第一篇：上海市高級人民法院民二庭關(guān)于商事案件審理中涉及訴訟時效問題的意見（寫寫幫推薦）

上海市高級人民法院民二庭關(guān)于商事案件審理中涉及訴訟時效問題的意見

上海市高級人民法院民二庭關(guān)于商事案件審理中涉及訴訟時效問題的意見上海市高級人民法院民二庭關(guān)于商事案件審理中涉及訴訟時效問題的意見為統(tǒng)一全市法院法律適用標(biāo)準(zhǔn)，有效保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，針對當(dāng)前商事審判中涉及訴訟時效的幾個疑難問題，提出如下適用意見，請?jiān)谏淌聦徟兄凶裾請?zhí)行。

一、股東請求分配利潤或者公司要求股東履行出資義務(wù)的訴訟，法院對被告提出的訴訟時效抗辯不予審查。

二、對當(dāng)事人關(guān)于延長或縮短訴訟時效期間的約定，因該約定違反訴訟時效法定性的規(guī)定，法院應(yīng)認(rèn)定無效。

三、未約定履行期限的合同，依照合同法第六十一條的規(guī)定可以確定履行期限的，訴訟時效期間從確定的履行期限屆滿之日起計(jì)算；不能確定履行期限的，訴訟時效期間債權(quán)人第一次向債務(wù)人主張權(quán)利之日或者給予債務(wù)人履行債務(wù)的寬限期屆滿之日起計(jì)算。

四、債務(wù)人向債權(quán)人作出分期履行、部分履行、支付利息、提供擔(dān)保、申請延期履行、制定清償債務(wù)計(jì)劃的承諾或者行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民法通則第一百四十條規(guī)定的債務(wù)人同意履行義務(wù)，產(chǎn)生訴訟時效中斷的效力。

五、債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，除對債權(quán)人的債權(quán)具有訴訟時效中斷的效力外，對債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)也具有訴訟時效中斷的效力。

六、債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，訴訟時效期間債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知到達(dá)債務(wù)人之日起中斷。債務(wù)轉(zhuǎn)移的，訴訟時效期間自債務(wù)轉(zhuǎn)移成立之日起中斷。

七、債權(quán)人因涉嫌犯罪被采取刑事強(qiáng)制措施導(dǎo)致其客觀上不能主張請求權(quán)的，屬于《民法通則》第一百三十九條規(guī)定的“其他障礙”，具有訴訟時效中止的效力。

八、主債務(wù)訴訟時效期間屆滿，保證人享有主債務(wù)人的訴訟時效抗辯權(quán)。如果保證人不行使主債務(wù)人的訴訟時效抗辯權(quán)，在承擔(dān)保證責(zé)任后對主債務(wù)人行使追償權(quán)，主債務(wù)人提出訴訟時效抗辯的，法院應(yīng)予支持。

二OO八年五月二十八日

第二篇：上海市高級人民法院民二庭關(guān)于商事案件審理中涉及財(cái)產(chǎn)保全若干問題的處理意見

上海市高級人民法院民二庭關(guān)于商事案件審理中涉及財(cái)產(chǎn)保全若干問題的處理意見

目前，一些商事案件審理中存在對財(cái)產(chǎn)保全處理不一致和不規(guī)范的情況，妨礙了當(dāng)事人權(quán)利的及時實(shí)現(xiàn)，有的甚至造成當(dāng)事人合法權(quán)益的損害，以致產(chǎn)生新的糾紛，影響司法的公信力。為進(jìn)一步規(guī)范商事案件審理中的財(cái)產(chǎn)保全工作，充分發(fā)揮財(cái)產(chǎn)保全在維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益方面的積極作用，高院民二庭在虹口法院前期調(diào)研的基礎(chǔ)上，通過專題研討會以及書面征求意見等方式，反復(fù)聽取全市法院商事審判部門的意見，現(xiàn)就商事案件審理中涉及的有關(guān)財(cái)產(chǎn)保全問題制定如下處理意見：

第一條（當(dāng)事人在訴訟中申請財(cái)產(chǎn)保全的審查）當(dāng)事人在商事案件審理中提出財(cái)產(chǎn)保全申請的，法院應(yīng)當(dāng)對申請人提交的財(cái)產(chǎn)保全申請書、權(quán)利憑證等與財(cái)產(chǎn)保全有關(guān)的書面訴訟材料的真實(shí)性和合法性進(jìn)行審查，必要時可就財(cái)產(chǎn)保全的法律后果，特別是錯誤申請保全的法律后果向申請人進(jìn)行釋明。

經(jīng)審查，認(rèn)為當(dāng)事人的申請符合《中華人民共和國民事訴訟法》第九十二條、第九十四條規(guī)定情形的，裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施。對當(dāng)事人的申請不予準(zhǔn)許的，應(yīng)將審查結(jié)果告知當(dāng)事人，并做好談話筆錄。

法院應(yīng)當(dāng)對申請人提供的財(cái)產(chǎn)保全擔(dān)保同時進(jìn)行審查，并根據(jù)案件的具體情況，決定是否在采取財(cái)產(chǎn)保全措施時一并保全申請人的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)。

第二條（財(cái)產(chǎn)保全申請人續(xù)保申請的告知）法院裁定財(cái)產(chǎn)保全的，應(yīng)同時告知申請人相關(guān)續(xù)保手續(xù)事項(xiàng)，包括如申請人需要延長保全期限的，應(yīng)在保全期限屆滿之日的十五日前提出續(xù)保申請；申請人未如期提出續(xù)保申請的，保全措施在保全期限屆滿前自動解除等。法院以口頭方式告知的，應(yīng)做好談話筆錄。

第三條（財(cái)產(chǎn)保全被申請人以提供擔(dān)保為由要求法院解封的處理）財(cái)產(chǎn)保全的被申請人在案件審理中提供擔(dān)保，要求法院解除原保全措施的，法院在收到申請后應(yīng)當(dāng)及時告知申請人，詢問申請人意見，并記明筆錄。

申請人同意解除保全措施的，法院應(yīng)根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第三十一條第一款第（五）項(xiàng)的規(guī)定，作出解封裁定。

若申請人不同意解除保全措施的，法院應(yīng)慎重把握，經(jīng)審查認(rèn)為確有解封的必要且被申請人已經(jīng)提供了便于執(zhí)行的足額擔(dān)保的，應(yīng)及時裁定解除財(cái)產(chǎn)保全。

若被申請人只能提供部分擔(dān)保，法院在不影響將來生效裁判執(zhí)行的前提下，可酌情裁定解除部分財(cái)產(chǎn)的保全措施。

第四條（當(dāng)事人以超標(biāo)的保全為由申請法院解封的處理）財(cái)產(chǎn)保全的被申請人在案件審理中提出法院超標(biāo)的財(cái)產(chǎn)保全，書面要求解除超額部分保全措施的，法院應(yīng)當(dāng)在收到申請后及時告知申請人，詢問申請人的意見并記明筆錄，不能未經(jīng)詢問逕行作出認(rèn)定。

法院經(jīng)審查認(rèn)為確屬超標(biāo)的保全的，應(yīng)根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第二十一條第二款的規(guī)定，及時對超標(biāo)的部分財(cái)產(chǎn)裁定解除保全。

第五條（超標(biāo)的保全的認(rèn)定）符合下列情形之一的，可認(rèn)定為超標(biāo)的保全了被申請人的財(cái)產(chǎn)：

（一）實(shí)際凍結(jié)被申請人的資金總額超過裁定保全金額的；

（二）被查封、扣押的可分割財(cái)物價值總額在扣除折舊以及將來可能發(fā)生的保管、拍賣等費(fèi)用后余額明顯超過裁定保全金額的。

法院應(yīng)當(dāng)將超標(biāo)的保全的審查結(jié)果告知當(dāng)事人，聽取當(dāng)事人意見，并記明筆錄。

第六條（當(dāng)事人請求變更已保全財(cái)產(chǎn)形態(tài)的處理）被申請人在案件審理中，請求法院變更已保全財(cái)產(chǎn)形態(tài)的，法院在收到申請后應(yīng)當(dāng)及時告知申請人，詢問申請人意見并記明筆錄。

經(jīng)法院審查確認(rèn)，對于保全財(cái)產(chǎn)確屬不宜長期保存的，如季節(jié)性、鮮活物品，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第九十九條的規(guī)定，可責(zé)令當(dāng)事人及時處理，或依職權(quán)變賣，并在裁定解除原保全措施的同時對處理或變賣后的價款予以保全。對于股票、房產(chǎn)等保全財(cái)產(chǎn)，由于變更已保全財(cái)產(chǎn)形態(tài)，涉及原保全財(cái)產(chǎn)實(shí)物價值的市場變動因素，關(guān)系到債權(quán)變現(xiàn)利益，故法院應(yīng)審查申請理由的正當(dāng)性。經(jīng)審查，申請理由正當(dāng)且財(cái)產(chǎn)保全申請人同意的，法院可參照最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第三十一條第一款第（五）項(xiàng)之規(guī)定，采取變更保全財(cái)產(chǎn)形態(tài)的措施。

第七條（法院作出變更或解除訴訟財(cái)產(chǎn)保全裁定時的內(nèi)部審核）當(dāng)事人同意變更或解除財(cái)產(chǎn)保全措施的，變更或解除財(cái)產(chǎn)保全的裁定書由庭長或庭長授權(quán)審判長簽發(fā)。

一方當(dāng)事人不同意解除財(cái)產(chǎn)保全措施的，應(yīng)由庭長主持審判長聯(lián)席會議討論決定是否裁定解除保全措施，決定解除財(cái)產(chǎn)保全的，裁定書應(yīng)由分管院長或分管院長授權(quán)庭長簽發(fā)。

第八條（審理中申請人擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的發(fā)還）案件審理過程中未實(shí)際保全到被申請人財(cái)產(chǎn)，或者申請人申請?zhí)崆敖獬Ｈ模ㄔ簯?yīng)在申請人提出要求后，及時退還申請人相應(yīng)的保證金，或者裁定解除對申請人提供的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的保全措施。

實(shí)際保全到的財(cái)產(chǎn)價值遠(yuǎn)低于裁定保全金額的，法院可以根據(jù)申請人的要求，酌情決定發(fā)還申請人部分擔(dān)保財(cái)產(chǎn)，但所留的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)不得低于被保全財(cái)產(chǎn)的價值。

第九條（案件審結(jié)后申請人擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的發(fā)還）案件已經(jīng)生效，但尚未進(jìn)入執(zhí)行階段，財(cái)產(chǎn)保全申請人全部勝訴的，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請人的要求，及時發(fā)還保全擔(dān)保金或裁定解除對擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的查封措施。

若財(cái)產(chǎn)保全申請人的訴訟請求被駁回的，法院應(yīng)將申請人發(fā)還擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的申請告知被申請人，并記明筆錄。經(jīng)審查符合下列情況之一的，應(yīng)及時發(fā)還擔(dān)保金或解除申請人的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)：

（一）被申請人被告知后，一個月內(nèi)不提出異議的；

（二）被申請人雖提出異議，但其在三個月內(nèi)未提起相關(guān)訴訟，亦未申請對擔(dān)保財(cái)產(chǎn)采取保全措施的。

如被申請人下落不明無法通知的，法院應(yīng)當(dāng)綜合案情、申請人的實(shí)際情況等因素，決定是否發(fā)還申請人的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)。

第十條（財(cái)產(chǎn)保全裁定書的次序）案件審理中需作出多份與財(cái)產(chǎn)保全有關(guān)的裁定書的，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)作出財(cái)產(chǎn)保全裁定的時間先后，在財(cái)產(chǎn)保全裁定書中加編次序列號。例如：(2009)滬高民二(商)初字第3號案件關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全的第一份裁定書編號為“(2009)滬高民二(商)初字第3-1號”，第二份裁定書編號為“(2009)滬高民二(商)初字第3-2號”，以此類推。

二〇〇九年六月十五日

第三篇：山東省高級人民法院民二庭商事審判若干實(shí)務(wù)問題解答

山東省高級人民法院民二庭商事審判若干實(shí)務(wù)問題解答 山東省高院規(guī)定 2010-12-01 09:29:26 閱讀1 評論0字號：大中小 訂閱

合同糾紛審判實(shí)踐中的若干疑難問題

山東省高級人民法院民二庭

為加強(qiáng)對商事審判中疑難問題的研究，統(tǒng)一認(rèn)識，2008年3月25日至26日，山東省法院商事審判研究小組在濟(jì)南召開2008年第一次會議。省法院李勇副院長出席會議并講話，省法院審判委員會專職委員冷紹民，省法院立案庭、民一庭、民三庭、民四庭、審監(jiān)庭、研究室(審委辦)等相關(guān)部門的負(fù)責(zé)人，全省部分中院的分管院長、商事審判庭庭長及部分基層法院的代表參加了會議。會議針對商事審判中有關(guān)合同法、擔(dān)保法、公司法和破產(chǎn)法的若干疑難問題進(jìn)行了討論和交流，統(tǒng)一了對大部分問題的認(rèn)識和處理意見，現(xiàn)將本次會議上有關(guān)合同法的問題及處理意見整理刊載如下，供讀者參考。

一、有關(guān)合同主體資格問題

(一)機(jī)關(guān)內(nèi)部的事業(yè)單位是否具備民事主體資格

“判斷機(jī)關(guān)內(nèi)部的事業(yè)單位是否具備民事主體資格，應(yīng)依照其是否進(jìn)行了事業(yè)單位法人登記。”若其己依照《事業(yè)單位登記管理暫行條例》進(jìn)行了事業(yè)單位法人登記的，性質(zhì)上屬于事業(yè)法人，具有相應(yīng)的民事主體資格;對外獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。對于僅經(jīng)過機(jī)關(guān)內(nèi)部人事管理部門決定或者經(jīng)編制管理部門批準(zhǔn)在機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立的事業(yè)性質(zhì)的機(jī)構(gòu)，未辦理事業(yè)單位法人登記的，按照機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)處理；應(yīng)認(rèn)定其不具備獨(dú)立的民事主體資格，其行為后果由設(shè)立該機(jī)構(gòu)的機(jī)關(guān)單位承擔(dān)。

(二)如何確認(rèn)民辦學(xué)校的主體資格

根據(jù)民政部民函（2005）237號《關(guān)于民辦學(xué)校民事主體資格變更有關(guān)問題的通知》的精神，目前民辦學(xué)校的登記形式有三種：個體、合伙和法人。民辦學(xué)校在性質(zhì)上屬于非企業(yè)單位，但在處理涉及民辦學(xué)校的相關(guān)案件中，可參照類似性質(zhì)的企業(yè)的相關(guān)法律規(guī)定，確認(rèn)民辦學(xué)校的主體資格。

另外需要注意的是，民辦學(xué)校的辦學(xué)許可證僅僅是教育行政管理部門實(shí)施教育管理的一個行政許可文件，與民辦學(xué)校的主體資格的確認(rèn)無關(guān)。

(三)建筑企業(yè)的項(xiàng)目(經(jīng)理)部是否具備主體資格

建筑企業(yè)的項(xiàng)目(經(jīng)理)部是建筑企業(yè)因經(jīng)營需要為特定項(xiàng)目所設(shè)立的臨時機(jī)構(gòu)，一般隨著項(xiàng)目的產(chǎn)生而組建，隨著項(xiàng)目的結(jié)束而解散。從性質(zhì)來說，此類項(xiàng)目(經(jīng)理)部屬于企業(yè)的有機(jī)組成部分，不具備獨(dú)立的民事主體資格，不能獨(dú)立對外承擔(dān)民事責(zé)任。

實(shí)踐中，有的項(xiàng)目(經(jīng)理)部雖然不是由建筑企業(yè)出資設(shè)立，但長期以該建筑企業(yè)項(xiàng)目(經(jīng)理)部的名義從事建筑經(jīng)營活動，并向建筑企業(yè)上繳管理費(fèi)。對于此類項(xiàng)目隆理)部的主體資格，應(yīng)和建筑企業(yè)自己所設(shè)立的項(xiàng)目隆理)部同樣對待。項(xiàng)目(經(jīng)理)部所簽訂的與施工相關(guān)的買賣建材、租賃建筑設(shè)備等合同，后果應(yīng)由建筑企業(yè)承擔(dān)。

(四)企業(yè)被注銷后是否還具備民事主體資格

我國在企業(yè)法人人格消滅或者法人權(quán)利能力終止的確認(rèn)問題上，采取登記要件主義。因此，企業(yè)工商登記被注銷后;不再具備民事主體資格，同時也不具備訴訟主體資格。

司法實(shí)踐中，有時企業(yè)的工商登記信息雖然顯示為“注銷”，但注銷的原因顯示為“被吊銷營業(yè)執(zhí)照”。按照法律規(guī)定，企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行清算，清算程序結(jié)束并辦理工商注銷登記后，該企業(yè)法人才歸于消滅。因此，上述記載只是工商行政管理部門為方便登記管理所采取的一種特殊措施，在此情形下，由于企業(yè)末經(jīng)過法定清算程序，企業(yè)法人資格并未真正消滅，其民事主體資格及訴訟主體資格仍應(yīng)按照《最高人民法院關(guān)于企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被吊銷后其民事訴訟地位如何確定的復(fù)函》(法經(jīng)[2000]24號函)中規(guī)定的原則

進(jìn)行處理。

二、代位權(quán)訴訟的有關(guān)問題

(五)是否只有合同之債才能行使代位權(quán)

《合同法》第73條第l款規(guī)定,因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求行使代位權(quán)，但對于債權(quán)人的債權(quán)以及債務(wù)人的債權(quán)是否都是基于合同產(chǎn)生，即是否均為合同之債，并沒有作出限定。因此，代位權(quán)的行使并不僅僅限制在合同之債的范圍內(nèi)。但《合同法》第73條第1款同時作出規(guī)定，對于債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系有限制，對于專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，債權(quán)人不得行使代位權(quán)。

(六)人民法院應(yīng)債務(wù)人的申請查封了次債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，債權(quán)人還能否提起代位權(quán)訴訟

債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的前提條件是債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)且給債權(quán)人造成了損害，在債務(wù)人己經(jīng)作為原告提起訴訟并申請人民法院查封了次債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)時，說明債務(wù)人在積極行使自己的債權(quán)，不符合《合同法》第73條關(guān)于債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)的規(guī)定，因此，此情形下，債權(quán)人行使代位權(quán)不符合條件。

(七)人民法院在執(zhí)行被執(zhí)行人到期債權(quán)過程中，被執(zhí)行的第三人提出異議，債權(quán)人能否提起代位權(quán)訴訟

依據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第61條的規(guī)定，被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對本案以外的第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可以依申請執(zhí)行人或者被執(zhí)行人的申請，向第三從發(fā)出履行到期債務(wù)的通知。同時，該《規(guī)定》第63條規(guī)定，第三人在履行通知指定的期間內(nèi)提出異議的，人民法院不得對第三人強(qiáng)制執(zhí)行。因此，在被執(zhí)行的第三人提出異議的情況下，債權(quán)人可以另行提起代位權(quán)訴訟。

三、違約金的有關(guān)問題

(八)合同中沒有約定違約金的，當(dāng)事人能否主張

《合同法》第114條規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。因此，一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人主張違約金應(yīng)當(dāng)以雙方之間對違約金有約定為前提。如果當(dāng)事人之間沒有約定，或者雖有約定但該約定因違反法律規(guī)定歸于無效時，當(dāng)事人不得主張違約金，但仍可以依據(jù)《合同法》第I07條要求違約方承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

(九)合同解除后，當(dāng)事人能否主張合同中約定的違約金

根據(jù)《合同法》第93條、94條的規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，或者合同中約定的解除條件成就，或者符合法律規(guī)定的情形的，當(dāng)事人可以解除合同。各種解除方式的條件不同，合同解除后的違約金適用也并不一致。

當(dāng)事人協(xié)商一致解除合同，實(shí)質(zhì)是以新的協(xié)議代替原來的合同，該協(xié)議的達(dá)成并不以一方違約為前提。如果并非因一方違約而協(xié)議解除原合同，合同申約定的違約金條款不能再適用。如果是因一方違約而協(xié)議解除原合同，且協(xié)議中對違約責(zé)任作出了新的約定，則該約定替代了原合同中的違約金條款，原合同中約定的違約金不得再適用。只有在新協(xié)議中未對違約賠償作出新約定時，原合同中的違約金條款方可繼續(xù)適用。

在享有解除權(quán)的當(dāng)事人依據(jù)合同約定的解除條件解除合同的情況下，如果依據(jù)的解除條件并不是一方違約，則合同解除后，違約金不再適用，如果依據(jù)的解除條件是一方違約，則合同解除后，違約金條款仍然可以適用。

合同法規(guī)定的法定解除條件除不可抗力外，其形均屬于違約（預(yù)期違約、遲延履行、其他違約行為），因違約而導(dǎo)致的合同解除，違約金條款依舊可以適用。

(十)如何認(rèn)定違約金是否過高

《合同法》第114條規(guī)定;約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院予以適減少。但對于什么情況下屬于“過分高于”，法律并未明確。從設(shè)立違約金制度的目的來說，是為了在發(fā)生糾紛時免除守約方對自己違約損失的舉證者任。因此，在審判實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人關(guān)于違約金的約定，一般不予主動調(diào)整。只有在違約一方當(dāng)事人主張違約金過高申請法院予以適當(dāng)減少，并有充分理由的情況下，人民法院才能考慮予以適當(dāng)減少。判斷違約金是否過高時，應(yīng)當(dāng)由違約一方提供步證據(jù)或者提出合理理由，在足以引起法庭對違金過高產(chǎn)生合理懷疑時，方能要求守約一方當(dāng)事舉證證明自己的損失。此后，還應(yīng)根據(jù)合同的性質(zhì)、合同標(biāo)的額、違約部分的標(biāo)的額、損失的大小、違約情況、當(dāng)事人主觀過錯以及當(dāng)事人的履約和賠償能力等因素，進(jìn)行綜合判斷，適當(dāng)予以減少。

目前，同類案件可以參照以下兩個標(biāo)準(zhǔn)：（1）最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適法律若干問題的解釋》第16條：……應(yīng)當(dāng)以超過造成的損失30%為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少。

（2）最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條：民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍。對于其他不同性質(zhì)的案件，不得參照上述準(zhǔn)。

四、損失賠償?shù)挠嘘P(guān)問題

(十一)如何確定可得利益損失

合同一方當(dāng)事人違約后，應(yīng)當(dāng)賠償守約方的實(shí)際損失。實(shí)際損失包括直接損失和間接損失，可得利益屬于間接損失。對于可得利益損失的確定，應(yīng)綜合考慮純利潤規(guī)則、可預(yù)見規(guī)則、減輕損害規(guī)則和損益相抵規(guī)則等，根據(jù)案件的實(shí)際情況予以確定。

對于純利潤的計(jì)算，可以區(qū)分不同的情形：生產(chǎn)利潤：根據(jù)延誤的生產(chǎn)期限和可比利潤率進(jìn)行計(jì)算，延誤期限應(yīng)考慮可以采取減損措施的時間，利潤率應(yīng)考慮企業(yè)已往的利潤情況和相關(guān)企業(yè)的利潤情況。經(jīng)營利潤:考慮己履行期限內(nèi)的利潤情況與違約期限。轉(zhuǎn)售利潤，考慮轉(zhuǎn)售合同的價款與原合同價款的差額，扣除必要的轉(zhuǎn)售成本。

(十二)合同解除后，當(dāng)事人能否主張可得利益損失

處理該問題的原則與違約金一致。如果因一方違約而導(dǎo)致合同解除，當(dāng)事人之間末就損失賠償達(dá)成協(xié)議的，守約一方的當(dāng)事仍然可以主張可得利益損失。

五、買賣合同的有關(guān)問題

(十三)因標(biāo)的質(zhì)量問題可否適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定

《產(chǎn)品質(zhì)量法》第29條、30條、31條規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財(cái)產(chǎn)損害的，生產(chǎn)者、銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，受害人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者要求賠償。上述條款所規(guī)定的是一種特殊的侵權(quán)責(zé)任，并非合同責(zé)任。因此，如果一方當(dāng)事人僅僅抗辯對方交付的標(biāo)的物質(zhì)量不符合合同約定，或者不符合國家產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)品說明或?qū)嵨飿悠返缺砻鞯馁|(zhì)量狀況的，屬于產(chǎn)品質(zhì)量問題，可以依據(jù)《合同法》的規(guī)定主張違約責(zé)任。審理此類案件時，不得引用《產(chǎn)品質(zhì)量法》上述關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定。

(十四)無還款期限的欠款條從何時計(jì)息

在買賣合同中，買受人以出具欠條的方式支付價款的，應(yīng)按照買賣合同的約定或者法律規(guī)定確定支付價款的期限，利息自買受人應(yīng)支付價款之日起算。欠款條的日期對利息的計(jì)算沒有法律意義。

(十五)增值稅發(fā)票能否作為付款或者交付貨物的證據(jù)

增值稅發(fā)票是兼記供貨方納稅義務(wù)和購貨方進(jìn)項(xiàng)稅額的合法證明。在現(xiàn)實(shí)商業(yè)交易中，既有先付款后開具發(fā)票的情形，也有先開具發(fā)票再付款的情形，既存在著先交貨后開具發(fā)票的情形，也存在著先開具發(fā)票后交貨的情形，甚至存在著很多代開發(fā)票現(xiàn)象，情形不一而足。因此，在審理買賣合同糾紛案件中，增值稅發(fā)票一般不能單獨(dú)作為支付價款的證據(jù)；也不能單獨(dú)作為貨物交付的證據(jù)。司法實(shí)踐中，應(yīng)綜合當(dāng)事人的約定、商業(yè)慣例和交易習(xí)慣等因素來加以認(rèn)定。

六、借款合同的有關(guān)問題

(十六)對“私貸公用”案件如何進(jìn)行認(rèn)定和處理

“私貸公用”案件是指法人或者其他組織的工作人員以個人名義向金融機(jī)構(gòu)借款，所借款項(xiàng)由法人或者其他組織實(shí)際使用的案件。之所以出現(xiàn)此類案件，一方面原因在于部分單位信用程度不高；無法直接通過金融機(jī)構(gòu)獲得貸款，另一方面部分金融機(jī)構(gòu)為完成貸款任務(wù)，同時又為了規(guī)避風(fēng)險，故通過借款給個人，再轉(zhuǎn)給單位使用，從而增加還款的保障。實(shí)踐中出現(xiàn)了大量機(jī)關(guān)、學(xué)校、企業(yè)的工作人員或職工“私貸公用”的現(xiàn)象，不但對金融秩序造成不良影響，也在一定程度上破壞了社會穩(wěn)定。

對于“私貸公用”的認(rèn)定，應(yīng)注意審查其是否具備以下特征：1.單位是否存在授意或命令其工作人員、職工進(jìn)行借款的行為；2.與金融機(jī)構(gòu)簽訂借款合同的是否涉及單位的大量工作人員或者職工；3.金融機(jī)構(gòu)是否直接將款項(xiàng)打人單位賬戶或者專設(shè)賬戶，或者金融機(jī)構(gòu)是否有接受單位還款、還息及支付其他費(fèi)用的行為，或者金融機(jī)構(gòu)與單位之間是否曾就還款達(dá)成過協(xié)議；4.是否存在金融機(jī)構(gòu)知道或者應(yīng)當(dāng)知道單位是實(shí)際用資人的其他情形。

《合同法》第402條的規(guī)定，受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人和委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人。參照這一規(guī)定，如果金融機(jī)構(gòu)訂重合同時明知借款人所借款項(xiàng)是由單位使用，或者金融機(jī)構(gòu)與單位之間就個人借款、單位使用存在合意，可以認(rèn)定單位為借款合同的借款人，由單位承擔(dān)還款責(zé)任。

實(shí)踐中，對于不具備上述特征的案件，即使存在工作人員或者職工借款后又轉(zhuǎn)借給單位的情形，也不能認(rèn)定為“私貸公用”，處理時應(yīng)嚴(yán)格堅(jiān)持合同的相對性原則，由借款人承擔(dān)責(zé)任。(十七)上級銀行簽訂借款合同，但授權(quán)下級銀行履行付款義務(wù)的，訴訟主體如何確定

依據(jù)合同的相對性原則，上級銀行作為合同的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)作為訴訟主體。特殊情況下，如實(shí)際放款銀行有證據(jù)證明其與上級銀行存在委托合同關(guān)系/或者雙方存在債權(quán)轉(zhuǎn)讓事實(shí)的，可以作為當(dāng)事人參加訴訟。

(十八)銀行的扣息行為是否可以引起訴訟時效的中斷

扣息是金融機(jī)構(gòu)作為權(quán)利人主張權(quán)利的一種方式，具有中斷訴訟時效的效力，但其通過扣息主張權(quán)利的意思表示應(yīng)能夠傳達(dá)到特定的相對人，否則不產(chǎn)生中斷訴訟時效的效力。(十九)企業(yè)之間借貸案件如何處理

企業(yè)之間相互借貸是指銀行、非銀行金融機(jī)構(gòu)等之外的其他企業(yè)法人之間或者企業(yè)法人與其他經(jīng)濟(jì)組織之間，或者其他經(jīng)濟(jì)組織之間書面或者口頭約定，一方將自己合法所有或者占有的資金借給或者轉(zhuǎn)借給另一方使用，而另一方在合同約定的期限屆滿后歸還本金并按約定支付利息的行為。

審理這類案件應(yīng)堅(jiān)持以下的處理原則：

1.在認(rèn)定合同效力上，企業(yè)之間的借貸合同無效。

2.在無效后的損失計(jì)算方面，如當(dāng)事人約定的利率過高，可以按同期銀行貸款利率計(jì)算。對于出借企業(yè)以牟取暴利為目的而與借用企業(yè)簽訂的借貸合同，可以確認(rèn)無效，并對當(dāng)事人約定的高出法定利率的利息部分不予保護(hù)或予以收繳。

3.在確認(rèn)合同性質(zhì)為企業(yè)之間借貸時，應(yīng)嚴(yán)格掌握標(biāo)準(zhǔn)。對于一方提供資金與另一方進(jìn)行聯(lián)營、合作開發(fā)項(xiàng)目等，不能簡單認(rèn)定是企業(yè)之間借貸，不應(yīng)輕易否認(rèn)合同效力。

七、運(yùn)輸合同中的有關(guān)問題

(二十)個體車輛掛靠運(yùn)輸公司經(jīng)營的如何確定責(zé)任主體

在侵極糾紛案件中，被掛靠人未盡到其管理義務(wù)，存在過錯，其與實(shí)際車主構(gòu)成共同過錯侵權(quán)，應(yīng)與實(shí)際車主承擔(dān)連帶責(zé)任；在運(yùn)輸合同糾紛案件中，原則上應(yīng)由運(yùn)輸公司承擔(dān)責(zé)任。但當(dāng)事人有證據(jù)據(jù)證明托運(yùn)人是與實(shí)際車主簽訂合同的，實(shí)際車主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同上的責(zé)任。(二十一)運(yùn)輸途中旅客遭到搶劫的，如何確定責(zé)任的承擔(dān)

客運(yùn)合同中，旅客在運(yùn)輸中遭遇搶劫的，對承運(yùn)人是否應(yīng)當(dāng)對旅客的損失承擔(dān)責(zé)任的問

題，最高法院曾電話答復(fù)認(rèn)為，在確定承運(yùn)人是否承擔(dān)責(zé)任時應(yīng)審查承運(yùn)人是否具有過錯，并根據(jù)承運(yùn)人的過錯大小，確定承運(yùn)人的責(zé)任。也就是說，在判斷承運(yùn)人是否承擔(dān)責(zé)任時，應(yīng)審查承運(yùn)人是否盡到必要的注意、通知、協(xié)助等義務(wù)，來確定其是否承擔(dān)責(zé)任。

八、居間合同的有關(guān)問題

(二十二)配貨站提供承運(yùn)人不實(shí)信息的是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任

現(xiàn)實(shí)生活中，配貨站作為居間人向托運(yùn)人提供承運(yùn)人的初步信息，然后由托運(yùn)人與承運(yùn)人簽訂運(yùn)輸合同。有些情形下，在貨物交付之后，承運(yùn)人將貨運(yùn)走下落不明，而承運(yùn)人提供的有關(guān)車輛手續(xù)等均是虛假的，導(dǎo)致托運(yùn)人無法主張損失賠償。此情形下，如果配貨站在居間過程中存在重大過錯，應(yīng)考慮讓配貨站對托運(yùn)人的損失承擔(dān)部分責(zé)任。主要理由是考慮配貨站作為專業(yè)的配貨中介機(jī)構(gòu)，在當(dāng)前騙貨情況大量存在的情況下，應(yīng)當(dāng)對承運(yùn)人情況做初步核實(shí)。如果其在居間過程中根本不審查承運(yùn)人的相關(guān)信息，或者明知承運(yùn)人有關(guān)手續(xù)虛假仍積極聯(lián)系托運(yùn)人的，應(yīng)按照其過錯大小，對托運(yùn)人的損失承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

九、其他問題

(二十三)如何認(rèn)定合同法中不同類型的法律規(guī)范

按照部分學(xué)者的觀點(diǎn)，合同法中的法律規(guī)范可分為任意性規(guī)范、倡導(dǎo)性規(guī)范、半強(qiáng)制性規(guī)范、授權(quán)第三人的規(guī)范及強(qiáng)行性規(guī)范。該分類可以作為我們審理合同案件的參考：

1.任意性規(guī)范。是指合同當(dāng)事人可以通過約定排除的法律規(guī)范，在合同法中居于核心地位，合同法所確立的法律規(guī)則大多屬于任意性規(guī)范。從形式上看，此類規(guī)范后往往綴有“但當(dāng)事人另有約定的除外”的但書，其調(diào)整的利益與國家利益、社會公共利益、合同關(guān)系之外第三人的利益沒有直接關(guān)系，只是涉及到合同當(dāng)事人之間的利益。此類規(guī)范對合同的約定起解釋或者補(bǔ)充作用。

2.倡導(dǎo)性規(guī)施。是指提倡和引導(dǎo)當(dāng)事人采用特定行為模式的法律規(guī)范。例如:《合同法》第330條第3款規(guī)定，技術(shù)開發(fā)合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。此類規(guī)范僅涉及當(dāng)事人之間的利益，違反該類規(guī)范既不影響合同的成立，也不影響合同的效力。

3.半強(qiáng)制性規(guī)范。是指為了貫徹社會公共政策，保護(hù)特定消費(fèi)者利益，不允許處于交易優(yōu)勢地位的一方當(dāng)事人排除適用的法律規(guī)范。例如《合同法》第302條第1款確認(rèn)，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)對運(yùn)輸過程中旅客的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運(yùn)人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。此條款中關(guān)于承運(yùn)人免責(zé)的條款即屬于半強(qiáng)制性條款。如果承運(yùn)人和乘客約定，即使由于乘客自身健康原因而導(dǎo)致的傷亡，承運(yùn)人也要承擔(dān)責(zé)任，屬于有效約定；但如果約定承運(yùn)人有證據(jù)證明自己無過錯，承運(yùn)人即可以免責(zé)，該約定無效。

4.授權(quán)第三人的法律規(guī)范。是指授予某個特定第三人針對他人之間的合同享有特定權(quán)利，尤其是享有請求確認(rèn)影響自身利益的合同行為無效或者請求撤銷影響自身利益的合同行為的權(quán)利的法律規(guī)范。例如:《合同法》第74條第1款：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。”

5.強(qiáng)行性規(guī)范。是指不得通過當(dāng)事人的約定排除該項(xiàng)規(guī)范適用的法律規(guī)范。該類規(guī)范又可區(qū)分為強(qiáng)制性規(guī)范和禁止性規(guī)范。強(qiáng)制性規(guī)范是指命令當(dāng)事人應(yīng)為一定行為的法律規(guī)范。禁止性規(guī)范是指命令當(dāng)事人不得為一定行為的法律規(guī)范。

禁止性規(guī)范又可區(qū)分為:效力性規(guī)范與管理性規(guī)范。效力性規(guī)范是指對法律行為的效力進(jìn)行評價的規(guī)范，違反該規(guī)范則構(gòu)成絕對無效。管理性規(guī)范與行政管理有關(guān)，包括主體資質(zhì)或資格以及特定的履行行為有關(guān)的法律規(guī)范，違反該類規(guī)范合同并不必然無效，但違反者需要承擔(dān)行政法上的責(zé)任。

(二十四)如何認(rèn)定無權(quán)處分合同的效力和善意取得

依據(jù)《合同法》第51條規(guī)定，無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。但在權(quán)利人未追認(rèn)或者無處分權(quán)人事后末取得處分權(quán)的情況下，合同是否有效存在爭議。

多數(shù)意見認(rèn)為，在權(quán)利人未追認(rèn)或者無處分權(quán)人事后末取得處分權(quán)的情況下，處分行為無效，但合同效力不受影響，即合同仍然有效，處分權(quán)的欠缺不影響合同的效力。

如果無處分權(quán)人無法依照合同約定交付標(biāo)的物的，構(gòu)成違約，合同相對人可以向無權(quán)處分人主張承擔(dān)違約責(zé)任。

在標(biāo)的物已交付的情況下，如果合同相對人構(gòu)成善意取得，則標(biāo)的物的原權(quán)利人不得向善意取得人主張物權(quán)，只可以向無權(quán)處分人主張侵權(quán)責(zé)任。如果合同相對人不構(gòu)成善意取得，則標(biāo)的物的原權(quán)利人可以向相對人主張物權(quán)。相對人承擔(dān)責(zé)任之后，可以向無權(quán)處分人主張違約責(zé)任。

(二十五)債權(quán)人通過郵寄方式送達(dá)催收通知書時如何認(rèn)定訴訟時效中斷

從《民法通則》第140條規(guī)定來看，訴訟時效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第173條規(guī)定，權(quán)利人向保證人、債務(wù)人的代理人、代管人主張權(quán)利，或者向人民調(diào)解委員會或者有關(guān)單位提出保護(hù)民事權(quán)利的請求，訴訟時效中斷。但對于債權(quán)人主張權(quán)利的意思表示是否必須到達(dá)債務(wù)人，法律末作具體規(guī)定。現(xiàn)實(shí)生活中，債權(quán)人通過郵局以郵寄方式向債務(wù)人迭達(dá)催收債權(quán)通知書的做法比較常見。在債權(quán)人僅能提供“交寄”的證據(jù)，而不能提供郵件是否被債務(wù)人收到的情況下，是否可以認(rèn)定訴訟時效中斷存在著不同觀點(diǎn)。但即使按照債權(quán)人催收通知書必須到達(dá)債務(wù)人才能視為主張權(quán)利的觀點(diǎn)，根據(jù)我國現(xiàn)在的郵政送達(dá)狀況，催收通知書交寄后一般應(yīng)能送達(dá)債務(wù)人。因此，司法實(shí)踐中在債權(quán)人提供了交寄催收通知書的有關(guān)證據(jù)的情況下，應(yīng)推定債權(quán)人主張權(quán)利的意思表示到達(dá)了債務(wù)人，除非債務(wù)人有相反證據(jù)能夠推翻債權(quán)人提供的證據(jù)的以外，應(yīng)認(rèn)定債權(quán)人向債務(wù)人主張了權(quán)利，可以導(dǎo)致訴訟時效中斷。(二十六)訴訟時效超過后，主債務(wù)人主動向債權(quán)人發(fā)出確認(rèn)債務(wù)的詢證函的行為，是否可以視為對原債務(wù)的重新確認(rèn)

根據(jù)最高人民法院對重慶市高級人民法院《關(guān)于超過訴訟時效期間后債務(wù)人向債權(quán)人發(fā)出確認(rèn)債務(wù)的詢證函的行為是否構(gòu)成新的債務(wù)的請示的答復(fù)》（[2003]民二他字第59號），債務(wù)人于訴訟時效期間屆滿后，主動向債權(quán)人發(fā)出詢證函，核對貸款本息的行為，與最高人民法院法釋[1999]7號《關(guān)于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或蓋章的法律效力間題的批復(fù)》所規(guī)定的超過訴訟時效期間后，借款人在信用社發(fā)出的催款通知單上簽字或蓋章的行為類似，其法律后果可參照以上批復(fù)的規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定相處理，視為對原債務(wù)的重新確認(rèn)，該債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng)受法律保護(hù)。

(二十七)銀行儲蓄卡密碼泄露導(dǎo)致存款被他人騙取引起的糾紛是否應(yīng)作為民事案件受理，如何確定責(zé)任。

因銀行儲蓄卡密碼被泄露，他人偽造銀行儲蓄卡騙取存款人銀行存款，存款人依其與銀行訂立的儲蓄合同提起民事訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

人民法院審理此類案件時應(yīng)注意審查存款被他人騙取應(yīng)歸責(zé)于銀行一方還是存款人一方。如果由于存款人泄露密碼或者丟失銀行儲蓄卡導(dǎo)致存款被取走，持卡人有重大過錯的，銀行不承擔(dān)責(zé)任。如果銀行提供的服務(wù)本身有技術(shù)漏洞，致使為不法分子所利用的，銀行應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。

第四篇：上海市高級人民法院民三庭關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)案件訴訟證據(jù)保全若干問題的意見

上海市高級人民法院民三庭關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)案件訴訟證據(jù)保全若干問題的意見

為規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)保全工作，經(jīng)研究，就當(dāng)前證據(jù)保全工作中存在的主要問題，提出如下意見：

一、申請人申請證據(jù)保全應(yīng)當(dāng)符合以下條件：

1、申請人與被申請人均為案件當(dāng)事人；

2、申請人的權(quán)利合法有效；

3、申請人有初步證據(jù)證明其主張的法律事實(shí)存在（如被申請人實(shí)施了被控侵權(quán)行為）；

4、申請保全的證據(jù)可能滅失或者以后難以取得；

5、申請保全的證據(jù)與申請人提出的訴訟請求有關(guān)聯(lián)，且具有證明作用；

6、申請人提供確切的被保全證據(jù)的線索。

申請人申請證據(jù)保全，不得遲于舉證期限屆滿前7日。

對申請人能夠自行取得或通過公證等方式可以固定的證據(jù)，一般不予保全。

二、申請人申請證據(jù)保全應(yīng)當(dāng)遞交書面申請，申請應(yīng)裁明：

1、申請人和被申請人的基本情況；

2、申請保全證據(jù)的具體內(nèi)容及證據(jù)所在地；

3、申請保全的證據(jù)能夠證明的對象；

4、申請理由，包括證據(jù)可能滅失或者以后難以取得，且申請人因客觀原因不能自行收集的具體說明；

5、申請采取的保全措施。

三、申請人申請證據(jù)保全應(yīng)當(dāng)交納申請費(fèi)。根據(jù)《訴訟費(fèi)用交納辦法》第十四條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，申請保全的證據(jù)的財(cái)產(chǎn)數(shù)額不超過1000元或者不涉及財(cái)產(chǎn)數(shù)額的，每件交納30元；超過1000元至10萬元的部分，按照1%交納；超出10萬元的部分，按照0.5%交納。但是，申請人申請保全措施交納的費(fèi)用最多不超過5000元。證據(jù)保全是否涉及財(cái)產(chǎn)數(shù)額以及涉及財(cái)產(chǎn)的具體數(shù)額一般主要考慮證據(jù)載體的財(cái)產(chǎn)價值。

四、申請人申請證據(jù)保全的，法院可以要求其提供擔(dān)保。擔(dān)保數(shù)額根據(jù)保全對象的價值以及保全可能給被申請人帶來的財(cái)產(chǎn)損失等因素決定。

五、申請人申請對財(cái)務(wù)賬冊進(jìn)行保全的，法院應(yīng)告知申請人須在提出保全的同時申請對該財(cái)務(wù)賬冊進(jìn)行審計(jì)，并預(yù)交審計(jì)費(fèi)用。

六、對涉及專業(yè)技術(shù)較強(qiáng)的證據(jù)進(jìn)行保全的，法院可根據(jù)需要聘請相關(guān)領(lǐng)域的技術(shù)專家參加保全。

七、對被申請人正在使用的機(jī)器設(shè)備或其他生產(chǎn)資料進(jìn)行保全的，一般不應(yīng)采取扣押的保全措施。可以對爭議部位采取拍照、錄像、現(xiàn)場勘驗(yàn)等方法固定相關(guān)內(nèi)容，或在不影響正常運(yùn)行的情況下，對爭議部位進(jìn)行查封。

八、對計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行保全的，可以要求申請人提供存儲介質(zhì)，在保全前需對存儲介質(zhì)格式化，并記入筆錄。

九、對化學(xué)物質(zhì)、生物材料等進(jìn)行保全的，應(yīng)根據(jù)審理需要（如鑒定等）確定保全數(shù)量，并做好備份，同時要求當(dāng)事人對保存方式、保存期限等作出說明。

十、保全內(nèi)容涉及被申請人商業(yè)秘密的，保全資料應(yīng)先由法院封存，再根據(jù)案件的審理要求進(jìn)行質(zhì)證。

十一、申請人在起訴同時提出證據(jù)保全的，訴狀副本的發(fā)送仍應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十三條的規(guī)定，在立案之日起5日內(nèi)發(fā)送被告。

十二、法院進(jìn)行證據(jù)保全，可以要求當(dāng)事人或其訴訟代理人到場。

十三、執(zhí)行保全時，應(yīng)告知被申請人自覺履行已經(jīng)發(fā)生法律效力的民事裁定，否則依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零二條的規(guī)定處理。

十四、經(jīng)審查對申請人的訴中證據(jù)保全申請不予準(zhǔn)許的，應(yīng)以書面通知或口頭方式告知當(dāng)事人，以口頭方式告知當(dāng)事人的，應(yīng)制作談話筆錄。

十五、法律、司法解釋對訴前證據(jù)保全另有規(guī)定的，依照相關(guān)規(guī)定辦理。

二〇〇九年六月十七日

第五篇：上海市高院關(guān)于審理涉及公司訴訟案件處理意見二

上海市高級人民法院關(guān)于審理涉及公司訴訟案件若干問題的處理意見

（二）一、處理公司設(shè)立中民事責(zé)任糾紛的相關(guān)問題

1．因公司的出資人或發(fā)起人設(shè)立公司的行為所產(chǎn)生的對外債務(wù)糾紛，在公司成立之前，比照合伙關(guān)系處理，由全體出資人或發(fā)起人連帶承擔(dān)責(zé)任；在公司成立之后的，則由公司承擔(dān)。

設(shè)立公司的行為期限，應(yīng)認(rèn)定為始于設(shè)立協(xié)議或公司章程簽訂之日，終于公司營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日。

設(shè)立公司的債務(wù)范圍，應(yīng)認(rèn)定為設(shè)立公司所產(chǎn)生的必要費(fèi)用；對于非必要費(fèi)用公司可不予承擔(dān)。

2．公司設(shè)立失敗的，因設(shè)立公司的必要行為所產(chǎn)生的對外債務(wù)，應(yīng)由全體出資人或發(fā)起人連帶承擔(dān)責(zé)任；對內(nèi)則按照約定或出資比例負(fù)擔(dān)。

因部分出資人或發(fā)起人欠繳出資或者其他過錯導(dǎo)致公司設(shè)立失敗，其他已經(jīng)履行了出資義務(wù)的股東提起訴訟，請求判令其承擔(dān)已發(fā)生的設(shè)立費(fèi)用以及違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

3．公司成立后，因部分股東出資不足或者出資存在瑕疵，公司提起訴訟，請求判令其補(bǔ)足出資或者補(bǔ)正瑕疵出資，以及支付相應(yīng)利息的，人民法院應(yīng)予支持。公司不予起訴，其他履行了出資義務(wù)的股東代位提起訴訟的，人民法院也應(yīng)予以支持。

二、處理股權(quán)確認(rèn)糾紛的相關(guān)問題

1．有限責(zé)任公司出資人履行出資義務(wù)或者股權(quán)轉(zhuǎn)讓的受讓人支付受讓資金后，公司未向其簽發(fā)出資證明書、未將其記載于公司股東名冊或者未將其作為公司股東向公司登記機(jī)關(guān)申請登記的，出資人或者受讓人提起訴訟，請求判令公司履行簽發(fā)、記載或申請登記義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。

2．雙方約定一方實(shí)際出資，另一方以股東名義參加公司，且約定實(shí)際出資人為股東或者承擔(dān)投資風(fēng)險的，如實(shí)際出資人主張名義出資人轉(zhuǎn)交股份財(cái)產(chǎn)利益，人民法院應(yīng)予支持；但違背法律強(qiáng)制性規(guī)定的除外。

一方實(shí)際出資，另一方以股東名義參加公司，但雙方未約定實(shí)際出資人為股東或者承擔(dān)投資風(fēng)險，且實(shí)際出資人亦未以股東身份參與公司管理或者實(shí)際享受股東權(quán)利的，雙方之間不應(yīng)認(rèn)定為隱名投資關(guān)系，可按債權(quán)債務(wù)關(guān)系處理。

在上述實(shí)際出資人與名義股東之間發(fā)生的糾紛中，可以列公司為第三人參加訴訟。

3．債權(quán)人向工商登記文件中的公司名義股東主張其承擔(dān)出資不實(shí)的賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東向公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任后，可按照約定向?qū)嶋H出資人追償因此遭受的損失。

在上訴糾紛中，公司債權(quán)人將實(shí)際出資人與名義股東列為共同被告的，人民法院可以根據(jù)案情判決雙方承擔(dān)連帶責(zé)任。名義股東有充分證據(jù)證明自己系被他人冒名為股東的，不予承擔(dān)責(zé)任。

三、處理股東權(quán)益糾紛的相關(guān)問題

1．有限責(zé)任公司股東請求查閱公司章程、股東名冊、管理人員名冊、財(cái)務(wù)會計(jì)報告、股東會議和董事會會議記錄的，人民法院可以判決公司限期提供。

股東請求查閱公司財(cái)務(wù)會計(jì)報告及相關(guān)帳簿的，應(yīng)當(dāng)說明正當(dāng)理由，包括查閱的原因和目的，否則人民法院不予支持。2．有限責(zé)任公司股東主張撤銷股東會議決議或者認(rèn)定股東會議決議無效的，應(yīng)當(dāng)自股東會議結(jié)束之日起60日內(nèi)提起訴訟；逾期起訴的，人民法院不予受理。

3．有限責(zé)任公司股東會就公司合并、分立或者修改公司章程等事項(xiàng)形成決議，并且在決議后股東所持股份難以轉(zhuǎn)讓的，在股東會決議表決時投反對票的股東有權(quán)請求公司收購其股份。

公司連續(xù)多年贏利，且符合公司法規(guī)定的股東盈余分配條件，而公司不予分配利潤的，符合公司法規(guī)定的持股份額的股東有權(quán)請求公司召開股東作出決議；在股東會決議表決時投反對票的股東有權(quán)請求公司收購其股份。

在上述糾紛時，異議股東應(yīng)自股東會決議之日起60日內(nèi)，與公司就收購股份進(jìn)行協(xié)商；逾期協(xié)商不成的，異議股東才可向人民法院提起訴訟。

四、處理股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛的相關(guān)問題

1．有限責(zé)任公司股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向公司和其他股東告知擬受讓人和擬轉(zhuǎn)讓價格條件，并征求其是否同意轉(zhuǎn)讓的意見。公司和其他股東應(yīng)于30日予以答復(fù)，逾期未答復(fù)者視為同意轉(zhuǎn)讓；公司和其他股東再起訴請求撤銷轉(zhuǎn)讓行為的，人民法院不予支持。

2．有限責(zé)任公司股東未足額出資即轉(zhuǎn)讓股權(quán)，公司或者其他股東請求轉(zhuǎn)讓人將轉(zhuǎn)讓股權(quán)價款用于補(bǔ)足出資的，人民法院應(yīng)予支持，并且可以追加受讓人為第三人參與訴訟。

有限責(zé)任公司股東未足額出資即轉(zhuǎn)讓股權(quán)，受讓人以轉(zhuǎn)讓標(biāo)的存在瑕疵或者受到欺詐為由主張撤銷合同的，人民法院不予支持，有法律規(guī)定的特殊情形除外。

3．名義股東未經(jīng)實(shí)際出資人同意而將股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，實(shí)際出資人按照約定請求名義股東賠償其因股權(quán)轉(zhuǎn)讓而遭受的損失的，人民法院應(yīng)予支持。

上述訴訟中，實(shí)際出資人以其為實(shí)際權(quán)利人為由主張轉(zhuǎn)讓行為無效，如其不能提供證據(jù)證明受讓人系明知轉(zhuǎn)讓人為名義股東的，人民法院不予支持。

五、處理股東濫用公司人格糾紛的相關(guān)問題

1．公司債權(quán)人有充分證據(jù)證明控制股東濫用公司人格損害其利益，并要求控制股東承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院可以依照誠實(shí)信用原則和權(quán)利不得濫用原則予以支持。

在上述訴訟中，控制股東是指實(shí)際參與公司的經(jīng)營管理，并能對公司的主要決策活動施加影響的股東；控制股東可以是持多數(shù)股的股東，但不限于持多數(shù)股的股東。

2．對于名為有限責(zé)任公司實(shí)為個人的獨(dú)資企業(yè)，人民法院應(yīng)認(rèn)定企業(yè)主對公司的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。

3．因下列情形致使公司與其股東之間難以區(qū)分，導(dǎo)致公司無力對外清償債務(wù)的，公司的債權(quán)人可以要求控制股東對公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

（一）公司的利益與股東的收益不加區(qū)分，致使雙方財(cái)務(wù)賬目嚴(yán)重不清的；

（二）公司與股東的資金混同，并持續(xù)地使用同一銀行賬戶的；

（三）公司與股東之間的業(yè)務(wù)持續(xù)地混同，公司的交易行為、交易方式、交易價格等均由控制股東支配的。

4．控制公司濫用從屬公司人格的，控制公司對從屬公司的債權(quán)不享有抵銷權(quán)，其欠從屬公司的債務(wù)必須依法清償；從屬公司的其他債權(quán)人以從屬公司怠于行使其到期債權(quán)為由提起代位訴訟的，人民法院應(yīng)予支持。