，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第12條建議性地列舉了合同應(yīng)具備的條款。《合同法》第14條第1項(xiàng)要求要約的內(nèi)容具體而確定，但并沒有對(duì)“具體確定”作進(jìn)一步限制。惟在《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋

（二）》（以下簡稱《合同法解釋

（二）》）第1條第1款中規(guī)定，人民法院能夠確定當(dāng)事人的名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。既然預(yù)約也是合同，似乎也應(yīng)符合這一要求。針對(duì)實(shí)踐中普遍存在的商品房預(yù)約合同，《買賣合同司法解釋》起草小組進(jìn)一步認(rèn)為，此類預(yù)約的成立至少應(yīng)當(dāng)具備兩項(xiàng)明確的內(nèi)容，即標(biāo)的物房屋的基本情況（包括坐落位置、層次、大致面積等）以及將來依預(yù)約簽訂本約的意思表示。[4]

然而，值得注意的是，如果預(yù)約內(nèi)容已經(jīng)相對(duì)明確，事實(shí)上合同其余部分的內(nèi)容往往可以通過合同解釋的方式進(jìn)行補(bǔ)全。具體來說，《合同法解釋

（二）》第1條第2款就明確規(guī)定，“對(duì)合同欠缺的前款規(guī)定以外的內(nèi)容，當(dāng)事人達(dá)不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關(guān)規(guī)定予以確定。”由此帶來進(jìn)一步的問題，在合同內(nèi)容的確定性上看，預(yù)約和本約之間是否存在清晰的界限？換句話說，一旦當(dāng)事人訂立的預(yù)約中已經(jīng)包含了買賣合同（本約）的成立要素，比如明確了當(dāng)事人的名稱以及買賣標(biāo)的物及其數(shù)量時(shí)，不僅可以補(bǔ)全預(yù)約合同的內(nèi)容，依據(jù)《合同法解釋

（二）》第1條第2款的規(guī)則，似乎也可以補(bǔ)全買賣合同（本約）本身，那么，在這種情況下，此種類型的預(yù)約是否已轉(zhuǎn)化為本約，或者“名為預(yù)約，實(shí)為本約”？考慮到預(yù)約作為合同締結(jié)類型的例外而非常態(tài)，同時(shí)依據(jù)民法傳統(tǒng)中“盡量使合同有效”的原則，合同解釋時(shí)應(yīng)盡可能賦予當(dāng)事人意思表示以最大限度的法律效力，理論上一般認(rèn)為，就所存在的究竟是預(yù)約還是本約存在疑問時(shí)，更應(yīng)認(rèn)定為本約—必要時(shí)甚至可以是附條件的本約。如是，則實(shí)踐中大量存在的名為預(yù)約的文本，在內(nèi)容相對(duì)確定（尤其是足以客觀推導(dǎo)出本約內(nèi)容）的情況下，似乎都有認(rèn)定為本約的可能。正是在這個(gè)意義上，《法國民法典》第1589條規(guī)定了在雙方當(dāng)事人對(duì)標(biāo)的物與價(jià)金已相互同意時(shí)買賣預(yù)約即等于買賣的判決規(guī)則。理論上解釋為，如果訂立的預(yù)約和它所追求的本約在意思表示的根本內(nèi)容上并無二致，顯然也就沒有認(rèn)定一個(gè)獨(dú)立于本約的預(yù)約的可能和實(shí)益了。[5]

當(dāng)然，有人可能會(huì)對(duì)此提出質(zhì)疑，認(rèn)為一旦當(dāng)事人在合同中明確寫著“預(yù)約”字樣，似乎可以判斷當(dāng)事人想要訂立的是預(yù)約而非本約。但這并不符合合同解釋的原理，換句話說，即使當(dāng)事人在文本中使用了“預(yù)約”字樣或抬頭，法官也可以通過推敲、探究當(dāng)事人的“實(shí)質(zhì)意圖”，將其認(rèn)定為本約進(jìn)行規(guī)范。這樣的話，討論預(yù)約的內(nèi)容確定性似乎進(jìn)入到了一個(gè)怪圈：一方面，預(yù)約必須具有合同的確定性要求，以此拉開與不受拘束的協(xié)議之間的距離；但另一方面，一旦預(yù)約符合了買賣合同的確定性要求，往往又會(huì)僭越到本約規(guī)范的領(lǐng)地。其結(jié)果是，即使承認(rèn)預(yù)約有其獨(dú)立存在的可能性，它也只能在大量無拘束力的文本和本約的夾縫中成長了。這是否有違最高人民法院將認(rèn)購書等合同締結(jié)過程中的大量協(xié)議認(rèn)定為獨(dú)立的合同類型（預(yù)約合同）并加以專門規(guī)范之本意？

如上可知，僅僅根據(jù)買賣合意內(nèi)容上是否全面，并不足以界分預(yù)約和本約，甚至可能大大限縮預(yù)約合同的認(rèn)定空間。要解決這個(gè)問題，可以考慮對(duì)《合同法解釋

（二）》）第1條中的“標(biāo)的”作其他理解（或許也是更準(zhǔn)確的理解）。具體來說，基于預(yù)約合同的性質(zhì)（約定將來成立一定合同的合同），預(yù)約合同的標(biāo)的不應(yīng)該理解為買賣合同的標(biāo)的物，而是指將來訂立本約的作為義務(wù)。如果這樣的話，預(yù)約合同的成立要素就不是指（至少不僅指）合同應(yīng)當(dāng)具備相對(duì)確定的買賣標(biāo)的物，而是指當(dāng)事人是否存在確定的為將來訂立本約的意思。[6]因此，區(qū)別預(yù)約和本約的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)，就在于當(dāng)事人是否有意在將來訂立一個(gè)新的合同，以最終明確雙方之間買賣關(guān)系的具體內(nèi)容。而這也恰恰體現(xiàn)了預(yù)約作為一種獨(dú)立的合同類型得以確立的根本原因—對(duì)當(dāng)事人締約自由的最大限度的尊重。這樣理解的一個(gè)重要意義在于：如果當(dāng)事人存在明確的將來訂立本約的意思，那么，即使預(yù)約的內(nèi)容與本約已經(jīng)十分接近（比如，已經(jīng)包含了本約的主要內(nèi)容），即使通過合同解釋的方式，從相關(guān)預(yù)約中可以推導(dǎo)出本約的全部內(nèi)容，也應(yīng)該排除這種客觀解釋的可能性。因?yàn)楫?dāng)事人的意圖或許十分明顯：就買賣合同中尚存在的一些未決事項(xiàng)，需要由當(dāng)事人通過訂立的本約來加以明確，而不是通過當(dāng)事人之外的客觀因素進(jìn)行推導(dǎo)和補(bǔ)全。如果這樣的話，預(yù)約的“生存空間”就大大擴(kuò)張了。

不過，值得注意的是，即使當(dāng)事人有明確于未來訂立本約的意思，同時(shí)符合合同的內(nèi)容確定性要求，此種契約依然可能會(huì)被認(rèn)為“名為預(yù)約，仍非預(yù)約”。[7]最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房買賣合同司法解釋》）第5條規(guī)定：“商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。”當(dāng)然，依據(jù)最高人民法院《買賣合同司法解釋》起草小組的意見，與其說前述條款采納了“視為本約說”，“毋寧說該規(guī)定其實(shí)承認(rèn)預(yù)約與本約之間的可轉(zhuǎn)化性。即在預(yù)約合同中載明了本約合同的主要內(nèi)容，并且一方或雙方當(dāng)事人已經(jīng)實(shí)際履行，當(dāng)初交易不成熟的條件業(yè)已消除，即使雙方未按預(yù)約合同簽訂本約合同，其預(yù)約亦已轉(zhuǎn)化為本約性質(zhì)，故此可以認(rèn)定為本約合同。應(yīng)當(dāng)注意，該規(guī)定也符合《合同法》第36條關(guān)于形式不完備的合同效力的規(guī)定，即當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，合同成立。”[8]理論上講，若嚴(yán)格依據(jù)《合同法》第36條來解釋，此時(shí)也不存在預(yù)約轉(zhuǎn)化為本約的問題，毋寧是事實(shí)上履行的本約和已經(jīng)訂立的預(yù)約在交易內(nèi)容上發(fā)生了重合。[9]換句話說，具備《商品房銷售管理辦法》第16條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容的預(yù)約合同，性質(zhì)上依然是預(yù)約而非買賣合同本約。只有在一方或雙方實(shí)際履行給付，同時(shí)當(dāng)初限制交易不成熟的條件已經(jīng)被消除的情況下，事實(shí)上成立了的本約吸收了該預(yù)約中的內(nèi)容。當(dāng)然，不管作何種理解，一旦滿足《商品房買賣合同司法解釋》第5條規(guī)定的構(gòu)成要件，此時(shí)買賣雙方的合同關(guān)系適用本約合同的相關(guān)規(guī)范調(diào)整，超出了本文討論的《買賣合同司法解釋》的預(yù)約規(guī)范調(diào)整范疇。[10]

通過上述梳理可以發(fā)現(xiàn)，在合同締約過程中，在買賣內(nèi)容尚無法確定（因此并未成立具有法律拘束力的合同關(guān)系）和買賣合同本約之間，當(dāng)事人之間起草的文書存在著認(rèn)定為預(yù)約的廣泛空間。具體地說，從內(nèi)容的確定性上看，只要當(dāng)事人明確將來有進(jìn)一步訂立本約的意思，雙方就買賣合同的內(nèi)容（從僅僅明確合同當(dāng)事人的名稱或者姓名、標(biāo)的物和數(shù)量到確定買賣合同的主要內(nèi)容）達(dá)成的種種合意，都可能被認(rèn)定為預(yù)約，并受《買賣合同司法解釋》第2條的規(guī)范。[11]

二、預(yù)約合同的涵蓋范圍

前述討論建立在一個(gè)假設(shè)的基礎(chǔ)之上，即在合同締約的過程中，在雙方尚未磋商到訂立本約這兩極之間，僅僅存在預(yù)約這樣一種合同形態(tài)。而事實(shí)上，隨著現(xiàn)代交易的日漸復(fù)雜，合同的締結(jié)往往是一個(gè)紛繁復(fù)雜的漸進(jìn)式過程，當(dāng)事人基于不同的利益需求和現(xiàn)實(shí)狀況，往往訂立各種類型的文本，這些文本是否都應(yīng)該涵蓋在預(yù)約合同的內(nèi)容之中，并受《買賣合同司法解釋》第2條的調(diào)整，還是將某些條款認(rèn)定為其他類型的協(xié)議，將其剝離出去，這個(gè)問題不僅涉及預(yù)約合同的認(rèn)定問題，同時(shí)涉及預(yù)約效力以及違反預(yù)約的違約責(zé)任和解除后果相關(guān)規(guī)則的適用問題，有進(jìn)一步探討之必要。

（一）預(yù)約和附（停止）條件的本約

實(shí)踐中，當(dāng)事人之所以訂立預(yù)約而非本約，常常是因?yàn)榻灰咨写嬖谝欢ǖ姆缮匣蛘呤聦?shí)上的障礙，因此雙方往往會(huì)約定，一旦這種障礙消除之后（比如，房產(chǎn)登記或者開發(fā)商取得銷售許可證成為可能），雙方應(yīng)該簽訂正式的買賣合同本約。對(duì)于這種約定究竟應(yīng)該認(rèn)為是買賣合同的預(yù)約，還是一個(gè)附停止條件的買賣合同本約，存有爭議。最高人民法院起草小組認(rèn)為，“附停止條件合同是從合同效力角度出發(fā)進(jìn)行的分類，由于停止條件是否成就并不確定，故合同是否生效亦不確定。在預(yù)約合同，由其效力決定，除非法定事由，本約的簽訂是可以預(yù)見的。在附停止條件合同，當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)明確，停止條件成就時(shí)，合同生效，當(dāng)事人得依約定要求對(duì)方履行義務(wù)；在預(yù)約合同，本約尚未成立，當(dāng)事人不得請(qǐng)求對(duì)方履行本約義務(wù)，但預(yù)約合同已生效，可以請(qǐng)求對(duì)方履行締結(jié)本約之義務(wù)，否則對(duì)方構(gòu)成違約。”[12]筆者以為，從本約的簽訂是否可以預(yù)見或者合同能否生效來區(qū)分預(yù)約和附停止條件的本約，并無太多理論依據(jù)，實(shí)踐認(rèn)定上也頗為困難。而是否可以履行本約義務(wù)，涉及預(yù)約的效力以及能否實(shí)際履行的問題（這本身也值得爭議，詳見后文第四部分），并不能成為判斷是否成立預(yù)約的標(biāo)準(zhǔn)—至少在合同成立的時(shí)候，不足以區(qū)分當(dāng)事人究竟在訂立預(yù)約還是附停止條件的本約。在筆者看來，關(guān)鍵因素依然是當(dāng)事人是否有確定的在將來訂立本約的意思。如是，正如前述爭議條款，宜認(rèn)定為預(yù)約；如果不存在這種意思表示，條件成就時(shí)能直接在當(dāng)事人之間形成確定的合同關(guān)系的話，就應(yīng)該認(rèn)定為附條件的本約。究竟屬于何種意思，似乎也可能從合同文本的相關(guān)文字表述中看出來。比如，有學(xué)者指出，“不僅買賣合同本約可以附生效條件、生效期限，買賣合同預(yù)約也可以附生效條件、生效期限。因此，應(yīng)當(dāng)區(qū)別買賣合同附條件、附期限，與買賣預(yù)約附條件、附期限。例如，合同內(nèi)容，有合同須經(jīng)批準(zhǔn)，須待房屋騰空，須待出賣人取得房屋所有權(quán)等條件的約定，不能輕率認(rèn)定為附條件買賣合同本約，或者附條件買賣預(yù)約。區(qū)別的關(guān)鍵，在合同內(nèi)容中與所附條件（或期限）相匹配的‘標(biāo)志性文句’：有‘訂立正式合同’文句，為附生效條件（或附生效期限）的買賣合同預(yù)約；有‘合同生效’文句，為附生效條件（或附生效期限）的買賣合同本約。”[13]當(dāng)然，嚴(yán)格來講，該學(xué)者此處所討論的并不是附條件／期限的預(yù)約與附條件／期限的本約的區(qū)分問題，毋寧是預(yù)約與附條件／期限的本約的區(qū)分問題，否則就會(huì)得出此類條件／期限成就之前，預(yù)約合同沒有生效的結(jié)論。[14]

（二）單務(wù)預(yù)約、優(yōu)先性協(xié)議、選擇權(quán)合同

單務(wù)預(yù)約是指僅一方預(yù)約當(dāng)事人負(fù)有締結(jié)本約義務(wù)的合同。學(xué)理上普遍認(rèn)為，單務(wù)預(yù)約和雙務(wù)預(yù)約一樣，皆屬預(yù)約合同的范疇。值得注意的是，有學(xué)者認(rèn)為，《買賣合同司法解釋》第2條規(guī)范的預(yù)約僅指雙務(wù)預(yù)約。[15]惟從該條字面上看，僅僅提到“當(dāng)事人”、“一方”、“對(duì)方”等字眼，尚有將單務(wù)預(yù)約納入該條調(diào)整的解釋空間。最高人民法院該解釋的起草小組也有將單務(wù)預(yù)約納人調(diào)整的意思。[16]將同樣符合合意性、約束性、確定性和期限性，而且學(xué)理上普遍認(rèn)可的單務(wù)預(yù)約排除在本條規(guī)范的預(yù)約合同范疇之外，似無充分理由。

有學(xué)者認(rèn)為，試用買賣即屬于單務(wù)預(yù)約，試用買賣符合單務(wù)預(yù)約的基本特征：在試用買賣中，當(dāng)事人的義務(wù)并不是買賣（移轉(zhuǎn)所有權(quán)），而是締結(jié)買賣合同。該合同對(duì)出賣人單方有形式拘束力。在買受人承認(rèn)標(biāo)的物，即行使承認(rèn)形成權(quán)（成就隨意條件）后，試用買賣轉(zhuǎn)化為買賣，即從預(yù)約轉(zhuǎn)化為本約。[17]對(duì)此，筆者更支持傳統(tǒng)理論，即認(rèn)為試用買賣屬于附停止條件（生效條件）的合同。[18]蓋在試驗(yàn)買賣中，就買賣關(guān)系的正式形成，并不需要訂立一個(gè)新的合同來加以確定，也不存在事后一方當(dāng)事人是否愿意訂立合同的問題。出賣人一旦拒絕交付，買受人得依據(jù)現(xiàn)有合同法主張對(duì)方的違約責(zé)任，而無須適用《買賣合同司法解釋》第2條的規(guī)則。

另外，最高人民法院有意將預(yù)約和法國法上的優(yōu)先性協(xié)議以及英美法上的選擇權(quán)合同區(qū)別開來。所謂“優(yōu)先性協(xié)議”，是指一方當(dāng)事人給予另一方訂立某一特定合同的優(yōu)先權(quán)，一方只要決定訂立該合同，在向其他人發(fā)出要約前，必須先向另一方發(fā)出要約。[19]所謂“選擇權(quán)合同”，是指當(dāng)事人雙方或者一方依據(jù)合同享有在不同“被選事物”（如清償方式、給付類型、價(jià)格等）之間作出選擇的權(quán)利。[20]實(shí)務(wù)中，這類優(yōu)先性協(xié)議、選擇權(quán)合同，甚至包括一些不可撤銷的要約往往很難和單務(wù)預(yù)約作出區(qū)分。對(duì)此，筆者認(rèn)為，依然需要從預(yù)約合同的本質(zhì)出發(fā)加以判斷。區(qū)分的核心要素有二：一是當(dāng)事人（一方或雙方）是否承擔(dān)將來必須締結(jié)新的本約的義務(wù)，與此相對(duì)應(yīng)，相應(yīng)的權(quán)利人是否存在主張必須訂立合同的權(quán)利；二是看權(quán)利人是否可以通過單方行權(quán)的方式確定雙方買賣合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而無須再締結(jié)新的合同。

（三）非預(yù)約的認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等

在（本約）合同締結(jié)過程中，實(shí)務(wù)中存在著大量的認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書（Letter of intent）、備忘錄、君子協(xié)定（Gentleman’s Agreement）、臨時(shí)協(xié)議（Punktation）、協(xié)定綱領(lǐng)（Heads of agreement）、草稿、目錄等，之所以產(chǎn)生如此名目眾多的文本，或基于交易實(shí)踐形成的慣例，或源于國際貿(mào)易做法的引入。這些文本盡管在他國法上可能有明確的內(nèi)容和效力，但一旦納入到我國法中，由于缺乏明晰的法律規(guī)則加以調(diào)整，往往很難評(píng)價(jià)它們的具體效力。至于是否可以納入預(yù)約范疇，也不能一概而論。以源于英美法的意向書為例，在《買賣合同司法解釋》出臺(tái)之前，有學(xué)者將意向書理解為不具有合同拘束力的文本，借此與存在締約義務(wù)的預(yù)約合同區(qū)別開來。[21]也有的學(xué)者則對(duì)意向書作廣義理解，泛指合同雙方在締結(jié)正式協(xié)議前就協(xié)商程序本身或就未來合同的內(nèi)容所達(dá)成的各種約定，而將預(yù)約僅僅看作是意向書的一種特殊形式。[22]那么，應(yīng)采何種標(biāo)準(zhǔn)來判斷這些認(rèn)購書等文本是否構(gòu)成預(yù)約呢？

首先可以肯定的是，如果這些文本尚不符合《合同法解釋

（二）》第1條第1款等規(guī)定的合同成立條件，就不屬于預(yù)約合同；其次，如果文本中缺乏訂立本約的意思和目的，比如僅僅約定磋商過程中的成本和風(fēng)險(xiǎn)分配，那么預(yù)約合同也會(huì)因缺乏“標(biāo)的”這一根本要素而不成立（但不妨礙成立不是預(yù)約的其他獨(dú)立的合同）；再次，如果當(dāng)事人在文本中明確排除合同拘束力的，比如約定“本意向書不具有法律約束力”或“本意向書不產(chǎn)生對(duì)任何一方的權(quán)利或義務(wù)”，則也不屬于預(yù)約合同的范疇。

那么，是否可以認(rèn)為，只要符合《合同法》第14條、《合同法解釋

（二）》第1條第1款的要求，在這些文本中明確了合同當(dāng)事人的名稱或者姓名、訂立本約的意思和標(biāo)的物等要素，同時(shí)當(dāng)事人沒有明確排除合同效力，就一定可以構(gòu)成預(yù)約合同了呢？答案也不盡然。該條中規(guī)定的這些要素僅僅是預(yù)約合同成立的必要而非充分條件。換句話說，要構(gòu)成預(yù)約，必須在內(nèi)容的確定性上包含這些要素，但包含了這些要素，未必就構(gòu)成預(yù)約。從《合同法解釋

（二）》第1條“一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立”的用詞上就可見一斑。從實(shí)踐上看，也的確存有爭議。如果當(dāng)事人之間通過合意的方式，直接或者間接地排除了其所簽訂的文本可以產(chǎn)生預(yù)約的效力，那么，這樣的文本也不應(yīng)被認(rèn)定為預(yù)約。比如，可以試想，假如預(yù)約的效力是約束當(dāng)事人必須通過一切手段締結(jié)本約，而不僅僅是使當(dāng)事人之間產(chǎn)生某種（誠信）磋商的義務(wù)，那么，這樣的文本就不應(yīng)該被認(rèn)為是預(yù)約。[23]

看來，要回答這個(gè)問題，還必須對(duì)預(yù)約合同的效力作進(jìn)一步的分析。

三、預(yù)約的效力

關(guān)于預(yù)約的法律效力，理論上存在著“必須磋商說”、“應(yīng)當(dāng)締約說”、“內(nèi)容決定說”、“視為本約說”四種，最高人民法院傾向于“應(yīng)當(dāng)締約說”，即“預(yù)約訂立后，預(yù)約雙方須依誠信原則進(jìn)行磋商，除不可歸責(zé)于雙方的事由外，應(yīng)當(dāng)締結(jié)本約，否則將承擔(dān)違約責(zé)任”。[24]筆者認(rèn)為，基于預(yù)約的性質(zhì)，預(yù)約的效力在于使當(dāng)事人產(chǎn)生訂立本約的義務(wù)，因此，表面看來，“應(yīng)當(dāng)締約說”最符合預(yù)約的本旨。“視為本約說”間接否定了預(yù)約合同的存在價(jià)值，筆者在此不欲作討論。真正令人困惑的是，依“應(yīng)當(dāng)締約說”，預(yù)約要求當(dāng)事人“依誠信原則進(jìn)行磋商”，那么，“應(yīng)當(dāng)締約說”和“必須磋商說”是否存在根本區(qū)別？

依最高人民法院的意思，“應(yīng)當(dāng)締約說”比“必須磋商說”在合同的拘束力上程度更高，“預(yù)約人之合同義務(wù)較大”。[25]但需要指出的是，在“必須磋商說”下，預(yù)約合同的當(dāng)事人同樣必須履行誠信磋商的義務(wù)，并不是進(jìn)行簡單的磋商就可以了；而相對(duì)應(yīng)的，“應(yīng)當(dāng)締結(jié)說”也沒有對(duì)當(dāng)事人課以比誠信磋商更高的行為要求—“在締結(jié)本約前，如果某些條件發(fā)生重大變化，仍然要求當(dāng)事人按預(yù)約內(nèi)容訂立本約合同明顯有違誠實(shí)信用和公平原則的，則應(yīng)排除雙方締結(jié)本約之義務(wù)，以平衡雙方利益”。[26]究其原因，在于訂立預(yù)約時(shí)，交易并未定局，依然存在著一些未決事項(xiàng)。即使是已決事項(xiàng)，理論上也應(yīng)該給予當(dāng)事人在最終訂立本約時(shí)根據(jù)客觀情勢(shì)的變化再磋商和作出修正的權(quán)利，以便終局性地通盤確定當(dāng)事人之間的交易關(guān)系。此點(diǎn)也正是預(yù)約區(qū)別于本約的核心功能。因此，正如最高人民法院起草小組所述，預(yù)約合同的理論基礎(chǔ)只能是誠信和公平原則。由此也推導(dǎo)出，預(yù)約合同產(chǎn)生的拘束力僅限于誠信和公平原則所要求的程度。因此，預(yù)約的效力只能是“使當(dāng)事人產(chǎn)生誠信磋商以訂立本約的義務(wù)”。換句話說，在筆者看來，“必須磋商說”和“應(yīng)當(dāng)締約說”并不存在根本區(qū)別，區(qū)別僅在于，前者側(cè)重描述過程，后者側(cè)重描述結(jié)果。

“內(nèi)容決定說”則試圖通過區(qū)分內(nèi)容的確定性來界分預(yù)約合同的效力：若預(yù)約中已具備了本約的主要或者必要條款，則產(chǎn)生應(yīng)當(dāng)締約的效力；若預(yù)約的內(nèi)容非常簡略，本約的主要內(nèi)容需留待日后磋商且當(dāng)事人僅有進(jìn)一步磋商的意思，則產(chǎn)生必須磋商的效力。[27]拋開前面關(guān)于區(qū)分“必須締約”和“必須磋商”的質(zhì)疑不管，這一理論的問題還在于，究竟如何才算是“具備了本約的主要或者必要條款”，如何算是“內(nèi)容非常簡略”，這同樣難以區(qū)分。根據(jù)《合同法解釋

（二）》）第1條的規(guī)定，只要確定當(dāng)事人的名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般就能滿足預(yù)約合同的內(nèi)容確定性要求。而另一方面，當(dāng)事人就買賣合同的各種內(nèi)容都可以進(jìn)行進(jìn)一步磋商，因此，買賣合同的主要條款本身就有一個(gè)開放性的范圍。這意味著，在足以確定預(yù)約到足以確定本約之間，存在著基于合同解釋的方式補(bǔ)全本約內(nèi)容的廣泛空間。在這個(gè)范圍內(nèi)，當(dāng)事人都存在著誠信磋商以訂立本約的義務(wù)。如果此種觀點(diǎn)可以成立，那么，前文所提到的約定誠信磋商義務(wù)的合同可歸入預(yù)約范疇自不待言。

如此理解預(yù)約合同的效力，也許有學(xué)者會(huì)提出質(zhì)疑—即使不訂立預(yù)約，當(dāng)事人同樣存在誠信磋商以訂立本約的義務(wù)。學(xué)理上認(rèn)為，基于《合同法》第42條的規(guī)定，如果存在不當(dāng)中斷磋商的情況，應(yīng)當(dāng)歸入該條第3項(xiàng)“其他違反誠實(shí)信用原則的行為”，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的締約過失責(zé)任。[28]那么，預(yù)約與締約過失責(zé)任是否會(huì)發(fā)生效力上的重合呢？換句話說，預(yù)約制度還有獨(dú)立存在的必要嗎？

事實(shí)上，早期（19世紀(jì)末）預(yù)約制度之所以能夠在德國和意大利確立和發(fā)展，某種程度上恰恰是為了彌補(bǔ)締約過失理論之不足。在耶林所創(chuàng)立的締約過失理論中，締約過失責(zé)任（Cupla incontrahendo）建立在過錯(cuò)（Cupla）歸責(zé)的基礎(chǔ)之上，并局限于合同無效或不成立時(shí)無過錯(cuò)的當(dāng)事人主張信賴?yán)尜r償?shù)膱龊稀29]以誠信原則為基礎(chǔ)建構(gòu)擴(kuò)張當(dāng)事人的先合同義務(wù)，包括誠信磋商的義務(wù)，明確的立法尚在1942年《意大利民法典》之后。[30]即使在現(xiàn)行法上，預(yù)約制度同樣發(fā)揮著與締約過失責(zé)任制度不同的功能：首先，基于締約自由的原則，在締約過程中，只有在特定情況下當(dāng)事人才例外地負(fù)有磋商義務(wù)；[31]而在預(yù)約產(chǎn)生的義務(wù)中，誠信磋商是積極的合同作為義務(wù)；其次，在舉證責(zé)任承擔(dān)上，締約過失責(zé)任下原則上需要由權(quán)利人來證明自己存在合理的信賴，同時(shí)對(duì)方的行為違背誠信，而在預(yù)約產(chǎn)生違約責(zé)任時(shí)，原則上權(quán)利人只需要證明對(duì)方存在不訂立本約的事實(shí)即可，而由后者來證明自己不訂立本約的行為符合誠信原則；再次，締約過失責(zé)任中并不存在當(dāng)事人意思自治的問題，而在預(yù)約中，當(dāng)事人可以通過定金條款、違約金條款或者免責(zé)條款等改變自己承擔(dān)違約責(zé)任的范圍和程度；最后，締約過失責(zé)任原則上僅生《合同法》第42條“損害賠償責(zé)任”的問題，國內(nèi)通說傾向于將締約過失責(zé)任下的賠償限縮為信賴?yán)娴膿p害賠償。[32]而違反預(yù)約要承擔(dān)的是違約責(zé)任，并不局限于損害賠償。對(duì)此，本文第四部分將作詳述。當(dāng)然，從廣義上看，預(yù)約下的誠信磋商義務(wù)同樣屬于（本約）締約過程中磋商義務(wù)的范疇，這也導(dǎo)致了在后文討論的損害賠償問題上，兩者可能發(fā)生重合。

需要補(bǔ)充的是，預(yù)約僅生債的效力，不能對(duì)抗第三人。如買賣預(yù)約之出賣人將預(yù)約標(biāo)的物出賣給第三人，預(yù)約買受人不得主張?jiān)撡I賣合同無效。[33]此點(diǎn)在堅(jiān)持物權(quán)行為獨(dú)立性的德國法上自然不是問題。在奉行合意原則的意大利和法國，由于正式的買賣合同一經(jīng)訂立，就產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效果，因此預(yù)約在某種程度上起到了緩和合意原則、阻卻標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。有學(xué)者甚至指出，在預(yù)約制度最為發(fā)達(dá)的意大利，預(yù)約實(shí)際上等同于德國法上的買賣合同本約，而本約則類似于德國法上的物權(quán)合意。[34]意大利司法實(shí)踐中，在確定究竟屬于本約還是預(yù)約存在困難的場合，也往往以能否產(chǎn)生物的移轉(zhuǎn)效果作為認(rèn)定的重要依據(jù)。[35]由于預(yù)約僅生債的效力，為了保障不動(dòng)產(chǎn)買賣預(yù)約權(quán)利人的利益，避免出賣人將標(biāo)的物出賣給第三人，意大利還專門修改民法典中的登記制度，在第2645條第2款中明確了預(yù)約登記的相關(guān)規(guī)定。實(shí)際上，在保障買受人的利益方面，意大利法的預(yù)約登記與德國法上的預(yù)告登記發(fā)揮著類似的功能。《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）第20條第1款規(guī)定了預(yù)告登記制度。基于保障買受人利益的相同法理，應(yīng)對(duì)“買賣房屋或者其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議”作擴(kuò)大解釋，將不動(dòng)產(chǎn)買賣預(yù)約合同納入調(diào)整范圍。

四、預(yù)約合同的違約救濟(jì)

（一）關(guān)于違約責(zé)任

《買賣合同司法解釋》第2條規(guī)定“一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。”《合同法》第124條規(guī)定，“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。”那么，《買賣合同司法解釋》與《合同法》第7章“違約責(zé)任”（尤其是第107條違約責(zé)任一般規(guī)定和第114-116條關(guān)于違約金和定金的規(guī)定）以及第6章第97條關(guān)于合同解除效果的規(guī)定之間存在何種關(guān)系？

1．關(guān)于繼續(xù)履行

關(guān)于預(yù)約能否享有繼續(xù)履行或強(qiáng)制締約的違約救濟(jì)，存在三種不同的觀點(diǎn)：

否定說認(rèn)為“本條解釋未賦予預(yù)約權(quán)利人請(qǐng)求強(qiáng)制預(yù)約義務(wù)人履行訂立本約之權(quán)，是因?yàn)椋阂罁?jù)合同法關(guān)于合同自由原則的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)于是否訂立合同有完全的自由，不受他人和組織的強(qiáng)制。如法院強(qiáng)制當(dāng)事人訂立買賣合同，將剝奪當(dāng)事人的意思自由，而與合同自由原則相悖。因此，強(qiáng)制訂立本約，屬于合同法第110條第（1）項(xiàng)所謂‘法律上不能履行’”。[36]

肯定說認(rèn)為，預(yù)約合同中的債務(wù)人所承擔(dān)的締約義務(wù)，是債權(quán)人基于雙方共同簽訂的預(yù)約奠定的交易基礎(chǔ)或事先約定條件作出訂立本約的意思，而非簡單地在合同書上簽字或蓋章。除非合同無效，否則當(dāng)事人主張履行合同下的義務(wù)，恰恰是對(duì)當(dāng)事人意思自治的尊重。若債務(wù)人拒絕締約，則債權(quán)人可以借助于判決的法律效力視為獲得了被告應(yīng)當(dāng)作出的意思表示，從而達(dá)到強(qiáng)制債務(wù)人履行締約義務(wù)的目的，此種強(qiáng)制履行的方式并不足以影響合同自由原則。大陸法系的德、日以及我國臺(tái)灣地區(qū)的理論和實(shí)務(wù)均采此立場，便是佐證。[37]當(dāng)然，強(qiáng)制簽訂本約并不等同于強(qiáng)制當(dāng)事人履行本約下的義務(wù)。[38]

內(nèi)容區(qū)分說借鑒英美法上的經(jīng)驗(yàn)，將預(yù)約分為“未包含主要條款的預(yù)約”和“包含主要條款的預(yù)約”。[39]對(duì)于“未包含主要條款的預(yù)約”而言，雙方當(dāng)事人只是進(jìn)入初步磋商階段，對(duì)于本約的具體條款未有具體的約定，而是留待進(jìn)一步磋商。達(dá)成此種預(yù)約的雙方當(dāng)事人，僅負(fù)有誠信磋商的義務(wù)，而并未負(fù)有將來一定要達(dá)成合同的義務(wù)，最后即使一方不履行締約義務(wù)，另一方也不能主張實(shí)際履行和要求履行利益的損害賠償。而在“包含主要條款的預(yù)約”中，雙方當(dāng)事人對(duì)于未來欲達(dá)成的本約的主要條款已經(jīng)形成一致意見，此時(shí)雙方當(dāng)事人對(duì)未來達(dá)成本約具有合理的期待，通過合同的補(bǔ)充、解釋等原則，雙方能夠達(dá)成一個(gè)獨(dú)立完整的合同。這種預(yù)約不僅可以要求實(shí)際履行，甚至可以主張本約的履行利益。[40]當(dāng)然，實(shí)踐中也不乏判例甚至直接將包含主要條款的預(yù)約認(rèn)定為本約，支持當(dāng)事人主張本約履行利益的作法，雖然起到了“曲線救國”的效果，但有違《商品房買賣合同司法解釋》第5條的文意，容易產(chǎn)生預(yù)約與本約認(rèn)定上的隨意性。

針對(duì)這些爭議，最高人民法院司法解釋起草小組坦言，“在論證過程中始終處于猶豫狀態(tài)??宜將該問題留給學(xué)術(shù)界進(jìn)一步深入研究，留待審判實(shí)踐去進(jìn)一步檢驗(yàn)”。[41]

筆者以為，在預(yù)約能否實(shí)際履行的問題上，采物權(quán)變動(dòng)合意原則的意大利法和采物權(quán)行為獨(dú)立性的德國法的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)頗具啟示意義。在1942年《意大利民法典》頒布之前，理論界傾向于否認(rèn)預(yù)約能夠?qū)嶋H履行，并認(rèn)為締結(jié)本約的行為屬于不可代替的作為義務(wù)，理由與前述否定說頗為相似。也有的學(xué)者從預(yù)約的范圍和內(nèi)容確定性要求出發(fā)，推導(dǎo)預(yù)約得否實(shí)際履行的問題。[42]而《意大利民法典》第2932條規(guī)定“有締結(jié)合同義務(wù)的人未履行義務(wù)的，在有可能且不違反約定的情況下，另一方當(dāng)事人可獲得使未締結(jié)合同產(chǎn)生效力的判決。”[43]有意思的是，立法上的明確導(dǎo)致了隨后的理論發(fā)生了根本轉(zhuǎn)向—人們不再討論預(yù)約的效力問題，反過來思考如果要取得這種判決，預(yù)約應(yīng)該具備的確定性和形式要求問題。[44]由于預(yù)約可以被強(qiáng)制執(zhí)行，同時(shí)判決能產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效果，因此在意大利法上，預(yù)約往往具有較高的確定性要求，而隨后的本約內(nèi)容只是通過正式的公文書的方式重復(fù)了預(yù)約的內(nèi)容。預(yù)約和本約的高度相似，使得理論界一直困擾于如何厘清本約與預(yù)約的關(guān)系，進(jìn)而對(duì)預(yù)約的存在價(jià)值產(chǎn)生質(zhì)疑。更有學(xué)者敏銳地意識(shí)到，一旦將預(yù)約限縮于內(nèi)容接近本約的程度，預(yù)約制度就越來越僵化了，締約過程中的其他大量文本（本可納入預(yù)約制度調(diào)整）就會(huì)流離于法律調(diào)整之外，這并不符合現(xiàn)代社會(huì)日漸復(fù)雜的締約交易實(shí)踐。[45]

在德國法上，盡管《德國民事訴訟法典》第894條規(guī)定判決可以替代被告作出締結(jié)合同的意思表示，但預(yù)約制度并沒有發(fā)展起來，理論和實(shí)務(wù)鮮有關(guān)注。究其原因，根本上有四：一是由于德國關(guān)于締約過失制度的理論和實(shí)務(wù)日漸發(fā)達(dá)，以誠信原則為基礎(chǔ)擴(kuò)大對(duì)當(dāng)事人“先合同利益”的保護(hù)，部分稀釋了人們對(duì)預(yù)約制度的現(xiàn)實(shí)需求；二是通過物權(quán)合意實(shí)現(xiàn)所有權(quán)變動(dòng)，不需要通過預(yù)約來阻卻所有權(quán)移轉(zhuǎn)，可以更好地保障出賣人的利益；三是預(yù)告登記很好地保障了買受人的利益，避免出賣人一物二賣；四是由于可以強(qiáng)制執(zhí)行，德國法上的預(yù)約同樣需要具備較高的內(nèi)容確定性和滿足一定的形式要求，尤其是預(yù)約需要制作成公證文本和繳納相關(guān)稅收，從而增加交易成本。所以實(shí)踐中當(dāng)事人往往會(huì)選擇直接訂立買賣合同本約。[46]近年來，德國法上也出現(xiàn)了弱化預(yù)約的內(nèi)容和形式要求的趨勢(shì)。在一方違反預(yù)約義務(wù)的時(shí)候，另一方也往往傾向于主張損害賠償而非實(shí)際履行。[47]

意、德兩國的實(shí)踐說明，對(duì)預(yù)約能否實(shí)際履行或者強(qiáng)制執(zhí)行不能作一刀切的判斷。如果絕對(duì)支持預(yù)約的實(shí)際履行，一方面未必符合締約階段當(dāng)事人的具體利益需求，另一方面也會(huì)使預(yù)約的認(rèn)定被課以過高的內(nèi)容和形式要求，使得大量本該納入預(yù)約調(diào)整的合同流離于預(yù)約規(guī)則之外。不過，筆者也不完全贊同內(nèi)容區(qū)分說的觀點(diǎn)。在筆者看來，問題的核心在于如何解讀《合同法》第110條規(guī)定的“法律上不能履行”。真正決定預(yù)約能否履行的關(guān)鍵因素并不是合同存在多少未決事項(xiàng)或者預(yù)約內(nèi)容上是否包含了本約的主要內(nèi)容，毋寧是在預(yù)約合同訂立時(shí)，這些未決事項(xiàng)究竟屬于何種性質(zhì)。未決事項(xiàng)可以分為兩種：一種是主觀未決事項(xiàng)，即當(dāng)事人之間就待決事項(xiàng)的內(nèi)容在主觀意圖上無法達(dá)成一致，希望未來再予明確的事項(xiàng)；另一種是客觀未決事項(xiàng)，即當(dāng)事人之所以無法就待決事項(xiàng)達(dá)成一致意見，并不是因?yàn)楫?dāng)事人主觀上的猶豫態(tài)度，而是因?yàn)榇嬖谝恍┛陀^障礙，導(dǎo)致在訂立預(yù)約時(shí)雙方無法達(dá)成共識(shí)。比如，在商品房買賣中，基于商品房建造和交易的特殊性，當(dāng)事人訂立預(yù)約時(shí)往往無法對(duì)具體交付和辦證時(shí)間、最終房屋面積等事項(xiàng)達(dá)成一致，而需要在訂立本約時(shí)才能確定。筆者以為，對(duì)于主觀未決事項(xiàng)，當(dāng)事人本身對(duì)于交易的成立持保留態(tài)度，法官顯然不能代替當(dāng)事人補(bǔ)全未決事項(xiàng)，促成交易，否則的確干擾了當(dāng)事人的意思自治空間；而對(duì)于客觀未決事項(xiàng)，只要法官可以利用合同解釋的客觀規(guī)則補(bǔ)全本約相關(guān)內(nèi)容，就可以實(shí)際履行，并不構(gòu)成對(duì)當(dāng)事人自由的僭越。在后一種情況下，甚至可以借鑒德國和我國臺(tái)灣地區(qū)的做法，對(duì)締結(jié)本約和履行本約的訴訟進(jìn)行合并。當(dāng)然，究竟屬于主觀未決還是客觀未決事項(xiàng)，需要法官根據(jù)預(yù)約訂立時(shí)的具體情勢(shì)、合同文本內(nèi)容表述、當(dāng)事人主觀意思解讀等進(jìn)行綜合判斷。

2．損害賠償

關(guān)于違反預(yù)約的損害賠償，依據(jù)《合同法》第124條的規(guī)定，在其他法律和合同分則沒有明確規(guī)定的情況下，原則上應(yīng)該適用合同總則的相關(guān)規(guī)定。關(guān)于合同損害賠償?shù)囊话阋?guī)定，《合同法》第113條第1款明確，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”問題是，如何理解預(yù)約合同之“履行后可以獲得的利益”—僅指訂立本約還是包括訂立本約后可以獲得的利益，即本約的履行利益？理論上講，如果“訂立本約后可以獲得的利益”中不包含本約的履行利益，那么，賠償預(yù)約的履行利益—訂立本約的利益，無非是開具了一張“空頭支票”。意大利法就明確認(rèn)為，違反買賣預(yù)約合同中的締約義務(wù)，權(quán)利人可以主張履行利益的損害賠償，要求標(biāo)的物市場價(jià)格和預(yù)約中約定價(jià)額的差值。不過，令人困惑的是，如果像意大利法那樣肯定預(yù)約的履行利益賠償（進(jìn)而等同于買賣合同本約的履行利益賠償），雖然可以通過預(yù)見性規(guī)則等來限制其損害賠償?shù)姆秶恢劣谠斐纱蟮臎_擊或不公平感，但必然無法回避這樣一個(gè)問題：預(yù)約和本約的區(qū)別究竟在哪里？是不是應(yīng)該在拘束力、損害賠償上等等，都應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別？

正因如此，最高人民法院司法解釋起草小組認(rèn)為，在違約責(zé)任上，預(yù)約和本約的最大區(qū)別之一在于預(yù)約合同違約沒有可得利益損害。與筆者的理解不同，起草小組認(rèn)為“預(yù)約合同的履行只是發(fā)生簽訂本約合同的行為，即建立一個(gè)新的合同關(guān)系。預(yù)約合同履行行為本身并無任何交易發(fā)生，沒有生成任何經(jīng)濟(jì)利益。若未達(dá)成本約，僅是喪失一次訂立合同的機(jī)會(huì)，并無可得利益損失。”[48]起草小組進(jìn)一步認(rèn)為，相對(duì)于本約而言，預(yù)約其實(shí)處于訂立本約的先契約階段。違反預(yù)約的行為既是預(yù)約違約行為，也可以視為本約的締約過失行為。預(yù)約的損害賠償應(yīng)相當(dāng)于本約的信賴?yán)尜r償，同時(shí)以不超過履行利益為限。[49]“在最高不超過履行利益的范圍內(nèi)，由法官從利益平衡和誠實(shí)信用、公平原則出發(fā)，結(jié)合案件實(shí)際情況，綜合考慮守約方的履約情況、違約方的過錯(cuò)程度、合理的成本支出等因素，酌情自由裁量”。[50]

司法解釋起草小組將預(yù)約納入本約的締約階段思考損害賠償問題，看到了預(yù)約合同性質(zhì)上的特殊性，值得肯定。但將預(yù)約的賠償范圍局限于本約的信賴?yán)尜r償之內(nèi)，依然有商榷的余地。在這一方面，學(xué)術(shù)界對(duì)于締約過失責(zé)任下?lián)p害賠償范圍的研究成果頗具啟示意義。有學(xué)者指出，決定締約過失責(zé)任下?lián)p害賠償范圍的并不是信賴?yán)孢€是履行利益之區(qū)分，而是看是否存在《合同法》第42條規(guī)定的締約過失與損失之間的因果關(guān)系。[51]也有學(xué)者從締約階段論的視角出發(fā)，認(rèn)為締約過失的損害賠償范圍應(yīng)根據(jù)締約所處的交易階段進(jìn)行區(qū)分。“如果同意現(xiàn)代可能涉及締約過失的復(fù)雜交易，其規(guī)范關(guān)系為漸進(jìn)漸出，而非全有全無，則這種純粹以契約有沒有成立生效來決定的形式觀點(diǎn)，顯然不能反映交易的需要。損害賠償責(zé)任所要求的原因行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系，本來就不需要強(qiáng)到‘充分必要條件’的程度，因此如果訂約已至成熟階段，而若無締約過失已確定可訂立有效契約，則仍說履行損害與該過失行為無因果關(guān)系，與民法損害賠償責(zé)任的實(shí)害賠償原則，顯然已經(jīng)違背”。[52]比照這種締約過失責(zé)任的處理辦法，預(yù)約合同的損害賠償問題同樣可以根據(jù)締約階段的成熟度進(jìn)行區(qū)分。對(duì)此，某意大利學(xué)者有個(gè)形象的比喻，即將預(yù)約比作是“未脫繭的蟬蛹”—如果把脫繭的過程看作訂立本約前的過程，那么，這種預(yù)約的存在空間也是很廣的，預(yù)約可能包括初期的預(yù)約和待成熟的預(yù)約，以及無限接近本約的預(yù)約。[53]因此，一旦將預(yù)約納入到本約締約階段的視角進(jìn)行考察，對(duì)違反預(yù)約究竟應(yīng)該如何賠償，可以根據(jù)締約所處的狀態(tài)進(jìn)行判定。具體而言，要根據(jù)違約行為所侵害的債權(quán)人利益的大小以及違約行為和損害之間的因果關(guān)系進(jìn)行判斷，進(jìn)而通過《合同法》第113條的可預(yù)見性規(guī)則進(jìn)行限縮。總體而言，交易越成熟、越接近本約的訂立，在損害賠償上就越靠近本約履行利益的損害賠償，當(dāng)事人也往往越能預(yù)見到不訂立本約給守約方帶來的損害。相反，則越靠近信賴?yán)娴膿p害賠償，甚至不作賠償。在判斷交易的成熟度上，前述關(guān)于主觀未決事項(xiàng)和客觀未決事項(xiàng)的區(qū)分也能發(fā)揮重要的作用。如果當(dāng)事人之間尚存在許多主觀未決事項(xiàng)，說明交易還遠(yuǎn)不夠成熟，而如果僅剩一些客觀未決事項(xiàng)有待事后確定，則往往說明締約過程已經(jīng)接近成熟。

第二篇：買賣合同司法解釋解讀

《買賣合同解釋》考點(diǎn)解讀

第一部分 買賣合同的成立及效力

知識(shí)點(diǎn) 1：合同關(guān)系之證明

第一條 當(dāng)事人之間沒有書面合同，一方以送貨單、收貨單、結(jié)算單、發(fā)票

等主張存在買賣合同關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人之間的交易方式、交易習(xí)

慣以及其他相關(guān)證據(jù)，對(duì)買賣合同是否成立作出認(rèn)定。

對(duì)賬確認(rèn)函、債權(quán)確認(rèn)書等函件、憑證沒有記載債權(quán)人名稱，買賣合同當(dāng)事

人一方以此證明存在買賣合同關(guān)系的，人民法院應(yīng)予支持，但有相反證據(jù)足以推 翻的除外。

知識(shí)點(diǎn) 2：預(yù)約合同之效力

第二條 當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對(duì)方請(qǐng) 求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ?應(yīng)予支持。

知識(shí)點(diǎn) 3：無權(quán)處分合同之效力

第三條 當(dāng)事人一方以出賣人在締約時(shí)對(duì)標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為

由主張合同無效的，人民法院不予支持。（無權(quán)處分的買賣合同由效力待定改成有效。）無論善意惡意，合同均有效。均可以追究物權(quán)處分人的違約責(zé)任。

合同有效，善意取得依然成立。合同一定是有效的，第三人是善意，則第三人有機(jī)會(huì)構(gòu)成善意取得。（106條）（三個(gè)要件：善意。合理對(duì)價(jià)。交付，三者缺一不可，如未交付，不一定可以取得物權(quán)。但可以追究出賣人的違約責(zé)任）

如第三人是惡意，則合同依然有效。但不能善意取得。無論是否交付，物權(quán)所有人要是不追認(rèn)，必須交還。但買受人仍然可以要求追究出賣人的違約責(zé)任。）

出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求

出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

第二部分 標(biāo)的物交付和所有權(quán)轉(zhuǎn)移

知識(shí)點(diǎn) 4：電子信息產(chǎn)品的交付

如電子書，眾合錄音，無實(shí)物載體。兩種方式電子信息產(chǎn)品或者權(quán)利憑證即

第五條 標(biāo)的物為無需以有形載體交付的電子信息產(chǎn)品，當(dāng)事人對(duì)交付方式約定不明確，且依照合同法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，買受人收到約定的電子信息產(chǎn)品或者權(quán)利憑證即為交付。

知識(shí)點(diǎn) 5：超過約定數(shù)量交付的處理

第六條 根據(jù)合同法第一百六十二條的規(guī)定，買受人拒絕接收多交部分標(biāo)的物的，可以代為保管多交部分標(biāo)的物。買受人主張出賣人負(fù)擔(dān)代為保管期間的合理費(fèi)用的，人民法院應(yīng)予支持。（代為保管的合同費(fèi)用，可以要求出賣人支付）

買受人主張出賣人承擔(dān)代為保管期間非因買受人故意或者重大過失造成的 損失的，人民法院應(yīng)予支持。

原因是出賣人的瑕疵履行。出賣人是受益者，買方是善意協(xié)助義務(wù)。

知識(shí)點(diǎn) 6：交付義務(wù)已履行之證明

第八條 出賣人僅以增值稅專用發(fā)票及稅款抵扣資料證明其已履行交付標(biāo)的物義務(wù)，買受人不認(rèn)可的，出賣人應(yīng)當(dāng)提供其他證據(jù)證明交付標(biāo)的物的事實(shí)。合同約定或者當(dāng)事人之間習(xí)慣以普通發(fā)票作為付款憑證，買受人以普通發(fā)票

證明已經(jīng)履行付款義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。

區(qū)分了增值稅專用發(fā)票和普通發(fā)票，增值稅發(fā)票一般不能作為付款的憑證，普通發(fā)票沒有例外可以作為已經(jīng)交付的憑證。因?yàn)槠溟_稅時(shí)間有任意性。因?yàn)橄乳_發(fā)票后交付的情形存在。因此增值稅發(fā)票不能作為其已經(jīng)履行交付的憑證。普通發(fā)票具有收據(jù)的功能，一般不存在先開票后交貨的情形，前提是合同約定，和當(dāng)事人之間習(xí)慣

知識(shí)點(diǎn) 7：多重買賣場合下的履行規(guī)則

第九條 出賣人就同一普通動(dòng)產(chǎn)訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情

況下，買受人均要求實(shí)際履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照以下情形分別處理：

（先行受領(lǐng)交付，先行支付價(jià)款，依法成立在先合同）

（一）先行受領(lǐng)交付的買受人請(qǐng)求確認(rèn)所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移的，人民法院應(yīng)予支

持；

（二）均未受領(lǐng)交付，先行支付價(jià)款的買受人請(qǐng)求出賣人履行交付標(biāo)的物等

合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持；

（三）均未受領(lǐng)交付，也未支付價(jià)款，依法成立在先合同的買受人請(qǐng)求出賣

人履行交付標(biāo)的物等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持

第十條 出賣人就同一船舶、航空器、機(jī)動(dòng)車等特殊動(dòng)產(chǎn)訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下，買受人均要求實(shí)際履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照以下情形

分別處理：（先行受領(lǐng)交付的，先行辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，依法成立在先合同的。交付優(yōu)先于登記）

（一）先行受領(lǐng)交付的買受人請(qǐng)求出賣人履行辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)等合行交付標(biāo)的物等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持；

（三）均未受領(lǐng)交付，也未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，依法成立在先合同的買受人請(qǐng)求出賣人履行交付標(biāo)的物和辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)等合同義務(wù)的，人

民法院應(yīng)予支持；

（四）出賣人將標(biāo)的物交付給買受人之一，又為其他買受人辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移

登記，已受領(lǐng)交付的買受人請(qǐng)求將標(biāo)的物所有權(quán)登記在自己名下的，人民法院應(yīng)

予支持。

第三部分 標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)

前提風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)非歸因于任何一方當(dāng)事認(rèn)定的原因?qū)е略摌?biāo)的物毀損滅失。

知識(shí)點(diǎn) 8：代辦托運(yùn)之認(rèn)定

第十一條 合同法第一百四十一條第二款第（一）項(xiàng)規(guī)定的“標(biāo)的物需要運(yùn)

輸?shù)摹保侵笜?biāo)的物由出賣人負(fù)責(zé)辦理托運(yùn)，承運(yùn)人系獨(dú)立于買賣合同當(dāng)事人之

外的運(yùn)輸業(yè)者的情形。標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，按照合同法第一百四十五 條的規(guī)定處理。

代表托運(yùn)的界定。（約定了交付地點(diǎn)，交付地點(diǎn)后所有權(quán)和風(fēng)險(xiǎn)都轉(zhuǎn)移給買方。沒有約定交付地點(diǎn)，貨交第一承運(yùn)人后，所有權(quán)和風(fēng)險(xiǎn)都轉(zhuǎn)移給買方）

第一百四十一條 出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定的地點(diǎn)交付標(biāo)的物。

當(dāng)事人沒有約定交付地點(diǎn)或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：

（一）標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)模鲑u人應(yīng)當(dāng)將標(biāo)的物交付給第一承運(yùn)人以運(yùn)交給買受人；

（二）標(biāo)的物不需要運(yùn)輸，出賣人和買受人訂立合同時(shí)知道標(biāo)的物在某一地點(diǎn)的，出賣人應(yīng)當(dāng)在該地點(diǎn)交付標(biāo)的物；不知道標(biāo)的物在某一地點(diǎn)的，應(yīng)當(dāng)在出賣人訂立合同時(shí)的營業(yè)地交付標(biāo)的物。

第一百四十五條 當(dāng)事人沒有約定交付地點(diǎn)或者約定不明確，依照本法第一百四十一條第二款第一項(xiàng)的規(guī)定標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)模鲑u人將標(biāo)的物交付給第一承運(yùn)人后，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由買受人承擔(dān)。

知識(shí)點(diǎn) 9：標(biāo)的物需運(yùn)送場合的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)

第十二條 出賣人根據(jù)合同約定將標(biāo)的物運(yùn)送至買受人指定地點(diǎn)并交付給

承運(yùn)人后，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由買受人負(fù)擔(dān)，但當(dāng)事人另有約定的除外。約定了交付地點(diǎn)，無論是將交付給買受人還是承運(yùn)人，風(fēng)險(xiǎn)均轉(zhuǎn)移）

知識(shí)點(diǎn) 10：出賣人的貨損告知義務(wù)

第十三條 出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，在合同成立時(shí)知道或

者應(yīng)當(dāng)知道標(biāo)的物已經(jīng)毀損、滅失卻未告知買受人，買受人主張出賣人負(fù)擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)的，人民法院應(yīng)予支持。

第十四條 當(dāng)事人對(duì)風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)沒有約定，標(biāo)的物為種類物，出賣人未以裝運(yùn)

單據(jù)、加蓋標(biāo)記、通知買受人等可識(shí)別的方式清楚地將標(biāo)的物特定于買賣合同，買受人主張不負(fù)擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)的，人民法院應(yīng)予支持。

（風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)應(yīng)該以標(biāo)的物的特定化為前提）

第四部分 違約責(zé)任（標(biāo)的物的檢驗(yàn)違約責(zé)任

知識(shí)點(diǎn) 12：質(zhì)量瑕疵的違約責(zé)任承擔(dān)

（權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任、質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任。檢驗(yàn)期合同法157、158）

第二十三條 標(biāo)的物質(zhì)量不符合約定，買受人依照合同法第一百一十一條的規(guī)定要求減少價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。當(dāng)事人主張以符合約定的標(biāo)的物和實(shí)

際交付的標(biāo)的物按交付時(shí)的市場價(jià)值計(jì)算差價(jià)的，人民法院應(yīng)予支持。

質(zhì)量瑕疵減價(jià)的計(jì)算（考法交付時(shí)：以交付時(shí)的市場價(jià)值與符合約定的標(biāo)的物的差價(jià)）

價(jià)款已經(jīng)支付，買受人主張返還減價(jià)后多出部分價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。

（如果數(shù)額全部支付了，返還減價(jià)后多出部分價(jià)款）

知識(shí)點(diǎn) 13：逾期付款的違約責(zé)任

第二十四條 買賣合同對(duì)付款期限作出的變更，不影響當(dāng)事人關(guān)于逾期付款

違約金的約定，但該違約金的起算點(diǎn)應(yīng)當(dāng)隨之變更。

（起算點(diǎn)是變更后的。不影響逾期付款

違約金）

買賣合同約定逾期付款違約金，買受人以出賣人接受價(jià)款時(shí)未主張逾期付款

違約金為由拒絕支付該違約金的，人民法院不予支持。

（接受付款不影響逾期付款違約金的主張）

買賣合同約定逾期付款違約金，但對(duì)賬單、還款協(xié)議等未涉及逾期付款責(zé)任，出賣人根據(jù)對(duì)賬單、還款協(xié)議等主張欠款時(shí)請(qǐng)求買受人依約支付逾期付款違約金的，人民法院應(yīng)予支持，但對(duì)賬單、還款協(xié)議等明確載有本金及逾期付款利息數(shù) 額或者已經(jīng)變更買賣合同中關(guān)于本金、利息等約定內(nèi)容的除外。

（對(duì)逾期付款違約金條款的變更，對(duì)賬單、還款協(xié)議變更的以這個(gè)為準(zhǔn)，沒有以原合同為準(zhǔn)）

幣貸款基準(zhǔn)利率為基礎(chǔ)，參照逾期罰息利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

（本金+損失（約定，沒有約定幣貸款基準(zhǔn)利率為基礎(chǔ)，參照逾期罰息利率標(biāo)準(zhǔn)）

知識(shí)點(diǎn) 14：合同解除后的違約金責(zé)任

第二十六條 買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續(xù)適用違約金條款

重大變化;合同解除后違約金責(zé)任和違約損害賠償金可以并存。合同解除，不影響清理合同、結(jié)算合同的條款）合同法規(guī)定損害賠償金和違約金不能并用的，人民法院應(yīng)予支持；但約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院可以

參照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定處理。

知識(shí)點(diǎn) 15：定金與賠償金的并用

第二十八條 買賣合同約定的定金不足以彌補(bǔ)一方違約造成的損失，對(duì)方請(qǐng)

求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償?shù)臄?shù)額總 和不應(yīng)高于因違約造成的損失。

（不是合同總價(jià)款）注意定金和損害賠償金可以并用

知識(shí)點(diǎn) 16：違約中的與有過失

第三十條 買賣合同當(dāng)事人一方違約造成對(duì)方損失，對(duì)方對(duì)損失的發(fā)生也有

過錯(cuò)，違約方主張扣減相應(yīng)的損失賠償額的，人民法院應(yīng)予支持。

(損害賠償?shù)降资芎θ诉^錯(cuò)減輕規(guī)則;注意不是損害的擴(kuò)大，而是損害的發(fā)生，過失相抵）

第五部分 所有權(quán)保留

知識(shí)點(diǎn) 17：所有權(quán)保留買賣的適用范圍

第三十四條 買賣合同當(dāng)事人主張合同法第一百三十四條關(guān)于標(biāo)的物所有權(quán)保留的規(guī)定適用于不動(dòng)產(chǎn)的，人民法院不予支持。（所有權(quán)保留不適用不動(dòng)產(chǎn)）

所有權(quán)保留含義約定不以交付為物權(quán)變動(dòng)的條件

知識(shí)點(diǎn) 18：出賣人取回標(biāo)的物的情形及限制

第三十五條 當(dāng)事人約定所有權(quán)保留，在標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移前，買受人有下

列情形之一，對(duì)出賣人造成損害，出賣人主張取回標(biāo)的物的，人民法院應(yīng)予支持：

（一）未按約定支付價(jià)款的；

（三）將標(biāo)的物出賣、出質(zhì)或者作出其他不當(dāng)處分的。

取回的標(biāo)的物價(jià)值顯著減少，出賣人要求買受人賠償損失的，人民法院應(yīng)予

支持。

第三十六條 買受人已經(jīng)支付標(biāo)的物總價(jià)款的百分之七十五以上，出賣人主

張取回標(biāo)的物的，人民法院不予支持。

在本解釋第三十五條第一款第（三）項(xiàng)情形下，第三人依據(jù)物權(quán)法第一百零

六條的規(guī)定已經(jīng)善意取得標(biāo)的物所有權(quán)或者其他物權(quán)，出賣人主張取回標(biāo)的物的，人民法院不予支持。

知識(shí)點(diǎn) 19：標(biāo)的物的回贖及另行出賣

第三十七條 出賣人取回標(biāo)的物后，買受人在雙方約定的或者出賣人指定的回贖期間內(nèi)，消除出賣人取回標(biāo)的物的事由，主張回贖標(biāo)的物的，人民法院應(yīng)予

支持。

買受人在回贖期間內(nèi)沒有回贖標(biāo)的物的，出賣人可以另行出賣標(biāo)的物。

出賣人另行出賣標(biāo)的物的，出賣所得價(jià)款依次扣除取回和保管費(fèi)用、再交易

費(fèi)用、利息、未清償?shù)膬r(jià)金后仍有剩余的，應(yīng)返還原買受人；如有不足，出賣人

要求原買受人清償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持，但原買受人有證據(jù)證明出賣人另行出 賣的價(jià)格明顯低于市場價(jià)格的除外。

第六部分 特種買賣

知識(shí)點(diǎn) 20：分期付款買賣

（至少分三次才是試用買賣，未付款達(dá)到五分之一，可以要求剩余價(jià)款全部一次付清或者解除合同，如果約定未付款達(dá)到十分之一，可以要求剩余價(jià)款全部一次付清或者解除合同，約定無效。約定大于等于五分之一都有效，小于五分之一無效。）

第三十八條 合同法第一百六十七條第一款規(guī)定的“分期付款”，系指買受

人將應(yīng)付的總價(jià)款在一定期間內(nèi)至少分三次向出賣人支付。

分期付款買賣合同的約定違反合同法第一百六十七條第一款的規(guī)定，損害買

受人利益，買受人主張?jiān)摷s定無效的，人民法院應(yīng)予支持。

第三十九條 分期付款買賣合同約定出賣人在解除合同時(shí)可以扣留已受領(lǐng)

返還超過部分的，人民法院應(yīng)予支持。

當(dāng)事人對(duì)標(biāo)的物的使用費(fèi)沒有約定的，人民法院可以參照當(dāng)?shù)赝悩?biāo)的物的租金標(biāo)準(zhǔn)確定。

知識(shí)點(diǎn) 21：樣品買賣

（樣品有隱蔽性瑕疵，按同種物的標(biāo)準(zhǔn)交付，交付合同約定的樣品質(zhì)量與文字說明不一致，樣品為準(zhǔn)，樣品發(fā)生變化，以文字說明為準(zhǔn)。）

第四十條 合同約定的樣品質(zhì)量與文字說明不一致且發(fā)生糾紛時(shí)當(dāng)事人不

能達(dá)成合意，樣品封存后外觀和內(nèi)在品質(zhì)沒有發(fā)生變化的，人民法院應(yīng)當(dāng)以樣品

為準(zhǔn)；外觀和內(nèi)在品質(zhì)發(fā)生變化，或者當(dāng)事人對(duì)是否發(fā)生變化有爭議而又無法查

明的，人民法院應(yīng)當(dāng)以文字說明為準(zhǔn)。

知識(shí)點(diǎn) 22：試用買賣

試用買賣核心特征買不買取決于買家，試用期出賣人說了算。試用期內(nèi)標(biāo)的物毀損滅失歸賣方，試用買賣試用期滿后沉默等于買，用期內(nèi)已經(jīng)支付一部分價(jià)款的視為買，出賣、出租、設(shè)定擔(dān)保物權(quán)等非試用行為的視為買；試用期沒有約定的，出賣人說了算。保證合同沒有約定6個(gè)月。試用期滿，無約定，無償。

第四十一條 試用買賣的買受人在試用期內(nèi)已經(jīng)支付一部分價(jià)款的，人民法

院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定買受人同意購買，但合同另有約定的除外。

在試用期內(nèi)，買受人對(duì)標(biāo)的物實(shí)施了出賣、出租、設(shè)定擔(dān)保物權(quán)等非試用行

為的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定買受人同意購買。

第四十二條 買賣合同存在下列約定內(nèi)容之一的，不屬于試用買賣。買受人

主張屬于試用買賣的，人民法院不予支持：

（一）約定標(biāo)的物經(jīng)過試用或者檢驗(yàn)符合一定要求時(shí)，買受人應(yīng)當(dāng)購買標(biāo)的物；

（二）約定第三人經(jīng)試驗(yàn)對(duì)標(biāo)的物認(rèn)可時(shí)，買受人應(yīng)當(dāng)購買標(biāo)的物；

（三）約定買受人在一定期間內(nèi)可以調(diào)換標(biāo)的物；

（四）約定買受人在一定期間內(nèi)可以退還標(biāo)的物。不是返還，試用期內(nèi)標(biāo)的物毀損滅失歸賣方

第四十三條 試用買賣的當(dāng)事人沒有約定使用費(fèi)或者約定不明確，出賣人主

張買受人支付使用費(fèi)的，人民法院不予支持。

第三篇：買賣合同司法解釋理解

一、買賣合同的成立及效力

第一條 當(dāng)事人之間沒有書面合同，一方以送貨單、收貨單、結(jié)算單、發(fā)票等主張存在買賣合同關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人之間的交易方式、交易習(xí)慣以及其他相關(guān)證據(jù)，對(duì)買賣合同是否成立作出認(rèn)定。

理解：

1.送貨單、收貨單等交貨憑證作為間接證據(jù)僅能夠證明相對(duì)人收到貨物的事實(shí)，不能排除送貨人基于其他法律關(guān)系或者事實(shí)接受貨物的可能，因此不能獨(dú)立證明買賣合同的成立。

2.實(shí)踐中沒有書面合同的買賣交易大量存在，如果相對(duì)人簡單否認(rèn)收貨事實(shí)與買賣合同有關(guān)，或者以簽收人非其工作人員、不認(rèn)可簽收人員有權(quán)代表其簽字為由，否認(rèn)買賣關(guān)系的存在，人民法院直接據(jù)此否定買賣合同成立的事實(shí)，不僅陷出賣人于不公境地，而且不利于鼓勵(lì)買賣交易和引導(dǎo)買賣合同誠信履約行為。

3.在無書面買賣合同的情況下，就買賣合同成立的事實(shí)而言，主張合同成立的乙方的舉證能力較弱，否認(rèn)合同成立的乙方舉證能力較強(qiáng)。就舉證責(zé)任分配而言，一方當(dāng)事人提出送貨單、收貨單等交貨憑證，可視為其已經(jīng)完成對(duì)合同成立并履行的舉證責(zé)任。人民法院要求相對(duì)人就否認(rèn)買賣合同成立的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，亦無不公。

4.交易方式：指某一類買賣合同締結(jié)與履行所通行的共同方式。

5.交易習(xí)慣：指交易中的慣常做法。具體包括：1）行業(yè)慣例和地區(qū)慣例。2）為當(dāng)事人之間經(jīng)常使用的慣常做法。交易習(xí)慣由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。

對(duì)賬確認(rèn)函、債權(quán)確認(rèn)書等函件、憑證沒有記載債權(quán)人名稱，買賣合同當(dāng)事人一方以此證明存在買賣合同關(guān)系的，人民法院應(yīng)予支持，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。理解：

1.沒有記載債權(quán)人名稱不影響其記載內(nèi)容的真實(shí)性。債務(wù)人出具的對(duì)賬確認(rèn)函等足以證明債務(wù)人承認(rèn)債務(wù)存在的事實(shí)。在無相反證據(jù)證明的情況下，債權(quán)人持有該憑證，即推定為合法的債權(quán)人，雙方間存在明確的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

2.沒有完整寫明債權(quán)人憑證的所有內(nèi)容，責(zé)任在于債務(wù)人。因此債權(quán)人持有該債務(wù)憑證，即完成證明其享有買賣合同中的合法債權(quán)的舉證責(zé)任。如債務(wù)人欲否認(rèn)應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。

第二條當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來

一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

理解

1.預(yù)約的效力主要存在四種學(xué)說：必須磋商說、應(yīng)當(dāng)締約說、內(nèi)容決定說、視為本約說（預(yù)

約已具備本約之要點(diǎn)時(shí)）。司法解釋采取了“應(yīng)當(dāng)締約說”。因?yàn)樵O(shè)立預(yù)約制度的目的在于締結(jié)本約，而非促使雙方進(jìn)行磋商。當(dāng)然，“應(yīng)當(dāng)締約說”并不意味著必須確保每個(gè)預(yù)約均能促成本約，根本目的仍在于保護(hù)善意預(yù)約人，促使誠信談判，如經(jīng)善意磋商最終未能締結(jié)本約，不構(gòu)成對(duì)其中一方當(dāng)事人利益的損害。

2.關(guān)于違約責(zé)任：依據(jù)合同法107條，承擔(dān)違約責(zé)任的方式包括繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施

或者賠償損失等。鑒于預(yù)約合同履行標(biāo)的為締結(jié)本約的行為，并無交易內(nèi)容，故采取補(bǔ)救措施等不適用。僅繼續(xù)履行、賠償損失、支付違約金或適用定金罰則存在可能性。其中關(guān)于能否繼續(xù)履行，即強(qiáng)制締結(jié)本約，征求意見稿中曾有肯定說、否定說兩種意見，本解釋并未明確態(tài)度，待實(shí)踐中進(jìn)一步檢驗(yàn)。

3.關(guān)于賠償范圍：預(yù)約違約損失賠償應(yīng)以本約的信賴?yán)鏋橄蕖Ｐ刨嚴(yán)嫱ǔ０ㄋ軗p

失和所失利益。所受損失至少應(yīng)包含四項(xiàng)：1）訂立預(yù)約合同所支付的各項(xiàng)費(fèi)用，如交通費(fèi)、通訊費(fèi)2）準(zhǔn)備為簽訂買賣合同所支付的費(fèi)用，如考察費(fèi)、餐飲住宿費(fèi)。3）已付款項(xiàng)的法定孳息；4）提供擔(dān)保造成的損失。所失利益：司法解釋未支持。因機(jī)會(huì)損失目前難以界定，預(yù)約合同僅為喪失訂立合同的機(jī)會(huì)并無可得利益損失。

第三條當(dāng)事人一方以出賣人在締約時(shí)對(duì)標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。

出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

1.依據(jù)合同法第51條規(guī)定，“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。”那么，若事后未取得追認(rèn)也未取得處分權(quán)的，合同是否有效？從司法解釋該條表述看，合同仍為有效。

2.我國學(xué)界通說盡管并未完全接受德國法上的物權(quán)行為獨(dú)立性和無因性理論，但已經(jīng)接受

了處分行為與負(fù)擔(dān)行為的概念。如物權(quán)法第15條關(guān)于“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力”的規(guī)定。因此，在解釋《合同法》第132條魚51條關(guān)系時(shí)，應(yīng)特別區(qū)分負(fù)擔(dān)行為和處分行為。第51條的“處分”應(yīng)定位為處分行為，不包括負(fù)擔(dān)行為。第51條后半段實(shí)際上應(yīng)是“??該處分行為有效”。

第四條人民法院在按照合同法的規(guī)定認(rèn)定電子交易合同的成立及效力的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)適用電子簽名法的相關(guān)規(guī)定。

理解：電子簽名法與合同法中關(guān)于電子合同的相關(guān)規(guī)定是互補(bǔ)關(guān)系，如果雙方當(dāng)事人對(duì)合同是否成立及生效發(fā)生爭議，則更多地適用《合同法》中相關(guān)規(guī)定，如涉及到合同簽約主體的身份認(rèn)定以及電子采購單的證據(jù)效力等問題，則會(huì)更多的依據(jù)電子簽名法。目前我國電子交易合同在證據(jù)上也屬于書證的一種。針對(duì)電子合同簽約主體的身份認(rèn)定，電子簽名法規(guī)定了可靠的電子簽名的認(rèn)定條件，并明確規(guī)定可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。就數(shù)據(jù)電文的證據(jù)效力問題，電子簽名法明確規(guī)定了數(shù)據(jù)電文作為原件使用應(yīng)符合的要求，并在第三條第二款規(guī)定當(dāng)事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書，不得僅依其采用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力。

第四篇：最高人民法院買賣合同司法解釋最新

最高人民法院民二庭負(fù)責(zé)人就《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問

時(shí)間：2012-06-06 10:14:00 來源：人民法院報(bào) 作者：

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[提要] 6月5日，最高人民法院召開新聞發(fā)布會(huì)，向社會(huì)公布《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。可以說，《解釋》的公布和實(shí)施，對(duì)于保護(hù)買賣合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)公平交易秩序，都具有十分重要的意義。

6月5日，最高人民法院召開新聞發(fā)布會(huì)，向社會(huì)公布《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。發(fā)布會(huì)后，最高人民法院民二庭負(fù)責(zé)人回答了記者提問。

出臺(tái)背景和經(jīng)過

記者：現(xiàn)行合同法第九章已經(jīng)以46個(gè)條文的容量規(guī)定了買賣合同法則，請(qǐng)問最高人民法院為什么還要出臺(tái)這部司法解釋？起草這部司法解釋都經(jīng)歷了哪些程序？這部司法解釋主要包括哪些內(nèi)容？

負(fù)責(zé)人：買賣合同是所有有償合同的典范，是社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中最典型、最普遍、最基本的交易形式。

人民法院司法統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，歷年來民商事糾紛案件中，買賣合同糾紛案件的數(shù)量一直相當(dāng)龐大，即便是2008年全球金融危機(jī)蔓延過程中發(fā)生的民商事糾紛，買賣合同糾紛數(shù)量也是位居首位。無論是交易實(shí)踐還是審判實(shí)務(wù)，均表明買賣合同是現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中最基本、最常見、也最重要的交易形式。合同法第九章通過46個(gè)條文規(guī)定了買賣合同法則，居于合同法分則規(guī)定的有名合同之首，買賣合同案件審理中需要遵循的原則和判斷標(biāo)準(zhǔn)亦常為其他有名合同所借鑒，因此，在合同法分則中占據(jù)統(tǒng)領(lǐng)地位的買賣合同章堪稱合同法的“小總則”。

然而，由于合同法第九章的46個(gè)條文難以涵蓋買賣合同關(guān)系的復(fù)雜性和多樣性以及市場交易日新月異的變化，特別是在合同法施行以來，各級(jí)人民法院在貫徹適用合同法第九章的過程中，遇到諸多新情況和新問題。對(duì)買賣合同相關(guān)規(guī)定的不同理解，導(dǎo)致民商事審判實(shí)踐對(duì)合同法買賣合同章及相關(guān)規(guī)定的適用上存在較大差異，從而影響了司法的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性。為了及時(shí)指導(dǎo)各級(jí)人民法院公正審理買賣合同糾紛案件，依法保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，規(guī)范市場交易行為，提高買賣合同法則的可操作性，最高法院于2000年3月正式立項(xiàng)，決定制定關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋，并委派民二庭負(fù)責(zé)起草。

最高法院民二庭對(duì)該司法解釋進(jìn)行了深入調(diào)研和充分論證，廣泛征求了各級(jí)人民法院、全國人大法工委、國務(wù)院法制辦、商務(wù)部、工商總局、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)保障部、中國人民銀行等各部門意見。特別是多次征求合同法起草人梁慧星教授、王利明教授、崔建遠(yuǎn)教授以及合同法專家韓世遠(yuǎn)教授、王軼教授、劉凱湘教授、李永軍教授的意見。為了使司法解釋更符合市場交易實(shí)際和審判實(shí)踐的要求，更好地保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，我們還通過最高人民法院網(wǎng)向社會(huì)公開征求意見。該司法解釋起草工作歷時(shí)十二年，起草十二稿。2012年3月31日最高人民法院審判委員會(huì)第1545次會(huì)議討論通過了該司法解釋。

《解釋》包括8個(gè)部分，總計(jì)46條，主要對(duì)買賣合同的成立及效力、標(biāo)的物交付和所有權(quán)轉(zhuǎn)移、標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)、標(biāo)的物的檢驗(yàn)、違約責(zé)任、所有權(quán)保留、特種買賣等方面如何具體適用法律作出明確的規(guī)定。

買賣合同效力的認(rèn)定

記者：合同的效力認(rèn)定對(duì)于市場交易發(fā)展和交易秩序穩(wěn)定影響甚巨，請(qǐng)問這部司法解釋在買賣合同效力的認(rèn)定方面有什么新的進(jìn)展？

負(fù)責(zé)人：現(xiàn)代合同法或買賣法最為重要的基本精神或價(jià)值目標(biāo)就是鼓勵(lì)合同交易，增進(jìn)社會(huì)財(cái)富。市場交易越頻繁，市場經(jīng)濟(jì)越能充分發(fā)展，社會(huì)財(cái)富和國家財(cái)富越能迅速增加。實(shí)踐不斷證明，隨著社會(huì)關(guān)系的日益復(fù)雜和市場經(jīng)濟(jì)日益繁榮，不適當(dāng)?shù)匦婧贤瑹o效，不僅增加交易成本、阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而且不利于對(duì)當(dāng)事人意志的尊重，甚至導(dǎo)致民事主體對(duì)民商法的信仰危機(jī)。

合同法頒行之后，為了保障交易的安全順利進(jìn)行，保障我國經(jīng)濟(jì)順利轉(zhuǎn)型，提升國家經(jīng)濟(jì)實(shí)力，最高法院貫徹“鼓勵(lì)交易、增加財(cái)富”的原則，發(fā)布《合同法解釋

（一）》和《合同法解釋

（二）》等司法解釋，嚴(yán)格規(guī)制對(duì)合同的無效認(rèn)定。例如，其特別強(qiáng)調(diào)，人民法院確認(rèn)合同無效的依據(jù)，只能是全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)，絕對(duì)不能再以地方性法規(guī)、行政規(guī)章作為依據(jù)。并對(duì)合同法第52條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”作出限縮性解釋，即“強(qiáng)制性規(guī)定是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，進(jìn)一步減少了認(rèn)定合同無效的事由。

鑒于買賣合同是社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中最典型、最普遍、最基本的交易形式，買賣合同的效力不僅事關(guān)交易關(guān)系的穩(wěn)定和當(dāng)事人合法權(quán)益之保護(hù)，而且關(guān)涉市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。因此，《解釋》繼續(xù)遵循該原則和司法立場，針對(duì)在市場交易活動(dòng)中存在形形色色的預(yù)約，諸如認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、允諾書、備忘錄等預(yù)約的法律效力，明確承認(rèn)其獨(dú)立契約效力，固定雙方交易機(jī)會(huì)，制裁惡意預(yù)約人。對(duì)于實(shí)務(wù)中常見的出賣人在締約和履約時(shí)沒有所有權(quán)或處分權(quán)的買賣合同的效力問題，明確地予以肯定，旨在防止大量買賣合同遭遇無效認(rèn)定之命運(yùn)，更周到地保護(hù)買受人之權(quán)益，明晰交易主體之間的法律關(guān)系，強(qiáng)化社會(huì)信用，維持交易秩序，確保市場交易順暢，推動(dòng)市場經(jīng)濟(jì)更加健康有序地發(fā)展。

強(qiáng)力維護(hù)誠信原則

記者：在當(dāng)前買賣合同交易實(shí)踐中，違背誠信、有失公平的行為屢見不鮮，請(qǐng)問《解釋》在維護(hù)誠信原則，保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，保障市場公平交易秩序方面有何具體體現(xiàn)？

負(fù)責(zé)人：在買賣合同交易實(shí)務(wù)中，經(jīng)常出現(xiàn)當(dāng)事人在買賣合同中訂入不公平條款或有違誠信之內(nèi)容，這既侵害了對(duì)方當(dāng)事人的合法權(quán)益，也損害了社會(huì)公共利益和市場交易秩序。

有鑒于此，《解釋》在制定中，始終在對(duì)雙方當(dāng)事人平等保護(hù)的前提下，注重規(guī)制和制裁違背誠信之行為，以實(shí)現(xiàn)雙方權(quán)益平衡，維護(hù)公平交易秩序。簡單舉幾個(gè)例子:

第一，在動(dòng)產(chǎn)一物數(shù)賣情形中，各買受人均要求實(shí)際履行合同的，《解釋》基于誠實(shí)信用原則，否定了出賣人的自主選擇權(quán)。

第二，在路貨買賣中，出賣人在締約時(shí)已經(jīng)知道風(fēng)險(xiǎn)事實(shí)卻故意隱瞞風(fēng)險(xiǎn)事實(shí)的，《解釋》規(guī)定風(fēng)險(xiǎn)由出賣人負(fù)擔(dān)。

第三，對(duì)標(biāo)的物檢驗(yàn)期間或者質(zhì)量保證期約定過短導(dǎo)致買受人難以在檢驗(yàn)期間內(nèi)完成全面檢驗(yàn)的情形，《解釋》明確規(guī)定人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該期間為買受人對(duì)外觀瑕疵提出異議的期間，并根據(jù)本解釋規(guī)定確定買受人對(duì)隱蔽瑕疵提出異議的合理期間，以此彰顯對(duì)處于弱勢(shì)地位的買受人利益的保護(hù)。

第四，對(duì)標(biāo)的物異議期間經(jīng)過后的出賣人自愿承擔(dān)違約責(zé)任后又翻悔的，《解釋》明確規(guī)定出賣人自愿承擔(dān)違約責(zé)任后，不得以期間經(jīng)過為由翻悔，意在體現(xiàn)和維護(hù)誠實(shí)信用原則。

第五，對(duì)出賣人明知標(biāo)的物有瑕疵而故意不告知買受人時(shí)的瑕疵擔(dān)保責(zé)任減免特約的效力認(rèn)定問題，《解釋》認(rèn)為，雖然買賣合同當(dāng)事人可以通過特約減免出賣人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，但在出賣人明知標(biāo)的物有瑕疵而故意或者因重大過失而不告知買受人時(shí)，屬于隱瞞事實(shí)真相的欺詐行為，有悖誠實(shí)信用原則，因此對(duì)于這種特約的效力，人民法院不予支持。

第六，對(duì)當(dāng)事人特約違反合同法第167條第1款規(guī)定時(shí)的效力認(rèn)定等問題，鑒于合同法第167條第1款的目的在于保護(hù)買受人的期限利益，旨在體現(xiàn)分期付款買賣的制度功能，因此，如果當(dāng)事人的特約違反上述規(guī)定，損害了買受人的期限利益的，《解釋》規(guī)定不應(yīng)承認(rèn)該約定的效力。

可以說，《解釋》的公布和實(shí)施，對(duì)于保護(hù)買賣合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)公平交易秩序，都具有十分重要的意義。

電子信息產(chǎn)品的交付方式

記者：在現(xiàn)實(shí)生活中，存在有大量的以無實(shí)物載體的電子信息產(chǎn)品為標(biāo)的物的買賣合同。此類買賣合同是否適用這部司法解釋？怎么認(rèn)定這些電子信息產(chǎn)品的交付方式？

負(fù)責(zé)人：近二三十年來，隨著信息技術(shù)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)的普及，以電子信息產(chǎn)品為交易對(duì)象的買賣合同的數(shù)量和交易額日益增加，成為買賣合同中越來越重要的交易類型。

傳統(tǒng)的買賣合同的標(biāo)的物均為有體物，而電子信息產(chǎn)品卻與此不同，它既可以存儲(chǔ)于特定的實(shí)物載體，如刻錄在光盤上的音樂作品；也可以脫離于有體物，以數(shù)字化編碼的形式存儲(chǔ)于計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中。

對(duì)于標(biāo)的物是有物質(zhì)載體的電子信息產(chǎn)品的買賣合同而言，在交付規(guī)則上，與一般的買賣合同無異，應(yīng)適用合同法及《解釋》的規(guī)定。對(duì)于標(biāo)的物是無實(shí)物載體的電子信息產(chǎn)品的買賣合同而言，雖然買賣雙方并未實(shí)際交付有體物，但仍是以出賣人向買受人交付電子信息產(chǎn)品、買受人給付價(jià)款的方式履行合同。因此，在我國未就電子信息產(chǎn)品的買賣交易制定專門的法律法規(guī)以前，應(yīng)當(dāng)適用合同法及《解釋》的規(guī)定。

無實(shí)物載體的電子信息產(chǎn)品具有顯著區(qū)別于傳統(tǒng)買賣合同標(biāo)的物的特征，例如不以實(shí)物承載為必要、使用后無損耗、其本身易于復(fù)制并可迅速傳播等等。因此，對(duì)于標(biāo)的物是無實(shí)物載體的信息產(chǎn)品買賣合同而言，其法律規(guī)則具有一定的特殊性。就交付問題而言，合同法中有關(guān)買賣合同的交付方式的規(guī)定均以有體物的交付為原型，但信息產(chǎn)品已經(jīng)逐步脫離了實(shí)物載體的束縛，更多的是以電子化的方式傳送，以在線接收或者網(wǎng)絡(luò)下載的方式實(shí)現(xiàn)交付，買賣雙方都不接觸實(shí)物載體，這與傳統(tǒng)的買賣合同中，出賣人向買受人轉(zhuǎn)移對(duì)標(biāo)的物的占有，并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的交付方式有較大差異。

如何認(rèn)定無實(shí)物載體的電子信息產(chǎn)品的交付呢？《解釋》對(duì)此作出專門規(guī)定。首先，如果買賣雙方對(duì)交付問題有約定的，遵照其約定；沒有約定或者約定不明的，當(dāng)事人可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。如果按照上述規(guī)則仍不能確定的，買受人收到約定的電子信息產(chǎn)品或者權(quán)利憑證即為交付。換言之，《解釋》根據(jù)電子信息產(chǎn)品的特點(diǎn)，確定了兩種具體的交付方式：一是交付權(quán)利憑證，二是以在線網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)姆绞浇邮栈蛘呦螺d該信息產(chǎn)品。

對(duì)第一種交付方式而言，買賣雙方交付的并非電子信息產(chǎn)品本身，而是僅交付電子信息產(chǎn)品的權(quán)利憑證，比如訪問或使用特定信息產(chǎn)品的密碼。在此情形下，買受人取得權(quán)利憑證后，即可自由決定取得、使用該電子信息產(chǎn)品的時(shí)間，因此，不宜以買受人收到該電子信息產(chǎn)品為標(biāo)準(zhǔn)來確定交付是否完成，買受人收到該電子信息產(chǎn)品權(quán)利憑證的，即應(yīng)認(rèn)定出賣人已完成交付義務(wù)。

對(duì)第二種交付方式而言，買賣雙方以電子數(shù)據(jù)在線傳輸方式實(shí)現(xiàn)電子信息產(chǎn)品的交付。信息產(chǎn)品的傳輸過程包括出賣人發(fā)出信息產(chǎn)品和買受人接收信息產(chǎn)品兩個(gè)不同階段。由于技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)、計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的原因，出賣人發(fā)出電子信息產(chǎn)品并不必然引起買受人收到信息產(chǎn)品的后果。因此，如果以出賣人發(fā)出電子信息產(chǎn)品為交付標(biāo)準(zhǔn)，有可能產(chǎn)生買受人雖未能實(shí)際接收到該電子信息產(chǎn)品，仍須承擔(dān)給付價(jià)款的合同義務(wù)的法律后果，難免有失公允。考慮到電子信息產(chǎn)品的出賣人在電子信息產(chǎn)品的制作及傳輸方式選擇方面有更明顯的優(yōu)勢(shì)地位，《解釋》規(guī)定，以買受人收到約定的電子信息產(chǎn)品為完成交付的標(biāo)準(zhǔn)。

《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

為正確審理買賣合同糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國物權(quán)法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律的規(guī)定，結(jié)合審判實(shí)踐，制定本解釋。

一、買賣合同的成立及效力

第一條 當(dāng)事人之間沒有書面合同，一方以送貨單、收貨單、結(jié)算單、發(fā)票等主張存在買賣合同關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人之間的交易方式、交易習(xí)慣以及其他相關(guān)證據(jù)，對(duì)買賣合同是否成立作出認(rèn)定。

對(duì)賬確認(rèn)函、債權(quán)確認(rèn)書等函件、憑證沒有記載債權(quán)人名稱，買賣合同當(dāng)事人一方以此證明存在買賣合同關(guān)系的，人民法院應(yīng)予支持，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。

第二條當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

第三條當(dāng)事人一方以出賣人在締約時(shí)對(duì)標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。

出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

第四條人民法院在按照合同法的規(guī)定認(rèn)定電子交易合同的成立及效力的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)適用電子簽名法的相關(guān)規(guī)定。

二、標(biāo)的物交付和所有權(quán)轉(zhuǎn)移

第五條 標(biāo)的物為無需以有形載體交付的電子信息產(chǎn)品，當(dāng)事人對(duì)交付方式約定不明確，且依照合同法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，買受人收到約定的電子信息產(chǎn)品或者權(quán)利憑證即為交付。

第六條 根據(jù)合同法第一百六十二條的規(guī)定，買受人拒絕接收多交部分標(biāo)的物的，可以代為保管多交部分標(biāo)的物。買受人主張出賣人負(fù)擔(dān)代為保管期間的合理費(fèi)用的，人民法院應(yīng)予支持。

買受人主張出賣人承擔(dān)代為保管期間非因買受人故意或者重大過失造成的損失的，人民法院應(yīng)予支持。

第七條 合同法第一百三十六條規(guī)定的“提取標(biāo)的物單證以外的有關(guān)單證和資料”，主要應(yīng)當(dāng)包括保險(xiǎn)單、保修單、普通發(fā)票、增值稅專用發(fā)票、產(chǎn)品合格證、質(zhì)量保證書、質(zhì)量鑒定書、品質(zhì)檢驗(yàn)證書、產(chǎn)品進(jìn)出口檢疫書、原產(chǎn)地證明書、使用說明書、裝箱單等。

第八條 出賣人僅以增值稅專用發(fā)票及稅款抵扣資料證明其已履行交付標(biāo)的物義務(wù)，買受人不認(rèn)可的，出賣人應(yīng)當(dāng)提供其他證據(jù)證明交付標(biāo)的物的事實(shí)。

合同約定或者當(dāng)事人之間習(xí)慣以普通發(fā)票作為付款憑證，買受人以普通發(fā)票證明已經(jīng)履行付款義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。

第九條 出賣人就同一普通動(dòng)產(chǎn)訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下，買受人均要求實(shí)際履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照以下情形分別處理：

（一）先行受領(lǐng)交付的買受人請(qǐng)求確認(rèn)所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移的，人民法院應(yīng)予支持；

（二）均未受領(lǐng)交付，先行支付價(jià)款的買受人請(qǐng)求出賣人履行交付標(biāo)的物等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持；

（三）均未受領(lǐng)交付，也未支付價(jià)款，依法成立在先合同的買受人請(qǐng)求出賣人履行交付標(biāo)的物等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。

第十條 出賣人就同一船舶、航空器、機(jī)動(dòng)車等特殊動(dòng)產(chǎn)訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下，買受人均要求實(shí)際履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照以下情形分別處理：

（一）先行受領(lǐng)交付的買受人請(qǐng)求出賣人履行辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持；

（二）均未受領(lǐng)交付，先行辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的買受人請(qǐng)求出賣人履行交付標(biāo)的物等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持；

（三）均未受領(lǐng)交付，也未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，依法成立在先合同的買受人請(qǐng)求出賣人履行交付標(biāo)的物和辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持；

（四）出賣人將標(biāo)的物交付給買受人之一，又為其他買受人辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，已受領(lǐng)交付的買受人請(qǐng)求將標(biāo)的物所有權(quán)登記在自己名下的，人民法院應(yīng)予支持。

三、標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)

第十一條 合同法第一百四十一條第二款第（一）項(xiàng)規(guī)定的“標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)摹保侵笜?biāo)的物由出賣人負(fù)責(zé)辦理托運(yùn)，承運(yùn)人系獨(dú)立于買賣合同當(dāng)事人之外的運(yùn)輸業(yè)者的情形。標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，按照合同法第一百四十五條的規(guī)定處理。

第十二條 出賣人根據(jù)合同約定將標(biāo)的物運(yùn)送至買受人指定地點(diǎn)并交付給承運(yùn)人后，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由買受人負(fù)擔(dān)，但當(dāng)事人另有約定的除外。

第十三條 出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，在合同成立時(shí)知道或者應(yīng)當(dāng)知道標(biāo)的物已經(jīng)毀損、滅失卻未告知買受人，買受人主張出賣人負(fù)擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)的，人民法院應(yīng)予支持。

第十四條 當(dāng)事人對(duì)風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)沒有約定，標(biāo)的物為種類物，出賣人未以裝運(yùn)單據(jù)、加蓋標(biāo)記、通知買受人等可識(shí)別的方式清楚地將標(biāo)的物特定于買賣合同，買受人主張不負(fù)擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)的，人民法院應(yīng)予支持。

四、標(biāo)的物檢驗(yàn)

第十五條 當(dāng)事人對(duì)標(biāo)的物的檢驗(yàn)期間未作約定，買受人簽收的送貨單、確認(rèn)單等載明標(biāo)的物數(shù)量、型號(hào)、規(guī)格的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第一百五十七條的規(guī)定，認(rèn)定買受人已對(duì)數(shù)量和外觀瑕疵進(jìn)行了檢驗(yàn)，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。

第十六條 出賣人依照買受人的指示向第三人交付標(biāo)的物，出賣人和買受人之間約定的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)與買受人和第三人之間約定的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)不一致的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第六十四條的規(guī)定，以出賣人和買受人之間約定的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)為標(biāo)的物的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。

第十七條 人民法院具體認(rèn)定合同法第一百五十八條第二款規(guī)定的“合理期間”時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合當(dāng)事人之間的交易性質(zhì)、交易目的、交易方式、交易習(xí)慣、標(biāo)的物的種類、數(shù)量、性質(zhì)、安裝和使用情況、瑕疵的性質(zhì)、買受人應(yīng)盡的合理注意義務(wù)、檢驗(yàn)方法和難易程度、買受人或者檢驗(yàn)人所處的具體環(huán)境、自身技能以及其他合理因素，依據(jù)誠實(shí)信用原則進(jìn)行判斷。

合同法第一百五十八條第二款規(guī)定的“兩年”是最長的合理期間。該期間為不變期間，不適用訴訟時(shí)效中止、中斷或者延長的規(guī)定。

第十八條 約定的檢驗(yàn)期間過短，依照標(biāo)的物的性質(zhì)和交易習(xí)慣，買受人在檢驗(yàn)期間內(nèi)難以完成全面檢驗(yàn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該期間為買受人對(duì)外觀瑕疵提出異議的期間，并根據(jù)本解釋第十七條第一款的規(guī)定確定買受人對(duì)隱蔽瑕疵提出異議的合理期間。

約定的檢驗(yàn)期間或者質(zhì)量保證期間短于法律、行政法規(guī)規(guī)定的檢驗(yàn)期間或者質(zhì)量保證期間的，人民法院應(yīng)當(dāng)以法律、行政法規(guī)規(guī)定的檢驗(yàn)期間或者質(zhì)量保證期間為準(zhǔn)。

第十九條 買受人在合理期間內(nèi)提出異議，出賣人以買受人已經(jīng)支付價(jià)款、確認(rèn)欠款數(shù)額、使用標(biāo)的物等為由，主張買受人放棄異議的，人民法院不予支持，但當(dāng)事人另有約定的除外。

第二十條 合同法第一百五十八條規(guī)定的檢驗(yàn)期間、合理期間、兩年期間經(jīng)過后，買受人主張標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的，人民法院不予支持。

出賣人自愿承擔(dān)違約責(zé)任后，又以上述期間經(jīng)過為由翻悔的，人民法院不予支持。

五、違約責(zé)任

第二十一條 買受人依約保留部分價(jià)款作為質(zhì)量保證金，出賣人在質(zhì)量保證期間未及時(shí)解決質(zhì)量問題而影響標(biāo)的物的價(jià)值或者使用效果，出賣人主張支付該部分價(jià)款的，人民法院不予支持。

第二十二條 買受人在檢驗(yàn)期間、質(zhì)量保證期間、合理期間內(nèi)提出質(zhì)量異議，出賣人未按要求予以修理或者因情況緊急，買受人自行或者通過第三人修理標(biāo)的物后，主張出賣人負(fù)擔(dān)因此發(fā)生的合理費(fèi)用的，人民法院應(yīng)予支持。

第二十三條 標(biāo)的物質(zhì)量不符合約定，買受人依照合同法第一百一十一條的規(guī)定要求減少價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。當(dāng)事人主張以符合約定的標(biāo)的物和實(shí)際交付的標(biāo)的物按交付時(shí)的市場價(jià)值計(jì)算差價(jià)的，人民法院應(yīng)予支持。

價(jià)款已經(jīng)支付，買受人主張返還減價(jià)后多出部分價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。

第二十四條 買賣合同對(duì)付款期限作出的變更，不影響當(dāng)事人關(guān)于逾期付款違約金的約定，但該違約金的起算點(diǎn)應(yīng)當(dāng)隨之變更。

買賣合同約定逾期付款違約金，買受人以出賣人接受價(jià)款時(shí)未主張逾期付款違約金為由拒絕支付該違約金的，人民法院不予支持。

買賣合同約定逾期付款違約金，但對(duì)賬單、還款協(xié)議等未涉及逾期付款責(zé)任，出賣人根據(jù)對(duì)賬單、還款協(xié)議等主張欠款時(shí)請(qǐng)求買受人依約支付逾期付款違約金的，人民法院應(yīng)予支持，但對(duì)賬單、還款協(xié)議等明確載有本金及逾期付款利息數(shù)額或者已經(jīng)變更買賣合同中關(guān)于本金、利息等約定內(nèi)容的除外。

買賣合同沒有約定逾期付款違約金或者該違約金的計(jì)算方法，出賣人以買受人違約為由主張賠償逾期付款損失的，人民法院可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準(zhǔn)利率為基礎(chǔ)，參照逾期罰息利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

第二十五條 出賣人沒有履行或者不當(dāng)履行從給付義務(wù)，致使買受人不能實(shí)現(xiàn)合同目的，買受人主張解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第九十四條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，予以支持。

第二十六條 買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續(xù)適用違約金條款的，人民法院應(yīng)予支持；但約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院可以參照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定處理。

第二十七條 買賣合同當(dāng)事人一方以對(duì)方違約為由主張支付違約金，對(duì)方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構(gòu)成違約等為由進(jìn)行免責(zé)抗辯而未主張調(diào)整過高的違約金的，人民法院應(yīng)當(dāng)就法院若不支持免責(zé)抗辯，當(dāng)事人是否需要主張調(diào)整違約金進(jìn)行釋明。

一審法院認(rèn)為免責(zé)抗辯成立且未予釋明，二審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判決支付違約金的，可以直接釋明并改判。

第二十八條 買賣合同約定的定金不足以彌補(bǔ)一方違約造成的損失，對(duì)方請(qǐng)求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償?shù)臄?shù)額總和不應(yīng)高于因違約造成的損失。

第二十九條 買賣合同當(dāng)事人一方違約造成對(duì)方損失，對(duì)方主張賠償可得利益損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的主張，依據(jù)合同法第一百一十三條、第一百一十九條、本解釋第三十條、第三十一條等規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。

第三十條 買賣合同當(dāng)事人一方違約造成對(duì)方損失，對(duì)方對(duì)損失的發(fā)生也有過錯(cuò)，違約方主張扣減相應(yīng)的損失賠償額的，人民法院應(yīng)予支持。

第三十一條 買賣合同當(dāng)事人一方因?qū)Ψ竭`約而獲有利益，違約方主張從損失賠償額中扣除該部分利益的，人民法院應(yīng)予支持。

第三十二條 合同約定減輕或者免除出賣人對(duì)標(biāo)的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，但出賣人故意或者因重大過失不告知買受人標(biāo)的物的瑕疵，出賣人主張依約減輕或者免除瑕疵擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持。

第三十三條 買受人在締約時(shí)知道或者應(yīng)當(dāng)知道標(biāo)的物質(zhì)量存在瑕疵，主張出賣人承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持，但買受人在締約時(shí)不知道該瑕疵會(huì)導(dǎo)致標(biāo)的物的基本效用顯著降低的除外。

六、所有權(quán)保留

第三十四條 買賣合同當(dāng)事人主張合同法第一百三十四條關(guān)于標(biāo)的物所有權(quán)保留的規(guī)定適用于不動(dòng)產(chǎn)的，人民法院不予支持。

第三十五條 當(dāng)事人約定所有權(quán)保留，在標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移前，買受人有下列情形之一，對(duì)出賣人造成損害，出賣人主張取回標(biāo)的物的，人民法院應(yīng)予支持：

（一）未按約定支付價(jià)款的；

（二）未按約定完成特定條件的；

（三）將標(biāo)的物出賣、出質(zhì)或者作出其他不當(dāng)處分的。

取回的標(biāo)的物價(jià)值顯著減少，出賣人要求買受人賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持。

第三十六條 買受人已經(jīng)支付標(biāo)的物總價(jià)款的百分之七十五以上，出賣人主張取回標(biāo)的物的，人民法院不予支持。

在本解釋第三十五條第一款第（三）項(xiàng)情形下，第三人依據(jù)物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定已經(jīng)善意取得標(biāo)的物所有權(quán)或者其他物權(quán)，出賣人主張取回標(biāo)的物的，人民法院不予支持。

第三十七條 出賣人取回標(biāo)的物后，買受人在雙方約定的或者出賣人指定的回贖期間內(nèi)，消除出賣人取回標(biāo)的物的事由，主張回贖標(biāo)的物的，人民法院應(yīng)予支持。

買受人在回贖期間內(nèi)沒有回贖標(biāo)的物的，出賣人可以另行出賣標(biāo)的物。

出賣人另行出賣標(biāo)的物的，出賣所得價(jià)款依次扣除取回和保管費(fèi)用、再交易費(fèi)用、利息、未清償?shù)膬r(jià)金后仍有剩余的，應(yīng)返還原買受人；如有不足，出賣人要求原買受人清償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持，但原買受人有證據(jù)證明出賣人另行出賣的價(jià)格明顯低于市場價(jià)格的除外。

七、特種買賣

第三十八條 合同法第一百六十七條第一款規(guī)定的“分期付款”，系指買受人將應(yīng)付的總價(jià)款在一定期間內(nèi)至少分三次向出賣人支付。

分期付款買賣合同的約定違反合同法第一百六十七條第一款的規(guī)定，損害買受人利益，買受人主張?jiān)摷s定無效的，人民法院應(yīng)予支持。

第三十九條 分期付款買賣合同約定出賣人在解除合同時(shí)可以扣留已受領(lǐng)價(jià)金，出賣人扣留的金額超過標(biāo)的物使用費(fèi)以及標(biāo)的物受損賠償額，買受人請(qǐng)求返還超過部分的，人民法院應(yīng)予支持。

當(dāng)事人對(duì)標(biāo)的物的使用費(fèi)沒有約定的，人民法院可以參照當(dāng)?shù)赝悩?biāo)的物的租金標(biāo)準(zhǔn)確定。

第四十條 合同約定的樣品質(zhì)量與文字說明不一致且發(fā)生糾紛時(shí)當(dāng)事人不能達(dá)成合意，樣品封存后外觀和內(nèi)在品質(zhì)沒有發(fā)生變化的，人民法院應(yīng)當(dāng)以樣品為準(zhǔn)；外觀和內(nèi)在品質(zhì)發(fā)生變化，或者當(dāng)事人對(duì)是否發(fā)生變化有爭議而又無法查明的，人民法院應(yīng)當(dāng)以文字說明為準(zhǔn)。

第四十一條 試用買賣的買受人在試用期內(nèi)已經(jīng)支付一部分價(jià)款的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定買受人同意購買，但合同另有約定的除外。

在試用期內(nèi)，買受人對(duì)標(biāo)的物實(shí)施了出賣、出租、設(shè)定擔(dān)保物權(quán)等非試用行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定買受人同意購買。

第四十二條 買賣合同存在下列約定內(nèi)容之一的，不屬于試用買賣。買受人主張屬于試用買賣的，人民法院不予支持：

（一）約定標(biāo)的物經(jīng)過試用或者檢驗(yàn)符合一定要求時(shí)，買受人應(yīng)當(dāng)購買標(biāo)的物；

（二）約定第三人經(jīng)試驗(yàn)對(duì)標(biāo)的物認(rèn)可時(shí)，買受人應(yīng)當(dāng)購買標(biāo)的物；

（三）約定買受人在一定期間內(nèi)可以調(diào)換標(biāo)的物；

（四）約定買受人在一定期間內(nèi)可以退還標(biāo)的物。

第四十三條 試用買賣的當(dāng)事人沒有約定使用費(fèi)或者約定不明確，出賣人主張買受人支付使用費(fèi)的，人民法院不予支持。

八、其他問題

第四十四條 出賣人履行交付義務(wù)后訴請(qǐng)買受人支付價(jià)款，買受人以出賣人違約在先為由提出異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照下列情況分別處理：

（一）買受人拒絕支付違約金、拒絕賠償損失或者主張出賣人應(yīng)當(dāng)采取減少價(jià)款等補(bǔ)救措施的，屬于提出抗辯；

（二）買受人主張出賣人應(yīng)支付違約金、賠償損失或者要求解除合同的，應(yīng)當(dāng)提起反訴。

第四十五條 法律或者行政法規(guī)對(duì)債權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，人民法院可以根據(jù)合同法第一百二十四條和第一百七十四條的規(guī)定，參照適用買賣合同的有關(guān)規(guī)定。

權(quán)利轉(zhuǎn)讓或者其他有償合同參照適用買賣合同的有關(guān)規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)首先引用合同法第一百七十四條的規(guī)定，再引用買賣合同的有關(guān)規(guī)定。

第四十六條 本解釋施行前本院發(fā)布的有關(guān)購銷合同、銷售合同等有償轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的合同的規(guī)定,與本解釋抵觸的，自本解釋施行之日起不再適用。

本解釋施行后尚未終審的買賣合同糾紛案件，適用本解釋；本解釋施行前已經(jīng)終審，當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹徎蛘甙凑諏徟斜O(jiān)督程序決定再審的，不適用本解釋。

第五篇：農(nóng)村宅基地買賣合同司法解釋

農(nóng)村宅基地買賣合同司法解釋

［作者：來源：點(diǎn)擊數(shù)：19798時(shí)間：2005-12-18 ］

北京市高級(jí)人民法院關(guān)于印發(fā)農(nóng)村私有房屋買賣糾紛

合同效力認(rèn)定及處理原則研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要的通知

（2004年12月15日 京高法發(fā)[2004]391號(hào)）

市第一、第二中級(jí)法院；各區(qū)、縣法院：

為研究、統(tǒng)一執(zhí)法尺度，日前高級(jí)法院民一庭與審監(jiān)庭、立案庭聯(lián)合召開了農(nóng)村私有房屋買賣糾紛合同效力認(rèn)定及處理原則專題研討會(huì)，就農(nóng)村私有房屋買賣中的若干疑難問題進(jìn)行了研討，并形成了會(huì)議紀(jì)要。特此印發(fā)，請(qǐng)各院在審判中參照?qǐng)?zhí)行。

執(zhí)行中有何問題和情況，請(qǐng)按業(yè)務(wù)歸口與高級(jí)法院聯(lián)系。

附件：

農(nóng)村私有房屋買賣糾紛合同效力認(rèn)定及

處理原則研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要

近年來，我市法院受理了一批涉及農(nóng)村私有房屋買賣的合同糾紛案件，由于目前相關(guān)法律、法規(guī)不夠明確，對(duì)合同效力認(rèn)定認(rèn)識(shí)存在差異，在一定程度上產(chǎn)生了此類案件在不同法院、不同業(yè)務(wù)庭、不同審判人員之間裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問題。為研究、統(tǒng)一執(zhí)法尺度，2004年12月，高院民一庭與審監(jiān)庭、立案庭聯(lián)合召開會(huì)議，就農(nóng)村私有房屋買賣合同的效力認(rèn)定及案件處理原則等問題進(jìn)行了專門研討，初步形成了處理意見，紀(jì)要如下：

一、涉及農(nóng)村私有房屋買賣糾紛案件的主要情況

目前此類糾紛主要有以下情況：從訴訟雙方和案由來看，主要為房屋出賣人訴買受人，要求確認(rèn)合同無效并收回房屋；從買賣雙方身份來看，出賣人為農(nóng)村村民，買受人主要是城市居民或外村村民，也有出賣給同村村民的情況；從交易發(fā)生的時(shí)間看，多發(fā)生在起訴前兩年以上，有的甚至在10年以上；從合同履行來看，大多依約履行了合同義務(wù)，出賣人交付了房屋，買受人入住并給付了房款，但多未辦理房屋登記變更或宅基地使用權(quán)變更登記手續(xù)；從訴訟的起因來看，多緣于土地增值以及土地征用、房屋拆遷等因素，房屋現(xiàn)值或拆遷補(bǔ)償價(jià)格遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于原房屋買賣價(jià)格，出賣人受利益驅(qū)動(dòng)而起訴；從標(biāo)的物現(xiàn)狀來看，有的房屋已經(jīng)過裝修、翻建、改建等添附行為。

二、關(guān)于農(nóng)村私有房屋買賣糾紛合同效力的認(rèn)定

與會(huì)人員多數(shù)意見認(rèn)為，農(nóng)村私有房屋買賣合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。主要理由是：

首先，房屋買賣必然涉及宅基地買賣，而宅基地買賣是我國法律、法規(guī)所禁止的。根據(jù)我國土地管理法的規(guī)定，宅基地屬于農(nóng)民集體所有，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)經(jīng)營、管理。國務(wù)院辦公廳1999年頒布的《關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》規(guī)定：“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關(guān)部

門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證。”國家土地管理局[1990]國土函字第97號(hào)《關(guān)于以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地的具體應(yīng)用問題請(qǐng)示的答復(fù)》也明確規(guī)定：原宅基地使用者未經(jīng)依法批準(zhǔn)通過他人出資翻建房屋，給出資者使用，并從中牟利或獲取房屋產(chǎn)權(quán)，是屬“以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”的違法行為之一。

其次，宅基地使用權(quán)是集體經(jīng)濟(jì)組織成員享有的權(quán)利，與特定的身份關(guān)系相聯(lián)系，不允許轉(zhuǎn)讓。目前農(nóng)村私房買賣中買房人名義上是買房，實(shí)際上是買地，在房地一體的格局下，處分房屋的同時(shí)也處分了宅基地，損害了集體經(jīng)濟(jì)組織的權(quán)益，是法律法規(guī)明確禁止的。第三，目前，農(nóng)村房屋買賣無法辦理產(chǎn)權(quán)證書變更登記，故買賣雖完成，但買受人無法獲得所有權(quán)人的保護(hù)。

第四，認(rèn)定買賣合同有效不利于保護(hù)出賣人的利益，在許多案件中，出賣人相對(duì)處于弱者的地位，其要求返還私有房屋的要求更關(guān)涉到其生存權(quán)益。

與會(huì)者同時(shí)認(rèn)為，此類合同的效力以認(rèn)定無效為原則，以認(rèn)定有效為例外，如買賣雙方都是同一集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，經(jīng)過了宅基地審批手續(xù)的，可以認(rèn)定合同有效。

三、涉及農(nóng)村私有房屋買賣糾紛案件的處理原則

與會(huì)者一致認(rèn)為，處理此類案件應(yīng)堅(jiān)持以下原則：

第一，要尊重歷史，照顧現(xiàn)實(shí)。農(nóng)村私有房屋交易是在城鄉(xiāng)人口流動(dòng)加大、居住區(qū)域界限打破和城鄉(xiāng)一體化的大背景下產(chǎn)生的，相關(guān)部門監(jiān)管不力、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織相對(duì)渙散是造成這種現(xiàn)狀的制度誘因，而土地市場價(jià)格的持續(xù)上揚(yáng)、房屋拆遷補(bǔ)償?shù)壤骝?qū)動(dòng)是引起此類案件的直接原因。審理此類案件應(yīng)實(shí)事求是地看待上述背景，要考慮到目前城鄉(xiāng)界限仍未完全打破，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織仍有一定的封閉性，農(nóng)村土地屬于集體所有，目前法律、政策限制集體土地流轉(zhuǎn)是一種現(xiàn)實(shí)；同時(shí)要認(rèn)識(shí)到此類案件產(chǎn)生的復(fù)雜性，并妥善解決相關(guān)的利益沖突和矛盾。

第二，要注重判決的法律效果和社會(huì)效果。判決要以“有利于妥善解決現(xiàn)有糾紛、有利于規(guī)范當(dāng)事人交易行為”為指導(dǎo)，起到制約農(nóng)民審慎處分自己房屋的積極效果。

第三，要綜合權(quán)衡買賣雙方的利益。首先，要全面考慮到合同無效對(duì)雙方當(dāng)事人的利益影響，尤其是出賣人因土地升值或拆遷、補(bǔ)償所獲利益，以及買受人因房屋現(xiàn)值和原買賣價(jià)格的差異造成的損失；其次，對(duì)于買受人已經(jīng)翻建、擴(kuò)建房屋的情況，應(yīng)對(duì)其添附價(jià)值進(jìn)行補(bǔ)償；再次，判決返還、騰退房屋同時(shí)應(yīng)注意妥善安置房屋買受人，為其留出合理的騰退時(shí)間，避免單純判決騰退房屋給當(dāng)事人帶來的消極影響。