第一篇：《法治及其本土資源》讀后感

《法治及其本土資源》讀后感 第一部分：摘抄喜歡的句子 第二部分：一些感想

第一部分：摘抄喜歡的句子

第7頁——大致確定的預期之所以重要，是因為只有在比較確定的預期下，我們才能進行一切社會交往和社會活動。我們之所以存款，是因為我們知道銀行明天不會倒閉，知道我下次用存折取款時是可以取出來的，知道這些錢不會作廢、不會過快的貶值等等。

第14頁——尋找本土資源，注重本國的傳統，往往容易被理解為從歷史中去尋找，特別是從歷史典籍規章中去尋找。這種資源固然是重要的，但更重要的是要從社會生活中的各種非正式法律制度中去尋找。

第27頁——從中國的發展趨勢和社會條件來說，中國必須建立制度化的法律，建立法治。而且我們也知道，任何制度性法律都不可能完滿的處理一切糾紛，都必然會有缺陷之處。

第29頁——在農村這樣一個人際關系緊密、人員較少流動的社區中。村民必須相互依賴、相互幫助才能克服一些無法預料的事件。在長期的共同生活中，在無數次的小摩擦中，他們陶練出一種熟悉，建立了這樣一種相互的預期。第32頁——他們在指出中國司法傳統不發展、人們不習慣上法庭訴訟的同時，并習慣性的將原因之一歸為中國人有“厭訟”或者“恥訴”的傳統價值觀。這種以觀念來解釋行為模式的文化解說是完全站不住腳的。

第47頁——這里的法律規避所證明的并不是行為人對法律的無知和非理性，而恰恰證明了他們的理性。而這樣一來，這里也就證明了在中國目前的社會文化條件下，國家制定法在某些方面是不完善的，因為保護受害人的法律可能要求受害人付出更大的成本。國家制定法的作用 盡管許多學者可能認為在這個事件中行為者的私了是合乎情理的，但絕大多數人會認為在這個事件中——假定其成功了——國家的制定法被規避了，因此制定法沒有起作用。事實上，國家的制定法在整個規避過程中仍然扮演了一個很重要的角色。首先是受害人向警方的一個報告、或者是違法者知道自己的行為可能受法律的懲罰才使得違法者不得不提出私了。如果沒有這種權力的存在，如果違法者不知道他可能受到懲罰，那么就很難想象違法者會主動請求私了。進一步看，如果雙方對國家懲罰強奸犯的嚴厲程度完全不了解，他們就沒有一個基點進行討價還價。換言之，正是依賴于國家制定法的隱性存在，那些民間的、習慣的“法律規則”才變得起作用。

第61頁——在國家制定法和民間法發生沖突時，不能公式化的強調以國家制定法來同化民間法，而是應當尋求國家制定法和民間法的相互妥協和合作。第69頁——當法律規避不可避免或有必要的情況下，法律規避也許并不那么可怕，因為規避的存在本身就表明規避者意識到國家制定法或一種權威的存在，當他們努力規避制定法時實際上也正是在一定程度上接受國家法律的規則。第72頁——大多數情況下，守法和執法知識在特定約束條件下追求自我利益的一種選擇。而且由于任何制定法都具有某種或多或少的彈性，法律不可能規定一切，許多法律有交叉，因此從特定角度看，法律規避必定是社會中的一種普遍現象，而真正的嚴格執法倒是一種例外，甚至許多嚴格守法和執法的行為實際上也是一種“法律規避”。這種現象在社會生活中經常可見。例如律師在為其委托人服務時，更多的不是查詢法律如何規定的，而是查詢遵循哪一條法律，做何種解釋，可能獲得更大的利益——他們總是竭力避免那些不利的法律規定或者法律解釋，而不是力求嚴格執法或守法。

第111頁——市場經濟的發展，至少到目前的經驗表明，總是伴隨著城市化，人員的高度流動化。不僅大量農民暫時或永久性的進入城市，而且許多城市居民也處于前所唯有的流動中。人員的高度流動性和城市化使人們更多同陌生人進行交往，使犯罪違法有了可乘之機。一般來說，處于陌生環境的個人對他人及周圍的環境都無法產生一種切身的責任感和道義感，這就使他或她更易于從事一些在家鄉或熟悉的環境中所不為的行為。例如，很少有人偷竊自己親人的東西，也很少見人們在家門口賣淫或嫖娼。這就是俗話中常說的“兔子不吃窩邊草”的現象。第130頁——經驗告訴我們，在許多國家和社會中關于法律機構的文字規定以及法律機構在社會空間上的設置很相似，然而法律的運作卻不很相同，甚至很不相同。

第142頁——然而，專業化也肯定會給法律運行帶來“負面”作用。專業化對法律運行的一個重大影響是法律判決的日益形式化。形式化在這里特指法官在判決時所明確表述的理由常常不是他們的真實理由，而只是法律上的最好的理由。形式化還指，有時盡管從法律程序上是合法的，但結果卻不合理或不盡合理。第144頁——必須強調，指出法律專業化的弊端或者可能出現的弊端并不是反對法律人員專業化或司法活動的專業化。事實上我國目前司法活動的主要問題是專業化不夠，司法活動的獨立性不夠。但作為法學理論工作者，有必要研究并指出司法活動專業化之后的利弊。

第159頁——法律事實并不是自然生成的，而是人為造成的，??他們是根據證據法規則、法庭規則、判例匯編傳統、辯護技巧、法官雄辯能力等諸如此類的實物而構設出來的，總之是社會的產物。

第177頁——在市場經濟發展，人民的權利意識增長的今天，同時考慮到中國的社會長期以來過分強調個人權益服從社會利益，應當側重于保護公民、特別是普通公民的權利。

第179頁——具體到賈案那就是，當文藝家行使憲法賦予的文藝創作的自由權時，盡管他無意傷害他人，卻有或者沒有過錯的傷害了他人，文藝家是否應當承擔侵權的法律責任；應承擔多少，什么是恰當的限制。而在邱案中問題是，當科學家行使憲法賦予的科學討論自由權和和公民的言論自由權時，盡管他無惡意傷害他們名譽權以及相伴的財產權，但有或者沒有過錯的造成了事實上的傷害，科學家是否應當對這種傷害承擔責任，應承擔多少，什么是恰當的和必要的限制。因此就此案本身來看，其所涉及的并不是“個人利益服從社會利益”的問題，而是兩個個體之間所主張的兩種權利的沖突。

第225頁——然而，波斯納的這部法理學著作的貢獻又絕不僅僅在于它是美國的。的確，在一定意義上說，越是民族的，就月具有世界性，因此當波斯納對霍姆斯以來的美國法學傳統進行了總結并在一定程度上打破了先前的以概念和政制為中心的法理學或者法哲學傳統時，這本身就是對法理學的一個重要貢獻。但這不必然被接受為法理學，如果它不是哲學的思考，如果它不能與西方的哲學進行有熊的對話 第二部分：一些感想

蘇力試圖告訴我們，這種“高歌猛進”的西法移植可能是有問題的，至少是有風險的：其問題在于這些移植來的東西不能在中國的土地上生根發芽并成長為“法治”的森林，其風險在于這些東西可能破壞現存的社會秩序并使其失去自我完善的機會，從而使社會在演進過程中付出更大的代價。

到底什么是本土資源？本土資源中有一個核心的概念，即民間法。作者擔心國家制定法的擴張和民間法的萎縮，認為在中國當下強調理解民間法、強調國家制定法對民間法的適當妥協更為重要。我認為這種擔心大可不必。

本書中，蘇力寫道：“我不主張把法律視為一種抽象的、理想化的價值或體現了這樣的價值的條文，而更傾向于從社會學的角度來理解法律，把法律理解為與人們具體現實的生活方式無法分離的一種規范性秩序。”

社會學的思想是蘇力一直堅持的一種態度，蘇力總是認為，法律一方面是一種地方性知識，另一方面又必將是在人們的具體實踐中生發出來的，是被“發現”的。蘇力本書意在起到提醒的作用，他指出，在中國建設現代法治的過程中，一味地強制移植西方“先進”的法律制度可能并非一條切實可行的途徑，并且有可能適得其反，破壞本土社會在市場經濟的陶煉下自我生成的機會及環境。他希望看到，在“建設法治”的過程中，更多地關注本國的國情和地方現實，在借鑒西方法律制度和文化的同時，不失對本土資源的關注和保護。付出更小的社會成本，達到更好的社會效果，少幾個“困惑的秋菊”和“山杠爺的悲劇”。

我的研究方向刑事訴訟法，刑事訴訟作為古老的訴訟形式，是由國家主導以解決被指控者與國家之間產生的刑事糾紛的專門活動。刑事訴訟起源于階級和國家產生的奴隸社會。那時，國家自以為是受到損害了，于是將某些行為規定為犯罪，并“用伴隨著立法行為的同一行動直接打擊犯人”。刑事訴訟有別于民事訴訟和行政訴訟。刑事訴訟的任務，是保證準確、及時的查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為做斗爭，以維護社會主義法制。

我國刑事訴訟制度與外國刑事訴訟制度有很大的區別。比如訴訟模式上，英美是當事人主義訴訟模式，而我國是職權主義訴訟模式。比如美國有辯訴交易制度，而我國沒有。

下面我結合辯訴交易制度來談一下

辯訴交易制度對于完善我國的刑事訴訟制度有著極大的可借鑒性意義，但是由于法律的本土資源的限制，又不可將其原封不動的移植過來。因此，對于辯訴交易的移植，我國的學術理論界主要存在著肯定說、否定說和緩行說。

1肯定說。持肯定說的學著認為辯訴交易制度極大的提高了訴訟效率，節約司法資源，對改善我國刑事案件大量積壓的現狀很有幫助，陳衛東教授就認為，“刑事案件的擠壓和有限的司法資源之間的矛盾是辯訴交易得以問世并長足發展的重要原因。

2否定說。反對辯訴交易制度的學著認為該制度的引入不符合我國國情，不適合我國的刑事訴訟制度。

3緩行說。持緩行說的學者認為：引入辯訴交易制度是我國刑事訴訟的發展方向，但我國目前的社會環境和刑事訴訟制度要進一步改革，在制度完備的基礎上再進行嘗試，如律師 辯護權要進一步擴大，進一步完善保護被告人權益的制度等。

在我看來：辯訴交易制度在我國是否可行，考慮到本土資源的限制，關鍵要看該制度的引入能否真正的符合我國刑事訴訟司法現狀，能否迅速有效的解決司法爭端，能否很好的實現公平與效率并舉。結合到蘇力所談的本土資源，辯訴交易畢竟是移植自美國的訴訟制度，我國要嘗試這樣一種致力于提高性高刑事司法效率的制度，必須充分考慮到我國的具體環境，考慮辯訴交易制度中加入防止司法不公正現象產生及其在出現司法不公以后加以救濟的機制，只有這樣，法律才可以被移植成功。

總而言之，我們要關注現實，關注本土資源，立法要符合現實生活的需求。不僅要守法，而且要變法。

第二篇：《法治及其本土資源》讀后感

當品味完一本著作后，大家一定收獲不少吧，何不靜下心來寫寫讀后感呢？那么讀后感到底應該怎么寫呢？以下是小編幫大家整理的《法治及其本土資源》讀后感，供大家參考借鑒，希望可以幫助到有需要的朋友。

時常逛豆瓣會發現一些評價不俗的書，20xx年買的書，當年就讀了，再讀是20xx年，5年間兩次的讀后感竟然天差地別，第一遍讀完我覺得此書的不少觀點不能認同，甚至有些反感，可當我今年再讀此書時，頓時又覺得此書真乃一本專業且接地氣的好書。

作者署名蘇力，全名朱蘇力，蘇老師素來不接受媒體采訪，網上信息不多，蘇力也好，朱蘇力也罷，名字是一個符號，其學術生涯，人生閱歷才是我所關心的，蘇老師是北大法學系出身，留學海外名校法學深造，回國后始終在法學前沿研究并執教北大，是北大法學院上一任院長。

書讀兩遍，讀后感遲遲也沒有落筆，怕的是寫不周全，問題的根子在于尚未讀透此書，這和看待一個人、一件事是一個道理，沒有看清楚，輕易發言，不是惹人笑便是惹人鄙，要讀懂這書，沒有法理學根基是不行的，這一點上，我幾立于空白之地，有了法理學根基，沒有深度的思考，恐怕也是不行的，只此兩點我便沒有了落筆的底氣。雖說寫不利索，但我有自己的規矩，讀一本書，寫一篇800字左右的讀后感，我想這一次就把口子縮窄，重點放在介紹文章構架，少一點自己的“認為”，等以后讀了三遍、四遍、五遍，讀通了，回頭再補上“認為”。

蘇老師的自序不乏對自己的“質疑”，“質疑”自己的觀點、“質疑”自己的論證，甚至“質疑”本書的名字，讀完本書，回頭再讀自序，腦海里徘徊一句話，讀書越多的人越低調，因為他們知道自己不知道的還有很多。其得意弟子趙曉力作序則更接近于一般意義上的序文，他說了兩點，一是國家制定法和民間法發生沖突時，不能公式化地強調以國家制定法來同化民間法，而是應當尋求國家制定法和民間法的相互妥協和合作;二是中國社會生活中層出不窮的私了現象正說明人們對強把多元統一為一元的做法的逃避。此書的確圍繞著這兩點展開論述。

本書分為三編，分別為變法與法治、司法問題研究和法學研究的規范化。每一篇文章都不是就法律論法律，而是由一個個案例切入，時常引用經濟學理念、中外古典哲學等等來分析問題，可謂旁征博引，信手捏來，讀來不覺累，時常有“原來如此”的感嘆。總得說來，蘇老師的作品深入淺出，深入是指通過多種手法和途徑闡述他的觀點，淺出是作為讀者我也能看得出蘇老師告訴我們的要旨是什么。至于是什么這就有待你去翻開此書去發現了。

還是那句話，對于這本書我還沒有讀透，還需要再讀，也說不出更深刻的見解，最后且用“高山仰止、景行行止、身不能至、心向往之。”四句聊表感嘆。

我國是個傳統的農業大國，農民占總人口的比例一度高達80%以上，法律在中國能否得以健全實施，關鍵在于法律能否在農村地區健全實施，農民階層是否積極擁護法律下鄉。中國法律制度不斷完善，普法活動不斷深入，農民的法律意識、法律知識水平有了很大的提高。近些年的全民普法活動使農民獲知法律的途徑日趨寬廣，普法與農村工作、農民生活聯系在一起，農民更易接受法律。然而，司法實踐中遇到的法治解決鄉村問題帶來的困惑不得不讓我們進行深層次的思考，外在看來，普法活動已經進入了鄉村，但是從社會經濟文化的角度分析，地點和身份的差異、農民利益的流失，造成農民認識法律、學習法律的同時，又不信任法律，甚至遺棄法律。“農民工”是最近幾年出現的新名詞，農民離開土地走進城市掙錢謀生，游蕩在農民身份與城市新市民的身份之間，導致這個群體缺失身份認同感和地點的歸宿感。社會學的研究清晰論證了這樣一個道理：地點承載了身份的認同，承載了文化的意義。引入法律的視野，我們的法律考慮到了地點和身份的差異了嗎？正是因為當下法律主要以城市為規制對象，忽略農村地點的特殊性，農民或者認為法律與他們無甚關系而放棄維權，或者即使利用法律維權，或者由于具體的生活場景導致維權成本過高而予以放棄。除此之外，農民權利與國家權利的不對稱，如土地征用權的濫用，導致農民利益在流失，農民利益的流失，必然導致對國家的不信任，更不會信任國家立法機關制定的法律規范，最終出現的窘境則是法治無法滲入農村，無法建立現代法治國家。

追溯歷史，中國推行宗族制，在傳統鄉土文化傳播的過程中，中國社會以倫理為核心，在以小農經濟為基礎的家族社會，為了適應維護家族制度穩定的需要，在長期的社會生活中形成禮治的社會。但是，隨著西方資本主義的介入，各種革命或者改革以新的理想沖撞著舊的.傳統觀念，傳統思想受到批判、討伐，宗族制度與現代法制的沖突，以及地緣、業緣等經濟發展在動搖著宗族的基礎。從形式上看，中國吸收了西方的法律制度，在立法上加以完善，但是中國的現代化法律制度卻缺乏西方的法律土壤。現代法律是調整社會關系、平衡社會利益的工具，其適用于陌生人的社會，而中國傳統的“民間法”是在村民長期合作中自發形成的，其適用對象是熟人間的社會。“民間法”與現代法律蘊含著東西方的傳統背景，其碰撞導致現代法律無法在中國形成根深蒂固的文化，同時傳統的“民間法”亦遭到外在的破壞。從有中國特色的社會主義的法治進程看，法律正試圖排斥傳統的村規民約。現行的司法制度在鄉間發生了很特殊的副作用，它破壞了原有的禮治秩序，但又不能有效地建立起法治秩序。建立法治國家是任何一個民主國家追求的目標，也是現代國家發展前進的方向，建立一套科學合理的法律制度能為文明社會的進步提供動力和支持，但是科學的法律制度不能脫離本土資源和本土文化，中國的法律體系需要尊重中國幾千年的傳統文化，要尊重中國的國情，更要尊重中國百姓的法律道德情感。法治與禮治的沖突是當前鄉村社會法治建設面臨的巨大的挑戰。

法治是制度之治,也是理念之治。加強農村法治建設,必須以提高群眾法律素質為基礎。離開了扎實的基層基礎工作,法治難以真正實現。面對著經濟、社會、文化、歷史等因素的錯綜復雜，面對著國家意志與本土資源的差異，我們在今后的工作中，在尊重法律、尊重公序良俗、尊重基層民眾利益的基礎上，應該不斷探索鄉村社會法治建設的新道路，在國家法理和鄉土知識間尋找平衡點，為法治與禮治和諧適用打下良好的制度基礎，推動現代民主法治跨越式發展。

《法治及其本土資源》可謂是近十年中國法理學界乃至法學界最具影響力，最具爭議性的著作。作為學術理論著作，它卻一度名列暢銷書排行榜，不僅成為法學學子課外必讀的著作，專家學者著述立作的參考，也被關心中國法治建設的大眾讀者竟相捧讀。一本學術著作，尤其是法學著作，能夠受到如此高的禮遇，在中國知識界實屬罕見。暢銷書的流行，大多是因為媚俗，而它，卻恰恰相反；深刻，促成了它在讀者當中巨大的生命力，塑造了它在理論上持久的影響力，成就它在法治實踐過程中的強勁的滲透力。

變革中的社會終究逃脫不了文化多元所導到的種種不幸。中國法治進程例外。在傳統與變革之爭中，人們往往以外在的現象為準則判斷優劣，而忽視其本質根源。在對西方法律的移植過程中，人們也往往只由于看到西方法制下的繁榮，而沒有看到他們的本土資源。中國是沒有文藝復興的，理性渠道的訴求習慣在中國是極少的。從而使我們開始彷徨，于是我們開始反思，然而大多反思的結果是“把‘現代法制’看作一個有待于明天實現的理想，而把本土情境視為存在于今天的一種無可奈何的現實------從而我們面臨的便是理想的不能實現和現實的不甘妥協之間的兩難困境”。正是在此背景下，蘇力用一種新的角度來分析這種困境以期尋求最佳答案。

全書從變法模式的討論提出問題----如何建設中國的法治，從而反思法律的功能，進而提出其意見。從《秋菊的困惑和山杠爺的悲劇》和《法律規避和法律多元》我們看到的是文化多元而導致的法律多元在現實中對法治進程的某種阻礙或不諧調。這種阻礙往往被人們誰為只有時間才可消除，而忽視其對這種阻力產生的原因---------其價值預設------西方法治文化優于中國本土文化。從而建立文化價值等級秩序，而這種預設不可避免地也把問題的解決可能性全交付于時間，而非人。蘇力運用吉爾茨關于任何法律都是一種地方性知識的觀點，把這兩種制度或觀念的差別轉化為兩種知識的差別；而在知識上，我們很難判斷其優劣高低（趙曉力語）。從而推翻了前述之價值預設，從而提出其解決方案。在知識平面化的前提下提出兩種知識的溝通“在國家制定法和民間法發生沖突時，不能公式化地強調以國家法來同化民間法，而是應當尋求國家制定法和民間法的相互妥協和合作”，并希冀中國法學家們：“通過我們的努力來溝通國家制定法和民間法，從而打破這種文化的隔阻”。

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第三篇：《法治及其本土資源》的讀后感

[《法治及其本土資源》的讀后感]

在中國經濟改革的大背景下，我國的法律法治與社會現實產生了巨大的沖突——法律移植不適應我國現狀，《法治及其本土資源》的讀后感。然而，在法學界強烈主張法律移植，要求引入西方法治文化的情況之下。蘇力老師在本書中從社會實證分析的角度出發，主張挖掘本國“民間法”的法治資源，構建本土化的法律體系，探索有本國特色的法治之路。

蘇力老師在本書中所舉的例子大多立足于廣大人民群眾——特別是西北等落后地方，并試圖從中找出某些啟發，這種從實際出發，關注相對弱勢群體的精神大概是我們現在和未來的法律人應學習的。

本書談論到法律規避的問題，正是從農民身上得到啟發的。在中國農村里，人們一旦發生了法律糾紛，他們通常都會避免利用法律途徑而采取“私了”的方式來解決，如此的現象并非少數。蘇力用一個私了未成的案例來闡述這個問題：一對處于感情萌芽期的男女青年見面，男青年強奸了女青年。事后，男青年利用法律規避，和受害人達成協議——男青年賠錢并迎娶該受害人。在本案中，受害人選擇接受私了，在某種程度上保護了她的名聲，也使她承擔了較少的風險，另外她還可以拿到一筆賠償金，再加上她對違法者有感情。因而這事的解決方法無疑是兩全其美的——雖然它違反了法律的規定。所以，“私了”有時也是理性的。這就牽涉到私了的優點了——避免了法律程序上的繁雜，也在一定程度上保護了雙方的利益（試想如果受害者接受法律的保護，在傳統觀念的束縛下，她以后的生活會好過嗎？或許遭人白眼受人唾棄就是她以后生活的常態了，這樣她的利益不就收到更大的傷害嗎？）。所以，有時候“私了”是“成本最低而效益最高”的解決糾紛方法。或許我們會為此感到悲哀，但這就是國家制定法的某些不完善。

另外，法律規避也會在一定程度上推動著人們進一步了解國家制定法，因為人們想要更有效的規避制定法，他們就要更了解制定法，換言之，法律規避也是一個了解和學習國家制定法的過程！

在本書第一編變法與法治中，蘇力老師還通過文學藝術作品《秋菊打官司》和《被告山杠爺》向我們展示了兩個問題：

一、秋菊層層告狀想討個說法，到最后卻不懂為什么村長被捉警察走了，這反映我國許多邊遠地區法治依舊落后。二：近現代以來，一味的法律移植與我國現實不相符合——長久以來，我國以自給自足的農業經濟為主，“在農村這樣一個人際關系緊密、人員較少流動的社區中，村民必須相互依賴、相互幫助才能克服一些無法預料的事件”“因此他們并不是如同近代以來西方文化中占統治地位的學說所假定那樣，是分離的、原子化的個體。”這啟示我們一要加強法律知識普及——不僅僅是在沿海地區，更應該關注西北等邊遠地區。二要注重民間法，融合西方法和習慣法，制定出一套適合我國國情的國家制定法。而這，如蘇力老師所言，是我們現在乃至未來很長一段時間的努力方向，讀后感《《法治及其本土資源》的讀后感》。

當前，我國正在努力建設社會主義市場經濟。作為法律人，我們該考慮“市場經濟需要什么樣的法律”，我們也該從“市場經濟中的犯罪違法現象”中找到一些“市場經濟對立法的啟示”。在本書中，對這幾個問題，蘇力老師都有很精辟的見解和精彩的論述。

在《市場經濟需要什么樣的法律？》一文中，蘇力老師引入韋伯的“形式理性的”和“實質非理性的”兩個概念。相對于“沒有確定的成文法律，法官依據社會上的一半公正觀念未準則，依據它個人對世態人情的洞察、他個人化的知識積累斷案”的“實質非理性”，韋伯認為“重視原則和形式（法律的內在邏輯關系和整體關系），不注重個別案件直接實質結果”的“形式理性才是現代市場經濟的。而我們社會缺乏的正是這種理性”。作為我們法律人，我們的任務正是使我們的法律制度擁有更多的“形式理性”。

本書中蘇力老師論述完大的方面“變法與法治”后，回歸到當前我國“司法問題研究”。“論法律活動的專門化”告訴我們“不在其位，不謀其政”的道理。告訴我們“必須加強法律隊伍和法律機構的專業化建設”——不但要提高法律人的文化專業知識，也要關注和培養他們的行為方式和心理素質。

目前，中國的司法審判中引入了抗辯制。這無疑引起了法學界的重大反響。抗辯制沖擊這“以事實為根據，以法律為準繩”的原則，在審判過程中，法官更注重“以證據為主“，而不是“以事實為主”，這使得有許多隱含的問題浮現出來：例如收集證據的財力不均，于是財富不均可能會造成對富有訴訟方的有利，而對資財不足的一方不利，辯護律師會有意無意壓制對其不利的重要證據，導致“錯案”數量不斷上升。而且抗辯制的社會成本很高，使得國家承擔的費用很大。還有，隨著市場經濟的日益發展，民事和經濟沖突糾紛不斷增加，行政機關處理和解決能力也逐漸下降，國家司法制度也滿足不了社會需求。盡管抗辯制有其不足，但中國也在試點當中，它在中國還是有其意義的！抗辯制，一方面可以一定程度上減少司法機關的“私人”成本，使司法機關能夠集中財力處理更多重大的案例；另一方面又可以適度阻隔市場對司法程序的干擾，減少司法人員的腐敗，增強法院的專業性。我們應該將中國的抗辯制變得更有自身的特色！

本書的第三編是關于“法學研究的規范化”。在《法學研究的規范化、法學傳統與本土化》一文中，蘇力老師提出“交叉學科”的問題，認為我們應當“以一個多方面手或者通才的眼光來研究中國的法律問題”，因為“世界是一個整體”，“各學科之中都是你中有我、我中有你”。而這就啟示我們——特別是當代大學生，未來的法律人，要在大學中廣泛涉獵，讀不同學科的書以豐富自我、提升自己的知識儲備。用以改造我國現在西方化的知識體系結構、學科劃分方法，并“形成中國的學科，提出中國的學術命題、范疇和術語，形成中國的學術流派”。

在第三編中，我很驚訝地發現蘇力老師有好幾個論題都是從讀書中得到啟示并形成自己的見解的。或許這就是蘇力老師要教給我們的：讀法學需要讀一些大家的著作，汲取其中的營養成分；獨立思考、分析中國的法學現狀，形成自己的見解，并找出解決的方案。

法治是我們社會所需要的一個共識，為了我們的社會，我們每一個人都應該奉獻出自身的力量。在文章的結尾，蘇力老師說道，“本文沒有、不可能也不打算勾勒一條中國法治之路”，“中國現代法治的建立和形成最需要的也許是時間，因為任何制度、規制、習慣和慣例在社會生活中的形成和確立都需要時間”。的確，要構建屬于我們中國的法制道路，我們需要的是時間，需要一代代法律人的不斷努力。《法治及其本土資源》給我的不僅僅是思維的拓展，知識的增長，更多的是責任感的加強！所以，“路漫漫兮其修遠兮，吾將上下而求索”。未來的法學學習道路上，將以如蘇力老師那樣優秀的法律人為榜樣，永遠“戰戰兢兢，如履薄冰”！

第四篇：法治及其本土資源讀書筆記

法治及其本土資源讀書筆記

2011-1-

2中國需要什么樣的法治

長久以來，法治的呼聲不斷高漲，我們對于法治的理解多來自于西方法學經典著作中的概念和理論，還有現實生活中的政治宣傳以及一部部法律文本。而且法律教科書習慣從政治學的角度對法律定義，因此，法律被僅僅理解為，或過分強調是上升為國家意志的統治階級的意志。如果只是站在統治階級的立場上看待法律，法律自然是一種維護統治需要的工具，亦或者說法律一種限制。但是從社會學的角度理解法律，我們可以發現，法律的主要功能也許并不在于變革，而在于建立和保持一種可以大致確定的預期，以便利人們的相互交往和行為，蘇力在書中也指出，法律從來都是社會中的一種比較保守的力量，而不是一種變革的力量。法律在兩個方向和維度上表現出了不同的力度。而我們總是強調法律自上而下的作用，希望利用法律建立一種權威和普世的規范，使得人們按照這種要求規范自身的行為和彼此的交往，但是我們聯系中國的實際，人們之間交往的第一要義往往并不是以法律作為出發點，人情和習慣一直扮演著重要的作用，尤其是在人員流動相對較少的農村社會，道德和名譽的作用一直影響著人們的行動，在一個熟人社會之中，這些約束往往具有更加明顯的效果，我們不能因為法律的影響不足而說這些交往便是不合法的。我們對于法治的構建往往多從宏觀角度去把握，希望在全社會都建立一種普世的價值和單一的行動軌道，過度追求紙面的公平和威權的不可撼動。我們過度重視成文法的指引作用，而忽視了習慣和慣例的維護作用。習慣和慣例往往植根于千百年的社會實踐之中，是民眾心理的一種制度化反映。并以此形成了人們行動的預期。而有時成文法的外在構建往往會破壞這些預期，會使得人們原有的相處方式得到變更，為此交易費用便會上升，即使是出于善良動機的立法，也常常引起不好的、缺乏效率的結果。在不同的社會集團中，法律作用的大小是不同的，在一個流動性較小的社會，社會預期更能有效的解決問題，而在一個人口流動性較大的社會即陌生人社會之中，法律的規制作用往往較好。

還有一個常見的現象，我們對于法治觀念的引入往往是以西方模式作為出發點的，對于西方概念的販賣一直是學術界比較流行的現象，而中國千百年的傳統往往被忽視，甚至很多①

②①② 蘇力：《法治及其本土資源》（修訂版），中國政法大學出版社2004年3月版，第7頁同上，第12頁

人認為中國的傳統便是一種落后的表現。我們承認西方的民主法治模式是通過實踐檢驗的真理，但是它們植根的土壤卻是西方的市場經濟和市民社會。而這些恰恰是中國所缺乏的。如果我們硬要將這種模式移植過來，就容易導致民眾的無所適從。蘇力教授在書中對此也進行了分析，首先，社會活動中需要的知識至少有很大部分是具體的和地方性的，因此，這些地方性的知識不可能“放之四海而皆準”。其次，外國的經驗也不可能替代中國的經驗。第三，由于種種文化和語言的原因，任何學者盡管試圖傳述外國法治經驗卻又都不可避免地有意無意扭曲了其試圖真實描述的現象。我們從中可以發現，借鑒是一種路徑，但是借鑒卻是要在本土化的過程中進行借鑒。

本土化要求發揮民眾的作用，尊重民眾的創造性。其實在長久的社會生活之中，相比較國家而言，本地的民眾更加了解本地的實際和習慣，因此他們才是有利信息的掌控者，但事實上卻是信息相對缺乏的國家掌握了政策和法律的制定權，這樣的法律必然和某地的現狀相脫節，即使法律的規定天衣無縫，也必然在具體實施的環節出問題。因為社會實際問題是相當復雜的，我們不可能預期法律可以規定方方面面。現在的一種趨勢是追求絕對的程序公平，而對于個案的實際缺乏關注，過分的追求平等保護，卻又忘了每個群體的千差萬別。這樣看上去是嚴格遵循了法治，但實際上損害了人們的預期，造成了人們利益的損失。因此成文法并不是越多越好，法律也不是越詳細越全面越好，而是我們要挖掘社會深處的規律，并充分了解人們之間的交往方式，法律也要有所為，有所不為。

蘇力教授在文章中舉了秋菊打官司和被告山杠爺這兩個我們耳熟能詳的例子來證明公民預期和法律規定之間的差異，雖然在法律層面權利得到了保護，但是人們無形失去的卻比所得權利遠遠要多。③

法律規避與理性選擇

蘇力教授在本書中借助一個案例向我們介紹了法律規避是什么，人們習慣性的認為法律規避便是不懂法。但是法律規避和知法犯法有著明顯的區別：法律規避的邏輯起點在于對成文法的敬畏，因為只有知道自己的行為可能對法律構成觸犯，才會對自己的行為進行了成本和收益的計算，并由此對法律進行規避。這說明當事人是多少了解成文法的有關規定的。而知法犯法則是一種直接的對于法律的觸碰，對于法律所保護的社會關系造成了損害，而法律規避則不一定對于社會關系或者當事人的利益造成明顯的損害。因此法律規避并沒有知法犯法那樣很大的危害性。蘇力教授指出私了實際上是人們在社會生活中為逃避“囚徒困境”的一種最佳選擇。

為什么我們最初聽到法律規避之時總會認為它是一種不好的事情呢？因為我們將規避二字賦予了價值判斷，我們印象中的規避是一種逃避，是一種對于責任的推脫。我們對于法律的寄托在于法律時刻發生著作用，人們總是認為成文法可以解決一切問題。但是有時候人們之間的溝通和交流對于社會問題的解決可能更具效果，訴諸法律程序往往會導致人際關系的緊張，維權成本的加大，而且并不一定能夠解決問題。社會成員作為理性人，他在考慮問題之時首先要使得自身的利益最大化，而這個最大化只要不妨礙他人合法利益的實現，我認為在這種情況之下法律便不需要介入。法律規避一般是一個二人博弈的模型，他們將收益和風險在內部進行了分攤。他們之間的協商便是一個互動的過程，彼此達協議，而沒有造成外部化效應。在這種情況之下，我們認為法律規避就更有效率。如果訴諸法律程序，則雙方有可能陷入漫長的訴訟過程中，可能導致時間和金錢的浪費，即使最后能夠維權勝利，但這都不是一個經濟的做法。我們所談的法律規避建立的基礎在于對于法律規定的敬畏，并發生在民事領域之內，主張用協商對話的方式將糾紛內部化，它的適用是有嚴格界定的。如果要真正的杜絕法律規避，我們必須進行一定的制度創新，必須選擇一種混合型的制度，與此同時，國家制定法保持一種靈活性、一種可能吸收民間法的空間，即在司法和執法上，依據案件情況而允許一些糾紛私了、規避正式法律。或者是選擇：一般假定民間法更優，將更大的糾紛解決空間劃給民間，國家制定法僅僅介入一些必須介入的領域，例如嚴重的刑事犯罪和影響廣泛的經濟糾紛和社區糾紛。而這樣的制度構建則需要時間的積累，需要對于民間習慣給予一定的尊重。

法律規避只是一種理性選擇，其本身并沒有過多的價值內涵。其和違反法律之間仍有一個真空地帶。我們所要防止的是法律規避朝著違法犯罪演進。但是當法律規避不可避免甚或有必要的情況下，法律規避也許并不那么可怕。法律規避的存在也讓我們對現行的司法制度進行反思，這要求我們的訴訟更加便捷，更有效率；也要求我們的法律制度能夠更好的顧及社會實際和民眾心理。從長遠來看，真正起作用的將是社會的公共選擇。而這種公共選擇有賴于公共認識的形成，這種公共認識往往存在于相互的溝通交流之中。

讓法律規避在理性和秩序的軌道中運行比單一的用成文法規定一起往往能夠取得更好的收效。④

⑤④⑤⑥⑦ 同上，第67頁同上，第66頁

⑥ 同上，第73頁

市場經濟與法

長久以來，我們對于市場經濟的理解停留在經濟層面，認為只要確定市場在資源配置中的主體地位便能夠自然而然的過度到市場經濟。但韋伯指出市場經濟并不僅僅是一個經濟的模式，而且是與一個社會的整體結構相聯系的，其中包括文化、制度；因此對市場經濟的研究就不能僅僅關注經濟活動的一些硬要素，諸如生產或者交換的規模、所應用的技術、所生產的產品等，而且必須同時考察市場經濟社會中的一些軟要素，諸如思維模式、行為方式、法律制度、宗教和管理等等。顧準也在其著作中說市場經濟其實是一個法權體系。蘇力教授在文中指出我國的市場經濟缺乏著一種“形式理性”。雖然我們已經認識到了市場經濟是法制經濟，但法制遠遠不能概括市場經濟的內涵，市場經濟不僅僅需要法律構建其秩序，更需要一種法律觀和法律文化，法律作為一種制度構建應該內化到市場經濟的精神內涵之中，使得法制成為人們一種理性的選擇方式。而這一點單靠國家從上而下的制定法律自然不能完全構建市場經濟的形式理性。法律在市場經濟中的作用在于保障人們的預期并減少交易費用。在市場經濟中，法律是一種實踐理性，立法應該加以選擇，最主要的尊重公眾以社會的選擇，經濟政策和法律政策之間并不互相排斥，因此我們不能為了建立法治而過多的運用法律調整的手段。法律應該是一個最基礎的保障作用，起到維持秩序的功用，而不是充當社會變革的工具。立法的交易費用也是應該考慮在內的，法律本身并不是唯一的調控市場的手段。我們更要重視交易習慣、傳統所發揮的作用，不能割裂事物之間固有的聯系。對于市場經濟伴隨而來的犯罪，蘇力教授在書中也有分析。伴隨并不意味著因果關系，市場經濟是對原有的生活方式的一種調整，市場經濟加大了人們的流動性，使得熟人社會逐漸解體，并過度到陌生人社會，社區功能逐漸弱化。在市場經濟環境之下，人們的社會選擇日益多元化，但是個人的社會價值評價標準卻日漸單一化，一切統一于貨幣量度。這一矛盾使得人們的價值觀念陡然發生變化，為了物質利益進而鋌而走險、以身試法的案例便屢見不鮮。蘇力教授對此提出了自己的意見，一般說來，社會對違法犯罪者普遍的強烈憎惡是預防違法犯罪的最有效社會條件。而這種社會譴責在熟人社會才有可能存在，因此讓人們的社會心理更加趨近是一種根本的解決方式，但這并不意味著杜絕流動，而是要在流動之后構建一個穩定的社區環境。城市中普遍抱怨外來人口犯罪問題，流動人口的經濟動因在于城鄉和區域經濟的差別。所以要在農村地區尋求一條離土不離鄉的發展致富的道路。縮小城鄉差⑧

⑨⑧⑨⑩ 同上，第80頁同上，第125頁

距不僅僅是經濟發展的要求，也是法律的呼喚。在城市地區，應注意建立新型的比較穩定的居住生活社區，特別是普通百姓的居住區。我認為價值評判標準改變也顯得尤為重要，物質化的社會導致了物質化的價值觀，也導致了無論從事何種社會工作都要用金錢利益作為衡量大小的標準。我們知道不同的工種必然會有收入的差異，但我們不能簡單的據此認為誰的社會貢獻更大或更小，也不能以此作為社會評價的基準。而如何使得人們告別物質至上的價值選擇則在于我們這個社會的變革，在于我們國家保證公民的基本預期。

總之，市場經濟需要法治保障，但是法治不是市場經濟的特征。我們要重視對于社會心理的培育和對制度的構建。而不是將法律強行的嵌入，而是要將法律精神內化為一種行動理性。11

本土化的研究方法

書名叫做法治及其本土資源，蘇力教授在書中所舉的例子和所思考的問題都源于本土實際。但是一直以來我們的法學研究的范式總是停留在概念的解釋和對西方模式的販賣這樣的層面之上,對于中國最迫切的實際問題一直沒有很好的解答。在研究方法上面，法學研究也有滯后，往往是教條式的價值灌輸和主觀判斷。蘇力教授在十幾年前便有了這樣的預見，提倡用跨學科的研究視野和方法去研究中國的本土問題，提出一些本土化的范疇和知識體系。本土資源是一個我們可以充分發掘和研究的富礦，我們身處于轉型時期的中國，我們一方面對于發展中所暴露出的問題痛心不已，但這對于我們的研究卻是一個不斷的動力，也是一個豐富的樣本。因此我們對于本土問題的研究不僅僅是為了構建一個專屬的中國式范疇，而是解釋本土問題，并更好的改造我們這個世界。本土化研究的是有用的民生問題，是一種研究境界，本土化研究需要植根于民間，關心疾苦，需要耐心和毅力，更是一種研究態度。

我們要深刻理解一系列問題都有著背后的社會動因，對于本土資源的深究有助于我們更好的理解中國問題，對于本土資源的重視，則有利于我們的法治更符合中國的實際，使得其發揮的作用更大。

第五篇：蘇力《法治及其本土資源》讀后感

什么是你的貢獻

——蘇力《法治及其本土資源》讀后感

市中院研究室 何肖琬

“什么是你的貢獻？”北京大學法學院院長朱蘇力教授在他的《法治及其本土資源》（中國政法大學出版社，1996年版）中，向法學界提出了這一哈姆雷特式的詰問，相信每一個有學術良知的法學家都會在這個問提上作長久而凝重的停留，拷問自己的學術貢獻。

那么，蘇力自己對法學界的貢獻是什么？他從美國留學歸來，給我們帶回什么法律理念？筆者認為，蘇力的價值在于，他沒有一味地強調法律移植的重要性，相反，他在法學界強烈主張法律移植，引入西方法治文化的呼聲之下，以社會實證分析的視角，獨樹一幟地提出“本土資源說”，主張挖掘本國“民間法”的法治資源，建構本土化的法律體系，探索有本國特色的法治之路。

蘇力的理論明顯是受了德國歷史法學派薩維尼、梅因以及后現代法學思潮的影響，認為“法律是一種地方性知識”（吉爾茲語），促使法學界重新反思法律移植的可行性，并認識到“民間法”的存在及其潛在意義、“本土化”的必要性和重要性，使我們對于照搬外來法律，失去民族特色的危險性有了一定程度的警覺和認識。一種非主流法治思想的出現，產生了法治“國際化”及“本土化”兩種思潮的交鋒、碰撞，也對促進中國法理學的多元化和法學的爭鳴，起到了積極的推動作用。這一點，對于目前幼稚、不成熟、缺乏爭鳴的法學界而言極 為可貴。

更重要的是，蘇力為我們展示了一種新的研究方法和思想進路：語境論，提示我們從“當下語境”的視角中理解法律制度與社會。對于當前過于熱衷“宏大敘事”、思想進路過于單一化的法理學界，蘇力的視角顯得另辟蹊徑，別具特色（盡管筆者未必同意他諸如“本土資源”、“送法下鄉”等論著中的具體觀點，也不能同意他在運用吉爾茲的哲學理論對中國本土案例進行剖析時的簡單套用）。從方法論層面而言，就是小切口，深分析，對文本與現實事件進行再闡釋。比較成功的例子是他對古代包辦婚姻所展開的社會—制度學分析（參見《蘇力：制度變遷中的行動者——從梁祝的悲劇說起》）以及對延安“黃碟案”的法理學梳理，分析之深入細致，論述之鞭辟入里，實乃法理學思辨模式的經典范例，無論是在方法論上抑或是在邏輯推演上，都極為出色，幾乎可以算是當代中國法理學研究范式的一次革新。

但不得不指出，蘇力作為一個中國法學家，他捕捉問題的意識，他發掘社會事件蘊含的法學要素的角度，他的思維習慣和邏輯推理過程，都是如此地與眾不同——既遠離了他的法理學同伴們，也遠離了中國當下的具體國情和目標——現代化的演進以及法治化的構建，甚至，在法律基本知識的把握上，蘇力還存在著缺陷乃至硬傷。可以說，盡管蘇力聲名顯赫，但他充滿個性和個人色彩的法理學卻是邊緣化的，并非當今法理學的主流和中心。在法律至上等法治理念尚未樹立的今天，高舉解構法治旗幟的后現代學說顯得極為不合時宜。畢竟，當代中國的意識形態里面，更缺乏的是思想資源是建構性的自由主 義，而非解構性的后現代思潮，解決前現代問題的緊迫性和重要性，遠遠高于反思和質疑現代化正當性的后者。

作為讀者，我們感謝他為我們翻譯了波斯納文集，為法學界學術資源的積累作了奠基性的工作，讓我們在閱讀偉大的波斯納之時，拿出一點時間向文本背后的譯者蘇力先生致敬。