第一篇：網絡借貸案件審理中的事實查明及相關問題展開(浦東法院法官)

網絡借貸案件審理中的事實查明及相關問題展開（浦東法院

法官）

作者 ‖ 趙茉上海市浦東新區人民法院

閱讀提示：文章分析當下主要的三種網絡借貸運營模式下投資人、融資人、網絡平臺、擔保公司的法律主體地位和相互之間法律關系，并從審理網絡借貸糾紛案件在事實查明環節需要把握的重點切入，闡述查明網絡貸款中借款金額的給付、借貸合同的成立與生效、約定利率、合同履行、舉證責任分配等幾個關鍵問題的審理思路和方法。

P2P（Peer to Peer）網絡貸款，即“peer to peer”或“person to person”、“個人對個人”，也稱“點對點”的通過互聯網實現的借貸。具體而言，就是貸款人和借款人通過中介結構即P2P網絡貸款平臺，在網絡上達成包含借款金額、利息、期限等條款的借貸約定，通過網絡完成認證、記賬、清算和交割等流程，實現信用借貸的一種模式。貸款人和借款人均為個人，貸款人持有閑余資金，具有理財投資意愿；借款人是有資金需求的個人，愿意支付利息借入貸款人的資金；P2P網絡貸款平臺通過為借貸雙方提供信息匹配和審核等服務，收取賬戶管理費和服務費。

2005年全球首家P2P網絡借貸平臺在英國誕生，以快速、高效、便利的業務模式加快了資本市場流通，為個人小額貸款融資提供了一個嶄新平臺。我國于2007年出現了第一個P2P網站——拍拍貸，隨后大量P2P網站如雨后春筍般興起。2013年，國內共有800多家P2P網站投入運營，全年行業總成交量高達1058億元。［1］在P2P為市場帶來活力的同時，因其身份模糊、法律缺位、監管缺失、內部治理不規范等問題隱含諸多法律風險。2013年共有75家P2P網站倒閉，［2］占當年平臺總數的11%。截至2014年9月，行業運營平臺達1438家，今年已有187家平臺運營不善而倒閉。［3］同時，涉嫌非法集資、壞賬率增加等問題也引發了金融市場的高度關注和大眾對網絡貸款風險的擔憂。2013年11月由銀監會牽頭的九部委處置非法集資部際聯席會上，P2P網貸被列入須高度關注的六大風險領域之一。同時，央行對“以開展P2P網絡借貸業務為名實施非法集資行為”的三類P2P公司做出明確界定。2014年9月，中國P2P行業催收第一案由上海市黃浦區人民法院審理宣判，判決被告李某某歸還在網絡借貸平臺“點融網”上借款的本金和利息，其擔保人和擔保公司負連帶清償責任。

面對處于“三無”狀態，也即無準入門檻、無行業標準、無監管機構的P2P行業，相關規范和監管措施出臺尚需時日，但壞賬以及平臺倒閉引起的法律風險可能會陸續進入司法領域。國內現有研究成果多從金融監管角度出發，缺少從司法實踐角度系統梳理法院審理網絡借貸糾紛案件的難點和應對措施。隨著互聯網金融發展和行業內部競爭影響，將會有越來越多的網絡借貸糾紛案件進入司法程序，需要我們及時進行前瞻性研究，厘清其中法律關系。

一、網絡借貸的特殊性——從比較民間借貸展開

（一）P2P網站作用突出

傳統民間借貸多發生于親朋熟友間，即便存在中間人也不介入法律關系中，主體只有借款人、出借人、擔保人三類。但網絡借貸行為發生于互聯網上，借貸雙方是陌生人，網絡平臺起到了關鍵性作用。不同的運營模式下平臺的功能不同，但基礎功能主要包括以下幾種：一是發布借款信息；二是制定借貸合同和網絡交易規則；三是對借款人資料進行審核，包括形式審查和實際審查；四是通過技術手段保存所有數據信息。此外，一些網站有其獨特的經營模式，或以自有資金為出借人提供擔保，或引入第三方擔保公司保障出借人的資金安全。這就使得法院在審理此類案件時必須考慮網站在借貸關系中的作用與地位，法律關系較一般民間借貸更為復雜。

（二）主體多元化，分布廣

民間借貸多發生于一定地域范圍內的個人之間，而網絡借貸則是在網絡覆蓋范圍內的自然人之間產生借貸關系。加上通過P2P網站借款主要是信用擔保，不是所有網站都需要個人提供抵押擔保，門檻低，交易快捷便利，使得個人可以繞過銀行等金融機構，直接從P2P網站獲得融資，壞賬、賴賬風險難以控制。一旦發生借款人違約，出借人的利益不易保護。一些P2P網站為了分散出借人的違約風險，對借款項目進行拆分，同一個借款項目的金額來自于數個投資人。如此操作雖然可以分散風險，卻也提高了追償難度。發生法律糾紛后因為涉案當事人人數多、分布地域廣泛造成審理上的不便。

（三）證據網絡化、數字化

民間借貸中，多有紙質證據留存，借款合同、借條、收據等都可以在訴訟中成為關鍵性證據。但網絡借貸從合同成立到履行完畢，全程都在網站平臺操作，形成的一切資料和證據都以數字化形式存在于網絡，且操作過程為單向進程，難以逆推及還原。證據保存依賴于網站技術保障，如果出現系統故障則可能導致證據全無。當事人如何固定證據、法院如何審查證據是訴訟中必須克服的難題。

（四）交易資金需經中轉

自然人之間的借款合同一般由貸方將錢款交付給借方，或現金交付或銀行匯款。但網絡貸款中的借款必須經中轉賬戶后方能進入借方賬戶，借方還款也同樣需經中轉。這里的中轉賬戶包括兩種：網站自有賬戶、第三方托管公司（平臺）賬戶。管理完善的網絡平臺都在自有資金和所有借貸雙方的來往資金間做嚴格的物理隔離，由第三方托管公司（平臺）管理所有資金往來。而管理不規范的網站則是把借貸資金混入網站自有資金，形成“資金池”，此類網站背后的創始人卷走出借人的投資出逃已成為網絡借貸風險中最常見的一種。

二、網絡借貸在查明事實階段的重點問題——基于網絡貸款特殊性分析

（一）法律主體與法律關系

主體資格和法律關系是審理中事實查明的切入點。網絡借貸因網絡平臺的加入而使法律關系更為復雜，但并未突破傳統的借貸合同關系，需要詳加分析的是各方主體之間構成了哪些法律關系。國內現有P2P網站按照經營模式基本分為三類：純中介模式、自主交易模式、擔保模式。

1.純中介模式。這是國外成熟的網絡借貸市場普遍采用的模式，但在我國，采用此種經營模式的平臺很少，以拍拍貸為代表。純中介模式下，網站為借款人提供借款平臺，借款人將借款金額、年利率、還款期限、還款方式、資金用途等信息在平臺上發布，即發標；投資人根據自己的偏好把閑置資金用于放貸，即投標；募集期內借款籌滿時網站自動生成借款合同。網站從借款人的借款金額中抽取部分作為傭金，另外在單筆還款逾期時收取逾期費用，用于電話催收等服務。網站只對借款人提交的個人信息進行形式審核，不提供擔保，違約風險由投資人自負。

可見，采用純中介模式的網站僅提供撮合借貸雙方達成借款合同的作用，與借、貸雙方各形成居間合同關系。借款人和出借人之間形成借貸合同關系。

2.自主交易模式。宜信網是此類經營模式的典型代表，也叫做唐寧模式。借款人向宜信網提交借款需求，網站組織團隊在線下對借款人進行考察，宜信網CEO唐寧以自有資金出借給借款人，然后根據投資人的理財意向，把合適的債權進行轉讓，至此唐寧脫離債權債務關系，由投資人承繼其債權。出借人想提前收回資金時，網站幫其尋找下家再轉讓債權，或者由唐寧回購債權。網站從每一筆借貸合同中抽取部分資金放入風險準備金賬戶，一旦發生違約，從風險準備金中支取部分錢款補償出借人，但網站自身不提供擔保服務。［4］ 此種交易模式下，網站仍然提供居間服務，借款人固定，唐寧與借款人之間先形成借貸合同關系，隨后通過債權轉讓，新的投資人與借款人形成債權債務關系。

3.擔保模式。擔保模式是網絡借貸為了打通中國市場，吸引投資者放心出借資金發生的“異化”。網站自身或第三方擔保機構為出借人提供連帶擔保。

此類情形下，出現了擔保人主體，網站自身提供擔保服務的，為擔保人；第三方擔保機構提供擔保的，第三方擔保機構是擔保人，網站與借貸雙方還是居間服務的關系。借款人和出借人形成借貸合同關系。

4.債權轉讓情形。為了保障出借人資金流動性，P2P網站大都提供債權轉讓服務。貸方可以把尚未完全履行的債權全價或折價進行轉讓，由其他投資人接替其債權人的地位。合同法第80條第1款規定，債權轉讓需通知債務人，未通知不對債務人發生效力。但根據筆者調查，國內P2P網站在發生債權轉讓時幾乎清一色不通知債務人，理由是網站為保護個人信息安全，不會向借、貸雙方充分披露個人真實信息，債務人也并不知道債權人究竟是誰，因此無論債權人是否發生變化，債務人只需按照原先約定的還款方式履行還款義務，資金會進入債權受讓人的賬戶中。從這個意義上講，網絡借貸的債權轉讓要求更加寬松，新的債權人與債務人之間的借貸合同關系仍然受法律保護，在借款人違約時，債權受讓人可以尋求法律保護。

（二）借款金額的給付

按照合同法第210條規定，自然人之間的借款合同是實踐性合同，出借人交付借款，是合同的成立要件和生效要件。但在網絡借貸中，出借人無法直接把錢款交付給借款人，上文已提及，出借人的錢款只能轉賬至網絡平臺的自有賬戶或第三方托管公司（平臺）賬戶，如何認定借款已交付，是法院審理的一個重點。

筆者認為，根據網絡借貸的特征和操作程序，應認定為投資人（貸方）把錢款按照借款項目的要求轉入有關賬戶，即視為借款已交付。理由有三：一是貸方完成網絡支付操作后，錢款已脫離貸方的支配，與傳統借款合同中交付借款的效果相同；二是貸方和借方通過網絡平臺進行錢款交付操作，需要按照網站制定的流程操作，貸方不能因其個人意愿選擇其他交付方式，因此貸方按照網站的操作流程完成轉賬操作即可認定借款已完成交付；三是此筆錢款無論是經過哪個賬戶進行中轉，最后均有明確的流向，即流入指定的借方賬戶，此時借方和貸方都是確定的，應當視作交付給明確的借方。需要特別說明的是，國內大多數P2P網站提供網站充值服務，即貸方為了方便投資，可以提前把資金充入網站上的個人賬戶，在投資時直接從賬戶里劃撥錢款。筆者認為，充值的錢款不能視作標的物的交付，理由有二：一是充值的資金可以通過提現操作歸還貸方銀行賬戶，因此充值后的資金仍然處于貸方的支配范圍內；二是充值的錢款沒有明確的流向，屬于“沉淀資金”，直到貸方選擇明確的投資項目劃入錢款后，才有明確的流向，才算支付完畢。

（三）合同的成立與生效

1．借款合同的成立與生效。借方、貸方是合同的當事人，在借款金額可以拆分的網站上，會產生多個貸方。借方在平臺發布借款信息，視為要約，借方認購部分金額并支付錢款視為承諾，借款合同應從借方支付錢款完畢時成立。至于借款合同何時生效，也是事實認定的難點。借款標的在募集期內未募集滿額的情形（即流標）是否視為借款合同未生效？ 合同法第45條規定：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。”筆者認為，按照網絡借貸的交易習慣，借款合同應當是附條件的合同，“條件”即在募集期內募集到足額借款，只有借款募齊借款合同才生效，在“流標”情形下應為條件不成立，合同不生效。簡言之，就是貸方完成支付時合同成立，借款募集成功合同生效。另外，如果“流標”不是因為借方的過錯，則無締約過失責任，貸方因為“流標”和資金“站崗”造成的利息損失不能向貸方主張賠償。2．居間合同的成立與生效。在P2P網站與借方之間的居間合同關系中，借方通過平臺成功籌集到借款時起，居間合同成立，并生效，“流標”情況視為居間合同不成立。P2P網站與貸方之間的居間合同關系中，成立與生效時間應與借方的居間合同一致。居間合同是有償合同，網站從借、貸雙方中抽取部分傭金，部分網站為吸引投資人投標，只收取借方傭金。但筆者認為，借方支付的傭金增加了借方的融資成本，降低了貸方可獲得的利息，等同于變相從貸方處也收取了傭金。

3．擔保合同的成立與生效。擔保合同具有從屬性，借款合同有效成立并生效的情形下，擔保合同成立并生效，在借方單筆逾期還款達到網站規定的時間后，借款合同提前終止，由擔保人先行墊付應還本息，隨后向借方追償。值得研究的是在借款合同本身成立但并未生效的情形下，擔保合同是否生效。筆者認為，擔保合同是附從合同，如果主合同并未生效，擔保合同也應不生效，此時擔保人不承擔保證責任方為合理，這也與在網絡借貸中引入擔保制度的本意相符。為投資人提供本息擔保是在現行國內社會信用體系不健全的情況下為吸引投資者的加入而進行的改良制度，實數無奈之舉，已不符合P2P行業的國際慣例。擔保責任應輔助于借貸關系，不可“越俎代庖”。以“流標”為例，如果貸方能輕易從擔保渠道獲得所有利益，則會使得網絡借貸成為投機性交易的“洼地”，不利于P2P行業的健康發展。

（四）約定利率與合同履行

根據網絡借貸平臺運作規律，借貸合同均為有償合同，借方與投資人事先均約定好借款利息。目前國內P2P網站的利率遠高于銀行同期存款，為7%-25%，最高甚至超過30%。最高法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定，民間借貸的利率可以適當高于銀行利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍，超過此限度的利息不予保護。按照此條意見精神，網絡貸款中約定利率超過同類銀行貸款利率4倍的部分不能獲得法院支持。但筆者認為，網絡借貸發源于民間融資困境的土壤，借方愿意以超過銀行同類貸款利率4倍的代價獲得融資，且在雙方達成借貸意向的同時，利率已經確定。貸方之所以愿意冒著風險在網上借出資金，也是為了獲得高額回報，貸方的期待權應受保護。如果法院在審理此類案件時，只保護不超過4倍銀行同類貸款利率的利息，未免過于僵化，會打擊貸方的投資信心。隨著業界對利率市場化的呼聲和探索，也許最高法院出臺相關規范時會充分考慮網絡借貸的特殊性，給予貸方足夠的保護。從借款合同生效后，借方需按照事先約定的還款方式和期限履行還款義務。在網絡借貸中，債務人的債務不得讓與他人，但部分網站允許債務人提前還款，此時債務人需要支付違約金，以彌補債權人的期待利益損失。

（五）舉證責任分配

網絡借貸的舉證責任分配仍然依據“誰主張，誰舉證”的原則，貸方應當對借款合同關系的成立、借款支付的事實承擔舉證責任。借方認可借貸關系的，應當對其已經履行了還款義務及還款金額舉證；不認可借款事實的，應當提供相反證據予以抗辯。但基于網絡借貸的特殊性，借款項目、出借記錄、還款記錄、借貸合同等數據資料均由網站保存，因此貸方和借方的舉證責任需要網站的協助。如何加強P2P網站的監管力度和技術保護，在貸方起訴借方時提供數據證據，是下一步央行制定P2P市場監管條例的內容之一，要進一步細化網站的地位和責任，為貸方、借方提供更全面、更安全的服務。

三、網絡借貸糾紛案件的應對之策

在針對網絡借貸類糾紛案件的法律法規和指導意見出臺前，充分發揮司法機關對P2P網絡借貸市場健康發展的規范、引導作用，通過審判導向防范市場的潛在風險，維護市場健康穩定，關鍵在于要確立符合司法規律和網絡借貸市場發展內在需求的基本理念和價值取向。

（一）網絡借貸市場發展對司法的內在需求

P2P網絡借貸作為互聯網金融創新舉措，很多方面突破了傳統民事法律關系范圍，需要司法予以合理界定。對于這種金融創新的成果，法院需要保持足夠的耐心和寬容，以司法裁判的形式鼓勵網絡借貸的發展。在不違反現行法律法規的前提下，司法當為其提供足夠的成長空間，而不是簡單以法律沒有明確規定為由簡單否定它的合法性。金融創新的這種天然屬性需要司法熨平滯后法律與金融創新之間的褶皺，審慎合理地判斷是非，積極有效地解決糾紛。［5］

如果法院能夠公正高效地解決糾紛，平等保護網絡借貸中雙方主體的合法權益，為網絡借貸市場起到正向的激勵作用，更有利于增加社會資本流動，保護民間融資，促進資源最佳配置。在網絡借貸中，投機活動的沖擊和信用市場的不完善加大了貸方的資金風險，司法在解決個案糾紛中，應注重發揮對網絡借貸市場的規范作用。既要通過公證高效的審判保護交易雙方的積極性，提高交易效率，構建風險防范機制；又要立足于民間融資的穩定和發展的全局高度，審查平臺和借貸關系的合法性，懲治各種違法、違規行為。要密切關注市場的動態變化，放眼整個網絡借貸市場的運行態勢，對可能發生的法律風險作出預判，以司法建議為載體，發揮法院裁判規范市場行為的作用。

（二）司法在審理網絡借貸類糾紛中的基本理念

法院是法治建設的重要主體，在網絡借貸立法相對滯后的領域，規則和管理對于保障市場有序運行具有非常重要的作用。因此法院必須參考和借鑒國際經驗，尊重交易規則和商業慣例。應注重考量P2P行業、地域乃至國際社會對于網絡借貸交易慣例的認同度，借鑒國外成熟的法律體制對于該行業的規制和判決，引導行業朝向穩定、健康的方向發展。例如美國著名的網貸平臺Prosper在法律規制上已經很成熟，建立了一套完整的風控機制。該網站上為所有客戶開立FBO賬戶，借貸資金由第三方存管，嚴格與平臺自有資金分離。每日向證監會報送業務報表，建立第三方備案機制，保證網貸平臺每一筆借款的檔案健全，固定證據，一旦發生糾紛，法院事實調查和證據提取更加容易便捷。同時建立網貸平臺征信系統，以“黑名單”的方式公布逾期和違約的借款人信息，使行業內聯合防范不良信用借款人的借款行為。［6］法院在裁判中可以充分借鑒Prosper網站的法律風險防范機制，通過判決引導國內網貸平臺引入國際同行管理模式，為防范法律風險作出的有益嘗試和積極探索。

（三）法院應對網絡貸款糾紛的舉措建議 國內關于網貸交易的監管規則已經在醞釀中，相信不久的將來即將問世。司法介入雖然是一種事后監管手段，但必須均具有事前預防的積極功能，與行政監管攜手并進。截至2014年1-9月，據權威數據統計，中國網貸融資總額已經高達1529.05億元。［7］在這樣的時代背景下，司法審判不能固守消極立場，法官要有更具前瞻性的思維和發展性的眼光提升自身司法能力和裁判水平，用開闊的視野審理新型案件。筆者認為，至少可以從以下幾個方面著手探索司法的應對之策，發揮裁判的規范和引導功能。一是保持敏銳視角，關注網貸行業糾紛動向。審判中密切注意網絡借貸類案件的主體、數量、標的、類型等重要指標的動態變化，把視野拓寬到整個民間融資市場的運行狀況，提前作出預判，以便對后期審判工作有所指導。二是探索多方聯動機制，運用綜合手段促進糾紛解決。在網絡借貸案件中，可能會出現集體訴訟、法律文書送達難、當事人出庭率低等難題，直接影響審理效果和審理周期。法院要在這方面多思考多實踐，加強各地法院之間的溝通和協調，加大調查力度。發揮利用好網貸平臺的功能，通過封鎖長期多次惡意欠債借方的賬號、分期付款等方式保護債權人利益。三是注重積累司法經驗，延伸審判職能。在無監管的市場環境下，參與P2P網絡借貸的投資人在遭遇壞賬時難以保護自身資金安全，有限的規制也為無良借款人、無良平臺提供了生存空間。借方個人信用風險大，未劃清“非法集資”紅線，資金來源難以審查，沉淀資金安全性低，個人資料保護存在漏洞等問題留給立法機關和監管部門解決。當下行業內及法律環境造成的漏洞，需要在司法實務中編織出一張“補丁”。法院在審理此類案件時要注重積累有效經驗，統一司法適用標準，為完善立法和監管提供珍貴素材。

［1］ 綜合數據來自網貸之家，載http://bbs.wangdaizhijia.com/forum-77-1.html，2014年10月12日訪問。［2］ 綜合數據來自網貸之家，載http://bbs.wangdaizhijia.com/thread-88686-1-1.html，2014年6月3日訪問。［3］綜合數據來自網貸之家，載http://bbs.wangdaizhijia.com/forum-77-1.html，2014年10月12日訪問。［4］ 張鑫：“P2P貸款平臺服務的業務模式與法律分析——以宜信公司為例”，載《金融法苑》2012年第2期；沈雅萍：“我國P2P網絡借貸債權流轉模式之法律分析——以唐寧模式為例”，載《時代金融》2013年第10期。［5］ 沈志先等：《金融商事審判精要》，法律出版社2012年版，第23頁。［6］ 張宏：“美國P2P網貸平臺的法律規范及對中國的啟示——以美國Prosper網站為例”，載《財經界》，2013年第10期。［7］數據來自網貸之家，載http://shuju.wangdaizhijia.com/industry-data.html，2014年10月12日訪問。友情提醒：人民法院出版社和審判研究微信公號聯合贈書活動正在進行，您可以回復“20140617”了解活動詳情。提示：尊重原創版權，轉發請標明作品來源于微信公號審判研究和作者。回復目錄獲取歷史內容條目，回復APP下載安卓審判研究APP，支持自定義關鍵詞檢索歷史內容。歡迎您給我們提出建議和投寄稿件，與更多法律人分享文字。郵箱：judgelamp@126.com。點擊下方閱讀原文，查閱歷史消息目錄

第二篇：民間借貸案件審理中舉證責任的分配

民間借貸案件審理中舉證責任的分配

「 伴隨著經濟發展，民間借貸活動異常活躍，而由此引發的糾紛也日益增多。一些借貸活動發生在親朋好友熟人之間，很多時候礙于情面并未簽訂書面協議；或者雖然簽了書面協議但約定不夠詳細。一旦發生糾紛，當事人很難舉出說服力很強的證據。司法實務中，審理民間借貸案件的一個重點就在于對證據的分析認定，特別是舉證責任的分配。舉證責任的分配不僅僅是個證據問題，直接關系到案件事實和法律責任認定。本文僅就實踐中常遇的幾類借貸案件情形談談舉證責任的分配。」

| 對借據等債權憑證的舉證責任分配

原告持借條等債權憑證起訴，被告對債權憑證的真實性提出異議，否認借據上的簽名系被告所簽。此時如何確定舉證責任，特別是申請鑒定義務承擔？

一種觀點認為，應當由原告來承擔舉證責任，理由是出借方不僅要對借貸內容負有舉證責任，同時還應對借款人是誰負有舉證責任。因此，應由原告申請鑒定并承擔由此產生的法律后果。

另一種觀點則認為，應當由被告申請筆跡鑒定，以此證明自己的抗辨事由。原告提出主張，并提交了簽有被告名字的借條，就已完成了舉證責任。被告否認該借條的真實性，主張非其本人書寫和簽名，相當于提出了“該證據系原告偽造”的主張，那么被告就應提供相應的證據。此時的舉證責任轉移給了被告，由被告就借條上的簽名及書寫內容與被告本人的簽名及書寫習慣是否一致申請司法鑒定。

筆者認為，一般情況下，法院應釋明由被告申請鑒定。通常情形分配舉證責任的原則是：分配給與證據距離近而且能夠控制證據的一方當事人。這樣做主要是考慮司法鑒定的特殊要求，進行筆跡鑒定，都需要提取異議人的筆跡進行對比。由于人的書寫習慣在不同的時期可能會有差異，加上異議人為了逃避鑒定，在提供書寫材料時往往會有意識避免與對方提供證據上書寫習慣的同一，給鑒定機關的鑒定制造困難。為了辨明真偽，鑒定機關往往要求異議人提供同期書寫的相關書面材料和異議人的簽名。

如果法院將申請鑒定責任分配給原告，而原告在占有被告本人書寫和簽名的材料方面明顯可能性小，甚至除了該證據外無法找到被告本人簽名和書寫的相關材料。在此情形下，如果僅讓被告配合提供同時期的材料，則被告可能會為了逃避鑒定而找出諸如“我當時就沒寫什么字”或“當時書寫的材料沒有保存，無法提供”等等理由予以拒絕。而在沒有同一時期材料的情況下，只有異議人現在書寫的材料與需鑒定材料對比，在現有技術條件下鑒定失誤的比率要大大高于有同時期材料的情況。

而如果將申請鑒定的責任分配給被告，鑒定的預期結果被告心里最清楚，如果真是其本人所書寫和簽名，被告就很可能會放棄異議了，如果確實不是其本人書寫和簽名，那么，在法院將申請鑒定的責任分配給被告時，被告就會積極地配合鑒定機關搜集提供他本人同時期相關材料，這樣更有利于鑒定機關做出符合客觀實際的鑒定結論，能夠將錯案風險降到最低限。

當然，如果被告提供了相應的證據證明債權憑證的真實性存在疑點，或原告提供的債權憑證內容存在瑕疵，足以形成合理懷疑時，此時原告的舉證責任并未完成，法院應釋明原告申請司法鑒定，以進一步加強證據效力。

| 僅提供款項交付憑證，未提供借貸合意憑證時舉證責任的分配 原告主張原被告雙方間存在借貸關系，僅提供銀行轉賬憑證、現金交付或其他足以證明被告收到款項的證據，而未提供借條等債權憑證，被告對借貸關系予以否認，只認可雙方存在資金往來。此時當事人的舉證責任如何分配？

一種意見認為，既然雙方對原告給付被告資金的事實不存爭議，則原告已經完成了舉證義務，舉證責任轉移給被告。如被告否認借貸關系，必須說明雙方存在什么關系，上述資金往來的性質，是借款、對價給付、贈與、還款等或者是其它什么，并提供相關證據加以證實。

另一種意見則認為，原告主張雙方存在借貸法律關系，必須提供證據證明雙方之間存在借貸的合意，雖然原告提供了資金流轉的證明，但該款屬于何種性質尚處于不確定狀態，需要原告進一步補強。

筆者同意第二種意見。首先，根據《證據規則》第5條規定：“在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任。”借貸糾紛案件中，原告作為債權人行使債權請求權，應向法院提供其權利發生并已經屆期的法律事實成立的證據。其次，借貸案件的證明要求較高，根據最高法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第4、5條的規定，只有借貸關系明確才能支持原告的訴訟請求，如借貸事實存在疑問或不明確時，則不能支持原告的訴訟請求，原告可通過其他法律關系主張權利。第三，從舉證能力來分析，如果是借款，原告完全能夠要求被告出具借據，沒有借據系原告未盡充分注意義務所致；而對于被告而言，一般在原告交付款項時，不一定要求原告出具手續，故在原告舉證并不充分的情況下將舉證責任轉移給被告，有失公允。

| 借款支付方式模糊時舉證責任的分配

民間借貸合同具有實踐性合同的特征，借貸合同成立，除借款合意外還要有給付錢款的事實。由于當事人證據意識淡薄及民間借貸手續簡化等原因，原告往往僅出示被告出具的借條主張債權，其中大部分借條未載明支付方式是現金或是轉賬。被告則往往以未收到借款、約定的借款中包含了部分利息等理由抗辯，此時舉證責任如何分配？

筆者認為，應區分借款金額的大小分別確定。金額較小的借貸案件，可以從寬掌握，原告出具借條，既能證明存在借貸合意，又能證明實際履行了給付行為。而對于大額的借貸案件，如有的地方法院就規定了50萬以上屬于大額，僅憑借條不足以證明原告給付錢款的事實，原告舉證責任并未完成，特別是原告主張現金給付時，其應進一步對資金來源、交付過程、交付細節（地點、經辦人員、在場證人等）進一步舉證證明，直至形成符合一般交易習慣和邏輯的證據鏈條為止。此外，即使出現被告自認收到大額借款情況時，法院也應當對雙方是否存在真實借貸關系及實際交付的事實進行主動、嚴格審查，避免當事人串通虛構巨額債務的情況發生。

證明責任的分配，實際上是一個跨越了實體法、訴訟法領域的交叉問題，是任何一類案件都會遇到的，而不僅僅是民間借貸糾紛。長期以來，由于證明責任的分配沒有統一的標準，造成了許多案件同案不同判的現象，特別是案件事實真偽不明，難以確定時，這就要求我們必須根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素合理分配舉證責任。

第三篇：涉外商事案件審理中的若干程序問題

涉外商事案件審理中的若干程序問題

編者按：公正、高效地審理涉外商事案件，對于依法保護中外當事人的合法權益，創造良好的司法環境，促進我國對外經濟貿易活動健康有序地發展，具有重要意義。民五庭的唐玉珉同志作為一名從事涉外商事審判工作的資深法官，從管轄權、當事人資格審查、涉外送達、對公證認證文書的審查、做好“限制出境”工作等審理涉外商事案件的關鍵環節，將自己的辦案心得總結成文，對于提高涉外商事審判的質量和效率具有一定的實踐價值。現作為“審判經驗和方法”專輯之二十二編發，供參考。

涉外商事案件審理中的若干程序問題

唐玉珉

一、關于管轄權的問題

1、涉外商事案件管轄的幾種形式

根據我國《民事訴訟法》和最高法院司法解釋的規定，商事案件的管轄主要有：一般管轄、特殊管轄、專屬管轄、協議管轄、推定管轄五種。在涉外商事訴訟中，主要是后四種，《民事訴訟法》第243條至246條分別做了規定。

2、行使涉外案件管轄權時需要注意的問題

主要包括：(1)根據民訴法司法解釋第305條的規定，屬于我國法院專屬管轄的案件，當事人不得用書面協議選擇其他國家法院管轄。但協議選擇仲裁裁決的除外。(2)民訴法司法解釋第306條規定“我國法院和外國法院都有管轄權的案件，一方當事人向外國法院起訴，而另一方當事人向我國法院起訴的，法院可予受理”。最高法院在2004年底的《涉外商事海事審判實務問題解答》中，再次予以了肯定。(3)要注意涉外商事訴訟與海事訴訟的區別，如屬于海事法院管轄范圍內的案件，應移送至有管轄權的海事法院管轄。

3、如何正確處理當事人之間存在仲裁條款的案件

法院在受理涉外商事案件時，要認真審查當事人是否在合同中訂有或者事后達成仲裁條款，把好立案審查關。發現有仲裁條款的：(1)如仲裁條款有效的，不應受理。(2)如仲裁協議可能無效或明顯無效的，應按照1995年8月28日最高法院《關于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關問題的通知》中規定的，“凡起訴到法院的涉外、涉港澳臺經濟糾紛案件，如果當事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達成仲裁協議，法院認為該仲裁條款無效、失效或者內容不明確無法執行的，在決定受理一方當事人起訴之前，必須報請本轄區所屬高級人民法院進行審查；如果高級人民法院同意受理，應將其審查意見報最高法院。在最高法院未作答復前，可暫不予受理”的原則處理。也可以告知當事人，可向仲裁機構所在地的中級人民法院提出確認仲裁條款效力的訴訟，待仲裁條款效力確認后，根據確認的結果，做出相應的處理。

當事人之間雖然有仲裁協議，但“當事人雙方書面協議放棄仲裁的”，根據1997年3月26日最高法院《關于實施(仲裁法)幾個問題的通知》的精神，受訴法院應當依法受理。

二、關于訴訟當事人、訴訟參加人資格審查的問題

1、對境外原告的審查

主要包括：(1)審查原告的起訴是否符合《民事訴訟法》第108條規定的“起訴條件”。(2)審查原告的起訴狀是否符合《民事訴訟法》第110條的規定，即在起訴狀中應記明當事人：當事人是自然人，應注明自然人的姓名、性別、年齡、住所等；當事人是法人或者其他組織的，應注明法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務等。同時，原告還應提供國內被告的基本情況和主體依然存在的證據。(3)審查原告是否提供了證明自己身份的證據，主要包括：原告是境外自然人的，應提供其身份證明，如臺胞證、香港居民身份證等；原告是境外法人或者其他組織的，應提供該法人或者其他組織在境外設立時的登記、注冊資料和能反映目前狀況的最新資料。

2、對境外被告、第三人的審查

主要包括：(1)被告、第三人是境外自然人的，原告在起訴狀中是否精確注明了境外自然人的姓名、性別、年齡、住所(外文地址)、國籍或地區。(2)被告、第三人是法人或者其他組織的，原告在起訴狀中是否精確注明了境外法人或者其他組織的名稱、住所(外文地址)和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務、國籍或地區。(3)審查原告是否提供了證明其在起訴狀中所確定的地址出處的證據。(4)審查原告確定的被告地址與原告提供的其他起訴證據之間是否存在矛盾，以達到去偽存真的目的。

3、對外國、港澳公司的特別規定

(1)1987年10月19日，最高法院在法(經)發(1987)28號《關于審理涉港澳經濟糾紛案件若干問題的解答》中明確：在港澳地區成立的個人企業、合伙組織應以其業主、合伙人作為訴訟當事人參加訴訟；作為訴訟一方當事人的港澳企業或者其他經濟組織，如果已在香港、澳門地區宣告破產的，可由其破產清算人作為代理人參加訴訟。(2)1989年6月，最高法院在法(經)發(1989)12號的《全國沿海地區涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》中，對外國和港澳地區非法人企業的訴訟主體的確定問題作了明確的規定。如非法人企業(包括個體企業和合伙企業)的實體權利和義務最終是由個體業主或合伙人享有和承擔，其訴訟權利和義務也相應地應由他們享有和承擔。法律文書上應將個體企業的業主和合伙企業的合伙人作為訴訟主體。

4、對訴訟代理人的審查 要注意三點：(1)根據《民事訴訟法》第241條的規定，外國人、無國籍人、外國企業和組織在人民法院起訴、應訴，需要委托律師代理訴訟的，必須委托中華人民共和國的律師。但根據最高法院的最新解釋，港、澳已取得內地執業律師資格的律師能代理涉外商事訴訟。(2)外國、港澳臺當事人委托我國內地律師、公民代理訴訟的，除提交委托訴訟代理書外，還應提交該委托訴訟代理書的公證和認證文書，以證明該委托手續的真實性。(3)外國、港澳臺的自然人也可以在我國內地的公證部門辦理委托訴訟代理的公證手續，也可以在起訴或應訴時，當著受訴法院的相關法官的面，辦理委托訴訟代理的手續。

5、關于追加當事人

這個問題本身與案件涉外與否并無太大關系，但從審判效率角度講，涉外商事案件遺漏當事人的后果比一般商事案件遺漏當事人的后果要嚴重。涉外商事案件中，如果遺漏了當事人，法院雖然也可依照《民事訴訟法》第119條和《民事訴訟法》司法解釋第57條的規定予以追加，但由于需要向境外重新送達，所花時間很長，少則4個月，多則可達10個月，必然嚴重影響審判效率。

三、關于涉外送達的問題

由于種種原因，目前的審判實踐中涉外送達所花時間較長，成功率較低，直接影響了涉外商事案件的審判效率。如何提高涉外送達的效率，是目前急需解決的重要問題。

1、做好送達前的準備工作

主要包括：(1)主觀上要高度重視。送達前的準備工作相當重要，因為，即便選擇了最佳的送達方式，設定了最經濟的時間，如果準備工作做得不充分，不及時，或發生差錯，就會造成送達的延遲或無效。(2)審查原告提交的起訴狀和起訴材料是否符合《民事訴訟法》第108條和第110條的規定。如不符合要求的，該補充的，補充；該修改的，修改；該駁回的，駁回。(3)初審糾紛的法律關系，盡量防止遺漏當事人和列錯當事人。(4)審核將要送達的訴訟文書是否完備。對外送達的訴訟文書主要有：《起訴狀副本》、《應訴通知書》、《合議庭組成人員通知書》、《法定代表人身份證明書》、《授權委托書》、《送達回證》等，不能遺漏。(5)合理選擇訴訟文書的翻譯語種，盡快完成翻譯工作。涉外送達的訴訟文書應附譯文。對翻譯語種的選擇，我們應按照互惠原則選擇其所在國的官方使用語言，這是基本原則。如果遇到翻譯困難的小語種，而該國與我國簽有雙邊司法協助協定的，我們可充分利用協定中允許使用第三國語言(英語、法語等大語種)的約定，選擇大語種為翻譯語種，從而避免小語種的翻譯困難，縮短翻譯所需時間。截止到2003年底，與我國簽訂了民商事司法協助條約或協定的國家有30個，其中可使用英文的包括意大利、西班牙、泰國、新加坡、俄羅斯、越南等十幾個國家，幾乎涵蓋了目前我們受理的涉外商事案件中所涉及的國家。具體的國家，可在相關中國法律網站上查到。(6)提前做好域外送達費用的收費工作。2003年，最高法院在《關于就外國執行民商事文書送達收費事項的通知》中要求，按照《海牙送達公約》的規定，美國自2003年6月開始要求送達申請者預付送達費用，為期五年，2005年預收93美元，2006年預收95美元，2007年預收97美元。支付方式是“匯票”，收款人是一家送達公司，具體可從上述《通知》中查到。加拿大也要求送達申請者預付50加元送達費用，支付方式是“匯票”，收款人則根據不同的省份，填寫不同地址。因此，受案法院在發現有需要向美國、加拿大的當事人送達的，應立即通知原告申請辦理“匯票”。新加坡則是送達后收費，金額根據送達情況確定，從20新元至130新元不等，或更高。(7)審查送達的文書是否存在文字上的差錯，尤其是當事人的名稱和地址。如發生差錯，就很可能造成境外送達機構無法送達。

2、涉外送達的主要方式

根據《民事訴訟法》第247條第一款的規定，法院進行涉外送達的方式主要有：(1)公約送達。即依照受送達人所在國與中華人民共和國締結或者共同參加的國際條約中規定的方式送達，主要是指我國與相關國家簽訂的《司法協助協定》和《海牙送達公約》。(2)外交途徑送達。即如果相關國家與我國未簽訂《司法協助條約》或《司法協助協定》，又不是《海牙送達公約》成員國的，通過外交途徑送達。(3)外交代表或領事送達。即對具有我國國籍的受送達人，可以委托我國駐受送達人所在國的使領館代為送達。這是國際社會普遍承認和采用的一種送達方式，但絕大多數國家都規定這種方式只適用于其所屬國的公民，并且不能采取強制措施。(4)個人送達。即向受送達人委托的有權代其接受送達的訴訟代理人送達、向受送達人在中華人民共和國領域內設立的代表機構或者有權接受送達的分支機構、業務代辦人送達。根據最高法院在1995年8月3日《關于能否向境外當事人的訴訟代理人直接送達法律文書問題的答復》的規定，在向受送達人委托的有權代其接受送達的訴訟代理人送達時應注意：訴訟代理人代委托人接受送達法律文書是代理訴訟的一般權限；境外當事人委托訴訟代理人全權代理訴訟的，即為有權代其接受送達；委托部分代理訴訟事項的，只要沒有明確約定不得代為接受送達法律文書，亦為有權代其接受送達。在向受送達人在中華人民共和國領域內設立的代表機構或者有權接受送達的分支機構、業務代辦人送達時應注意：最高法院在法釋〔2002〕15號《關于向外國公司送達司法文書能否向其駐華代表機構送達并適用留置送達問題的批復》中明確規定，根據民事訴訟法第二百三十七條的規定人民法院向外國公司的駐華代表機構送達訴訟文書時，可以適用直接送達和留置送達的方式；人民法院在向外國公司的駐華代表機構送達訴訟文書時，要認真審查代表機構設立的合法性，如是否經工商部門登記、是否在有效期內等，對未經工商部門登記而設立的代表機構，無權代理接受送達。(5)郵寄送達。由于我國在參加《海牙送達公約》時，對郵寄送達的條款持保留態度，因此，按照國際私法中的對等原則，相關國家也可能對我國的郵寄送達不予承認，所以，我們應謹慎使用郵寄送達的方式。(6)公告送達。按照最高法院的最新司法解釋，只有在直接送達和留置送達不成的情況下，才能適用公告送達。

3、對涉日本國當事人進行送達時應注意的問題

主要包括：(1)1989年1月16日，最高法院在《關于通過外交途徑向日本國民送達傳票期限的通知》中明確，日本國外務省對我國法院通過外交途徑向其國民送達出庭傳票，常以收到時間距出庭時間不足兩個月為由退回。鑒此，并考慮到向我駐外使、領館轉遞文件的時間，外交部建議，我國法院今后通過外交途徑向日本國民送達傳票，于傳票指定日期四個月前送至領事司為宜。(2)自1982年11月1日起，中、日雙方委托對方代為送達法律文書，由受委托一方依照本國法律的有關規定出具送達回證。因此，我們凡需通過外交途徑發往日本國的法律文書，可不再附送我們法院的送達回證，日方受委托的裁判所在送達后會出具相應的送達回證。

4、對涉港、澳當事人進行送達時應注意的問題

最高法院在《關于審理涉港澳經濟糾紛案件若干問題的解答》中曾經規定，對于在香港、澳門地區的當事人送達訴訟文書可以用雙掛號郵寄。《香港基本法》和《澳門基本法》頒布后，最高法院與港、澳通過協商，就內地與港澳特別行政區法院相互委托送達民商事司法文書問題先后達成了《關于內地與香港特別行政區法院相互委托送達民商事司法文書的安排》和《關于內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委托送達司法文書和調取證據的安排》，并先后于1999年3月30日和2001年9月15日起施行。根據這兩個《安排》的規定，向香港或澳門的當事人進行送達的，主要注意以下六點：(1)由于香港居民的身份證一般都沒有住址，因此，對香港居民的住址或聯系地址的確定要慎重。(2)所送達的商事司法文書應當是中文本，受送達人為兩人以上的，每人一式兩份。(3)直接將應送達的法律文書交高級法院，然后由高級法院直接轉遞給香港高等法院或澳門終審法院。(4)由于《安排》規定的送達所需要時間為2個月，因此，開庭時間一般可安排在將送達文書提交給高級法院后的第五個月(途中時間1個月余，答辯期1個月)。(5)送達司法文書后，香港高等法院或澳門終審法院會出具《送達證明書》，收到后要認真閱看《送達證明書》中記載的送達記錄，確認是否已完成送達。(6)對香港或澳門的當事人適用公告送達的，必須符合法律規定。

5、對涉臺案件的送達

由于兩岸關系等原因，海協會和海基會的渠道已基本中斷，因此對涉臺案件送達的成功率很低。目前，根據最高人民法院《關于給在臺灣的當事人送達法律文書問題的批復》的精神，對涉臺的案件，可直接用公告的方式進行送達。

四、關于公證和認證文書審查的問題

在審理涉外商事案件中，經常會遇到當事人提交的涉及程序、實體方面的公證、認證文書，對公證、認證文書的審查，應從以下幾個方面著手。

1、對公證、認證文書的形式審查

主要有兩個方面：(1)審查公證、認證文書的裝訂完整性。如公證、認證文書和被公證、認證的文書是否裝訂在一起；火漆印、訂書針、打孔串絲帶是否規范；裝訂是否有被拆過的痕跡等。另外，在案件的判決或調解未生效之前，要保持公證、認證文書的原始裝訂狀態，不要拆散。(2)審查公證書文字、印鑒的原始性和清晰度。如文字、印鑒是否模糊不清；是否有涂改、擦拭等可疑痕跡。(3)審查公證、認證手續是否符合要求。如其所在國與我國建立外交關系的，該證明文書首先應當經所在國公證，然后經我國駐該國使領館予以認證，因此是公證、認證文書各一份。如其所在國與我國未建立外交關系的，該文書首先仍應當經所在國公證，其次是將公證文書交由與我國建立外交關系的第三國認證，最后是將上述公證和認證文書經我國駐該國使領館予以認證，因此是公證文書一份、認證文書兩份。總之，如果有異常現象，就應引起足夠的重視。

2、對在香港地區形成的公證文書的審查

審查出具該公證文書的公證人是否在我國司法部委托公證人名單之列；審查是否有中國法律服務(香港)有限公司加蓋的轉遞公章。違反上述要求的，應視為不具有《民事訴訟法》規定的公證文書的證明效力。

3、對在澳門地區形成的公證文書的審查

審查出具該公證文書的公證員是否是我國司法部派駐澳門的中國公證員；審查是否有中國法律服務(澳門)有限公司加蓋的轉遞公章。違反上述要求的，應視為不具有《民事訴訟法》規定的公證文書的證明效力。

4、對在臺灣地區形成的公證文書的審查

根據滬高法(2001)433號《關于涉臺文書需查核的通知》的規定，用于商事訴訟的臺灣方面出具的公證文書，應經相關公證員協會登記，出具公證書副本核對證明，并由其轉寄受訴法院；當事人直接向受訴法院遞交臺灣方面出具的公證文書的，應同時遞交相關公證員協會出具的公證書副本核對證明。違反上述要求的，應視為不具有《民事訴訟法》規定的公證文書的證明效力。

5、對經公證、認證的證據的實質審查

公證、認證從根本上說就是根據當事人的申請，依法證明法律行為、有法律意義的文書和事實的真實性、合法性。因此，雖然這些行為、文書和事實均發生在域外，我們仍應通過質證的方式，對經公證、認證的證據的效力進行確定。

五、關于限制出境的問題

1987年3月頒布的《關于依法限制外國人和中國公民出境問題的若干規定》，對限制出境作了一些規定。執行時應注意以下問題：

1、時間上的要求

能盡早處理的，不要等到外國人或中國公民臨出境時才處理。這樣既可以給予我們充分的審查時間，又給予了我們慎重處理的機會。能在內地處理的，不要到出境口岸處理，要把確需在口岸阻止出境的人員控制在極少數。

2、方式上的要求

《關于依法限制外國人和中國公民出境問題的若干規定》明確，被限制出境人提供財產擔保或交付一定數量保證金后準予出境。可見，在涉外商事訴訟中，采取限制出境措施的主要目的是為了避免被限制出境人逃避其經濟責任。因此，我們要謹慎使用限制出境的措施。如果限制出境的被申請人的財產已被訴訟保全，并且被保全財產的金額基本接近或達到訴訟請求的標的額的，就不應再對被申請人采取限制出境的措施。

3、手續上的要求

(1)法院用“決定書”決定限制出境并執行，應向高級法院和市公安局辦理備案手續。(2)法院在限制外國人和中國公民出境時，最好是用書面通知方式。(3)人民法院需在邊防檢查站阻止其出境的，應填寫《口岸阻止人員出境通知書》。在緊急情況下，也可先向邊防檢查站交控，然后補辦交控手續。(4)控制口岸超出本市范圍的，應通過有關省、自治區、直轄市公安廳、局辦理交控手續。

[作者簡介]

唐玉珉，民五庭審判員

第四篇：P2P網絡借貸平臺運營中的問題

P2P網絡借貸平臺運營中的問題

摘要： P2P網絡借貸平臺是一種依托互聯網而興起的新型金融服務模式，由于其方便、快捷、靈活的特性，獲得了快速發展，但同時也暴露出許多問題。為加強P2P網絡借貸平臺的規范和健康發展，本文提出一系列優化路徑。

關鍵詞：互聯網;監管;路徑優化;P2P網絡借貸平臺

一、P2P網絡借貸平臺運作原理及操作流程

P2P網絡借貸平臺原理就是有資金并且有投資理財想法的個人，通過中介機構的牽線搭橋，使用信用貸款的方式將資金貸給其他有借款需求的人。在此過程中，專業的金融服務平臺(P2P平臺)充當中介機構，負責對借款方的經濟效益、經營管理水平、發展前景等情況進行詳細的考察，并收取賬戶管理費和服務費等收入。而借貸過程中，資料與資金、合同、手續等全部通過網絡實現，它是隨著互聯網的發展和民間借貸的興起而發展起來的一種新型金融服務模式。

目前，國內P2P網絡借貸平臺越來越多，截至2014年底，平臺已達1，575家，這個數據還在隨著時間的推移而不斷上升，雖然各個網絡借貸平臺都會有自己突出的特點，但是其基本的交易操作流程大致都是相同的，見圖1所示。(圖1)

雖然網絡借貸發展速度非常快，使眾多小額借貸得以滿足，但是目前其規模都不大，行業發展不規范、監管缺位、內部風險控制不夠等問題亟待解決，因此網絡借貸在我國的發展中不可避免地面臨著極大的風險。

二、P2P網絡借貸平臺運營中存在的問題及其風險

(1)P2P網絡借貸平臺運營存在的法律風險。P2P平臺作為一種中介，承擔的是信息公布、信用認定、法律手續和投資咨詢等服務，收取一定服務費，并不參與到借貸的實質經濟利益中，本身既不是債權人，也不是債務人，所以P2P平臺作為民間融資的一種新型形式并不存在法律障礙，只要平臺運營商不參與借貸活動，基本上無法律風險可言。但是，如果平臺運營商參與借貸活動就有可能涉嫌“非法集資”，面臨諸如像非法吸收公眾存款、非法經營、集資詐騙、洗錢等法律風險。

1、非法吸收公眾存款。如果P2P平臺運營商把投資人的錢借出去形成債權，再將債權轉讓出去，這就與銀行存款放款本質上沒什么區別，這就有被司法部門認定“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”的可能。另如P2P運營商通過將借款需求設計成理財產品出售給放貸人，或者先歸集資金、再尋找借款對象等方式，使放貸人資金進入平臺的中間賬戶，產生資金池，這種模式同樣也涉嫌“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”。

2、非法經營。如果P2P平臺運營商在借貸活動通過投資理財產品形式融募資金，或充當融資性擔保人，由于P2P運營商大部分不具備“融資、理財”經營范圍且所涉業務又是特管行業，這就很容易被扣上“非法經營”的罪名。

3、集資詐騙。如果P2P平臺運營商發布虛假的高利“借款標”募集資金，短期內募集大量資金后用于自己生產經營，有的經營者甚至卷款潛逃，這種行為是集資詐騙罪的典型案例。

4、洗錢。就是指將毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的違法所得及其產生的收益，通過各種手段掩飾、隱瞞其來源和性質，使其在形式上合法化的行為。一來，平臺主體沒有主動進行信息披露和交易記錄上報的機制，也不會主動承擔交易記錄保存和可疑交易報告等反洗錢責任;二來，平臺主體對貸后資金使用情況審核力度不夠，只要客戶能按時還款，對其用途與申報用途是否一致也不深究;最后，由于在平臺轉賬過程中是通過網絡平臺及第三方支付形式實現的，資金并不是由出借人賬戶直接劃入借款人賬戶，因此洗錢分子能夠瞬間實現轉移非法所得，達到洗錢目的。

(2)P2P網絡借貸平臺監管缺失。P2P網絡借貸平臺是最近幾年才發展起來的，僅僅是一種金融理財的中介平臺，最多只能算是從事金融理財服務的準金融機構，究竟是由中國人民銀行進行統管還是第三方進行監管還不確定。目前，國內P2P網絡借貸平臺大部分都是掛靠在以某投資咨詢、電子信息發展和高科技發展等字樣名稱注冊的公司經營的，根據工商注冊管理相關規定，只有通信管理部門和工商行政管理機關能對P2P網絡借貸平臺進行設立審批注冊管理，卻不能對其從事的金融服務業進行監管。在現行的法律法規中，P2P網絡借貸平臺在其設立中所需要的資質、技術、人員、收費標準、收費方式以及中介行為所享有的權利和義務都沒有明確規定;在其運營過程中，缺乏有效的動態檢查和跟蹤措施;對其中介行為的事后監管沒有任何規定，一旦借款人大面積違約將對平臺的運營造成毀滅性的打擊，甚至對整個網絡借貸行業也將產生巨大的影響。總而言之，P2P網絡借貸平臺在設立、運營及事后管理方面均缺乏相應監管。

(3)P2P網絡借貸平臺運營存在信用風險。信用風險防范一直以來都是包括P2P在內的小額貸款機構的一塊短板，這不僅是影響其自身做大做強的關鍵因素，也是普通投資者對其安全性充滿疑慮的癥結所在。

1、平臺與借款人之間的信用風險分析。在P2P平臺和借款人之間，信用審核尤為重要。P2P平臺一般通過網絡或電話獲取借款人的身份證、戶口本、學歷證明、資產狀況、結婚證等相關信息，并對借款人基本信息進行調查、審核。但這些審核標準對借款人的信用、實際經營狀況及貸款用途很難跟蹤調查，平臺難以把握借款人信息的真實性。出于利己的目的，借款人必然會隱瞞對自己不利的信息，甚至提供虛假信息，誤導網絡借貸平臺做出不真實的信用評級，導致風險系數大的借款人獲得貸款，從而產生逆向選擇問題。當借款人取得貸款之后，為了獲得超額收益，他們可能不按借貸合同規定使用貸款，或者從事高風險活動，如果投資成功，借款人可以獲得全部額外風險收益，如果投資失敗，甚至進行欺詐、洗錢、非法集資等犯罪行為，對平臺的可持續發展會造成致命打擊。

2、平臺與出借人之間的信用風險分析。在平臺(擔保方)和出借人之間，信用風險比較突出。目前，大多數平臺不僅僅是作為一個中介，而是充當不同的角色，比如審核方、擔保方、資金管理者等。一是平臺有可能利用出借人的資金自融，將觸犯非法集資底線;二是出借人的資金通過第三方支付轉到P2P平臺賬戶，因為第三方支付沒有資金監管權力，資金流向不明，平臺卷錢跑路風險加大。

(4)P2P網絡借貸平臺運營存在網絡系統風險。互聯網網絡具有開放性，平臺存在的安全漏洞也有被侵入破壞的可能。黑客侵入攻擊，一是可能造成網站癱瘓，信息無法及時更新，出現信息缺失，使數據的積累受到影響;二是數據庫可能受到篡改，使信息的真實有效性受到破壞。另外，即使不受到外來攻擊，系統本身也并非完全安全，由于設備損耗、系統故障，以及突發事件造成的系統崩潰，這些都使平臺的正常運轉面臨網絡系統風險。一旦平臺無法正常運轉，那么依托于平臺系統的數據收集與整理就會受到影響，間接增加平臺的運營風險。

三、P2P網絡借貸平臺發展路徑優化

(1)加強法制建設。當前，國家鼓勵金融創新，也在幫助金融創新，定位信息中介的P2P平臺只要不涉及“資金池、假標”，而使投資人的錢對接到借款人的手中，平臺作為通道獲取一定收益這些都是沒有問題的。由于行業進入門檻低、利益誘惑大，一些“線上中介模式”的P2P網絡借貸平臺，也因為競爭激烈等原因紛紛由“線上”轉向“線下”，甚至存在從事非法金融業務活動的強烈沖動，個別不法分子更是渾水摸魚、集資詐騙。為有效防范和應對P2P網絡借貸行業可能出現的非法或變相吸收公眾存款、非法集資、詐騙、洗錢等重大風險，可以依照《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》等相關法律法規，依托現有“打非”工作機制，充分發揮地方政府及部門、人民銀行、銀監部門、相關銀行和第三方支付機構等多方工作合力，加強協調與配合，嚴厲打擊相關違法犯罪活動。對于從事資金池模式、債權轉讓和代理等線下業務的P2P網絡平臺，鑒于其涉嫌違法違規、擾亂金融秩序，應予以嚴肅查處、直至依法予以取締。

(2)將P2P行業納入監管。對國家來說，加強監管、規范市場是完善金融體系、搞活民間小額信貸市場的必要條件。以往民間借貸并未被納入到我國的金融監管體系，現在看來，民間借貸的形式是完善金融體系必不可少的一環。有必要將民間借貸納入監管，給予民間金融活動合法的生存發展空間，明確參與民間金融活動相關當事人的權利、義務和責任，調整修訂現行法律中有關民間金融的法律依據，鼓勵民間金融陽光化發展。要求P2P平臺必須經過注冊后才可進入市場。有效注冊是合法經營的基礎，以此將其納入監管軌道，防范金融風險，保護投資者。

當前，我國民間借貸市場的活躍與民間借貸自身門檻低、方式靈活簡便、以信用為基礎進行借貸的形式有極大的關系，因此在將其納入監管的同時，也不可以完全等同于對銀行業金融體系的監管，以防止掩蓋民間借貸本身的優勢。具體可以參照英國行業協會的方式，鼓勵P2P市場的參與者組成行業協會，制定行業規則。

(3)建立并完善征信服務體系。市場經濟是信用經濟，征信市場的培育對市場經濟的發展至關重要，英美兩國P2P網絡借貸平臺之所以能夠迅速發展，基礎就在于國內有成熟的個人信用體系，良好的征信服務既有利于授信者業務發展，也有利于消費者更方便和快捷地獲得信貸服務。目前，我國的個人信用體系還沒有完全建立，個人的信用記錄難以完整的查找、沒有一個綜合的信用數據平臺、各類機構的信用資料不能共享、評級方法不完備，等等。對此，可以采取與第三方信息共享的方式來增強信息的證明力度。比如，身份證認證可以與全國統一的公安部系統聯網，學歷認證可以與教育部系統聯網，房屋產權證明可以與房屋產權登記機構合作，個人信用記錄可以和人民銀行征信系統對接等。建立完備和透明的個人信用體系，通過個人的信用記錄、社會保障號、個人稅號、銀行賬號等材料便可以驗證個人的真實信用等級。

同時，網貸平臺應和銀行或第三方支付機構進行合作，在銀行或第三方支付機構設立一個專門的資金托管賬戶，與平臺自身的自有資金賬戶分離開來。貸款人將資金通過網銀或第三方支付平臺直接打入這個托管賬戶，托管機構會對此賬戶內的資金流向進行監督，限制借款人、貸款人和平臺對于該筆資金的提現或者劃賬，以保障資金安全。

當然，作為一名P2P投資者，應有理性投資心態。P2P投資本身就是一種“風險與收益并存”的投資行為，在投資過程中，投資人需要注意投資風險的控制，選好平臺，選好標的，注意投資分散性，并對于自身的投資決策需要有承擔一定風險的準備。對于無專業實力或者無時間精力進行投資選擇的投資者可以適當選擇優秀的網貸基金類產品進行投資，通過第三方專業的風控手段來降低投資風險。

(4)加強P2P網絡借貸平臺自身系統安全防護。作為網絡借貸平臺方，必須加強自身系統安全防護級別，采用嚴格的認證與數據加密體系，并做好內部風險防范機制。作為網絡借貸平臺來說，平臺數據與資金數據應相互隔離，才能有效保障平臺數據安全。數據安全防護不能一勞永逸，需要不斷加強與升級更新軟硬件系統，才能切實保障用戶的核心利益不受損害。網絡借貸平臺要將客戶數據當作自己的生命線來對待。平臺的數據訪問采取嚴格分級制度，每個能訪問數據的人員訪問信息范圍僅限工作職責所需。另外，平臺各個應用之間有防火墻，僅限配置為信任的通道訪問。除此之外，還要定期請網絡安全公司進行滲透測試，防止開發人員的疏忽造成的漏洞。

同時，P2P平臺要定期組織自查，對于經營上存在的問題進行整頓和加強，從產品和運營的合規性開始，不斷強化自身。從法律上、從管理上、從產品本身不斷改進，這對企業的發展絕對是個良性循環。

最后，P2P行業需要規范化發展，加大對P2P行業的經偵力度實屬必要，能進一步促進行業的進步。經偵力度加大，跑路事件提前扼殺，于投資人而言減少了損失;對行業而言，惡性事件概率降低，中國P2P行業的健康發展之路也就在眼前。

>參考文獻：

[1]吳曉光，曹一.論加強P2P網絡借貸平臺的監管[J].南方金融，2011.4.[2]白浩.P2P網絡借貸平臺問題及解決對策[D].河北大學>碩士論文，2013.[3]林蔚.完善P2P網貸平臺風險防范的法律思考[J].華南師范大學學報(社會科學版)，2015.3.2、以獨特的城鎮建設為抓手

推進就地就近城鎮化建設應該強調“風格獨特”，避免“千城一面”。應在充分保護和尊重現有地形村貌、田園風光的前提下，進行合理規劃設計，使處于城市近郊、平原、農村區域、山林地帶等不同地形地貌的城鎮保持各自的風格特色，盡可能在城鎮原有形態上改善居民生活條件。與此同時，在城鎮建設中還應突出文化內涵，把當地特色文化有機融入園林打造、廣場、道路、住房等建筑的建設中，營造風格獨特的城鎮風貌，走個性化城鎮發展之路。

3、以特色優勢產業發展為支撐

推進就地就近城鎮化的關鍵在于農村產業發展。應根據本地資源稟賦、區位和環境優勢、經濟結構等條件，發展適合本地且有比較優勢的特色產業。在選擇時，一要做到“三結合”，政府扶持、市場需求和地域傳統三方面有機結合;二要引導農民培育特色產業，做到“一鄉一業”或“一鎮一品牌”;三要深度挖掘本地農業資源優勢，大力發展農產品深加工業，擴展農產品產業鏈，打造有本地特色的農業品牌，以此帶動二、三產業發展。

(3)創造良好環境，提高綜合承載力

綜合承載能力是資源環境承載力、經濟承載力和社會承載力的有機結合體。

1、注重綠色高效，提升資源環境承載力

首先，規劃時應充分考慮資源環境承載能力，合理確定城鎮開發邊界，優化功能分區，加強土地集約高效利用，開發地下空間;其次，強化經濟與環境保護的協調發展，大力發展綠色、低碳、環保產業，嚴格限制污染重、能耗高的項目;第三，加大對資源和生態環境的保護修復力度，提高居民節約資源保護環境的意識，強化對城鎮自然資源和生態系統保護修復的資金保障，對于存在的環境問題及時修復，確保城鎮資源環境承載力穩步提升。

2、注重產業發展，提升經濟承載力

發展產業，是提升城鎮經濟承載力的有效途徑。城鎮要發展產業，一是，謀劃立鎮強鎮的優勢產業和主導產業，把本地的資源和區位優勢轉化為產業優勢，要有所為有所不為，不能追求小而全。二是，大力發展和培育龍頭企業，依托龍頭企業帶動產業，走龍頭+規模+特色的鎮域經濟發展之路。三是，以抓重點項目為突破口，以興鎮強鎮的項目為依托，帶動相關產業的發展。

3、注重功能完善，提升社會承載力

首先，應按城市化的標準加強城鎮基礎設施建設，以交通、水電、通信為重點，加強供水、電力、人防、防災、污水垃圾處理等設施建設，注重城鎮綜合功能的完善;其次，要提高公共服務能力，應該配套完善科教文衛、醫療、社會保障等公共服務功能，保障公平、均衡供給;最后，要創新社會管理機制，轉變政府職能，提升其社會管理水平，構建新型農村城鎮化的管理服務網絡，為城鎮的和諧穩定提供保障。

>參考文獻：

[1]劉文勇，楊光.以城鄉互動推進就地就近城鎮化發展分析[J].經濟理論與經濟管理，2013(08).[2]林建.農村城鎮化與城鄉統籌發展的思考[J].中共福建省委黨校學報，2008(12).

第五篇：民事管轄案件審理中出現的問題和建議

文章標題：民事管轄案件審理中出現的問題和建議

改革開放后，隨著經濟改革的不斷深入各種利益關系也隨之發生了變化，各種利益主體出于對自身經濟利益的保護，往往會采取各種有利自己的措施和方法，以及渠道來保護自己的利益不受到不法侵犯。民事案件管轄爭議案件，在很多的情況下都是當事人出于上述這樣的思想動機，而向有利于其利益的法院進行訴訟的。

而人民法院在審理民事管轄案件中，由于受地方保護主義和本部門經濟利益的思想影響，也出現了很多的問題和遇到了很多情況，甚至于出現了一些違法亂紀損害當事人利益的事情。如何規范民事案件的審理，應當說是法院必須認真的問題。

回顧和過去人民法院在審理民事管轄案件的情況，以及我國民事訴訟法關于民事案件管轄的法律規定，為了有利于民事管轄案件公平公正的審理，我們對民事管轄案件提出以下建議：

一、嚴格級別管轄和縮小一審級別管轄范圍

級別管轄是上下級人民法院之間受理第一審民事案件的分工和權限，按照人民法院組織法的規定，我國法院分為最高人民法院、地方高級人民法院、地方中級人民法院、地方基層人民法院共四級人民法院。另外，還有專門法院，如軍事法院和鐵路法院，以及海事法院。

根據民事訴訟法和最高人民法院的有關級別管轄的司法解釋，以及各地方高級人民法院關于本轄區各級法院有關級別管轄的規定，應當說我國關于各級人民法院受理一審民事案件的法律規定還是比較健全的。

但是，從司法實踐的情況來看，我們的民事案件的級別管轄制度，也存在以下一些問題：

1、級別管轄范圍太寬。根據民事訴訟法關于級別管轄的規定，可以受理一審民事案件的法院共有四個級別的法院，既最高人民法院、地方高級人民法、地方中級人民法院和地方基層人民法院。也就是說我國各級人民法院都可以受理一審民事案件，這樣多級別的案件管轄，難免使我國的一審民事案件的級別管轄出現過多和過寬的局面。

2、級別管轄不嚴肅。根據民事訴訟法的有關規定，上級人民法院可以將本院管轄的一審民事案件交下級人民法院審理，即最高法院可以將案件交地方高級法院，地方高級法院又可以將案件交下級中級法院，而中級法院又可以將案件交給基層法院審理。這樣一來，在實踐中往往會造成級別管轄的不嚴肅，極易造成不應有的問題的出現。

3、級別管轄爭議裁判程序不明確。根據民事訴訟法第三節移送管轄和指定管轄的規定，移送管轄是指同級別法院關于一審民事案件相互移送，指定管轄是同級別法院因管轄權發生糾份而由上級法院指定某一個下級法院有管轄權。所以，從嚴格意義上來講民事訴訟法第三十八條的規定，并不適用于級別管轄異議案件，該規定只能適用于同級別法院管轄權異議案件。再說如果按該規定處理級別管轄，下級法院將應當由上級法管轄的案件移送上級法院管轄審理，其在下下級關系上也有一定的越權之嫌。

根據本院所轄法院的情況來年，一般來講民事案件的級別管轄主要是經濟糾紛案件，一些民事案件當事人和司法審判人員出于個人和部門的利益而故意違之。所以，為了規范民事案件級別管轄，我們建議：

1、縮小一審民事案件的級別管轄范圍。所謂縮小管轄范圍，也就是將一審民事案主要交由地方基層人民法院和中級人民法院管轄，高級人民法院和最高人民法院不再管轄一審民事案件，高級人民法院的主要職責是管轄二審民事案件和監督下級法院的司法審判行為，而最高人民法院主要是監督下級法院的審判和制定相關法律解釋；

2、嚴肅一審民事案件管轄的職責范圍。級別管轄是民事訴訟法規定的一種法律制度，既然是法律所規定的一種制度，那么就應當嚴格的貫徹執行，上級法院就不應當將自己應當管轄的一審民事案件移交下級人民法院去管轄。同時，上級法院也不能將下級法院管轄的一審民事案件提級進行審理。無論是提級管轄，還是降低級別管轄，這樣做對于維護級別管轄制度的嚴肅性有一定的負作用。所以，建議應當廢除民事訴訟法關于上級法院可以將本院管轄的一審民事案交給下級法院審理和上級法院可以提審下級法院管轄的一審民事案的規定；

3、規范和明確級別管轄異議案件的審理。首先，從法律規定的角度來講，應當盡量將基層法院管轄的一審民事案件和中級法院管轄的一審民事案件規定的比較清楚。其次，對于有明確規定由基層法院管轄的一審案件，或者明確規定由中級法別管轄的一審案件，基層法院或中級法院違犯規定而審理的案件，應當明確規定為無效審判行為，對于無效審判的法律裁判文書不得交付執行，違法審判和違法執行的應當承擔枉法裁判的法律責任，任何一方當事人都有權向上級法院要求宣布該審判行為無效。再次，基層法院和中級法院對于規定不明確的級別管轄案件，當事人對案件有級別管轄異議的，當事人有權可以向上級法院提出級別管轄異議，并且由上級

法院決定管轄級別。

二、以一般管轄為主，限制特殊管轄

根據民事訴訟法有關地域管轄的規定，我國的民事訴訟地域管轄有一般地域管轄和特殊地域管轄，以及專屬管轄。從理論上來講，我國民事訴訟法關于多種多樣的地域管轄的規定極大的方便了當事人到法院進行訴訟。

但是，從司法實踐來看，民事訴訟的一般地域管轄和專屬管轄就已基本上能方便當事人到法院進行訴訟。而特殊地域管轄，特別是因經濟合同引起的特殊地域管轄案件，由于有些當事人簽訂經濟合同的法律和文字水平，以及合同發生糾紛時受司法地方保護主義的影響，民事訴訟法規定的特殊地域管轄的規定并沒有給當事人帶來多大的方便，有時反而給當事人造成了極大的傷害。

所以，筆者建議在民事訴訟的立法中，民事一審案件的地域管轄應當以一般地域管轄為主，限制特殊地域管轄的使用，特別是對于合同糾紛中以合同履行地管轄規定應當予以廢除。

三、提高管轄異議案件的審理級別

從司法實踐的情況來看，民事案件管轄異議案件主要是發生在基層法院，而且這些案件在很大的程度上帶有地方保護主義和部門經濟利益的色彩。如何公正公平的審理好這些案件，如果單從規范審判程序來解決，其效果肯定不會有比較好的結果。

從我國的司法行政管轄的情況來看，基層法院與中級法院往往在一個行政管轄區域內，雙方的利益關系比較直接，上下級法院往往存在很多方面利益關系，雙方之間的司法審判人員往往面臨很多感情方面的因素。一般來講，凡是帶有地方保護主義和部門利益的民事管轄案件，在審判中往往很難做到公正和公平，在一定的程上損害了司法審判的權威性。

所以，為了保證民事管轄異議案件公正、公平的審理，徹底有效的克服地方保護主義對司法審判的破壞性，筆者建議提高民事案件管轄異議案件的審判級別，既當事人對法院審理的案件有管轄異議的，應當通過該法院向其上級法院提出，原審法院接到當事人的議異書后應當立即停止對該案的審判，并將案件移送給上級法院審查。如當事人對上級法院作出的裁定不服的，可以再向其上一級法院上訴。

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法院決定管轄級別。

二、以一般管轄為主，限制特殊管轄

根據民事訴訟法有關地域管轄的規定，我國的民事訴訟地域管轄有一般地域管轄和特殊地域管轄，以及專屬管轄。從理論上來講，我國民事訴訟法關于多種多樣的地域管轄的規定極大的方便了當事人到法院進行訴訟。

但是，從司法實踐來看，民事訴訟的一般地域管轄和專屬管轄就已基本上能方便當事人到法院進行訴訟。而特殊地域管轄，特別是因經濟合同引起的特殊地域管轄案件，由于有些當事人簽訂經濟合同的法律和文字水平，以及合同發生糾紛時受司法地方保護主義的影響，民事訴訟法規定的特殊地域管轄的規定并沒有給當事人帶來多大的方便，有時反而給當事人造成了極大的傷害。

所以，筆者建議在民事訴訟的立法中，民事一審案件的地域管轄應當以一般地域管轄為主，限制特殊地域管轄的使用，特別是對于合同糾紛中以合同履行地管轄規定應當予以廢除。

三、提高管轄異議案件的審理級別

從司法實踐的情況來看，民事案件管轄異議案件主要是發生在基層法院，而且這些案件在很大的程度上帶有地方保護主義和部門經濟利益的色彩。如何公正公平的審理好這些案件，如果單從規范審判程序來解決，其效果肯定不會有比較好的結果。

從我國的司法行政管轄的情況來看，基層法院與中級法院往往在一個行政管轄區域內，雙方的利益關系比較直接，上下級法院往往存在很多方面利益關系，雙方之間的司法審判人員往往面臨很多感情方面的因素。一般來講，凡是帶有地方保護主義和部門利益的民事管轄案件，在審判中往往很難做到公正和公平，在一定的程上損害了司法審判的權威性。

所以，為了保證民事管轄異議案件公正、公平的審理，徹底有效的克服地方保護主義對司法審判的破壞性，筆者建議提高民事案件管轄異議案件的審判級別，既當事人對法院審理的案件有管轄異議的，應當通過該法院向其上級法院提出，原審法院接到當事人的議異書后應當立即停止對該案的審判，并將案件移送給上級法院審查。如當事人對上級法院作出的裁定不服的，可以再向其上一級法院上訴。

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