第一篇：上海市高級人民法院民三庭：關于知識產權民事訴訟中涉及司法鑒定若干問題的解答（大全）

上海市高級人民法院民三庭：關于知識產權民事訴訟中涉及司法鑒定若干問題的解答

上海市高級人民法院民三庭：

關于知識產權民事訴訟中涉及司法鑒定若干問題的解答知識產權訴訟中常常進行司法鑒定，由于《民事訴訟法》及《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》對司法鑒定程序規定較為簡單，審判實踐中，法官對涉及司法鑒定的一些問題還不甚明了。

為統一認識和實務操作，現就知識產權民事訴訟中涉及司法鑒定的若干問題解答如下：

1、哪些知識產權案件需要通過司法鑒定來查明事實？

如果當事人對涉及專業性問題的案件事實存在爭議，依照通常的證據調查方法難以查明事實，人民法院必須查明該事實才能準確適用法律的，可以通過司法鑒定來查明事實。

2、司法鑒定如何啟動，法院能否依職權啟動司法鑒定程序？

根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條及第二十五條規定，爭議的事實由負有舉證責任的當事人負責證明，對需要司法鑒定查明的事實負有舉證責任的當事人應當申請司法鑒定。因此，知識產權司法鑒定一般由當事人申請，經人民法院同意后實施。如果負有舉證責任的當事人怠于申請鑒定，而人民法院認為確有必要進行鑒定的，可以向其釋明舉證責任與法律后果。對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。同時，依據《民事訴訟法》第七十二條規定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。因此，在當事人不申請司法鑒定、人民法院又認為必須進行司法鑒定的情形下，人民法院可以依據《民事訴訟法》第七十二條規定依職權啟動司法鑒定程序。

3、人民法院應當委托哪些司法鑒定機構與鑒定人？

人民法院進行司法鑒定，一般應委托最高人民法院公告的鑒定機構和鑒定人名冊中所列的鑒定機構與鑒定人。如果案件的鑒定要求比較特殊，在該名冊中沒有具備鑒定能力的鑒定機構，人民法院可以委托具備鑒定能力的其它鑒定機構進行鑒定。

4、司法鑒定機構和鑒定人員應如何選擇和確定？ 確定知識產權司法鑒定機構和鑒定人員，首先應由當事人協商確定。當事人協商不成的，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十六條規定，由人民法院指定。

5、鑒定機構拒絕接受委托，應如何處理？

知識產權司法鑒定機構拒絕接受委托的，由人民法院依照前述方法重新確定鑒定機構。

6、當事人在公告名冊之外選擇鑒定機構的，應當如何處理？

《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》第二條規定，“國家對從事下列司法鑒定業務的鑒定人和鑒定機構實行登記管理制度。”為保證鑒定活動規范合法，如果當事人選擇最高人民法院公告名冊之外的鑒定機構，應告知其首先應在名冊中選擇，如果名冊中確實沒有合適的鑒定機構，則經雙方當事人一致同意，可以選擇名冊外有鑒定能力的機構。

7、當事人在哪些情況下可以申請鑒定人回避？

鑒定人有下列情況之一的，當事人有權申請其回避：是本案當事人或者當事人、訴訟代理人的近親屬；與本案有利害關系；與本案當事人有其他關系，可能影響對案件公正鑒定的。

8、人民法院如何保障當事人申請鑒定人回避的權利？

人民法院應在鑒定機構提交鑒定人名單后，將該名單交給當事人，確定期限，征求回避意見。當事人不申請回避的，告知鑒定機構開始鑒定。當事人在鑒定實施過程中或完成后才發現鑒定人具有回避情形的，人民法院可以確信當事人在申請回避期限后才發現回避情形的，也可以允許當事人在期限后提出理由，申請鑒定人回避。

9、鑒定機構或鑒定人拒絕出庭接受質詢的，應如何處理？

人民法院在委托鑒定時，應與鑒定機構明確提出鑒定人出庭要求，如果鑒定機構或者鑒定人不接受，由人民法院依照前述方法重新確定鑒定機構或鑒定人。

10、鑒定材料的收集和舉證期限如何確定？

一般情況下，可能用于鑒定的檢材應于鑒定機構實施鑒定之前收集和舉證完畢，由人民法院在委托鑒定時移交給鑒定機構，但接受委托的鑒定人認為需要補充鑒定材料時，可以向人民法院提出補充要求，由人民法院要求當事人補充提供。

11、鑒定人在鑒定過程中，享有哪些權利？

鑒定人有權調閱案件的相關卷宗材料；有權要求當事人到場接受詢問；有權要求現場觀察、檢測、勘驗。

12、鑒定人在鑒定過程中，應履行哪些義務？ 鑒定人對于人民法院要求保密的資料，應承擔保密義務；鑒定人應該對人民法院委托鑒定中提出的技術問題作出明確答復，并認真地予以分析、論證。鑒定人非經委托法院同意，不得轉委托他人實施鑒定。

13、在專利侵權訴訟中，法院出具的鑒定委托書在鑒定材料、鑒定范圍的撰寫上，應注意哪些事項？

在專利侵權訴訟中，法院委托技術鑒定的，應該在鑒定委托書中提出具體、明確的鑒定事項，如被訴侵權的產品或者方法的技術特征是否與專利的必要技術特征相同或者其對應的不同技術特征是否等同，不得將是否構成侵權等法律判斷納入鑒定范圍；送檢的鑒定材料應當列明，并附錄于鑒定委托書后。

14、鑒定機構在實施鑒定活動時，應當遵循哪些基本的程序要求？

為公平保護雙方當事人的權益，鑒定機構實施鑒定活動應當遵循公平、公正和公開的程序。法院在委托鑒定機構進行鑒定時，應當對鑒定機構的鑒定活動提出以下基本程序要求：(1)鑒定程序應當滿足行業內的專業要求；(2)對被控侵權產品或設施進行現場勘驗的，申請人、對方當事人及鑒定人應同時到場

15、當事人對鑒定結論如何質證？

鑒定機構向人民法院提交鑒定報告后，由人民法院送達給當事人，并要求當事人在指定期間內提出書面質證意見，當事人在庭審中針對鑒定結論進行質證，需要聘請專家輔助人的，應同時提出書面申請。人民法院應當將當事人提出的書面質證意見轉交給鑒定機構，以便鑒定人在庭審中可以進行針對性的說明與答復。

16、在什么情況下，需要重新委托鑒定？

依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條規定，結合知識產權民事訴訟的實際情況，當事人有證據證明存在下列情形之一的，人民法院應當重新委托司法鑒定：

(1)鑒定人不具備相關鑒定資格；(2)鑒定程序不符合法律規定；(3)鑒定結論的依據明顯不足；(4)鑒定材料虛假，或者原鑒定方法有缺陷，原鑒定機構拒絕補充鑒定或者不適宜進行補充鑒定；(5)鑒定人應當回避沒有回避，而當事人又對鑒定結論持有不同意見的；(6)同一案件所涉專門性問題具有多個不同鑒定結論，無法依據現有鑒定結論作出判決；(7)一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定結論，另一方當事人有證據足以反駁并申請重新鑒定的；(8)經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。

二OO七年十二月十八日

第二篇：知識產權證據保全浙江省高級人民法院民三庭

浙江省高級人民法院民三庭《關于知識產權民事訴訟證據保全的實施意見》

來源: 浙江省高級人民法院

為規范知識產權民事訴訟證據保全行為，充分保護當事人的合法權益，根據《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國著作權法》及相關司法解釋的規定，結合我省審判工作實際，制定以下意見：

第一條 申請人可以在起訴前申請證據保全，也可以在起訴時或者立案后申請證據保全，但一般不得遲于舉證期限屆滿前七日。申請人超出該期限提出申請 的，人民法院應當綜合考慮需要保全證據的重要性、超期提出申請的原因等因素，確定是否予以準許。

第二條 訴前證據保全的管轄法院為證據所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院。

訴前證據保全的級別管轄適用一般知識產權民事案件訴訟級別管轄的規定。

第三條 人民法院采用證據保全措施一般應當根據申請人 申請，對可能涉及有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的案件，可以主動采取證據保全措施。

第四條 人民法院應謹慎行使“證據可能滅失或者以后難以取得”的自由裁量權，既要充分考量知識產權證據的不穩定性和易毀性等特點，及時有效地采取保全措施，又要防止當事人濫用證據保全程序、轉移舉證責任、耗費司法資源。第五條 當事人申請證據保全應當遞交書面申請。書面申請應當載明以下內容：

（一）當事人基本情況；

（二）申請保全證據的理由、內容、范圍、所在地點；

（三）請求保全的證據能夠證明的對象；

（四）證據可能滅失或者以后難以取得，且當事人及其訴訟代理人因客觀原因等不能自行收集的具體說明。第六條 人民法院應及時對證據保全申請的合法性進行審查：

（一）申請人為適格主體。申請人一般為權利人或者利害關系人。特殊情況下，被訴侵權人也可以作為申請人。其中利害關系人包括知識產權財產權利的合法繼承人和知識產權許可合同的被許可人等。獨占實施許可合同的被許可人可以 單獨向人民法院提出申請；排他實施許可合同的被許可人在權利人不申請的情況下，可以提出申請；普通實施許可合同的被許可人經權利人明確授權的，可以提出申請。

（二）申請人提交了證明自己權利存在以及該權利遭受被申請人侵害的初步證據。證明權利存在的初步證據主要包括專利權證書、專利繳費憑證、專利登記簿副本、商標注冊證書、著作權登記證書、作品底稿、公開出版物等，利害關系人除需提供上述證據外，還應提供實施許可合同、證明其合法繼承人身份的材料等。申請人提供的存在侵權事實的證人證言，一般不得單獨作為證明權利遭受侵害的初步證據。

（三）申請保全的證據內容屬于由申請人承擔舉證責任的內容；

（四）其他需要審查的事項。

第七條 人民法院應及時對當事人提出證據保全申請的必要性進行審查，即申請保全的證據可能滅失或以后難以取得，且當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集。下列情形，人民法院對證據保全申請可以不予準許：

（一）證據可由當事人通過購買等方式自行取得；

（二）證據可由公證機關保全取得；

（三）有證據證明持有證據的一方當事人無正當理由拒不提供；

（四）其他不需要采取證據保全措施的。

第八條 人民法院應對當事人提出保全申請的證據的關聯性進行審查：

（一）申請保全的證據的內容所能證明的對象屬于訴訟請求涉及的范圍；

（二）申請保全的證據與被訴侵權行為的存在、狀態、規模及權利受損程度等待證事實具有關聯性；

（三）其他需要審查的事項。

第九條 對于符合證據保全條件的申請，申請人將其作為調查取證申請提出的，人民法院應當告知申請人向法院提出證據保全申請。

第十條 人民法院準許當事人證據保全申請的，應采用裁定書形式；不準許當事人證據保全申請的，應當以書面或者口頭通知形式告知申請人，并說明理由。采用口頭通知方式的，應當制作筆錄。

人民法院采取證據保全措施之前，應當向被申請人送達證據保全裁定書。人民法院保全的證據，應當以裁定書載明的內容為限。裁定書內容應盡量涵蓋訴訟請求可能涉及的證據材料。第十一條 人民法院采取的證據保全措施應當全面反映所保全證據的真實狀態，一般以不損害被保全證據的價值、不妨礙被保全證據作為財產的正常使用和流轉為前提，減少保全風險，避免因保全不當給被申請人生產經營活動造成損失。第十二條 人民法院可結合內部職能部門分工情況，確定證據保全的審查和執行的部門。

在非知識產權審判庭審查或執行的情形下，知識產權審判庭應當與相關審查或執行部門保持溝通或派員隨同，并應充分考量知識產權案件證據的特殊性，確保知識產權證據保全準確、及時、有效。

第十三條 人民法院應確保其在證據保全過程中的主導地位，對于技術性較強的保全措施可由人民法院保全人員指定案外專業人士進行協助，禁止申請人自行操作。保全證據如確需被申請人操作的，應當經雙方當事人確認無異并記錄在案。

第十四條 人民法院應依法保障申請人在證據保全執行中享有的見證權和指認權，被申請人享有的陳述權和異議權。在采取證據保全措施前，應當向雙方當事人送達權利義務告 知書。

對于技術性較強的保全措施，應當允許當事人聘請的專業人士參與。

申請人不宜到場參與證據保全的，人民法院可以要求申請人提供詳細的保全線索，明確保全的地點、對象、步驟以及需要注意的事項等。人民法院應當及時將保全的證據交由申請人確認。

第十五條 人民法院應根據案件的具體情況，及時采取有效的證據保全措施：

（一）查封或扣押生產被訴侵權產品的專用模具、專用機械設備等，并進行拍照；

（二）查封或扣押被訴侵權產品的成品與半成品，并清點庫存數量；

（三）復制或扣押可反映生產或銷售被訴侵權產品的數量、金額以及利潤的財務帳冊或報表、生產記錄、倉儲記錄、銷售合同、報價單、銷售發票等；

（四）提取與被訴侵權產品有關的宣傳資料、畫冊、產品目錄等；

（五）復制電腦及各種數據儲存器中涉嫌侵權的程序、圖紙、技術資料以及內部管理資料、客戶資料等；

（六）封存、提取易變質、不易保管的物品，應當同時進行照相、錄像；

（七）其他需要采取的證據保全措施。

第十六條 人民法院能夠用復制、記錄、照相等方法進行證據保全的，不應采取查封、扣押等措施；能就地查封的，不應采取異地扣押措施。對于采取查封、扣押等措施保全的證據，應當及時進行勘驗、質證。

第十七條 對于查封保全的證據，一般由被申請人自行保管，人民法院應當告知其不得擅自拆卸、變動以及相應的法律后果。對于扣押保全的證據，人民法院應當設置專門的證物室妥善保管。采取查封、扣押等證據保全措施的，人民法院應當向被申請人出具清單。

第十八條 證據保全應制作筆錄，以完整反映保全過程。第十九條 申請人提出的保全要求可能涉及被申請人的商業秘密的，人民法院應當告知申請人應承擔的保密義務并采取適當的保密措施。所保全的證據在法庭質證前，應當予以封存。

第二十條 被申請人不配合保全的，人民法院可自行清點被訴侵權產品的數量、查封扣押樣品，采用拍照、錄像等方式 記錄保全過程，并記錄在案。

第二十一條 被申請人持有對己不利的證據，無正當理由拒不提供，或者偽造、毀滅被保全證據的，人民法院根據案件具體情形，既可以推定申請人關于該證據的主張成立，也可以降低相關事實的證明標準，或者將舉證妨礙作為認定損害賠償數額的考量因素。

人民法院應在充分考量舉證妨礙的嚴重程度、被申請人的主觀過錯、相關證據的重要性及對案件事實的證明力等因素的基礎上，確定舉證妨礙行為在事實認定方面的法律后果。在下列情形中，人民法院不應適用舉證妨礙規則直接推定申請人的相關主張成立：

（一）該主張明顯超出合理范圍；

（二）存在與該主張有明顯矛盾的證據或者事實。第二十二條 被申請人偽造重要證據、毀滅被保全的證據、或者以暴力、威脅等方法阻礙人民法院依法進行證據保全的，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第二十三條 對符合下列情形之一的，人民法院可以將被保全的證據退還被申請人：

（一）以調解或者和解撤訴方式結案的案件；

（二）不易移動的證據，且已經采取照相、錄像等方法予以固定；

（三）易變質、不易保管的證據，且已經采取照相、錄像等方法予以固定。

第二十四條 申請證據保全，申請人應當按照《訴訟費用交納辦法》第十四條第（二）項的規定交納保全費用。人民法院可以要求申請人提供被保全證據載體的銷售價格、申請人或者市場上同類產品的銷售價格作為實際保全證據載體的估值依據，并據此確定保全費用。

第二十五條 人民法院在確定申請人提供擔保的必要性時，應當以證據保全是否會給被申請人造成財產損失為標準，同時應當考量申請人舉證的充分程度、權利的穩定性及其訴訟請求得到支持的可能性。

第二十六條 證據保全具有下列情形的，申請人可以不提供擔保：

（一）采取照相、錄像、勘驗、制作筆錄等方法足以固定證據，不需要采取查封、扣押措施的；

（二）復制財務帳冊、銷售合同等；

（三）提取的被訴侵權產品樣品價值不大的；

（四）不會給被申請人造成經營上損失的其他情形。第二十七條 證據保全具有下列情形的，人民法院應當要求申請人提供擔保：

（一）查封、扣押對象為大型機械設備、建筑物、交通工具、貨物、鮮活商品、名貴物品等，保全措施有可能對這些證據造成直接損害或者妨礙其正常使用而造成損失的；

（二）被保全對象為即將交付的合同標的，保全措施有可能造成被申請人因交付不能遭受損失的；

（三）其他可能給被申請人造成較大損失的情形。第二十八條 人民法院要求申請人提供相應擔保的，可依個案情況采取保證、現金等方式。

第二十九條 證據保全的擔保金額應當以可能造成被申請人的財產損失數額為參考。

第三十條 對于認定侵權成立的案件，人民法院應當在判決生效后將擔保金退還申請人。對于認定侵權不成立的案件，申請人未要求退還擔保金的，人民法院應當在判決生效之日起2年后將擔保金退還申請人；申請人要求退還擔保金的，人民法院應當告知被申請人在訴訟時效的合理期限內提起 損害賠償之訴。被申請人未起訴的，人民法院應當將擔保金退還申請人。

第三十一條 人民法院對于被保全的證據，應當進行客觀公正的審查，既可以作出有利于申請人的事實認定，也可以作出不利于申請人的事實認定。申請人不得放棄對被保全的證據的使用。

第三十二條 申請人惡意申請證據保全，造成被申請人財產損失的，應當承擔損害賠償責任。

申請人申請證據保全雖無惡意，但其訴訟主張最終并未得到法院生效裁判的支持，造成被申請人財產損失的，應當承擔損害賠償責任。

第三十三條 損害賠償的數額，應當與因錯誤申請證據保全給被申請人造成的財產損失相適應，包括造成被申請人財產的直接損失和間接損失。直接損失包括被保全產品的價格和實際支出的相關費用等；間接損失包括生產線在被查封期間的產能損失、因產品被保全導致被申請人向案外交易人支付的違約金損失等。

第三十四條 對電子證據進行保全的，人民法院可以要求申請人提供存儲介質，在保全前應對存儲介質進行格式化等清潔性處理，并記入保全筆錄。第三十五條 人民法院在保全電子證據時應注意保護現場：

（一）禁止非保全人員接觸電源、計算機、網絡設備、存儲設備等數字化設備；

（二）禁止被保全人員或其負責人借故離開，破壞保全環境；

（三）檢查計算機的網絡情況，確保系統在正常狀態，必要時可以切斷網絡連接，防止遠程控制；

（四）終止正在實施的整理硬盤、格式化硬盤、批量復制信息、批量下載信息、殺毒等可能大量訪問存儲介質的操作，防止正在運行的系統或程序破壞數據。

第三十六條 人民法院在對電子證據進行保全時，應當同時保全可據以驗證被保全證據可靠性的任何其他必要信息，如該電子信息的來源地、目的地、發送與接收時間、軟件運行的環境、操作系統等，必要時可以根據需要扣押相關計算機主機、硬盤、服務器等存儲介質。

第三十七條 電子證據應至少復制兩份予以保存。復制后，應當及時檢查復制件的質量，防止復制不成功或感染病毒。檢查完成后，由雙方當事人簽名確認。

第三十八條 保全的電子證據應妥善保管，避免使用塑料袋等易導致靜電消磁的包裝，遠離高磁場、高溫、靜電、潮濕、灰塵等環境，避免擠壓和試劑腐蝕。

第三篇：上海市高級人民法院民三庭關于知識產權案件訴訟證據保全若干問題的意見

上海市高級人民法院民三庭關于知識產權案件訴訟證據保全若干問題的意見

為規范知識產權訴訟證據保全工作，經研究，就當前證據保全工作中存在的主要問題，提出如下意見：

一、申請人申請證據保全應當符合以下條件：

1、申請人與被申請人均為案件當事人；

2、申請人的權利合法有效；

3、申請人有初步證據證明其主張的法律事實存在（如被申請人實施了被控侵權行為）；

4、申請保全的證據可能滅失或者以后難以取得；

5、申請保全的證據與申請人提出的訴訟請求有關聯，且具有證明作用；

6、申請人提供確切的被保全證據的線索。

申請人申請證據保全，不得遲于舉證期限屆滿前7日。

對申請人能夠自行取得或通過公證等方式可以固定的證據，一般不予保全。

二、申請人申請證據保全應當遞交書面申請，申請應裁明：

1、申請人和被申請人的基本情況；

2、申請保全證據的具體內容及證據所在地；

3、申請保全的證據能夠證明的對象；

4、申請理由，包括證據可能滅失或者以后難以取得，且申請人因客觀原因不能自行收集的具體說明；

5、申請采取的保全措施。

三、申請人申請證據保全應當交納申請費。根據《訴訟費用交納辦法》第十四條第（二）項的規定，申請保全的證據的財產數額不超過1000元或者不涉及財產數額的，每件交納30元；超過1000元至10萬元的部分，按照1%交納；超出10萬元的部分，按照0.5%交納。但是，申請人申請保全措施交納的費用最多不超過5000元。證據保全是否涉及財產數額以及涉及財產的具體數額一般主要考慮證據載體的財產價值。

四、申請人申請證據保全的，法院可以要求其提供擔保。擔保數額根據保全對象的價值以及保全可能給被申請人帶來的財產損失等因素決定。

五、申請人申請對財務賬冊進行保全的，法院應告知申請人須在提出保全的同時申請對該財務賬冊進行審計，并預交審計費用。

六、對涉及專業技術較強的證據進行保全的，法院可根據需要聘請相關領域的技術專家參加保全。

七、對被申請人正在使用的機器設備或其他生產資料進行保全的，一般不應采取扣押的保全措施。可以對爭議部位采取拍照、錄像、現場勘驗等方法固定相關內容，或在不影響正常運行的情況下，對爭議部位進行查封。

八、對計算機軟件進行保全的，可以要求申請人提供存儲介質，在保全前需對存儲介質格式化，并記入筆錄。

九、對化學物質、生物材料等進行保全的，應根據審理需要（如鑒定等）確定保全數量，并做好備份，同時要求當事人對保存方式、保存期限等作出說明。

十、保全內容涉及被申請人商業秘密的，保全資料應先由法院封存，再根據案件的審理要求進行質證。

十一、申請人在起訴同時提出證據保全的，訴狀副本的發送仍應根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十三條的規定，在立案之日起5日內發送被告。

十二、法院進行證據保全，可以要求當事人或其訴訟代理人到場。

十三、執行保全時，應告知被申請人自覺履行已經發生法律效力的民事裁定，否則依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零二條的規定處理。

十四、經審查對申請人的訴中證據保全申請不予準許的，應以書面通知或口頭方式告知當事人，以口頭方式告知當事人的，應制作談話筆錄。

十五、法律、司法解釋對訴前證據保全另有規定的，依照相關規定辦理。

二〇〇九年六月十七日

第四篇：上海市高級人民法院民一庭民事法律適用問答一

上海市高級人民法院民一庭民事法律適用問答

（一）問題1：一些夫妻離婚后，雙方均不愿履行撫養未成年子女的義務。由此產生一些問題：如，按照婚姻法有關規定，有負擔能力的祖父母、外祖父母，對于父母無力撫養的未成年孫子女、外孫子女有撫養的義務。但祖父母、外祖父母能否以“父母有能力撫養”為由，作為原告起訴要求該未成年人的父母承擔監護之責；如未成年子女作為原告起訴父母要求履行撫養義務，應由其監護人作為法定代理人代為訴訟。但因父母是未成年人的法定監護人，只有父母已經死亡或沒有監護能力的，才可變更由父母以外的其他人擔任監護人，故訴訟中子女的法定代理人難以確定等。

答：對于第一個問題，我們認為，由于祖父母、外祖父母對未成年孫子女、外孫子女負有撫養義務，是建立在未成年人的父母“無力撫養”的基礎上的。因此，對于父母有能力撫養，而未盡到撫養義務的，祖父母、外祖父母當然可以要求該未成年人的父母履行撫養義務。而且，父母不履行撫養義務，屬于不履行監護職責，根據《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第20條的規定：“監護人不履行監護職責，或者侵害了被監護人的合法權益，民法通則第十六條、第十七條規定的其他有監護資格的人或者單位向人民法院起訴，要求監護人承擔民事責任的，按照普通程序審理；要求變更監護關系的，按照特別程序審理；既要求承擔民事責任，又要求變更監護關系的，分別審理。”本規定不僅明確了其他有監護資格的人或者單位，對于監護人不履行監護職責的行為可以起訴，要求其承擔民事任，而且更進一步明確了各種情況下應當分別適用何種審理程序的問題。因此，本問題涉及的情況，可以適用上述規定來解決。

對于第二個問題涉及的情況，我們認為，雖然父母是子女的監護人和法定代理人，但是，這也不是一成不變的，我們在理解相關規定的時候，不僅要對這些規定作文意解釋，從字面上理解，更應當對其作目的解釋，結合法律規定的目的來認識和理解，而不應僵化看待法律規定。法律這樣規定的目的是為了保護未成年人的利益，而不是妨礙未成年人實現其權利。父母與子女在利害關系上發生沖突時，父母如果繼續作為法定代理人，顯然不能實現法律要保護未成年人的目的。既然在訴訟中父母不適合再作為未成年人的法定代理人，那么，可按照監護人的順序規定，由人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》相關規定及《最高人民法院關于適用(中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》第67條、第68條的規定，為該未成年人指定代理人，代理其參加訴訟。不過，這種情況并不等于直接變更了未成年人的監護人，而只是在涉及撫養問題的具體訴訟中，因為父母與未成年人存在直接的利害沖突，暫時否認父母的監護人和法定代理人資格。當然，如果其他有監護資格的人提出變更監護關系要求的，則應當根據民法通則和最高法院相關司法解釋的規定，按變更監護關系的程序作出處理。

問題2：減免案件受理費在法律文書中如何表述?閔行法院也提出，對于港幣的返還問題，在法律文書中如何表述? 答：對于案件受理費的減、免問題，應當在裁決文書中寫明依照法律規定，應該繳納的案件受理費數額，然后，再寫明根據當事人的申請，決定準予減收數額，或者決定準予免交。對于包括港幣在內的外幣的返還問題，根據我國關于外匯管理的相關法律規定，要求返 還外幣，在現實中可能會導致一些當事人不能履行。但是，鑒于外匯市場的匯率也是不斷變動的，在裁判文書中直接寫明兌換基準日期不一定合適。因此，當事人一方要求對方返還外幣，依法可予準許的，可以直接寫明對方當事人應當返還外幣。不能返還外幣的折算問題，可以由執行人員根據具體情況作出決定。

問題3：對于中國公民加入外國國籍并取了外國姓名，后又在我國參加訴訟的當事人，法院在裁判文書中應如何表述其姓名?

答：我們認為，為了便于人民法院審理案件，同時也有利于人民法院裁判文書得到外國的承認和執行，對于有中文姓名但定居境外的當事人，無論其是否具有中國國籍，均可以先寫明其中文姓名，然后以括號注明的方式按其所慣常使用的文字，寫明其在外國使用的姓名。

對于無中文姓名的外籍當事人，如果在訴訟中曾以該當事人的中文音譯姓名作為其姓名，或以其他方式確定過中文姓名的，比照前述辦法處理。

另外，對于外國國籍當事人的住址等問題的表述，如有必要。也可參照前述辦法處理。

問題4：有配偶者與他人同居，為解除同居關系，雙方以借款形式確定補償金的，是否支持? 答：我們認為，這種同居關系是一種非法的人身關系，不受法律保護。因此，為解除這類同居關系所承諾的“補償”，無論由哪一方作出，在性質上均屬于不可強制執行的債權或者債務。如果能夠查明這種“借款”是一方為解除這種非法同居關系，“補償”對方而出具的，則男一方起訴要求其履行的，不能支持。

問題5：勞動者出差后未歸還預支差旅費余額，單位要求歸還的，屬勞動爭議還是其他民事糾紛? 答：如勞動者預支差旅費是基于職務上的需要，出差費用就應由單位負擔，出差者僅需提供相關單據與單位結算。因此，這種關系與基予個人需要向單位借款的性質是不同的，不應按借款關系對待。實質上它是雙方在履行勞動合同中發生的權利義務關系。勞動合同履行中勞動者有給付勞動的義務(出差也是勞動的組成部分)，用人單位則有負擔因勞動而發生的費用的義務(如供給出差費用等)。故只要查明勞動者確實是預支差旅費，雙方的糾紛系為結算因“公”出差費用而發生，就應當作為勞動爭議案件受理。

問題6：在撫育費糾紛中，撫育費的變更應當從何時起算，有幾種不同意見：(1)從判決生效當月起；(2)從判決作出之月起或從案件受理次月起；(3)從變更條件具備之月起。希望統一實踐中的不同做法。

答：我們認為，撫育費的變更應以發生了得請求變更撫育費的事實為依據，而這一事實往往在當事人起訴之前就已經發生了。因此，只要確實具備了得變更撫育費的事實，原則上就應當以該事實發生之月為變更撫育費的起算點。當然，處理具體案件時，還要考慮當事人的訴請并結合其他相關因素作出合理的判斷。

問題7：在法院決定將反訴與本訴合并審理時，原告未授權其代理人對反訴事項進行代理的，有的法院規定，原告代理人必須在辦理授權委托后才能對反訴問題進行代理，有的則認為應由法院依職權予以處置，若合并審理，則原告代理人不需補辦手續。另外，被告提出反訴后，若原告未到庭，也未授權其訴訟代理人處置反訴事項，有的法院對反講部分的審理即作為缺席審理。希望統一做法。

答：我們認為，被告提出反訴時，原告的本訴訴訟代理人無處置相應事項權限的，法院應當征求原告是否補充授權的意見，合并審理的抉定不能替代原告授權與否的自由和權利。原告補充授權其本訴訴訟代理人處置相關反訴事項的，則可以繼續審理；如經過征詢原告意見，原告既不補充授權其本訴訴訟代理人處置反訴事項，經合法傳喚又不親自到庭參加反訴事項審理的，則可以依法對反訴部分缺席判決。

問題8：區分所有權建筑物中，對于侵占全體業主“公攤面積”部位的行為，受損害業主以相鄰糾紛為由起訴的，應以何種案由來處理? 答：我們認為，區分所有權房屋中公攤面積部位是由相關業主共同享有的，各業主之間是一種共有關系，而且，這種共有關系的內容是共有人可以共同合理使用或利用公攤面積部位。因此，共有人中的成員，只要實施了不合理的使用、利用，或者是侵占公攤面積部位的行為，就是侵害了對公攤面積部位享有合法權利的其他共有人的利益，構成侵害財產權利的一般侵權行為。因此，此類案件應以與侵害財產權利的侵權行為相應的案由加以處理。

問題9：授權委托書中僅授權代理人“代為簽署有關文書”，而無代為起訴的授權，委托代理人代理在境外的原告簽署民事起訴狀并提起訴訟，人民法院應如何處理?如委托代理人主張起訴狀是由原告本人簽署，不能提供證實原告真實簽名的證據時，又應如何處理? 答：我們認為，授權他人代為起訴，必須有明確的授權。僅授權“代為簽署有關文書”的，顯然不包含代為起訴的授權，應當裁定不予受理；已經受理的，應當駁回起訴。對于境外當事人提交的起訴書，無法證明簽名的真實性的，應當提供規定的公證、認證文件，不能提供的，不予受理；已經受理的，應當要求其補辦，不能補辦的，應當駁回起訴。

問題10：依據合同法第114條規定，約定的違約金過高或者過低的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構相應予以減少或者增加。實踐中，一種觀點認為，應依據最高人民法院《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》第39條：“約定的違約金數額一般以不超過合同未履行部分的價金總額為限”的規定進行調整；另外一種觀點認為，應當以違約造成的損失為準來確定違約金是否過高或過低。因此，違約金調整的尺度應如何把握? 答：我們認為，違約金是否過高或者過低，本來就是相對于一方違約給對方造成的損害而言的，故而，以違約給對方造成的損害為準來確定違約金是否過高或者過低，是解決此類問題的原則。而非違約方遭受的損害，往往也是就合同未履行部分而產生，最高人民法院在前述司法解釋中所稱的“一般以不超過合同未履行部分的價金總額為限”的標準，我們認為這僅是在遵循前述原則的基礎上，對具體類型的糾紛中如何確定違約金標準的列舉。因此，如當事人的損失能夠確定的，可以損失為基準確定違約金是否過高或者過低；如當事人的損失無法確定的，則以不超過合同未履行部分為準，來確定違約金是否過高或者過低。

問題11：對于分期支付房屋租金的，訴訟時效應從約定支付每一期租金之日起計算，還是應當從整個租賃合同終止時，再開始計算訴訟時效? 答：依據民法通則的規定，訴訟時效應當從當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起計算。約定分期支付租金的，每一期租金都有各自產生的時間，都是一筆獨立的債，債務人只要未在約定的時間內履行該筆債務，即侵害了債權人關于該筆租金享有的權利，訴訟時效應從債權人知道或者應當知道承租人欠交租金或者拒付租金之日起計算，適用1年的訴訟時效。

問題12：在房屋租賃合同中，承租方不支付租金，出租方便斷電、斷煤(氣)、斷水，是否構成先履行抗辯?承租方是否應當支付出租方斷電、斷煤(氣)、斷水期間的租金? 答：我們認為，在租賃合同中，當事人既可能約定先付租金后使用租賃物，也可能約定先使用租賃物，然后再付租金，因此，是否構成先履行抗辯，須結合具體案件具體判斷。而且，出租方斷電、斷煤氣、斷水的行為在不同的情況下，也可能包含不同的意思，如以不讓承租方繼續使用房屋為目的而斷電、斷煤氣、斷水的，就應當認為是要求解除合同；如以使承租方支付租金為目的的，則構成對欠租部分的相應抗辯。至于出租方采取前述行為后，承租方應否支付相應期間租金的問題，我們認為也應當結合具體情況來分析。當斷電等行為尚未根本影響承租方使用房屋的，如以居住為目的的租賃合同，承租人在沒有電的情況下，如果只是使用起來不方便，但仍然能夠實現居住目的的，則繼續使用房屋的承租方僅得相應減少租金，而不能完全不支付；如斷電等行為從根本上影響了承租方對房屋的使用的，如以經營餐飲為目的租賃房屋的，出租方采取前述行為，必將使承租方不能實現合同目的，此時，承租方就不必繼續支付該期間的租金。但是在后一種情形下，承租人如果在斷電期間仍然占用了房屋的，則應結合出租方是否要解除臺同、是否已經給予其合理的搬出期限等因素，綜合考慮是否應給予出租方相應的補償。

問題13：未成年人請求支付撫育費的，是否應當受訴訟時效限制? 答：法律要求義務人向未成年人支付撫育費的目的，是為了維持未成年人的基本生活，維護未成年人的生存權。而且，考慮到未成年人往往都處于弱勢地位的社會現實，有必要給予其特殊保護。因此，在其未具備完全行為能力以前，請求義務人支付撫育費的，不受訴訟時效的限制；在其已經具備完全民事行為能力后提出追索請求的，則應當受訴訟時效的限制。

問題14：探望糾紛的案由應為“探望權”糾紛還是“探視權”糾紛?探望權的行使到何時為止?未成年人的祖父母或者外祖父母可否起訴提出探望請求? 答：修改后的《婚姻法》明確規定了“探望權”，而沒有稱“探視權”，因此，以后關于探望問題的糾紛，案由應統一為“探望權”糾紛。探望權的行使到被探望的未成年人具備完全行為能力時終止。

關于探望權的行使主體問題，最高人民法院民一庭在《關于適用<中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(一)》“離婚部分”的起草說明中指出，婚姻法第38條規定行使探望權的主體，只是離婚后不直接撫養子女的父或母，而“探望權的規定是修改后婚姻法新增加的內容，主張行使權利的主體范圍不宜過于擴大化，故《解釋》對行使探望權的主體問題沒有采取將范圍擴大化的建議”。因此，未成年人的祖父母、外祖父母不能直接起訴要求行使探望 4 權。但考慮到我國的傳統習慣，可以告知其在該未成年人的父、母行使探望權時，探望該未成年人。

問題15：當事人起訴要求離婚，經審理查明該婚姻實際上屬于無效婚姻的，法院能否主動宣告該婚姻無效?在宣告婚姻無效時，法院對財產、子女撫養等問題也一并作出判決的，如何在判決書中表述? 答：當事人起訴的請求雖然是離婚，但法院查明的事實是該婚姻應為無效婚姻的，法院應宣告該婚姻無效，并對子女撫養、財產分割一并作出處理。在此情形下，人民法院可以僅制作一份判決書，寫明該判決中宣告婚姻無效部分不得上訴，其余部分可以上訴。

問題16：在追加撫育費、變更撫養關系案件中，一方主張行使探望權的，可否作為反訴一并處理? 答：我們認為，構成反訴的條件是反訴與本訴的訴訟標的或者訴訟理由相互有牽連，并且能相互吞并或抵消。而追加撫育費、變更撫養關系與行使探望權之間不存在吞并、抵消關系，二者的基礎法律事實、法律關系也不同，所以不能作為反訴一并處理。但考慮到兩個案件都是基于婚姻、家庭關系而產生的，人民法院可以一并處理。

問題17：在商品房預售合同糾紛中，當事人約定開發商違約應當按日向買方支付違約金的，違約金的訴訟時效如何計算。

答：訴訟時效應從當事人知道或者應當知道其合法權益受到侵害時開始計算。違約行為一經發生，其侵害了債權人合法權益的事實即已確定，而違約金無論按日計算還是按月計算，都只是對如何確定違約方應當承擔的賠償數額的標準或計算方式的約定，并不是因為有這種約定而重新產生了新的債務。違約金的訴訟時效應當從債權人知道或者應當知道違約行為發生之日起計算。當然，在房屋預售合同糾紛中，還要充分考慮是否存在訴訟時效中斷、中止的事由。

問題18：按規定被判決不準離婚(或申請撤訴、調解和好)的離婚案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內又起訴的，不予受理。那么被判決不準離婚后當事人未上訴的案件，該“六個月”的起算日期應為判決宣告日還是判決生效日?如起訴時尚不滿六個月，但移送給承辦人時或者移送后不久即滿六個月的，是否繼續審理，如何計算審限? 答：我們認為，“六個月”的起算日期應當自判決生效之日起算。因為在相應的判決、裁定沒有生效之前，所謂的“判決離婚、申請撤訴和調解和好”的事實尚處于不確定之中，不能以這種不確定的事實作 為計算“六個月”時段的起點。對于起訴時尚不滿六個月而立案時未注意到，移送時或移送后不久即滿六個月的情況，我們認為，從嚴格執法的角度考慮，以裁定駁回起訴為宜。

問題19：精神損害賠償是在計算賠償總額(包括精神損失)后根據雙方過錯比例確定?還是在計算其他物質損失后由法官根據案件情況單獨酌定?如某案中物質損失20，000元，原被告雙方當事人過錯比例為30％與’70％，精神損失以10，000元計，第一種方案的賠償總額即為(20，000+10，000)×70％，被告賠償為21，000元，按照第二種方案，即為 5 r'20，000元×’70％+精神損失，精神損失酌定為10，000元，即為24，000元。請問哪種方式妥當? 答：精神損害賠償可以相對獨立于物質損害賠償，并且本身就沒有一個客觀的計算標準，因此，在受害人一方有過錯的情況下，可以視其過錯程度等因素，將其提出的精神損害賠償數額酌情降低，不必計入總額后再按比例確定。

問題20：根據最高法院的司法解釋，刑事案件被害人不得在刑事案件附帶民事訴訟中提出精神損害賠償，或在刑事案件審結后單獨提起精神損害賠償。如被害人在刑事案件審結后單獨提起物質損害賠償的民事訴訟，同時請求精神賠償的，對精神賠償請求是否受理并處理? 答：我們認為，根據最高人民法院相關司法解釋的精神，刑事案件被害人在刑事案件審結后另行請求精神損害賠償的，一律不予受理。

問題21：勞動者未按期領取工資等，用人單位確認拖欠工資并寫下欠條的，后勞動者訴至法院，是作為勞動爭議還是作為一般債務案件? 答：我們認為，對于這類案件，目前仍然要作為勞動爭議案件處理須首先經過勞動仲裁裁決，然后才能進入訴訟程序。

問題22：由于一些當事人對法律規定知之甚少，以致超過法定期限申請執行的情況時有發生，特別是一些未委托律師代理訴訟的老年人，認為法院在作出判決或調解書后，會依照職權對生效的法律文書予以執行，一般不主動向法院申請執行。而當他們的權益未得到實現而向法院咨詢時，才得知已超過法定申請執行的期限，從而影響了權利的實現。為此，該院建議在含有執行內容的法律文書的尾部，寫明申請人申請執行的有效期限。

答：我們認為，雖然不能說未告知當事人申請執行的期限就是程序上的錯誤，但是，一些當事人對法律知識了解較少，也是現階段的客觀現實，不能不考慮，否則的話，即使審判的各個環節都沒有問題，最后仍然可能難以取得良好的效果。為此，我們建議各法院的法官們在審理案件終結時，盡量把工作做得細致一些，對于沒有律師代理的老年人等社會弱勢群體給予一定的關注，采取口頭告知，或者由各法院自行制作一份申請執行期限告知書，把幾種可能的執行期限都寫上，由辦案法官根據個案的情況，把與本案有關的期限加以明示，使當事人能夠確實了解執行期限，也使審判工作取得圓滿的結局。

問題23：在物業管理糾紛中，如何判斷物業管理企業履行服務是否存在瑕疵? 答：不同物業小區在檔次、設施、結構、區位等方面往往千差萬別，以致物業服務的內容也會各不相同，要把每個物業服務項目的標準都細致、明確地羅列出來，事實上也是不可能的。因此，我們認為，在沒有明確標準的情況下，為了高效、及時解決此類糾紛，可以由法官結合特定小區物業的檔次、收費數額等因素，酌情判斷物業企業的服務是否存在瑕疵、瑕疵的程度以及業主抗辯權可以成立的范圍。

問題24：在建筑裝潢合同、相鄰糾紛等標的額較小的案件中，審計和鑒定的費用往往超過標的額，對此類案件是否一定要以審計、鑒定結論作為依據? 6 答：我們認為，在審理此類寨件時，既要合理運用證據規則，又不能忽視便于當事人訴訟的基本訴訟原則，還要注意盡量提高訴訟效率。因此，對于建筑裝潢、相鄰糾紛、物業管理以及其他一些爭議標的額在10，000元以下的小額糾紛，一般情況下，如果經過查看現場或者查看被損壞的財物，以普通人的判斷就能認識到損害是客觀存在的，并且能夠大致判斷損害的范圍、程度的，法官也可以不經過鑒定、評估而直接酌情作出判斷。但是，法官在作出此類判斷之前，應當公開其酌情的理由以及作出判斷的過程。

問題25：在合同糾紛中，原告根據合同約定要求被告支付違約金，被告主張違約金過高，要求法院予以調整的，被告的這種主張是反訴還是反駁? 答：我們認為，被告提出變更違約金的主張，僅僅是為了抵消原告的一部分請求，除此以外并沒有提出更加積極的、要求原告向自己為一定行為或者給付的主張。因此，被告的這種主張不構成反訴，而僅僅是一種抗辯，應當在訴訟中一并處理。

問題26：解除合同糾紛，合同被解除的效力從何時起算? 答：根據合同法的規定，合同解除分約定解除(合同法第93條第l款)及單方解除。單方解除的條件是法定的，當法定解除合同條件成就時，享有解除權的一方當事人可直接行使解除權，終止合同，事先未必征得對方當事人的同意。合同法第96條規定，當事人一方依照本法第94條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方當事人時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。因此，法院對這類案件的審理，無論是一審還是二審，都只是確認當事人解除合同的效力，不存在法院自行決定合同解除以及確定合同解除效力時間點的問題。在當事人已經行使解除權要求解除合同的情況下，法院如否認其解除合同合理性和合法性的，就不存在解除效力的起算問題。如確認其有權解除合同的。則解除的效力應自解除通知到達對方當事人時起算。

實踐中，存在當事人未通知對方當事人徑向法院起訴要求解除合同的情況，我們認為，如人民法院審理后確認當事人行使解除權正當的，起訴書副本送達對方當事人之日視為解除通知到達之日，合同自該日起解除。在租賃合同糾紛中，合同經通知解除后，承租人實際遷讓前占用房屋期間的使用費一般可比照原租金支付標準計算。

問題27：當事人未明示請求確認合同解除，僅要求返還錢款的，法院是否要在裁判主文中先增加判明解除合同? 答：當事人提出的返還錢款請求，既可能基于所有物返還請求權，也可能基于不當得利返還請求權等提出，但無論基于何種基礎，總之均須有請求權基礎。因此，對于當事人未明確其請求權基礎的，可以先向當事人釋明，要求其進一步明確，如果當事人確實不能明確的，則可以根據當事人舉證情況、當事人的意思表示等因素綜合判斷，確定其請求權基礎。至于是否需要在裁判主文中增加確認解除合同的判決問題，如果在裁判文書本院認為部分已經分析清楚當事人提出返還錢款主張的基礎，且雙方當事人對合同解除均無異議的，就不必再在判決主文中重復了。

問題28：如何判斷法院審理的內容是否超越當事人訴訟請求的范圍?對當事人基于對法律適用認識錯誤提出的主張，包括請求基礎、請求數額等問題，法院是否可以主動適用正確的法律或者標準作出裁判? 答：是否超越當事人訴請的范圍，是一個根據具體案件來判斷的問題，很難給出更明確的標準。但是，尊重當事人的訴請范圍，也不是說法院的判決必須與當事人的訴請主張一模一樣，在當事人的訴請范圍比較寬泛時，只要在這個寬泛范圍內支持或者駁回其請求的內容，就不能被認為是超越當事人訴請范圍。如當事人主張賠償10，000元，法院僅支持了2000元，這雖然與當事人的訴請不同，但不能認為超越了其訴請范圍，這應當是不會存在爭議的。如果當事人的一個主張包含著其他主張，則裁判的結果是僅支持其被包含的某個主張，同樣也不是超越當事人的訴請范圍。

至于第二個問題，關鍵涉及如何解釋當事人的意思所包含的內容問題。如果能夠查明當事人確實是因為錯誤認識而主張錯誤的，也可以確認。但是，由于這樣做涉及解釋當事人意思問題，故應在判決書中對解釋的過程、理由等給予充分說明，以便當事人各方以及二審法院了解該情況。

問題29：對探望權問題未經法院裁判，一方要求中止探望權的，是否受理? 答：根據婚姻法及最高人民法院司法解釋的規定，對于要求行使探望權的，可以立案受理。中止探望權是否可以單獨起訴并未明確，我們認為目前暫時以不單獨受理為宜。問題30：相鄰雙方就相鄰問題達成合意后，一方反悔的，如何處理? 答：我們認為，不動產的相鄰雙方可以就相鄰問題作出約定，但是，由于我國目前并無關于人役權和地役權的法律規定，因此，即使當事人雙方的約定是以設立人役權和地役權為內容和目的的，也不能產生物權的效力，而只能產生合同效力。當事人一方違反約定的，另外一方只能根據協議約定要求違約方承擔違約責任，包括繼續履行約定等責任。

問題31：業主違反“業主公約”、“裝修守則”或違章搭建的，物業管理企業和業主委員會誰有權作為原告起訴? 答：業主之間就裝修、搭建等事宜達成的公約，是以各個業主為主體達成的協議，其權利義務應當由業主承受，物業管理企業的職責只是根據物業服務協議和業主委員會的授權，為物業的正常使用提供服務，其本身并不是相關權利義務的承受主體，故一般不能直接對業主的違約行為提起訴訟。而業主委員會作為維護業主公共利益的機構，對于個別業主違反相關約定。侵害全體業主公共利益的行為，可以提起民事訴訟，追究違約方的違約責任，或者要求其排除妨害。

問題32：相鄰房屋安裝的防盜鐵柵欄，是否都構成相鄰損害防免關系中的安全隱患? 答：對于這一問題，上海市高級人民法院曾專門發文明確過，對于相鄰防盜窗的安裝問題，不能一概而論。首先，要看防盜窗的安裝是否確實有給相鄰方造成被盜等危險情況的存在，如不存在這種危險，就不存在排除危險或者相鄰妨害的問題；其次，對于存在給相鄰方造成不但情況的，也要根據實際情況，不能簡單的一拆了之，還要看有沒有其他補救措施，我們并不主張一概判決拆除。當然，對確實給相鄰方構成妨害，又無其他補救措施的，則應支持相鄰方的合法訴請。

問題33：雨水打在雨篷上發出的聲響是否構成對相鄰方生活的侵擾? 8 答：我們認為，一般而言，下雨滴水只是一種暫時的自然現象，不構成對相鄰方的侵擾。當然，對此問題也不要絕對化，在具體個案中可能還要根據雨篷的安裝是否符合相關規定等等因素來確定。

問題34：售后公房登記的所有權人未經其他共同居住人同意，將售后公房出售的行為是否有效? 答：不動產上的權利以登記為公示要件，買受人沒有義務去查明買賣的房屋是否還有其他未經登記的用益權利人。因此，買受人與登記的房屋所有權人達成買賣房屋協議，又無違反國家禁止性法律法規情況的，應確認該協議有效。至于售后公房其他未經登記的同住人的權益，應由出售人負責解決。

問題35：在工程施工合同糾紛案件中，原告(承包方)以勞動爭議為基礎起訴，要求工程發包方支付工資(欠款)，經法院再三向其釋明后，仍堅持主張不改變案由及原來訴訟主張的，如何處理? 答：我們認為，在訴訟中法院經審查，發現當事人主張的請求權基礎明顯不符合法律規定的，如果已經開庭審理的，可以以其主張在法律上不能成立為由判決駁回起訴；如果尚未開庭審理，已經有確實、充分的理由確定其主張的請求權基礎不當的，則可以裁定駁回起訴。由于上述駁回起訴僅限于當事人主張的請求權基礎不正確，因而在法律上其訴請不能成立的情況，所以，當事人再以正確的請求權基礎提出主張時，不發生根據“一事不再理”原則不受理其訴訟的問題。

問題36：在二手房交易中，當事人約定賣方遷出戶口，并由買方遷入戶口，但賣方嗣后拒不遷出戶口，買方起訴要求遷出戶口的，是否可以作為民事案件受理? 答：我們認為，對二手房買賣糾紛，如果當事人以賣方違約為由，要求賣方承擔違約損害賠償責任的，可以作為民事案件處理；買方要求賣方實際履行約定，將戶口遷出并將自己戶口遷人的，法院可以告知該當事人，違約損害賠償可以作為民事案件受理，但戶口遷移問題屬于行政管理問題，不屬于民事案件的受理范圍，法院也無權作出此類民事判決，故該請求判決繼續履行的主張屬于依照法律規定法院不能強制當事人繼續履行的事項。當事人堅持遷移戶口主張的，裁定不予受理或者駁回起訴。

問題37：在醫療糾紛中，當事人對是否構成醫療事故存在爭議，經法院委托區醫療事故鑒定機構鑒定后，當事人對鑒定結論不服。法院經再次委托上海市醫療鑒定機構鑒定后，當事人仍不服，要求向中華全國醫學會申請鑒定。對此情況是否準許? 答：我們認為，一般醫療糾紛如果不存在醫學論證上的重大、疑難問題，且也不是在全國范圍內有重大影響的情況，在上海市醫療鑒定機構作出鑒定結論后，即不允許再向中華全國醫學會申請鑒定。否則，在當事人不能提出充分理由反駁鑒定結論科學性的情況下，民事訴訟將因當事人之間的“鑒定大戰”而無限拖延下去，而且，重復鑒定也只會浪費包括司法資源在內的更多社會資源，不值得提倡。

問題38：繼子女在與繼母共同生活期間，對繼母在生活等方面都給予了關懷。在自己的生父去世后，繼續對繼母在各方面進行了照料，并在繼母死后還出錢為其購買了墓穴。對于這種情況，可否認定繼子女與其繼母之間已經形成了扶養關系，并且可以繼承繼母的財產? 答：扶養關系形成與否，要從當事人之間是否形成了扶養與接受扶養的事實來判斷，其表現是扶養人對被扶養人盡到了主要扶養義務。根據《最高人民法院關于貫徹執行(中華人民共和國繼承法>若干問題的意見)第30條規定，盡到主要扶養義務的判斷標準是扶養人為被扶養人的生活提供了主要經濟來源，或在勞務等方面給予了主要扶助。認定繼子女與繼母之間是否形成扶養關系，也要以此為依據。但是，也要認識到，主要扶養義務的內容也是相對的，可能會因為被扶養人自身經濟和健康條件的不同而有所不同。因此，在不同的案件中，即使同樣認定形成扶養關系的，繼父母子女相互可以繼承的財產份額也可根據相互間扶養協議權利義務享受承擔的不同而有所調整，具體數額的大小，只能根據具體情況來判斷。

問題39：公有住房在限制交易期間內轉讓，在超過限制交易期后訴至法院的，如何認定轉讓協議的效力?如轉讓雙方約定待限制期后再辦理有關轉讓手續的，該約定的效力如何? 答：售后公房的轉讓，根據過去的規定是有期限限制的，但是，這種限制現在已經不復存在了，因此，只要當事人訂立轉讓協議的意思表不是真實的，可以確認其合同有效，以避免當事人違背誠實信用，濫用合同無效制度，隨意撕毀合同。

對于當事人約定在經過限制交易期限后辦理有關手續的約定，屬于對合同的履行附加了一定期限的行為。因為限制交易期限是固定的，也是在訂立合同時就可以明確知道該期限屆至日期的，故而該約定屬于附期限而非附條件。而民事法律行為是可以附期限的，因此，該合同條款屬于合法有效的合同條款。

問題40：商品房的買受人在人住房屋后，認為相鄰建筑物對其采光構成影響，而該建筑物已經全部銷售完畢的，買受人是否還可以對該相鄰建筑物的原開發商提起相鄰妨害之訴? 答：相鄰妨害訴訟的當事人，必須是相互毗鄰的不動產所有人、利用人，而不能是對不動產不存在任何占有、利用關系的其他人。買受人以相鄰妨害為由對建筑物原開發商提起訴訟的，屬于被告不適格。但是，如果買受人認為開發商的建造房屋行為本身，對自己房屋的采光構成影響的，可以以開發商的建造行為構成一般侵權為由，對其提起侵權之訴。至于該請求在實體法上能否成立，則要經過審理才能判斷。審判人員在審理此類案件時，可以對該情況予以釋明。如經釋明后，原告仍堅持其原訴請理由的，可以裁定駁回起訴。

問題41：夫妻一方以婚前存款等財產在婚后購置的房屋或者其他財產，是否屬于夫妻共同財產? 答：婚前財產在婚后的形式轉化，不影響該財產的性質。因此，夫妻一方以婚前存款在婚后購置的房屋，仍然屬于購置方的婚前財產，如果對方沒有出資，則不能主張享有房屋的份額。同樣，婚前其他財產的形式轉化，也不影響其作為婚前財產的性質。另外，婚前財產產生的孳息，如婚前存款的利息等財產，也屬于婚前財產。

問題42：用人單位在自己制定的工作規則中規定，職工盜竊單位物品的，按照被盜竊物品價格的幾十倍甚至上百倍的罰款等對職工違紀行為進行處罰，這些規定是否都有效? 答：依照《中華人民共和國行政處罰法》的相關規定，只有依照法律規定有權實施罰款、拘留等行政處罰措施的機關，才能依法定程序和權限，對違法者采取罰款等強制措施。而勞動法上的用人單位不是行政執法機關，無權對職工的違法行為進行罰款。

但是，用人單位以減少違紀職工工資的給付、降低違紀職工的待遇、免除職務，甚至終止勞動合同等勞動法許可范圍內的措施，對違紀者作出內部紀律處罰，是為了維持單位對職工進行正常管理所必要的，應當準許。因此，用人單位的規定是否有效也不能一概而論，關鍵要看單位對于違紀職工的處罰規定，是否在勞動法許可的范圍內，以及其處罰與職工的違紀的程度是否大致相當。如扣發違紀職工工資的，也還應當為其保留符合本市最低工資標準規定的工資，作為生活的保障。如果職工違紀情況嚴重而被終止勞動合同的，則不如此保留。

此外，有些用人單位的工作規則對職工違紀行為規定的罰款措施，雖然字面上是“罰款”，但實際上卻屬于在勞動法允許的范圍內，采取的與違紀者的違紀行為相適應的相當于違約金的處罰措施的，此類規定應有效，用人單位可以依此對違紀者進行處罰。

至于勞動者的違紀行為應當承受什么樣的處罰，才是與其行為比較適應的，應由審理案件的法官根據用人單位勞動規則本身的具體規定、勞動者違紀行為的性質、嚴重程度、危害程度等因素綜合判定，如果用人單位的處罰明顯不合理、公平的，可以酌情變更。

問題43：目前社會上存在的由勞動和社會保障部門認定的，如以“×幫服務社”或“幫×服務社”為名稱的“非正規就業勞動組織”，當其某成員以該組織名義起訴，而其他成員反對的，還是否可以該組織作為訴訟當事人? 答：該組織作為原告時。必須經全體成員中的多數同意，否則，不能以該組織名義參加訴訟。其成員以其名義進行訴訟，包括以加蓋其公章等形式參加訴訟，而多數成員都表示反對的，應當駁回。

問題44：公司董事會決定對公司產品銷售作出特殊貢獻的銷售人員，按銷售額的比例獎勵給該人員。因該公司未雇傭其他雇傭人員，公司的股東之一郎直接負責公司產品的銷售。現該股東向公司主張銷售額的獎勵費。該爭議屬于股權商事糾紛還是民事糾紛? 答：該爭議的焦點是付出勞動的人員，是否可以向承諾的公司主張支付銷售獎勵費，而不是對某人是否可以享有股權及股東利益而產生的糾紛。而只要付出了公司要求的勞動，無論身份如何，就是可以要求相應的報酬的。因此，我們認為該糾紛屬于民事糾紛，而不是涉及股東權益的商事糾紛。

第五篇：山東省高級人民法院民二庭商事審判若干實務問題解答

山東省高級人民法院民二庭商事審判若干實務問題解答 山東省高院規定 2010-12-01 09:29:26 閱讀1 評論0字號：大中小 訂閱

合同糾紛審判實踐中的若干疑難問題

山東省高級人民法院民二庭

為加強對商事審判中疑難問題的研究，統一認識，2008年3月25日至26日，山東省法院商事審判研究小組在濟南召開2008年第一次會議。省法院李勇副院長出席會議并講話，省法院審判委員會專職委員冷紹民，省法院立案庭、民一庭、民三庭、民四庭、審監庭、研究室(審委辦)等相關部門的負責人，全省部分中院的分管院長、商事審判庭庭長及部分基層法院的代表參加了會議。會議針對商事審判中有關合同法、擔保法、公司法和破產法的若干疑難問題進行了討論和交流，統一了對大部分問題的認識和處理意見，現將本次會議上有關合同法的問題及處理意見整理刊載如下，供讀者參考。

一、有關合同主體資格問題

(一)機關內部的事業單位是否具備民事主體資格

“判斷機關內部的事業單位是否具備民事主體資格，應依照其是否進行了事業單位法人登記。”若其己依照《事業單位登記管理暫行條例》進行了事業單位法人登記的，性質上屬于事業法人，具有相應的民事主體資格;對外獨立承擔民事責任。對于僅經過機關內部人事管理部門決定或者經編制管理部門批準在機關內部設立的事業性質的機構，未辦理事業單位法人登記的，按照機關內設機構處理；應認定其不具備獨立的民事主體資格，其行為后果由設立該機構的機關單位承擔。

(二)如何確認民辦學校的主體資格

根據民政部民函（2005）237號《關于民辦學校民事主體資格變更有關問題的通知》的精神，目前民辦學校的登記形式有三種：個體、合伙和法人。民辦學校在性質上屬于非企業單位，但在處理涉及民辦學校的相關案件中，可參照類似性質的企業的相關法律規定，確認民辦學校的主體資格。

另外需要注意的是，民辦學校的辦學許可證僅僅是教育行政管理部門實施教育管理的一個行政許可文件，與民辦學校的主體資格的確認無關。

(三)建筑企業的項目(經理)部是否具備主體資格

建筑企業的項目(經理)部是建筑企業因經營需要為特定項目所設立的臨時機構，一般隨著項目的產生而組建，隨著項目的結束而解散。從性質來說，此類項目(經理)部屬于企業的有機組成部分，不具備獨立的民事主體資格，不能獨立對外承擔民事責任。

實踐中，有的項目(經理)部雖然不是由建筑企業出資設立，但長期以該建筑企業項目(經理)部的名義從事建筑經營活動，并向建筑企業上繳管理費。對于此類項目隆理)部的主體資格，應和建筑企業自己所設立的項目隆理)部同樣對待。項目(經理)部所簽訂的與施工相關的買賣建材、租賃建筑設備等合同，后果應由建筑企業承擔。

(四)企業被注銷后是否還具備民事主體資格

我國在企業法人人格消滅或者法人權利能力終止的確認問題上，采取登記要件主義。因此，企業工商登記被注銷后;不再具備民事主體資格，同時也不具備訴訟主體資格。

司法實踐中，有時企業的工商登記信息雖然顯示為“注銷”，但注銷的原因顯示為“被吊銷營業執照”。按照法律規定，企業法人被吊銷營業執照后，應當依法進行清算，清算程序結束并辦理工商注銷登記后，該企業法人才歸于消滅。因此，上述記載只是工商行政管理部門為方便登記管理所采取的一種特殊措施，在此情形下，由于企業末經過法定清算程序，企業法人資格并未真正消滅，其民事主體資格及訴訟主體資格仍應按照《最高人民法院關于企業法人營業執照被吊銷后其民事訴訟地位如何確定的復函》(法經[2000]24號函)中規定的原則

進行處理。

二、代位權訴訟的有關問題

(五)是否只有合同之債才能行使代位權

《合同法》第73條第l款規定,因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求行使代位權，但對于債權人的債權以及債務人的債權是否都是基于合同產生，即是否均為合同之債，并沒有作出限定。因此，代位權的行使并不僅僅限制在合同之債的范圍內。但《合同法》第73條第1款同時作出規定，對于債務人與次債務人之間的債權債務關系有限制，對于專屬于債務人自身的債權，債權人不得行使代位權。

(六)人民法院應債務人的申請查封了次債務人的財產，債權人還能否提起代位權訴訟

債權人提起代位權訴訟的前提條件是債務人怠于行使其到期債權且給債權人造成了損害，在債務人己經作為原告提起訴訟并申請人民法院查封了次債務人的財產時，說明債務人在積極行使自己的債權，不符合《合同法》第73條關于債務人怠于行使其到期債權的規定，因此，此情形下，債權人行使代位權不符合條件。

(七)人民法院在執行被執行人到期債權過程中，被執行的第三人提出異議，債權人能否提起代位權訴訟

依據最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第61條的規定，被執行人不能清償債務，但對本案以外的第三人享有到期債權的，人民法院可以依申請執行人或者被執行人的申請，向第三從發出履行到期債務的通知。同時，該《規定》第63條規定，第三人在履行通知指定的期間內提出異議的，人民法院不得對第三人強制執行。因此，在被執行的第三人提出異議的情況下，債權人可以另行提起代位權訴訟。

三、違約金的有關問題

(八)合同中沒有約定違約金的，當事人能否主張

《合同法》第114條規定，當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。因此，一方當事人向對方當事人主張違約金應當以雙方之間對違約金有約定為前提。如果當事人之間沒有約定，或者雖有約定但該約定因違反法律規定歸于無效時，當事人不得主張違約金，但仍可以依據《合同法》第I07條要求違約方承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

(九)合同解除后，當事人能否主張合同中約定的違約金

根據《合同法》第93條、94條的規定，當事人協商一致，或者合同中約定的解除條件成就，或者符合法律規定的情形的，當事人可以解除合同。各種解除方式的條件不同，合同解除后的違約金適用也并不一致。

當事人協商一致解除合同，實質是以新的協議代替原來的合同，該協議的達成并不以一方違約為前提。如果并非因一方違約而協議解除原合同，合同申約定的違約金條款不能再適用。如果是因一方違約而協議解除原合同，且協議中對違約責任作出了新的約定，則該約定替代了原合同中的違約金條款，原合同中約定的違約金不得再適用。只有在新協議中未對違約賠償作出新約定時，原合同中的違約金條款方可繼續適用。

在享有解除權的當事人依據合同約定的解除條件解除合同的情況下，如果依據的解除條件并不是一方違約，則合同解除后，違約金不再適用，如果依據的解除條件是一方違約，則合同解除后，違約金條款仍然可以適用。

合同法規定的法定解除條件除不可抗力外，其形均屬于違約（預期違約、遲延履行、其他違約行為），因違約而導致的合同解除，違約金條款依舊可以適用。

(十)如何認定違約金是否過高

《合同法》第114條規定;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院予以適減少。但對于什么情況下屬于“過分高于”，法律并未明確。從設立違約金制度的目的來說，是為了在發生糾紛時免除守約方對自己違約損失的舉證者任。因此，在審判實踐中，應當充分尊重當事人關于違約金的約定，一般不予主動調整。只有在違約一方當事人主張違約金過高申請法院予以適當減少，并有充分理由的情況下，人民法院才能考慮予以適當減少。判斷違約金是否過高時，應當由違約一方提供步證據或者提出合理理由，在足以引起法庭對違金過高產生合理懷疑時，方能要求守約一方當事舉證證明自己的損失。此后，還應根據合同的性質、合同標的額、違約部分的標的額、損失的大小、違約情況、當事人主觀過錯以及當事人的履約和賠償能力等因素，進行綜合判斷，適當予以減少。

目前，同類案件可以參照以下兩個標準：（1）最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適法律若干問題的解釋》第16條：……應當以超過造成的損失30%為標準適當減少。

（2）最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條：民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍。對于其他不同性質的案件，不得參照上述準。

四、損失賠償的有關問題

(十一)如何確定可得利益損失

合同一方當事人違約后，應當賠償守約方的實際損失。實際損失包括直接損失和間接損失，可得利益屬于間接損失。對于可得利益損失的確定，應綜合考慮純利潤規則、可預見規則、減輕損害規則和損益相抵規則等，根據案件的實際情況予以確定。

對于純利潤的計算，可以區分不同的情形：生產利潤：根據延誤的生產期限和可比利潤率進行計算，延誤期限應考慮可以采取減損措施的時間，利潤率應考慮企業已往的利潤情況和相關企業的利潤情況。經營利潤:考慮己履行期限內的利潤情況與違約期限。轉售利潤，考慮轉售合同的價款與原合同價款的差額，扣除必要的轉售成本。

(十二)合同解除后，當事人能否主張可得利益損失

處理該問題的原則與違約金一致。如果因一方違約而導致合同解除，當事人之間末就損失賠償達成協議的，守約一方的當事仍然可以主張可得利益損失。

五、買賣合同的有關問題

(十三)因標的質量問題可否適用《產品質量法》關于產品責任的規定

《產品質量法》第29條、30條、31條規定，因產品存在缺陷造成人身、缺陷產品以外的其他財產損害的，生產者、銷售者應當承擔責任，受害人可以向產品的生產者、銷售者要求賠償。上述條款所規定的是一種特殊的侵權責任，并非合同責任。因此，如果一方當事人僅僅抗辯對方交付的標的物質量不符合合同約定，或者不符合國家產品標準、產品說明或實物樣品等表明的質量狀況的，屬于產品質量問題，可以依據《合同法》的規定主張違約責任。審理此類案件時，不得引用《產品質量法》上述關于產品責任的規定。

(十四)無還款期限的欠款條從何時計息

在買賣合同中，買受人以出具欠條的方式支付價款的，應按照買賣合同的約定或者法律規定確定支付價款的期限，利息自買受人應支付價款之日起算。欠款條的日期對利息的計算沒有法律意義。

(十五)增值稅發票能否作為付款或者交付貨物的證據

增值稅發票是兼記供貨方納稅義務和購貨方進項稅額的合法證明。在現實商業交易中，既有先付款后開具發票的情形，也有先開具發票再付款的情形，既存在著先交貨后開具發票的情形，也存在著先開具發票后交貨的情形，甚至存在著很多代開發票現象，情形不一而足。因此，在審理買賣合同糾紛案件中，增值稅發票一般不能單獨作為支付價款的證據；也不能單獨作為貨物交付的證據。司法實踐中，應綜合當事人的約定、商業慣例和交易習慣等因素來加以認定。

六、借款合同的有關問題

(十六)對“私貸公用”案件如何進行認定和處理

“私貸公用”案件是指法人或者其他組織的工作人員以個人名義向金融機構借款，所借款項由法人或者其他組織實際使用的案件。之所以出現此類案件，一方面原因在于部分單位信用程度不高；無法直接通過金融機構獲得貸款，另一方面部分金融機構為完成貸款任務，同時又為了規避風險，故通過借款給個人，再轉給單位使用，從而增加還款的保障。實踐中出現了大量機關、學校、企業的工作人員或職工“私貸公用”的現象，不但對金融秩序造成不良影響，也在一定程度上破壞了社會穩定。

對于“私貸公用”的認定，應注意審查其是否具備以下特征：1.單位是否存在授意或命令其工作人員、職工進行借款的行為；2.與金融機構簽訂借款合同的是否涉及單位的大量工作人員或者職工；3.金融機構是否直接將款項打人單位賬戶或者專設賬戶，或者金融機構是否有接受單位還款、還息及支付其他費用的行為，或者金融機構與單位之間是否曾就還款達成過協議；4.是否存在金融機構知道或者應當知道單位是實際用資人的其他情形。

《合同法》第402條的規定，受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人和委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人。參照這一規定，如果金融機構訂重合同時明知借款人所借款項是由單位使用，或者金融機構與單位之間就個人借款、單位使用存在合意，可以認定單位為借款合同的借款人，由單位承擔還款責任。

實踐中，對于不具備上述特征的案件，即使存在工作人員或者職工借款后又轉借給單位的情形，也不能認定為“私貸公用”，處理時應嚴格堅持合同的相對性原則，由借款人承擔責任。(十七)上級銀行簽訂借款合同，但授權下級銀行履行付款義務的，訴訟主體如何確定

依據合同的相對性原則，上級銀行作為合同的當事人，應當作為訴訟主體。特殊情況下，如實際放款銀行有證據證明其與上級銀行存在委托合同關系/或者雙方存在債權轉讓事實的，可以作為當事人參加訴訟。

(十八)銀行的扣息行為是否可以引起訴訟時效的中斷

扣息是金融機構作為權利人主張權利的一種方式，具有中斷訴訟時效的效力，但其通過扣息主張權利的意思表示應能夠傳達到特定的相對人，否則不產生中斷訴訟時效的效力。(十九)企業之間借貸案件如何處理

企業之間相互借貸是指銀行、非銀行金融機構等之外的其他企業法人之間或者企業法人與其他經濟組織之間，或者其他經濟組織之間書面或者口頭約定，一方將自己合法所有或者占有的資金借給或者轉借給另一方使用，而另一方在合同約定的期限屆滿后歸還本金并按約定支付利息的行為。

審理這類案件應堅持以下的處理原則：

1.在認定合同效力上，企業之間的借貸合同無效。

2.在無效后的損失計算方面，如當事人約定的利率過高，可以按同期銀行貸款利率計算。對于出借企業以牟取暴利為目的而與借用企業簽訂的借貸合同，可以確認無效，并對當事人約定的高出法定利率的利息部分不予保護或予以收繳。

3.在確認合同性質為企業之間借貸時，應嚴格掌握標準。對于一方提供資金與另一方進行聯營、合作開發項目等，不能簡單認定是企業之間借貸，不應輕易否認合同效力。

七、運輸合同中的有關問題

(二十)個體車輛掛靠運輸公司經營的如何確定責任主體

在侵極糾紛案件中，被掛靠人未盡到其管理義務，存在過錯，其與實際車主構成共同過錯侵權，應與實際車主承擔連帶責任；在運輸合同糾紛案件中，原則上應由運輸公司承擔責任。但當事人有證據據證明托運人是與實際車主簽訂合同的，實際車主應當承擔合同上的責任。(二十一)運輸途中旅客遭到搶劫的，如何確定責任的承擔

客運合同中，旅客在運輸中遭遇搶劫的，對承運人是否應當對旅客的損失承擔責任的問

題，最高法院曾電話答復認為，在確定承運人是否承擔責任時應審查承運人是否具有過錯，并根據承運人的過錯大小，確定承運人的責任。也就是說，在判斷承運人是否承擔責任時，應審查承運人是否盡到必要的注意、通知、協助等義務，來確定其是否承擔責任。

八、居間合同的有關問題

(二十二)配貨站提供承運人不實信息的是否應承擔責任

現實生活中，配貨站作為居間人向托運人提供承運人的初步信息，然后由托運人與承運人簽訂運輸合同。有些情形下，在貨物交付之后，承運人將貨運走下落不明，而承運人提供的有關車輛手續等均是虛假的，導致托運人無法主張損失賠償。此情形下，如果配貨站在居間過程中存在重大過錯，應考慮讓配貨站對托運人的損失承擔部分責任。主要理由是考慮配貨站作為專業的配貨中介機構，在當前騙貨情況大量存在的情況下，應當對承運人情況做初步核實。如果其在居間過程中根本不審查承運人的相關信息，或者明知承運人有關手續虛假仍積極聯系托運人的，應按照其過錯大小，對托運人的損失承擔相應的責任。

九、其他問題

(二十三)如何認定合同法中不同類型的法律規范

按照部分學者的觀點，合同法中的法律規范可分為任意性規范、倡導性規范、半強制性規范、授權第三人的規范及強行性規范。該分類可以作為我們審理合同案件的參考：

1.任意性規范。是指合同當事人可以通過約定排除的法律規范，在合同法中居于核心地位，合同法所確立的法律規則大多屬于任意性規范。從形式上看，此類規范后往往綴有“但當事人另有約定的除外”的但書，其調整的利益與國家利益、社會公共利益、合同關系之外第三人的利益沒有直接關系，只是涉及到合同當事人之間的利益。此類規范對合同的約定起解釋或者補充作用。

2.倡導性規施。是指提倡和引導當事人采用特定行為模式的法律規范。例如:《合同法》第330條第3款規定，技術開發合同應當采用書面形式。此類規范僅涉及當事人之間的利益，違反該類規范既不影響合同的成立，也不影響合同的效力。

3.半強制性規范。是指為了貫徹社會公共政策，保護特定消費者利益，不允許處于交易優勢地位的一方當事人排除適用的法律規范。例如《合同法》第302條第1款確認，承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。此條款中關于承運人免責的條款即屬于半強制性條款。如果承運人和乘客約定，即使由于乘客自身健康原因而導致的傷亡，承運人也要承擔責任，屬于有效約定；但如果約定承運人有證據證明自己無過錯，承運人即可以免責，該約定無效。

4.授權第三人的法律規范。是指授予某個特定第三人針對他人之間的合同享有特定權利，尤其是享有請求確認影響自身利益的合同行為無效或者請求撤銷影響自身利益的合同行為的權利的法律規范。例如:《合同法》第74條第1款：“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。”

5.強行性規范。是指不得通過當事人的約定排除該項規范適用的法律規范。該類規范又可區分為強制性規范和禁止性規范。強制性規范是指命令當事人應為一定行為的法律規范。禁止性規范是指命令當事人不得為一定行為的法律規范。

禁止性規范又可區分為:效力性規范與管理性規范。效力性規范是指對法律行為的效力進行評價的規范，違反該規范則構成絕對無效。管理性規范與行政管理有關，包括主體資質或資格以及特定的履行行為有關的法律規范，違反該類規范合同并不必然無效，但違反者需要承擔行政法上的責任。

(二十四)如何認定無權處分合同的效力和善意取得

依據《合同法》第51條規定，無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。但在權利人未追認或者無處分權人事后末取得處分權的情況下，合同是否有效存在爭議。

多數意見認為，在權利人未追認或者無處分權人事后末取得處分權的情況下，處分行為無效，但合同效力不受影響，即合同仍然有效，處分權的欠缺不影響合同的效力。

如果無處分權人無法依照合同約定交付標的物的，構成違約，合同相對人可以向無權處分人主張承擔違約責任。

在標的物已交付的情況下，如果合同相對人構成善意取得，則標的物的原權利人不得向善意取得人主張物權，只可以向無權處分人主張侵權責任。如果合同相對人不構成善意取得，則標的物的原權利人可以向相對人主張物權。相對人承擔責任之后，可以向無權處分人主張違約責任。

(二十五)債權人通過郵寄方式送達催收通知書時如何認定訴訟時效中斷

從《民法通則》第140條規定來看，訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。《最高人民法院關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見》第173條規定，權利人向保證人、債務人的代理人、代管人主張權利，或者向人民調解委員會或者有關單位提出保護民事權利的請求，訴訟時效中斷。但對于債權人主張權利的意思表示是否必須到達債務人，法律末作具體規定。現實生活中，債權人通過郵局以郵寄方式向債務人迭達催收債權通知書的做法比較常見。在債權人僅能提供“交寄”的證據，而不能提供郵件是否被債務人收到的情況下，是否可以認定訴訟時效中斷存在著不同觀點。但即使按照債權人催收通知書必須到達債務人才能視為主張權利的觀點，根據我國現在的郵政送達狀況，催收通知書交寄后一般應能送達債務人。因此，司法實踐中在債權人提供了交寄催收通知書的有關證據的情況下，應推定債權人主張權利的意思表示到達了債務人，除非債務人有相反證據能夠推翻債權人提供的證據的以外，應認定債權人向債務人主張了權利，可以導致訴訟時效中斷。(二十六)訴訟時效超過后，主債務人主動向債權人發出確認債務的詢證函的行為，是否可以視為對原債務的重新確認

根據最高人民法院對重慶市高級人民法院《關于超過訴訟時效期間后債務人向債權人發出確認債務的詢證函的行為是否構成新的債務的請示的答復》（[2003]民二他字第59號），債務人于訴訟時效期間屆滿后，主動向債權人發出詢證函，核對貸款本息的行為，與最高人民法院法釋[1999]7號《關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或蓋章的法律效力間題的批復》所規定的超過訴訟時效期間后，借款人在信用社發出的催款通知單上簽字或蓋章的行為類似，其法律后果可參照以上批復的規定進行認定相處理，視為對原債務的重新確認，該債權債務關系應受法律保護。

(二十七)銀行儲蓄卡密碼泄露導致存款被他人騙取引起的糾紛是否應作為民事案件受理，如何確定責任。

因銀行儲蓄卡密碼被泄露，他人偽造銀行儲蓄卡騙取存款人銀行存款，存款人依其與銀行訂立的儲蓄合同提起民事訴訟的，人民法院應當依法受理。

人民法院審理此類案件時應注意審查存款被他人騙取應歸責于銀行一方還是存款人一方。如果由于存款人泄露密碼或者丟失銀行儲蓄卡導致存款被取走，持卡人有重大過錯的，銀行不承擔責任。如果銀行提供的服務本身有技術漏洞，致使為不法分子所利用的，銀行應承擔相應的過錯責任。