第一篇：商業(yè)銀行經(jīng)營者集中行為及其規(guī)制初探論文

摘要:《反壟斷法》建立了對經(jīng)營者集中的事前申報制度，在申報標(biāo)準(zhǔn)、期限、禁止并購的實質(zhì)性要件等方面進行了規(guī)制。本文著重分析了我國商業(yè)銀行經(jīng)營者集中行為的趨勢和類型，針對商業(yè)銀行并購現(xiàn)狀提出了相應(yīng)法律建議。

關(guān)鍵詞:《反壟斷法》 商業(yè)銀行 經(jīng)營者集中行為

一、經(jīng)營者集中行為及現(xiàn)有立法概述

《反壟斷法》第四章對經(jīng)營者集中行為進行了規(guī)制。其中，“經(jīng)營者集中”一詞，來源于《歐盟企業(yè)集中規(guī)制規(guī)則》(ECMergerRegulation)，與日語中的“企業(yè)結(jié)合”具有相同的含義，即為了達到某種經(jīng)濟目的，而通過一定的方式和手段形成的資產(chǎn)、人員或者資產(chǎn)及人員的融合。《反壟斷法》第20條的規(guī)定，經(jīng)營者集中是指下列情形：

(1)經(jīng)營者合并;

(2)經(jīng)營者取得其他經(jīng)營者足夠數(shù)量的有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn);

(3)經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。

一方面，合理的經(jīng)營者集中能夠?qū)崿F(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟，降低單位產(chǎn)品成本，節(jié)約交易費用，提高生產(chǎn)效率等，從而促進市場競爭，值得保護。《反壟斷法》第5條規(guī)定“經(jīng)營者可以通過公平競爭、自愿聯(lián)合，依法實施集中，擴大經(jīng)營規(guī)模，提高市場競爭能力。”另一方面，經(jīng)營者集中會減少甚至消滅市場上的競爭者，產(chǎn)生或加強支配地位，產(chǎn)生壟斷利潤，降低生產(chǎn)效率，破壞競爭。所以需要規(guī)制，保證其依法集中。

《反壟斷法》建立了對經(jīng)營者集中的事前申報制度。第21條規(guī)定：“經(jīng)營者集中達到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，未申報的不得實施集中”。同時，通過第22條排除了對市場競爭不會產(chǎn)生重要影響的企業(yè)集團內(nèi)部交易行為。

申報標(biāo)準(zhǔn)方面，因為《反壟斷法》只應(yīng)禁止于市場競爭有嚴(yán)重損害的合并，因此并購申報設(shè)置了一定標(biāo)準(zhǔn)，但《反壟斷法》沒能將這一標(biāo)準(zhǔn)量化確定下來，而是授權(quán)國務(wù)院制定。學(xué)界一般認為，申報標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)考慮，集中交易額、經(jīng)營者規(guī)模、交易對國內(nèi)市場的影響等因素。王曉曄認為，“并購申報門檻不應(yīng)太低，否則會給那些對市場競爭有利或者中性的合并帶來不必要的成本。”筆者認為各行業(yè)在國民經(jīng)濟中的權(quán)重不同，規(guī)模不一，經(jīng)濟總量和分量也在變化中，對于標(biāo)準(zhǔn)，通過定性而不定量的設(shè)定方法，授權(quán)國務(wù)院具體問題具體分析，也不失一個好辦法。

期限方面，《反壟斷法》確立了兩階段的審查期限。第25條規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)自收到經(jīng)營者提交的符合規(guī)定的全部文件、資料之日起30日內(nèi)，對申報的經(jīng)營者集中進行初步審查，作出是否實施進一步審查的決定，并書面通知經(jīng)營者。第26條規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)決定實施進一步審查的，應(yīng)自決定之日起90日內(nèi)審查完畢，作出是否禁止經(jīng)營者集中的決定，并書面通知經(jīng)營者;作出禁止經(jīng)營者集中的決定，應(yīng)當(dāng)說明理由。審查期間，經(jīng)營者不得實施集中。該條還規(guī)定，必要情況下，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以延長第二階段審查時限，但延長的期限最長不超過60日。

兩階段審查期可以使絕大多數(shù)于市場競爭有利或者于市場競爭無害的企業(yè)并購早日得到批準(zhǔn)，并且增加了靈活性和透明度。

禁止并購的實質(zhì)性要件方面，《反壟斷法》第28條規(guī)定，經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)作出禁止經(jīng)營者集中的決定。根據(jù)第27條的規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)考慮一個并購是否具有排除、限制競爭效果時，考慮以下一系列因素:(1)參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力;(2)相關(guān)市場集中度;(3)經(jīng)營者集中對市場進入、技術(shù)進步的影響;(4)經(jīng)營者集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響;(5)經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響;(6)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認為應(yīng)當(dāng)考慮的影響市場競爭的其他因素。值得注意的是，對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，《反壟斷法》第31條規(guī)定還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進行國家安全審查。

二、商業(yè)銀行經(jīng)營者集中行為趨勢和類型

自上世紀(jì)90年代以來，無論國際還是國內(nèi)，企業(yè)集中是明顯趨勢。和其他行業(yè)相比，商業(yè)銀行的并購重組尤為頻繁，也更引起大家的關(guān)注。美國10家最大的商業(yè)銀行控制的資產(chǎn)已從10年前占全國銀行資產(chǎn)29%上升到目前49%;日本3家新的“超級銀行”吃掉了11家老銀行，并操縱著日本銀行資產(chǎn)一半有余。

1998年4月6日，美國花旗和旅行者公司宣布合并，合并后的新集團定名為花旗集團，價值730億美元，擁有遍布世界100多個國家的1億家公司及零售客戶，能夠提供包括商業(yè)銀行、保險、基金管理、證券交易等業(yè)務(wù)在內(nèi)的金融服務(wù)，儼然金融界的航母。

我國目前的商業(yè)銀行集中，大致可以分為兩類：

1.國有商業(yè)銀行之間的并購。如：1994年中國建設(shè)銀行收購香港工商銀行40%的股權(quán)，并更名為建新銀行;1996年廣東發(fā)展銀行收購中銀信托投資公司;1997年海南發(fā)展銀行并購重組了28家城市信用社;1999年中國光大銀行整體收購原中國投資銀行;2003年工商銀行收購華比富通銀行，中銀集團重組，招商銀行收購盤錦市商業(yè)銀行;2004年興業(yè)銀行收購佛山市商業(yè)銀行，招商銀行收購泉州市商業(yè)銀行;2008年招商銀行收購香港萬隆銀行等等;目前，國有商業(yè)銀行的并購，已經(jīng)從政府“拉郎配”的政策導(dǎo)向型，轉(zhuǎn)為市場導(dǎo)向型，但并購多存在于中小銀行。其目的在于：(1)實現(xiàn)資源優(yōu)化配置，存量資產(chǎn)和商業(yè)要素的調(diào)整和重新組合，改善企業(yè)結(jié)構(gòu)。(2)擴大銀行規(guī)模，實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟。(3)減少金融風(fēng)險，較大規(guī)模銀行抗風(fēng)險能力較強，中小商業(yè)銀行的合并有利于其提高抗金融風(fēng)險的能力。(4)減少金融機構(gòu)破產(chǎn)給社會帶來的不穩(wěn)定等眾多社會問題。(5)通過并購實現(xiàn)一定的規(guī)模，可與大銀行進行競爭，促進市場競爭。

2.外資銀行戰(zhàn)略投資對國有商業(yè)銀行的參股。外資銀行進入中國的方式在最近主要是入股，包括參加國內(nèi)大型銀行的股份制改造，以及入股一些中小銀行。但是到目前為止，這種入股既不是控制股，也不是微不足道的股份，是介于這兩者之間，有學(xué)者稱之為“這個股份足以使它派出董事，但不足以使它委任董事長”。

原因在于，國家對外資的參股存有控制。2006年11月10日發(fā)改委發(fā)布了《利用外資“十一五”規(guī)劃》提及，外資可以提高入股中國金融企業(yè)的比例，但仍然不能控股。如，2001年匯豐銀行以8%的持股比例人股上海銀行，開外資銀行入股中資銀行之先河，成為第一家入股中資銀行的外資商業(yè)銀行;匯豐銀行又投資了144.61億元人民幣現(xiàn)金入股中國最大的股份制商業(yè)銀行交通銀行，成為僅次于財政部的第二大股東。在2005?年荷蘭合作銀行和國際金融公司已經(jīng)收購了杭州聯(lián)合銀行15%的股份;2006年11月上海澳大利亞和新西蘭銀行集團自收購天津商業(yè)銀行20%的股權(quán)后，又收購上海農(nóng)村商業(yè)銀行19.9%股權(quán)的協(xié)議;華夏銀行、光大銀行、興業(yè)銀行、民生銀行以及地方的商業(yè)銀行紛紛引入了德意志銀行、亞洲開發(fā)銀行、恒生銀行、國際金融公司和澳洲聯(lián)邦銀行等一些國外金融機構(gòu)的股份。國有商業(yè)銀行在為上市準(zhǔn)備的改組過程中也引入境外的戰(zhàn)略投資者。建設(shè)銀行引入了新加坡淡馬錫控股公司5.1%的股份以及美洲銀行9%的股份并于2005年10月在香港聯(lián)交所掛牌上市。蘇格蘭皇家銀行以10%的比例進入中國銀行，新加坡淡馬錫控股公司、亞洲開發(fā)銀行、瑞士銀行三者合計11.85%，也成為了中國銀行的境外戰(zhàn)略投資者。

經(jīng)過周密的準(zhǔn)備工作，中國銀行也于2006年6月在香港成功上市等。

外資采取資本參與和人事參與相結(jié)合的方法，進入本土銀行，其目的在于進入中國金融市場。可以利用本土銀行的營業(yè)機構(gòu)和銀行同業(yè)共同建設(shè)的系統(tǒng)資源、長期積累的客戶信息，在本土銀行初級產(chǎn)品的基礎(chǔ)上發(fā)展高端市場業(yè)務(wù)，利用綜合經(jīng)營優(yōu)勢，以財富管理、企業(yè)銀行、證券、保險、基金、信 托和投資銀行等領(lǐng)域的產(chǎn)品為重點，實行本外幣和境內(nèi)外聯(lián)動。在產(chǎn)品和服務(wù)組合中獲得更高的附加值，牢牢控制客戶價值鏈中最有意義的部分。

三、商業(yè)銀行并購風(fēng)險

銀行并購的風(fēng)險主要在兩個方面：

1.壟斷風(fēng)險。商業(yè)銀行的集中，產(chǎn)生超大型的金融機構(gòu)，降低了金融市場的競爭性，從而可能會降低對消費者的服務(wù)水準(zhǔn)，導(dǎo)致效率損失與福利損失。

2.金融風(fēng)險。如果不能有效消除并購各方存在的問題和風(fēng)險，商業(yè)銀行集中發(fā)生后，風(fēng)險傳遞并累積，會引起風(fēng)險爆發(fā)。如海南發(fā)展銀行就因為吸收了28家資不抵債的銀行，最后自己走上破產(chǎn)之路。同時，金融體系內(nèi)的各個金融機構(gòu)之間是以信用鏈互相依存的，如果一家金融機構(gòu)發(fā)生困難或破產(chǎn)，有引發(fā)道德風(fēng)險，使金融風(fēng)險進一步放大的可能。

四、法律建議

針對現(xiàn)階段我國商業(yè)銀行的并購現(xiàn)狀，一些學(xué)者提出內(nèi)外有別的規(guī)制原則。認為在全球化環(huán)境下，國內(nèi)經(jīng)營者不僅面對是國內(nèi)的競爭者，更面對的是更多的強有力的國際競爭者，因而不能在國內(nèi)限制合并和反壟斷。即鼓勵國有商業(yè)銀行通過合并提升競爭力，“內(nèi)資銀行之間并購的積極肯定，給予其一定的政策鼓勵，靈活的運用反壟斷的除外規(guī)則”，同時，通過《反壟斷法》“特別對跨國銀行在國內(nèi)的并購給予更多的關(guān)注，限制國外企業(yè)的壟斷行為。”筆者不同意這樣的看法，認為銀行并購審查，應(yīng)以反壟斷和防范金融風(fēng)險為核心，建立相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一適用于國有銀行和外資銀行。

內(nèi)外有別的政策規(guī)則基于兩個假設(shè)，一是國有商業(yè)銀行的并購必有利于提高其競爭力。筆者認為，通過市場經(jīng)濟自然調(diào)節(jié)，通過并購擴大規(guī)模可以提升商業(yè)銀行的競爭力，但是，長期以來的實踐也告訴我們，通過政令擴大規(guī)模，促成壟斷，給予國有商業(yè)銀行特權(quán)的方法，實現(xiàn)提高其競爭力是行不通的，大的不一定就是強的，前面提到的海南發(fā)展銀行并購重組了28家城市信用社后破產(chǎn)即為一例，相反，如果給予國有商業(yè)的反壟斷并購審查的豁免，那么它們一定會濫用它，遭破壞的仍是市場結(jié)構(gòu)規(guī)則。

第二個假設(shè)是外資銀行并購國有銀行必然破壞金融安全。

實際上市場的開放從來都是各有利弊，我國引進外資銀行的目的在于引入資金提高國有銀行的資本充足率，引進先進人才，學(xué)習(xí)管理經(jīng)驗和金融服務(wù)水平，改善股權(quán)結(jié)構(gòu)，提高商業(yè)銀行的獨立性。當(dāng)然也不排除，外資銀行的投機性，引發(fā)經(jīng)濟波動，但這一問題的解決之道，在于加強金融監(jiān)管，而不是通過《反壟斷法》將外資銀行拒之門外。

因此，應(yīng)該考慮到我國關(guān)于WTO的承諾，圍繞反壟斷審查和金融安全審查兩個核心，制定統(tǒng)一的銀行并購規(guī)則和相關(guān)配套措施，實現(xiàn)內(nèi)外資并購的一致。除了按照《反壟斷法》第20條至第30條進行反壟斷審查之外，準(zhǔn)用第31條“對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進行國家安全審查”的規(guī)定，制定金融安全審查程序和標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一適用于國有商業(yè)銀行和外資銀行的集中審查。

參考文獻：

[1]論反壟斷法對經(jīng)營者集中的規(guī)制.[2]《反壟斷法》與“國家干預(yù)論”困境

[3]淺議反壟斷法的域外適用

第二篇：賭球行為 賭博 刑法規(guī)制論文

賭球行為論文：論賭球行為的刑法規(guī)制

【中文摘要】足球比賽追求技術(shù)與速度的完美結(jié)合,激烈的身體對抗和瞬息萬變的比賽形勢使之與其他體育項目相比多了一份激情和懸念。然而,正是足球比賽的這些特性以及球迷隊伍的龐大,讓許多“莊家”看到了利益,小到國內(nèi)聯(lián)賽大到世界杯,“假、賭、黑”現(xiàn)象愈演愈烈。在中國,賭球行為亦是屢禁不止,這不僅是對廣大球迷的欺騙和傷害,更是對中國足球文化的腐蝕。2009年,公安部痛下決心聯(lián)合司法等部門進行足壇“掃黑”,上至足協(xié)高官,下至俱樂部球員,數(shù)十人將因為參與賭球面臨刑事處罰。轟轟烈烈的“足壇反賭”行動受到了眾多法學(xué)家和法律工作者的關(guān)注,大部分學(xué)者認為我國刑法關(guān)于賭博罪的量刑原本就畸輕,如對賭球行為繼續(xù)沿用這一條文,過低的犯罪成本必定無法遏制或者完全消滅賭球現(xiàn)象。因此,筆者建議將賭球資金達到一定標(biāo)準(zhǔn)以及賭球次數(shù)較多的參賭者列為賭博罪的犯罪主體,同時,通過刑法解釋的形式在賭博罪刑罰基礎(chǔ)上提高賭球行為的自由刑上限,并且規(guī)定從重處罰的情形加大財產(chǎn)刑處罰力度。本文分為三部分:第一部分:賭球概述。主要對賭球的概念及其表現(xiàn)形式,以及賭球形成和日漸泛濫的內(nèi)外因素進行分析,同時對賭球的社會危害性作簡要論述。第二部分:我國現(xiàn)有立法對賭球行...【英文摘要】

【關(guān)鍵詞】賭球行為 賭博 刑法規(guī)制 【英文關(guān)鍵詞】

【目錄】論賭球行為的刑法規(guī)制8-99-1010

摘要4-8引言第一章 賭球行為的界定9-14第二節(jié) 賭球成因分析10-1

2二、管理缺位10

第一節(jié) 賭球概述

一、利益誘惑

四、打

一、影響

三、立法漏洞10-11擊困難11-12體育精神12罪1

3第三節(jié) 賭球的社會危害12-1

4二、敗壞社會風(fēng)氣12-1

3三、誘發(fā)其他犯

四、流失大量資金13-14第二章 我國現(xiàn)行立法對賭球行為的規(guī)制及缺陷14-21刑法規(guī)制14-17

第一節(jié) 對各類主體參與賭球的二、一、對足協(xié)高層涉賭的規(guī)制14-1

5三、對球員、教練員涉賭的規(guī)制對俱樂部涉賭的規(guī)制1515-16

四、對比賽執(zhí)法裁判涉賭的規(guī)制16

五、對聚眾賭球者、賭球莊家的規(guī)制16-1717

六、對普通參賭人員的規(guī)制

一、犯罪主體范第三章 賭球行為定

一、不增第二節(jié) 刑法規(guī)制存在的缺陷17-

21二、量刑過輕19-21圍過窄17-19罪及量刑建議21-28設(shè)新罪名21-2

3第一節(jié) 罪名方面21-2

5二、擴大賭博罪犯罪主體范圍23-2

5一、提高自由刑刑罰上限2

5三、明確財產(chǎn)刑處罰標(biāo)準(zhǔn)

致謝31 第二節(jié) 量刑方面25-28

二、規(guī)定從重處罰的情形25-2626-28結(jié)論28-29

參考文獻29-31

第三篇：《截訪行為的法律規(guī)制》 行政法論文

截訪行為的法律規(guī)制

——以高淑琴案為例

一、截訪現(xiàn)象產(chǎn)生的原因

截訪現(xiàn)象似乎從沒淡出過公眾視野，近年來，隨著中南海、天安門鬧訪事件的增多，“維穩(wěn)”口號的強調(diào)，截訪的發(fā)生頻率越高，故意傷害、“黑監(jiān)獄”等長期以來的詬病也沒有得到緩解，在行政法律診所接待的上訪戶中幾乎都有被截訪經(jīng)歷，多人遭遇截訪后曾被打傷和非法拘禁。信訪制度源于1951年政務(wù)院頒布的《關(guān)于處理人民來信和接見人民工作的決定》，最開始的信訪多是信件傳達，是公民反映問題、提出建議、參與政治的渠道。從1990年代中期開始到2004年前后，信訪總量漲得非常快，信訪也演變?yōu)樯显L。到了2003、2004年，上訪已經(jīng)成為非常突出的問題。伴隨而來的是截訪，截訪產(chǎn)生的一個直接原因就是地方干部考核的標(biāo)準(zhǔn)里增加了上訪指標(biāo)。1990年代后期之前，地方干部的考核里沒有上訪，隨著后期上訪量的增加，上級政府的接待成本、治安成本也隨之增加，尤其是隨著改革推進，大量的農(nóng)村、城市集體問題諸如搬遷、土地強征、拆遷等出現(xiàn)，利益受害者也改變策略集體上訪抱團取暖，使上訪容易演變?yōu)樯霞壵缬龃髷车摹叭后w性事件”，讓上級政府不得安寧。于是從一些有上訪大戶的市縣開始實行，在年末考核時的一票否決制度里加上限制上訪人數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)。

除卻1上級對下級、中央對地方有維穩(wěn)的信訪考核指標(biāo)的原因，還涉及到具體的問責(zé)問題。為什么地方政府冒那么大的風(fēng)險去截訪？有很大一部分原因就是地方政府做錯了，害怕上訪人員告狀后翻案，令其被追責(zé)。尤其是很多地方政府為了面子工程與政績，推動很多運動式的執(zhí)法和運動式的政策出臺，手段簡單粗暴只求結(jié)果，而不顧及他人利益，一個小小的舉動便使得多少普通居民的生活被毀于一旦，也很容易給下一任或者下下任留下太多的麻煩和問題。以代漢林案為例，2014年5月6日，界首市潁南街道辦向代漢林的父親下達“三邊三線”工程清除路邊廢舊物品通知書，代漢林本人并未收到任何通知。便于2014年12月26日、27日、28日三天時間內(nèi)，派出街道拆遷辦帶領(lǐng)城管、派出所、社會閑雜人員200余人來到代漢林廠房，扣押廢舊鋼鐵112車（未過磅），毀壞壓塊機、剪鐵機和廠房建筑。隨后，街道辦事處對于扣押行為作出回應(yīng)，下達對代漢林違規(guī)路邊堆放廢物行為的行政處罰的登記保存決定。2015年9月29日，拆遷辦在無任何緣由的情況下向代漢林妻子周麗芹的銀行卡內(nèi)打入三萬零六百元錢。其后，市政府在并未取得土地所有權(quán)人同意的情況下，已在代漢林原廠房的宅基地上開展施工修建住宅。代漢林的妻子周麗芹向合肥信訪辦、界首市信訪局上訪，信訪回復(fù)一致認為街道辦行為無違法之處。

2005年出臺的新信訪條例，把信訪責(zé)任做了調(diào)整，信訪部門擴編，從一開始的接待、登記、轉(zhuǎn)辦職能，增加到需要督查、催辦。雖說增加了權(quán)利，但信訪部門始終不是職權(quán)部門，也無法像檢察院、紀(jì)委那樣直接手握監(jiān)督的權(quán)柄，且不說很多信訪部門“多一事不如少一事”的鴕鳥心態(tài)，即使信訪部門將相關(guān)問題向有關(guān)部門做出了傳達，也無法有力監(jiān)督有關(guān)部門的落實，很多上訪人員即使手握信訪部門的回執(zhí)，也無法要求鄉(xiāng)間的地頭蛇強制執(zhí)行。

1信訪問題：訪民、官員與政府文 | 馬懷德趙樹凱周志興 很多情況下，并不是信訪當(dāng)事人的訴求不合理不合法，即使訪民造訪的部門認為其上訪有理,也少有哪個機構(gòu)肯于承擔(dān)糾正原裁定、原處分的責(zé)任。即使多個部門都認識到應(yīng)當(dāng)共同分擔(dān)這一責(zé)任，也沒有哪個部門愿意第一個站出來承擔(dān)責(zé)任。“打破潛規(guī)則者先亡”，似乎已成為政員墨守的定律。就像皮藝軍在《信訪與足球》一文中所說的比喻：“由于無人射門，比賽不論輸贏，于是不需要裁判員，每個隊員都可以各行其是，各循其則。沒有人對這場球賽中的黑哨！賭球！惡意犯規(guī)！有意延誤比賽的行為進行監(jiān)督，信訪也就演變?yōu)橐粓鰶]有獨立裁判主持的任性游戲。”2

一方面因為地方信訪局缺乏實權(quán)，另一方面也是因為地方部門的這種鴕鳥心態(tài)，使得訪民普遍認為在地方上訪沒有效力，然后就落入了越級上訪——截訪——鬧訪——截訪的死循環(huán)。大量訪民涌入北京，在北京南站附近形成了“信訪村”，集體前往天安門、中南海等地上訪，以圖引起重視。地方政府為了截訪也無所不用其極，截訪公司、“黑監(jiān)獄”等也沒有因為被曝光而消失。

二、截訪行為的定性

平等原則是法律正義的基本要求，截訪這種明顯的違法行為，也不能因其特殊的背景而得以開脫，在處理截訪行為時，截訪行為的定性卻成為爭議的焦點，以高淑案為例。

高淑琴上訪的起因很簡單，由于秦皇島市撫寧縣杜莊村村委會被買通，未經(jīng)程序?qū)⒋寮w土地售賣，賣地款共一千三百萬，卻只返還村民五百六十一萬，當(dāng)?shù)卮迕袷Я送恋赜譀]有獲得足夠的賠償，多次尋找上級反應(yīng)無果，于是走上多年上訪之路。在最后一次來北京上訪時，撫寧縣信訪局局長及當(dāng)?shù)馗辨?zhèn)長卻帶著十幾個人來北京截訪，直接沖進了旅店將二人帶出，押回了撫寧縣，以上學(xué)習(xí)班的明義將二人與其他上訪者關(guān)在黑監(jiān)獄里非法拘禁了15天，其中當(dāng)事人高淑琴的丈夫身患高血壓，在被挾持時因情緒激動、受到驚嚇，血壓升高，被在被關(guān)進黑監(jiān)獄的當(dāng)晚就昏迷不省人事，后被送往當(dāng)?shù)蒯t(yī)院，只在醫(yī)院住了一天，便在未脫離危險、未通知家屬、未獲得醫(yī)院允許的情況下被截訪的工作人員強制出院，導(dǎo)致病人留下嚴(yán)重是高血壓腦梗后遺癥，癱瘓在床。截訪一事不但有多名人證，該工作人員還曾在醫(yī)院的出院聲明上簽了字。

高淑琴曾以信訪局為被告提起行政訴訟，當(dāng)?shù)胤ㄔ阂孕旁L行為不是行政行為為由駁回起訴。

截訪行為是否是行政行為？如果不是，截訪行為是否屬于行政復(fù)議的范圍？ 關(guān)于對信訪處理行為的理解3:有學(xué)者認為信訪是一種“特殊的行政救濟”，具有行政訴訟和行政復(fù)議所不具備的靈活性和實效性，因而認為其地位應(yīng)當(dāng)定性為行政訴訟救濟與行政復(fù)議救濟的過濾機制、補充機制和疑難處理機制。而反對這一“特殊主義”理念的學(xué)者則認為這個觀點實際上認同了一個法律之外的信訪體系，而信訪體系不應(yīng)該為司法體系“兜底”，承認信訪體系與司法體系平行會破壞司法權(quán)威，且不應(yīng)強調(diào)信訪的督查功能，在未來的發(fā)展中，應(yīng)當(dāng)更趨向由專門監(jiān)察機構(gòu)，或者由代議機關(guān)直接行使監(jiān)督權(quán)。

就行政復(fù)議范圍而言，對信訪和信訪處理活動的屬性認識的出發(fā)點應(yīng)當(dāng)是信訪活動是否屬于行政活動？是否屬于職責(zé)內(nèi)活動？是否屬于職責(zé)內(nèi)的具體行政 2信訪與足球皮藝軍《青少年犯罪問題》2011年第4 期 3信訪投訴納入行政復(fù)議范圍的法理論綱程潔江蘇大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)2011年第6期 行為？如果截訪屬于行政機關(guān)在履行法定職責(zé)時針對特定人就特定事項所做的決定或安排，就應(yīng)當(dāng)視為合乎復(fù)議范圍的行政行為。根據(jù)《信訪條例》第2條，“本條例所稱信訪，是指公民、法人或者其他組織采用書信、電子郵件、傳真、電話、走訪等形式，向各級人民政府、縣級以上人民政府工作部門反映情況，提出建議、意見或者投訴請求，依法由有關(guān)行政機關(guān)處理的活動”。信訪是行政機關(guān)的職權(quán)行為，那么對信訪具體事項的處理結(jié)果應(yīng)當(dāng)視為具體行政行為。

鑒于此，也有學(xué)者認為：4“行政復(fù)議是否受理信訪處理行為，應(yīng)當(dāng)按照職權(quán)而非按照形式?jīng)Q定。如果屬于職權(quán)范圍，無論是基于《信訪條例》而產(chǎn)生的職權(quán)還是基于其他立法產(chǎn)生的部門職權(quán)，都應(yīng)當(dāng)接受復(fù)議的監(jiān)督。” 然而這樣的劃分卻面臨現(xiàn)實的難題：截訪多是私下進行，即使是當(dāng)?shù)卣囊螅膊粫粝聲嬗涗洝．?dāng)面對截訪行為時，行政機關(guān)絕不會承認這是“單位決策”，是“職務(wù)內(nèi)活動”。在高淑琴案中，撫寧縣信訪局不承認副局長去截訪是職責(zé)內(nèi)活動，“這是副局長的私人決定，與單位無關(guān)”是萬能借口，而截訪人員通常也不會將“臟水”潑向其工作單位。

因為上下包庇，截訪行為少有追責(zé)，即使截訪的性質(zhì)訪民心知肚明，但只要明面上不留下書面證據(jù)，即使對截訪進行追責(zé)也難以牽扯到特定的行政機關(guān)。將截訪納入行政復(fù)議處理范圍的條件看似不嚴(yán)苛，實則在現(xiàn)實中幾乎不可能達成。

如此一來，截訪行為通常情況下只能被定義為個人行為，如果給訪民造成了傷害，則以故意傷人和非法拘禁處理。但截訪往往發(fā)生在外地，訪民被從北京強行帶走時往往無法報警，其被帶回當(dāng)?shù)睾缶蜁浴吧蠈W(xué)習(xí)班”、“居委會特殊照顧孤寡老人”等名義被投入“黑監(jiān)獄”進行關(guān)押，既無法向當(dāng)?shù)毓矆缶矡o法向當(dāng)?shù)毓才e證，在很多情況中，甚至當(dāng)?shù)毓簿褪墙卦L人員。

據(jù)新華社報道,2013年2 月 5 日河南禹州 10 名在京截訪人員被判刑。北京市朝陽區(qū)法院正式對一起非法拘禁來京上訪人員案作出一審判決,王高偉等 10 人因非法拘禁罪獲刑 2 年至 6 個月不等,其中三名未成年被告適用緩刑。這條北京首次判決外地截訪人員的新聞，在當(dāng)時被大量媒體轉(zhuǎn)載，有人甚至振臂高呼“希望將截訪獲刑納入司法指導(dǎo)判例”，其后卻被證明此消息是假新聞。

至此，截訪似乎已成為無解的病癥，截訪人員用事實和行動告訴所有人：暴力與權(quán)利依然可以輕易撕掉這個“文明社會”的法制面紗，底層的人窮盡一生，也可能無法獲得救濟。

三、信訪的法律規(guī)制手段

如果直接的救濟無法得到保障，換一個角度來看，解決信訪問題或許才能解決截訪的根源。

如何改革信訪制度？有學(xué)者提出了信訪機構(gòu)功能的轉(zhuǎn)換。現(xiàn)行的信訪制度的政治參與功能逐漸萎縮，而權(quán)利救濟功能擴張過度5。“在我國憲政制度的架構(gòu)中,司法救濟應(yīng)當(dāng)是最主要的救濟方式,行政救濟(行政復(fù)議)也是重要的救濟方式,信訪制度只是一種輔助性和補充性的權(quán)利救濟方式。”信訪機構(gòu)至今尚未擺脫人治主義的運作模式6 ,雖然其職責(zé)權(quán)限、主管事項、運作程序等在信訪條例中都有相對明確的規(guī)定,但實踐中信訪機構(gòu)的工作內(nèi)容及運行仍然帶有較大的含糊性、隨 45信訪投訴納入行政復(fù)議范圍的法理論綱程潔江蘇大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)2011年第6期 信訪制度功能的扭曲與理性回歸孫大雄法商研究2011年第4期(總第144期)6信訪制度之進退對信訪機構(gòu)功能定位的思考盧學(xué)英當(dāng)代法學(xué)第20卷第3期(總第117期)意性和隨機性。在信訪無解的情況下，將信訪人員分流到司法救濟和行政救濟的系統(tǒng)中，也是一種重要的方式。

馬懷德：“我曾經(jīng)提過一個建議：領(lǐng)導(dǎo)減少批示就能減少信訪量。為什么？你批得越多，老百姓覺得解決的效果就越好。我把這稱之為不受時間、證據(jù)、程序、形式、步驟等一切因素限制的，一步到位直通車式的解決問題辦法。”這種直通車式的解決方式其實就是畫給訪民充饑的大餅，用極小的解決問題的可能性吸引著訪民前仆后繼，最后卻都成了犧牲品。

司法救濟也不能解決全部問題，但是將原本可以通過正常救濟手段解決的事情還歸司法，其解決的可能性也比信訪有保障。但訪民們不尋求司法途徑的一個重要原因就是其舉證艱難。一位普通市民，在面對突發(fā)情況時，往往是無法保留證據(jù)的，尤其當(dāng)其是與醫(yī)院、政府、公安、司法機關(guān)對抗時，更是幾乎不存在取證的可能。在很多所謂違法建筑強拆案中，當(dāng)事人住的房子在偏遠之地，四周沒有鄰居，一旦當(dāng)?shù)卣卯?dāng)事人外出便拆掉房子，當(dāng)事人甚至無法拿出，自己的家園被毀掉的證據(jù)。雖然現(xiàn)行訴訟法多要求醫(yī)院、政府等機構(gòu)在面臨訴訟時需承擔(dān)更重的舉證責(zé)任分配，但僅是要求這些機構(gòu)舉證責(zé)任倒置都不足夠，還需要對其所舉證據(jù)進行嚴(yán)格的審查。

除了還訪民于司法，還有學(xué)者提出將信訪制度與人大制度對接7。于建嶸、童之偉等學(xué)者是主張信訪制度應(yīng)回歸人民代表大會制度的主要代表人物。于建嶸教授明確提出,信訪制度改革的長期的政治治本之策是撤銷各級政府職能部門的信訪機構(gòu),把信訪集中到各級人民代表大會,通過人民代表來監(jiān)督一府兩院的工作。趙樹凱教授8則認為在基層上訪中發(fā)揮人大代表的作用。此制度一個是可以改變?nèi)舜蟠淼慕Y(jié)構(gòu)，讓人大代表真正對選民負責(zé)，另外就是讓老百姓有相對比較權(quán)威的統(tǒng)一的渠道，能夠減輕信訪的壓力或減輕非法定渠道的壓力。

如何打破截訪的惡性循環(huán)？如何減輕信訪這一重重壓在社會秩序上的包袱？我們或許只能繼續(xù)向前走才能找到答案。

參考文獻：

———————————————————————————————————— 《信訪問題：訪民、官員與政府》文 | 馬懷德趙樹凱周志興

《行政信訪法制化途徑研究》李臻涵南麗軍經(jīng)濟師2015 年第 12 期 《信訪與足球》皮藝軍《青少年犯罪問題》2011年第4 期

《信訪投訴納入行政復(fù)議范圍的法理論綱》程潔江蘇大學(xué)學(xué)報2011年第6期 《信訪制度功能的扭曲與理性回歸》孫大雄法商研究2011年第4期

《信訪制度之進退對信訪機構(gòu)功能定位的思考》盧學(xué)英當(dāng)代法學(xué)第20卷第3期 《當(dāng)代中國農(nóng)民的維權(quán)抗?fàn)幰缓虾怅柨疾臁酚诮◣V 《大河移民上訪的故事:從“討個說法”到“擺平理順”》應(yīng)星 《上訪體制的根源與出路》張千帆探索與爭鳴2012年1月

《論信訪權(quán)利與信訪制度——比較法視角的一種考察》林來梵余凈植浙江大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)第38卷第3期

《進京上訪的社會管理——從“黑監(jiān)獄”現(xiàn)象切入》侯猛關(guān)法學(xué)2012年第5期

78行政信訪法制化途徑研究李臻涵南麗軍經(jīng)濟師"2015 年第 12 期 信訪問題：訪民、官員與政府文 | 馬懷德趙樹凱周志興

第四篇：經(jīng)濟法論文------可口可樂收購匯源與經(jīng)營者集中

論可口可樂并購匯源果汁案

背景：

2008年9月3日，可口可樂公司和中國匯源果汁集團有限公司發(fā)布公告，可口可樂旗下全資附屬公司將以179.2億港元收購匯源果汁全部已發(fā)行股份及全部未行使可換股債券。

2008年9月18日，可口可樂公司向商務(wù)部遞交了申報材料。9月25日、10月9日、10月16日和11月19日，可口可樂公司根據(jù)商務(wù)部要求對申報材料進行了補充。

2008年11月20日，商務(wù)部認為可口可樂公司提交的申報材料達到了《反壟斷法》第23條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，對此項申報進行立案審查，并通知了可口可樂公司。

2008年12月20日，初步階段審查工作結(jié)束后，商務(wù)部決定實施進一步審查，書面通知了可口可樂公司。在進一步審查過程中，商務(wù)部對集中造成的各種影響進行了評估，并于2009年3月20日前完成了審查工作。

一、審查內(nèi)容：

商務(wù)部從以下幾個方面進行全面審查：

（一）參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力；

（二）相關(guān)市場的市場集中度；

（三）經(jīng)營者集中對市場進入、技術(shù)進步的影響；

（四）經(jīng)營者集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響；

（五）經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響；

（六）匯源品牌對果汁飲料市場競爭產(chǎn)生的影響。

二、審查工作：

立案后，商務(wù)部對此項申報依法進行了審查，對申報材料進行了認真核實，對此項申報涉及的重要問題進行了深入分析，并通過書面征求意見、論證會、座談會、聽證會、實地調(diào)查、委托調(diào)查以及約談當(dāng)事人等方式，先后征求了相關(guān)政府部門、相關(guān)行業(yè)協(xié)會、果汁飲料企業(yè)、上游果汁濃縮汁供應(yīng)商、下游果汁飲料銷售商、集中交易雙方、可口可樂公司中方合作伙伴以及相關(guān)法律、經(jīng)濟和農(nóng)業(yè)專家等方面意見。

三、競爭問題評估： 確認集中將產(chǎn)生如下不利影響：

1、集中完成后，可口可樂公司有能力將其在碳酸軟飲料市場上的支配地位傳導(dǎo)到果汁飲料市場，對現(xiàn)有果汁飲料企業(yè)產(chǎn)生排除、限制競爭效果，進而損害飲料消費者的合法權(quán)益。

2、品牌是影響飲料市場有效競爭的關(guān)鍵因素，集中完成后，可口可樂公司通過控制“美汁源”和“匯源”兩個知名果汁品牌，對果汁市場控制力將明顯增強，加之其在碳酸飲料市場已有的支配地位以及相應(yīng)的傳導(dǎo)效應(yīng)，集中將使?jié)撛诟偁帉κ诌M入果汁飲料市場的障礙明顯提高。

3、集中擠壓了國內(nèi)中小型果汁企業(yè)生存空間，抑制了國內(nèi)企業(yè)在果汁飲料市場參與競爭和自主創(chuàng)新的能力，給中國果汁飲料市場有效競爭格局造成不良影響，不利于中國果汁行業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展。

四、附加限制性條件的商談：

為了減少審查中發(fā)現(xiàn)的不利影響，商務(wù)部與可口可樂公司就附加限制性條件進行了商談。商談中，商務(wù)部就審查中發(fā)現(xiàn)的問題，要求可口可樂公司提出可行解決方案。可口可樂公司對商務(wù)部提出的問題表述自己的看法，并先后提出了初步解決方案及其修改方案。經(jīng)過評估，商務(wù)部認為可口可樂公司針對影響競爭問題提出的救濟方案，仍不能有效減少此項集中產(chǎn)生的不利影響。

五、審查決定：

根據(jù)《反壟斷法》第二十八條和第二十九條，商務(wù)部認為，此項經(jīng)營者集中具有排除、限制競爭效果，將對中國果汁飲料市場有效競爭和果汁產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展產(chǎn)生不利影響。鑒于參與集中的經(jīng)營者沒有提供充足的證據(jù)證明集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響或者符合社會公共利益，在規(guī)定的時間內(nèi)，可口可樂公司也沒有提出可行的減少不利影響的解決方案，因此，決定禁止此項經(jīng)營者集中。[1]

可口可樂收購匯源與經(jīng)營者集中

摘要..............................................................3 引言..............................................................3 主體..............................................................3

一、經(jīng)營者集中的含義........................................3

二、經(jīng)營者集中考慮的因素....................................4

三、可口可樂與匯源果汁相關(guān)市場各分析情況....................4

1、相關(guān)市場的界定........................................4

2、參與集中者在相關(guān)市場份額..............................4

3、市場集中度............................................4

4、對市場進入和技術(shù)進步的影響...........................4

5、經(jīng)營者集中對消費者的影響..............................5

四、可口可樂收購匯源案的反思................................5 總結(jié)..............................................................5 參考文獻..........................................................5

摘要：

可口可樂公司并購匯源果汁公司一案，不僅是我國食品及飲料業(yè)有史以來的最大交易，也是迄今為止最大的一宗外資并購，還是適用我國《反壟斷法》的第一個外資并購案件，因此具有豐富的研究價值。本文共分為四大部分，先分析了經(jīng)營者集中的含義，以及可口可樂并購匯源果汁是否構(gòu)成經(jīng)營者集中，再分析商務(wù)部是否應(yīng)該禁止可口可樂并購匯源果汁，最后談?wù)劇斗磯艛喾ā废嚓P(guān)經(jīng)營者集中的政策法規(guī)的完善。引言：

可口可樂并購匯源果汁 經(jīng)營者集中 反壟斷 主體：

一、經(jīng)營者集中的含義：

經(jīng)營者集中是指經(jīng)營者通過合并或購買股權(quán)或資產(chǎn)等方式進行的企業(yè)經(jīng)營行為，其直接后果可能導(dǎo)致同一競爭領(lǐng)域的經(jīng)營者數(shù)量減少，集中后的企業(yè)更加龐大。[2]根據(jù)我國《反壟斷法》第二十三條規(guī)定：經(jīng)營者集中是指下列情形

（一）經(jīng)營者合并；

（二）經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；

（三）經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。[2] 從我國立法上來看，在可口可樂對于匯源的并購案中，可口可樂公司是通過股權(quán)并購的方式取得對于匯源的控制權(quán)，屬于經(jīng)營者集中的情形。因此關(guān)于可口可樂并購匯源果汁的案件應(yīng)該嚴(yán)格按照我國《反壟斷法》執(zhí)行。

二、經(jīng)營者集中考慮的因素：

根據(jù)《反壟斷法》第二十七條規(guī)定：審查經(jīng)營者集中，應(yīng)當(dāng)考慮下列因素

（一）參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力；

（二）相關(guān)市場的市場集中度；

（三）經(jīng)營者集中對市場進入和技術(shù)進步的影響；

（四）經(jīng)營者集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響；

（五）經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響；

（六）國務(wù)院反壟斷機構(gòu)認為應(yīng)當(dāng)考慮的影響市場競爭的其他因素。

三、可口可樂與匯源果汁相關(guān)市場各分析情況：

1、相關(guān)市場的界定：

對于“相關(guān)市場”的界定審查簡單地說，就是在計算市場份額的時候以哪個市場作為“分母”。比如，是以軟飲料作為“分母”，還是果蔬汁市場作為“分母”，只有在專業(yè)的計算后才能得出結(jié)論。商務(wù)部認定碳酸飲料市場為相關(guān)市場的范圍，以可口可樂在我國現(xiàn)行CSD市場中所占有的60.6%的份額為基礎(chǔ)斷定了可口可樂的市場主導(dǎo)地位。

但是商務(wù)部的審查過程以及作出禁止集中審查決定的理由，即可口可樂收購匯源將會對相關(guān)市場競爭產(chǎn)生三個方面的不利影響分別是：（1）可口可樂在集中后有能力將其在碳酸飲料市場的支配地位傳導(dǎo)到果汁飲料市場。（2）可口可樂在集中后將導(dǎo)致其對果汁飲料的控制力增強，果汁飲料市場的進入障礙將提高。（3）集中將擠壓國內(nèi)中小型果汁飲料企業(yè)的生存空間。[3]

從商務(wù)部禁止集中審查理由的角度出發(fā)，我認為商務(wù)部有關(guān)于相關(guān)市場的界定采取的是以“果汁”作為分母，即界定果汁為相關(guān)市場。

2、參與集中者在相關(guān)市場份額：

相關(guān)根據(jù)AC尼爾森的調(diào)查數(shù)據(jù)，2007年，匯源在國內(nèi)100%果汁及中濃度果汁市場占有率分別達42.6%和39.6%，處于明顯領(lǐng)先地位。而據(jù)研究機構(gòu)Euromonitor統(tǒng)計數(shù)據(jù)，2007年可口可樂在中國果蔬汁市場的占有率為9.7%。[4]歐睿信息咨詢資深分析師黃文君提供的資料則顯示，2007年，可口可樂和匯源在軟飲料市場的銷售量比重不超過20％。如果將統(tǒng)計口徑縮小至果蔬汁市場，2007年匯源的銷售量份額剛剛超過10％，可口可樂為9.8％，因此兩者相加略微超過20％。

3、市場集中度：

根據(jù)目前美國測算市場集中的的主要指標(biāo)赫芬達爾---赫希曼指數(shù)（簡稱HHI），根據(jù)每個市場參與者的市場份額的平方加總計算得出的結(jié)果判斷合并后市場結(jié)構(gòu)的集中度。可口可樂與匯源果汁集中后的HHI不足1000點，從這一方面看，并沒有形成集中的市場，在該市場中的集中不具有排除，限制競爭的效果。

4、對市場進入和技術(shù)進步的影響：

可口可樂并購匯源果汁的目的在于促進飲料廠在中國更快的發(fā)展，雖然可口可樂在軟飲料市場具有很大的支配地位，但是在中國的果蔬汁市場現(xiàn)在所占份額并不是很高，與匯源果汁在果蔬汁市場的集中所帶來的有利影響是高于其不利影響的。對匯源來說．匯源將把資金和精力向上游轉(zhuǎn)化，推動大水果產(chǎn)業(yè)的規(guī)模化、集約化、科技化經(jīng)營，帶動更多果農(nóng)致富。匯源將利用可口可樂在中國的分銷渠道及管理、戰(zhàn)略優(yōu)勢．把匯源的全部系列產(chǎn)品推向市場，同時匯源也把近一萬名員工送進了可口可樂國際化公司培訓(xùn)的大學(xué)堂．借助可口可樂成熟的管理培訓(xùn)經(jīng)驗為中國培養(yǎng)一大批國際化人才。對可口可樂來說，2007年匯源的百分百果汁及中濃度果蔬汁銷售量分別占國內(nèi)市場總額的42．6％和39．6％。可口可樂收購匯源后，可補充其果汁產(chǎn)品的軟肋，將輕松成為國內(nèi)果汁及飲料市場老大。

5、經(jīng)營者集中對消費者的影響：

商務(wù)部考慮可口可樂并購匯源果汁可能造成可口可樂借助其市場支配地位對匯源果汁進行捆綁銷售，從而導(dǎo)致限制果蔬汁市場的競爭。但是在現(xiàn)代經(jīng)濟中，捆綁銷售的方式常被非市場主導(dǎo)的企業(yè)使用，這反映了這種銷售方式具有促進競爭的特性。即使是占市場主導(dǎo)地位的企業(yè)使用捆綁銷售的策略，對于消費者而言，其結(jié)果往往是利大于弊。[5]美國和歐盟過往的經(jīng)驗都表明除非有足夠的證據(jù)表明有害競爭的捆綁銷售出現(xiàn)的可能性非常高，否則反壟斷審查機構(gòu)不可以以此來否決有關(guān)的合并行為。在可口可樂-匯源案中，并沒有證據(jù)表明可口可樂曾經(jīng)在中國把其碳酸飲料新產(chǎn)品與其旗下的“美汁源”果汁飲料產(chǎn)品捆綁銷售。[6]

四、可口可樂收購匯源案的反思

第一，在程序上，案件審理缺乏公開和透明度。商務(wù)部在審理該案過程中，一直沒有把有關(guān)的意見和數(shù)據(jù)公布。結(jié)果的陳述也是過于簡單，缺乏合理的數(shù)據(jù)支持，所以引致各種質(zhì)疑的聲音。在依法保護商業(yè)秘密的前提下究竟公告的內(nèi)容應(yīng)該有多少，這仍然是有關(guān)機構(gòu)需要思考的問題。

第二，中國反壟斷審查結(jié)構(gòu)要加強證據(jù)收集的力度，借助有關(guān)的經(jīng)濟學(xué)分析，加強判決的推理邏輯正確性。在以后的反壟斷審查，尤其是復(fù)雜的跨國并購案件的反壟斷審查中，要遵循高度專業(yè)性的原則，從數(shù)據(jù)收集和處理，到相關(guān)市場的界定，再到競爭狀況評估及效率抗辯的分析或推導(dǎo)，然后最后達成結(jié)論，把豐富的法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)分析貫通融入整個評估流程。

第三，中國反壟斷審查的資歷尚淺，在借鑒國外的相關(guān)經(jīng)驗時一定要結(jié)合實際的案情進行。相比美國、歐盟和澳大利亞等國家，中國在反壟斷審查方面的實踐還是經(jīng)驗很淺薄的，因此國外的有關(guān)競爭法和反壟斷法的司法經(jīng)驗都會被我國學(xué)習(xí)和借鑒。我們要達到的目的是以反壟斷法來維護競爭，而不是競爭者，更不是所謂的本土企業(yè)和民族工業(yè)。

總結(jié)

商務(wù)部禁止可口可樂收購匯源所給出的三點理由，均存在有待完善之處。市場支配地位傳導(dǎo)和搭售、生存空間擠壓等競爭問題，作為禁止集中的理由均不夠充分。可口可樂公司并購匯源果汁公司一案，以商務(wù)部作出禁止經(jīng)營者集中的決定而結(jié)束，但其留給我們的思考卻很多：如何完善我國的反壟斷審查制度，真正起到保護競爭、防止壟斷的目的；如何規(guī)劃設(shè)計我國的國家安全審查制度，使外資并購事項在通過反壟斷審查后，接受進一步審查，達到維護國家經(jīng)濟安全的目的； 如何既堅持改革開放，引進外資，又保護我國民族企業(yè)、民族品牌的利益。這一切，都是擺在中國政府面前的問題。參考文獻：

[1]中華人民共和國商務(wù)部公告.2009年第22號

[2]中華人民共和國《反壟斷法》，全國人大常委會法制工作委員會經(jīng)濟法室編，北京大學(xué)出版社 [3]參見中華人民共和國商務(wù)部公告（2009年）第22號，http：／／fldj．mofcom．gov．cn／aarticle／ztxx／200903／20090306108494．html [4]陳善哲．?dāng)?shù)據(jù)測算定案：可口可樂匯源并購闖關(guān)反壟斷審查[J]．21世紀(jì)經(jīng)濟報道，2008．

[5]參見李劍：《搭售案件分析的困惑與解釋——基于合理原則和當(dāng)然違法原則的差異與融合的分析》，《北大法律評論》2007年第8卷第1輯；李劍：《搭售理論的經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)回顧》，《云南大學(xué)學(xué)報·法學(xué)版》2005年第2期。

[6]經(jīng)濟法案例法規(guī)選編，顧功耘，北京大學(xué)出版社

第五篇：商業(yè)銀行論文!!

經(jīng)濟與管理學(xué)院金融學(xué)課程論文

商業(yè)銀行經(jīng)營學(xué)課程論文

所屬課程名稱商業(yè)銀行經(jīng)營學(xué)

班級金融1002班

學(xué)號201074250210

姓名 米璟

題目：完善商業(yè)銀行內(nèi)控管理

摘要：隨著金融自由化、經(jīng)濟一體化程度的不斷加深，商業(yè)銀行的內(nèi)部控制越來越受到各國銀行和監(jiān)管當(dāng)局的重視，它是商業(yè)銀行實現(xiàn)自身經(jīng)營目標(biāo)、維護金融安全，保護存款人利益的一項重要措施，本在商業(yè)銀行保障自身穩(wěn)健運營的過程發(fā)揮著不可替代的作用。本文分析了商業(yè)銀行風(fēng)險內(nèi)部控制建設(shè)的主要內(nèi)容，對商業(yè)銀行內(nèi)部現(xiàn)狀進行了分析，探討除了內(nèi)部控制應(yīng)堅持的原則和目標(biāo)，從四個方面探討國有商業(yè)銀行內(nèi)控管理的對策。

關(guān)鍵詞：內(nèi)部控制；穩(wěn)健經(jīng)營；牽制原則；風(fēng)險管理

引言：近年來雖然我國的金融秩序已有很大的好轉(zhuǎn)，但是國有商業(yè)銀行尚未完全走上現(xiàn)代商業(yè)銀行的經(jīng)營之路。在目前轉(zhuǎn)軌過程中競爭日益激烈，少數(shù)國有商業(yè)銀行仍有信貸資產(chǎn)質(zhì)量低下，貸款利息虛收、虛盈、實繳企業(yè)風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給銀行，成為金融風(fēng)險經(jīng)營虧損、利潤下降甚至違規(guī)違法經(jīng)營、高風(fēng)險經(jīng)營的趨向。在這種狀況下原本已有不少漏洞的銀行內(nèi)控制度幾乎失去效能。面對擴大金融開放的挑戰(zhàn)國有商業(yè)銀行如何加強內(nèi)部控制切實防范金融風(fēng)險是一個既緊迫又現(xiàn)實的課題本文將對國有商業(yè)銀行完善內(nèi)控管理的必要性及現(xiàn)狀進行分析探討并提出相應(yīng)對策。

1.商業(yè)銀行風(fēng)險內(nèi)部控制建設(shè)主要內(nèi)容

1.1商業(yè)銀行經(jīng)營風(fēng)險

商業(yè)銀行經(jīng)營風(fēng)險主要表現(xiàn)在信用風(fēng)險、決策風(fēng)險、操作風(fēng)險、道德風(fēng)險四個方面，這四個方面的風(fēng)險，從根本上講都是由于內(nèi)控管理缺乏而造成的。必須采取針對措施予以解決。目前商業(yè)銀行風(fēng)險內(nèi)部控制建設(shè)還有許多方面的制約因素，商業(yè)銀行只有通過不斷的加強自身的風(fēng)險內(nèi)控體系，才能更加有效完成追求利潤最大化的目標(biāo)，風(fēng)險內(nèi)控體系是系統(tǒng)全面金融防范的有效手段，需要商業(yè)銀行在經(jīng)營過程中不斷完善和加強。

1.2目前我國金融風(fēng)險

主要存在于四個方面：一信用風(fēng)險，雖然經(jīng)過不良資產(chǎn)剝離，但金融機構(gòu)的不定資產(chǎn)仍然較高，也成為威脅我國金融安全的首患；二決策風(fēng)險，由于缺乏科學(xué)民主的決策程序，各責(zé)任追究制度而造成的決策失誤，進而造成了經(jīng)營中的風(fēng)險和損失；三是操作風(fēng)險，近幾年來銀行會計、儲蓄、出納等業(yè)務(wù)崗位由于客觀操作失誤而引發(fā)的風(fēng)險對銀行的經(jīng)營造成了很大不利影響和損失；四是道德風(fēng)險，目前由于內(nèi)部人員主觀方面的原因而引發(fā)的案件呈現(xiàn)出了高發(fā)勢頭。上述幾方面的風(fēng)險，從根本上講，都是由于內(nèi)控管理缺陷而造成的，必須采取有針對性的措施予以解決。

1.3商業(yè)銀行風(fēng)險內(nèi)部控制建設(shè)方面的制約因素

商業(yè)銀行風(fēng)險內(nèi)部控制建設(shè)方面的制約因素有：一真正意義上的商業(yè)銀行

運行體制尚未完全建立，包括內(nèi)控建設(shè)在體制改革并未到位，約束機制不健全，傳統(tǒng)的經(jīng)營意識和行為方式，還有較大的慣性，在同業(yè)競爭日趨激烈的情況下，冒險違規(guī)經(jīng)營視風(fēng)險為羈絆的想法和做法依然存在；二內(nèi)控系統(tǒng)建立和執(zhí)行都需要成本，所以在宏觀考慮其適當(dāng)?shù)亩龋骖櫣ぷ餍屎徒?jīng)濟效益，當(dāng)內(nèi)控建設(shè)還沒有完全達到這個要求時，容易被以強調(diào)業(yè)務(wù)發(fā)展為名使一些內(nèi)控制度落實不到位；三部分從業(yè)人員特別是基層的從業(yè)人員素質(zhì)不能適應(yīng)新形勢發(fā)展的需要，知識結(jié)構(gòu)陳舊，對內(nèi)部控制建設(shè)的過程中缺乏主動性和積極性。

2.我國商業(yè)銀行內(nèi)部控制現(xiàn)狀分析

由于內(nèi)部控制環(huán)境、管理體制、運營機制等方面的制約和限制，目前我國商業(yè)銀行內(nèi)控能力與現(xiàn)代商業(yè)銀行相比，仍有著較大的差距，對內(nèi)部控制的認識仍存在錯誤或片面認識。

2.1在控制環(huán)境方面仍存在經(jīng)營管理指導(dǎo)思想偏差

對內(nèi)部控制的認識和理解不夠全面充分，重發(fā)展、輕管理，忽視內(nèi)控管理，給商業(yè)銀行內(nèi)部控制機制的建立和完善造成了思想上的阻力。

2.2內(nèi)部控制的監(jiān)督尚有不足

如產(chǎn)權(quán)制度改革仍然滯后，商業(yè)銀行自我約束機制還沒有真正建立起來，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)尚未真正分離，更缺乏對董事會、經(jīng)理層有效、公開的監(jiān)督、評估機制。尚未建立強有力的利益制衡機制，在內(nèi)部稽核體制方面也存在不合理狀況。稽核機構(gòu)獨立性不充分，對于各級管理人員（特別是掌握一定決策權(quán)的管理人員）存在著控制盲點。

2.3在內(nèi)部控制的組織結(jié)構(gòu)方面存在缺陷

各控制系統(tǒng)之間還存在著脫節(jié)現(xiàn)象，未能形成相互聯(lián)系、相互依賴、相互制約的內(nèi)控機制。全面控制存在著不均衡現(xiàn)象，影響了控制。由于動態(tài)控制比較薄弱。

2.4內(nèi)部控制活動的實施方面存在疏漏

表現(xiàn)在制度執(zhí)行上，崗位自我約束機制制度不健全，有章不循，違章操作，有些創(chuàng)新業(yè)務(wù)相關(guān)制度尚未建立就盲目運作。缺乏嚴(yán)格的、經(jīng)常性的檢查，互相監(jiān)督制度執(zhí)行上也存在脫節(jié)情況，這些都增大了金融機構(gòu)的經(jīng)營風(fēng)險。

3.我國商業(yè)銀行內(nèi)部控制應(yīng)堅持的原則和目標(biāo)

3.1我國商業(yè)銀行內(nèi)部控制應(yīng)堅持的原則

我國商業(yè)銀行內(nèi)部控制應(yīng)堅持全面原則、審慎原則、有效性原則及獨立原則。

全面原則要求商業(yè)銀行內(nèi)部控制系統(tǒng)必須滲透到金融機構(gòu)的各項業(yè)務(wù)過程和各個操作環(huán)節(jié)，覆蓋所有的部門和崗位，不能留有任何死角。必須囊括所有業(yè)務(wù)過程、所有操作環(huán)節(jié)和所有的管理活動。

審慎原則要求內(nèi)部控制要以防范風(fēng)險，審慎經(jīng)營為出發(fā)點。

有效性原則要求各種內(nèi)部控制制度必須符合國家和監(jiān)管部門的規(guī)章，必須具有高度的權(quán)威性和可操作性；執(zhí)行內(nèi)部控制不能有例外，任何人不得擁有超越制度或違反規(guī)章的權(quán)力，這是保證商業(yè)銀行“以制度立行”的根本。

獨立原則要求內(nèi)部控制作為一個獨立的體系，必須獨立于其所控制的業(yè)務(wù)操作系統(tǒng)和管理活動，這也是內(nèi)部控制的基本要求之一。

3.2確立科學(xué)的商業(yè)銀行內(nèi)部控制目標(biāo)——兼顧安全和效益

在商業(yè)銀行的經(jīng)營管理中，安全與效益是矛盾統(tǒng)一的。安全是收益的前提，沒有安全目標(biāo)，收益目標(biāo)就無從談起。收益目標(biāo)是安全目標(biāo)的歸宿，安全目標(biāo)是為收益目標(biāo)服務(wù)的。因此，確定科學(xué)合理的內(nèi)部控制目標(biāo)即兼顧安全和效益，是商業(yè)銀行穩(wěn)健經(jīng)營、健康發(fā)展的關(guān)鍵之所在。

4.國有商業(yè)銀行內(nèi)控管理的對策

完善國有商業(yè)銀行的內(nèi)控管理要從培育內(nèi)控制度入手，建立事前內(nèi)控機制，強化過程監(jiān)控，突出內(nèi)控重點，逐步實現(xiàn)補救性控制向預(yù)防性控制的轉(zhuǎn)變，切實防范風(fēng)險穩(wěn)健經(jīng)營。

4.1建立健全科學(xué)有效的內(nèi)控機制

立足于防建立健全科學(xué)有效的內(nèi)控機制要由事后補救轉(zhuǎn)向事前防范轉(zhuǎn)變，必須建立健全一套科學(xué)的內(nèi)控機制,要以加入世貿(mào)組織為契機對現(xiàn)有內(nèi)控制度進行認真清理。由法規(guī)部門組織有關(guān)部門和專家進行充分研究待討論通過后統(tǒng)一在全行發(fā)布。使預(yù)防性控制落實在各業(yè)務(wù)制度之中。同時要規(guī)范“立法程序”，明確“立法”權(quán)限，對內(nèi)控制度的評價、修改和制定都要在程序上予以明確以增強“立法”的嚴(yán)肅性與統(tǒng)一性。在建立內(nèi)控機制上要堅持三項原則：一是體制牽制原則，體制控制是內(nèi)部控制的基礎(chǔ)，當(dāng)前要從體制上著手重新設(shè)計信貸經(jīng)營與審批、監(jiān)管三分離的運行機制業(yè)務(wù)，經(jīng)營與前臺服務(wù)、后臺支撐的協(xié)作機制等以避免各職能部門之間出現(xiàn)不必要的磨擦和控制環(huán)節(jié)中的漏洞。二是程序牽制的原則，對業(yè)務(wù)流程的不同環(huán)節(jié)應(yīng)由不同的人員完成，通過業(yè)務(wù)流程設(shè)計使不相容的職務(wù)相分離達到崗位牽制的目的。要堅決杜絕任何個人獨攬業(yè)務(wù)的全過程，否則必然導(dǎo)致管理失控。三是責(zé)任牽制原則，內(nèi)部控制不僅要規(guī)定職能部門和個人處理業(yè)務(wù)的權(quán)限，還要明確規(guī)定其承擔(dān)的相應(yīng)責(zé)任。

4.2強化過程監(jiān)控構(gòu)建全方位、多層次的監(jiān)督體系

一是加強中央銀行對國有商業(yè)銀行內(nèi)控管理指導(dǎo)監(jiān)督力度。人民銀行要盡快修訂《加強金融機構(gòu)內(nèi)部控制指導(dǎo)原則》等文件并制定內(nèi)控建設(shè)時間表促使國有商業(yè)銀行加快內(nèi)控步伐，把內(nèi)部控制狀況作為央行監(jiān)管的重點，加大對內(nèi)控問題較多的分支機構(gòu)現(xiàn)場檢查頻率，增加現(xiàn)場檢查的深度和力度。二是完善國有商業(yè)銀行法人治理結(jié)構(gòu)，盡快把國有商業(yè)銀行改造成股份制商業(yè)銀行并加快上市步伐，在法人一級構(gòu)建以股東大會－董事會－監(jiān)事會－經(jīng)理層之間的權(quán)力劃分和權(quán)力制衡的有效結(jié)構(gòu)抑制“內(nèi)部人控制”、“道德風(fēng)險”的發(fā)生。

4.3突出重點集中抓好三個方面的控制

4.3.1內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)的控制

按照業(yè)務(wù)流程、內(nèi)控制度的要求設(shè)計商業(yè)銀行組織體系建立決策層、管理層、經(jīng)營層、監(jiān)督層、保障層的組織結(jié)構(gòu)制定明確、成文的決策程序；各級經(jīng)營管理機構(gòu)應(yīng)在各自職責(zé)和權(quán)限范圍內(nèi)辦理業(yè)務(wù)、行使職權(quán)；建立內(nèi)部控制的檢查評價機制和處罰機制，及時發(fā)現(xiàn)問題堵塞漏洞，強化稽核部門在組織體系中的特殊地位和作用，其工作直接對總行行長負責(zé)。促進內(nèi)部稽核從合規(guī)性稽核向風(fēng)險性稽核轉(zhuǎn)變從單一的事后稽核向事前、事中、事后全過程稽核轉(zhuǎn)變。

4.3.2信貸資產(chǎn)風(fēng)險的控制

信貸風(fēng)險是商業(yè)銀行監(jiān)控的重點，要不折不扣地執(zhí)行信貸經(jīng)營、審批和監(jiān)管三分離的制度明確各環(huán)節(jié)的責(zé)任推行信貸第一責(zé)任人、經(jīng)營主責(zé)任人、審批主責(zé)任人制度，定期認真地進行責(zé)任認定和責(zé)任追究，確保新增貸款質(zhì)量，建立以風(fēng)險評估和控制為核心的風(fēng)險管理系統(tǒng)，加強信貸風(fēng)險預(yù)警、借款企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險預(yù)警并及時向經(jīng)營部門反饋。

4.3.3會計系統(tǒng)控制

一是運用科技手段強化會計監(jiān)督。如建行湖北省分行正在投入使用的會計柜面綜合系統(tǒng)從程序上對各會計業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)的風(fēng)險進行了控制，基層網(wǎng)點業(yè)務(wù)交易數(shù)據(jù)均可集中到省分行會計核算，上移至省分行基本上杜絕了“三假”現(xiàn)象；二是進一步完善會計管理體制。對基層網(wǎng)點會計主管實行委派制和定期崗位輪換制有利于會計人員抵制網(wǎng)點負責(zé)人對會計工作的不正當(dāng)干預(yù)；三是建立柜員、綜合員、會計主管三線監(jiān)控體系。柜員只負責(zé)交易綜合員負責(zé)復(fù)核和授權(quán)范圍內(nèi)大額交易審批。會計主管負責(zé)對綜合柜員的監(jiān)督、柜員空白憑證領(lǐng)用檢查；四是加強重要單證、現(xiàn)金及重要物品的管理。

5.結(jié)論和建議

我國銀行必須借鑒發(fā)達國家先進的銀行管理經(jīng)驗,重構(gòu)組織結(jié)構(gòu),改革考核激勵機制,解決行長負責(zé)制度下總行及分支機構(gòu)管理層所面臨的經(jīng)營指標(biāo)與風(fēng)險控制的利益沖突問題;加強信貸審批、風(fēng)險監(jiān)測和內(nèi)部監(jiān)察職能的獨立性;加快建設(shè)統(tǒng)一高效的信息管理系統(tǒng),提高對分支機構(gòu)的控制能力,從技術(shù)上杜絕超權(quán)限、超限額、逆程序等違規(guī)現(xiàn)象。只有建立起合理、高效的風(fēng)險管理制度才談得上引進先進的風(fēng)險衡量、控制、管理技術(shù),全面提高我國商業(yè)銀行的風(fēng)險管理能力。

參考文獻:

[1]田玲.德國商業(yè)銀行風(fēng)險管理研究[M].北京:科學(xué)出版社,2004.[2]楊軍.銀行信用風(fēng)險——理論、模型和實證分析[M].北京:中國財政經(jīng)濟出版社,2004.[3]中國銀監(jiān)會上海監(jiān)管局課題組.中外資銀行授信風(fēng)險管理比較研究[J].上海金融,2005