第一篇：《考古學初階》讀后感

任何一種學問的入門，都不是件容易的事。方向搞錯，南轅北轍；路徑、方法不對，事倍功半?？脊艑W尤其如此。新近出版的嚴文明先生的《考古學初階》，就是一本深入淺出的考古學入門指南。

這本書的主要內容，是嚴文明先生在北京大學考古學專業長期講授“田野考古學”“考古學導論”“考古學理論與方法”等課程的講義，其中考古地層學和考古類型學兩部分更是1976年為周原考古工地學員現場授課的講義，講稿曾多次打印分發。此外還有為一些重要論著所寫的序言，體現了先生對諸多考古學分支學科的獨到見解。很多中國考古學者，無論是否是北大考古專業的學生，都受到過嚴先生這些思想的影響。我就曾經數次在課堂上聆聽先生講授相關課程，從本科生聽到博士生，每一個階段都有不一樣的收獲。

中國近代考古學的基本理論和方法雖然源自西方，但中國考古學家立足于極為豐富的本土考古資料，理論聯系實際，對考古學理論和方法有諸多發展。嚴文明先生就是其中最具代表性的學者之一。這個文集里收錄的嚴先生有關考古學理論和方法的論述，基本都是他數十年以來從事考古學研究和教育的經驗總結，絕非簡單照搬和空發議論。對希望真正從事考古學研究的人有著非常重要的指導作用。因此先生才在“前言”里說，“本書雖說是考古學初步或入門的性質，但也體現了我對考古學的若干深層思考，并提出過的一些重要的見解?！?/p>

“什么是考古學”這樣的基本問題，其實并不容易回答。該書的第一篇《考古學與歷史學》里有一句話是這樣說的，“考古學就其研究人類歷史的目的來說，也具有人文學科的性質；但就其研究方法來說，則基本上屬于自然科學”（第14頁）。考古學總體上作為人文學科尤其是歷史學科的組成部分之一，當然也需要不少與人文學科相關的研究方法，但作為考古學研究基礎的田野考古學，“基本上是運用科學方法和相關技術以獲取可信的考古資料”（第14頁），而且這些田野獲取的資料還需在實驗室進行各種科學分析。所以這里嚴先生強調了考古學的自然科學屬性。今天中國的科技考古興旺發達，與嚴文明等老一輩考古學家的理解和支持有密切關系。當然，考古學并非自然科學本身，考古學最終還需回到人文，還得整合信息、深層思考，回答人文歷史方面的問題，以達到鑒古知今、啟迪未來的目的。

現在已經進入21世紀快20年了，回過頭來再讀嚴先生20多年以前寫的《走向21世紀的中國考古學》一文，感覺一點也不過時。先生談到年輕人對五花八門的國外考古學理論與方法的困惑，贊成張光直先生提出的“理論多元化、方法系統化和技術國際化”的主張，但特別強調“我們提倡把辯證唯物主義作為各種考古學理論的哲學基礎”（第23頁）。還提出判斷考古學理論方法“好壞”的標準，就是能否有效地處理實物遺存資料，獲取更多信息，能否有效研究古代人類社會歷史及其規律。這一點我深有感觸。國外的很多考古學思潮，過程主義、后過程主義等，雖然異彩紛呈，各有所長，但大多比較偏頗，往往矯枉過正。只有以辯證唯物主義對其進行辨析，“去粗取精，去偽存真”，才能在實踐中得到更好的應用，并在實踐中得到豐富和發展。先生還談到中國考古學走向世界，首先要加強對于中國相鄰地區的研究，其次是對世界古老文明和中國古代文明的比較研究，第三是和一些考古學比較發達的國家的交流（第24~25頁），這都是十分中肯的建議，這20多年的中國考古也正是沿著這個思路在走向世界。

田野考古發掘的理念、方法和技術近些年有了不少進步，但讀40多年前嚴先生的《考古遺址發掘中的地層學研究》一文，仍然給我們很多啟迪。比如考古發掘理念方面，嚴先生建議“選擇最能代表遺址性質的關鍵地段首先動土”（第30頁），這是寶貴的經驗總結。1976年嚴文明和俞偉超先生帶領北大學生在周原考古，就是因為當年發現了鳳雛和召陳的宮殿建筑，遺址的重要地位一下子就清楚了，遺址得以有效保護?！胺駝t挖了許多，還不能對整個遺址的性質和學術價值做出確切的估計”，下一步的發掘計劃難以制定，遺址保護也缺乏依據，就會很被動。再比如對房屋的發掘，先生提出“以每一層而不是以整個房屋作為一個共存單位”（第47頁），這樣的“每一層共存單位”，其實就是國家文物局2009年發布的《田野考古工作規程》里面特別新加的“堆積單位”，也就是“考古發掘的最小作業單位”。

這些論文里面最值得細讀的，我以為就是《考古資料整理中的標型學研究》。文中嚴先生闡述了考古類型學的基本原理，從共存器物同時性的角度對地層單位進行分級：墓葬的同時性最好，灰坑、窖穴、水井其次，一般的地層堆積同時性最差；還從器物形態變化敏感程度對器物本身分級：非耐用品、普通用品、明器、形態復雜的器物，比耐用品、珍貴品、實用器和形態簡單的器物，變化要相對敏感。做考古類型學研究，就是要盡量選擇出土器物最豐富的墓葬、窖穴，確定“典型單位”，盡量選擇變化敏感的器物或紋飾，確定“典型器物”或“標準形制”，這也就是嚴先生為什么稱類型學為“標型學”的原因。有很多人不明白對地層單位和器物分級的道理，眉毛胡子一把抓，怎么可能做好類型學研究？甚至有人忘了“型”“式”都是對某一類具有共同特征的遺存的抽象，把發掘出來的每件器物都分出不同的“型”“式”，這就真是不明就里、繁瑣無用的形式主義了。

嚴先生對于考古學文化研究的論述，我印象最深的就是對考古學文化“層次結構”的揭示。嚴先生認為，如果將“文化”作為第一個層次，那么這個層次下面可以分“類型”等越來越小的層次，上面可以有“文化群”“文化區”等越來越大的層次。這些考古學文化的不同層次，到底和各個級別的人們共同體是什么樣的關系，當然“還需要從實踐和理論上來加以論證”（第89頁），但總會有某種關系。另外，文化的“層次結構”本身是有客觀性的，是值得考古學家去認真梳理的，但把某個層次命名為一個“考古學文化”，則要尊重不同國家和地區的考古學傳統，約定俗成，考慮全局，以免越改越亂，令人無所適從。

嚴文明先生對中國聚落考古學的發展有很大貢獻，他一直在積極提倡和指導我國的史前聚落考古工作。先生從1978年起，就帶領北大師生大面積揭露山東長島北莊史前聚落遺址；1981年發表論文，深入分析了姜寨環壕聚落的房屋、墓葬的布局組合及其與社會組織的對應關系，成為中國史前聚落考古研究的經典。他在該書《聚落考古與史前社會研究》一文中，認為中國史前聚落考古學的開端是西安半坡遺址的發掘，并特別指出這是學習蘇聯的結果?？脊艑W發展到20世紀五六十年代，無論是歐美，還是中蘇，都開始了考古學觀念方面的重要變革。為研究古代社會而采取聚落考古的方法，成了各地的共同選擇。雖然美國學者威利等在秘魯的聚落考古工作在歐美影響巨大，但中國早期的聚落考古學實踐與其沒有關系，這是基本事實。

嚴文明先生對考古年代學有辯證中肯的認識。他在《新石器時代考古的年代學》中，認為“相對年代和絕對年代的確定都有其優點，又都有其局限性。如果把兩者結合起來，就能發揮各自的優點而避免某些局限性”（第98頁）。他給他們講課時常提到“相對年代有絕對性，而絕對年代有相對性”。這些意見現在仍然對我們很有啟發。有些人試圖用絕對年代代替相對年代，其實是行不通的，反過來也是一樣。嚴文明先生還對稻作農業起源有深入研究，20世紀80年代就提出長江中下游都是稻作農業起源地的觀點，提出稻作起源的“邊緣理論”。他在《農業考古與現代考古學》一文中，提出農業考古研究應該重點關注農作物遺存、農具、耕作制度、家畜家禽等方面（第152~153頁）。

嚴文明先生還在環境考古、定量考古、草原考古、海洋考古、美術考古、國外考古等方面發表了自己的真知灼見，還對考古發掘報告的編寫提出了指導性意見。這些都在該書中有相應篇章闡述。最后一篇訪談，視野宏闊，娓娓道來，讀來最是親切。

第二篇：中國考古學

中國考古學（上－1）（舊石器時代考古）

一、基本目的本課程是考古系本科生必修的專業基礎課。通過課堂講授和教學實習，要求學生掌握舊石器時代考古的基礎知識和方法，了解舊石器時代文化的內涵和特征，人類體質特征的發展和演化，能進行一般的舊石器考古田野調查工作，辨別真假石器，為進一步從事舊石器時代考古研究打下基礎。

二、內容提要

第一章 序論和基礎知識

第一節 序論

第二節 基礎知識

第二章 舊石器時代早期

第一節 中國境內最早的人類化石和舊石器文化

第二節 北京直立人及其文化

第三節 其他重要的直立人類化石和遺址

第四節 舊石器時代早期自然環境與人類的經濟生活

第三章 舊石器時代中期

第一節 概述

第二節 重要的人類化石和遺址

第三節 過渡時期的文化特征

第四章 舊石器時代晚期

第一節 概述

第二節 重要的人類化石和遺址

第三節 舊石器時代晚期之末的細石器

第四節 舊石器時代晚期自然環境的變化和文化的發展

三、教學方式

課堂授課為主，結合教學參觀和實習。

教學參觀和實習：

(1)3月中旬安排半天去北京郊區進行野外調查

(2)4月上旬安排一天參觀周口店北京猿人遺址

四、參考書目

理查德.利基 著，吳汝康等譯：人類的起源，上海科學技術出版社，1995年

張森水：中國舊石器文化，天津科學技術出版社，1987年

吳汝康等：中國遠古人類，科學出版社，1989年

王幼平：舊石器時代考古，文物出版社，2000年。

高星等主編：中國科學院古脊椎動物與古人類研究所 20世紀舊石器時代考古學研究，文物出版社，2002年

呂遵諤主編：中國考古學研究的世紀回顧 舊石器時代考古卷，科學出版社，2004年

中國考古學（上－2）（新石器時代考古）

一、基本目的通過本課程教學，使學生掌握以下內容：

1，中國新石器時代考古學文化的區系體系

2，由考古學文化反映的人類歷史演進過程

3，新石器時代考古學研究簡史和學術動態

二、內容提要

本課程系統講授中國新石器時代的發生和發展至青銅時代的全過程。重點包括中國新石器時代考古學文化的區系結果及其變遷；由考古學文化反映的人類歷史諸方面，如文化與環境、農業起源與史前社會生產的發展過程、史前社會的復雜化過程和中國文明的史前基礎等方面的內容。

三、教學方式

課堂講授為主，輔以參觀等教學手段

四、教材與參考書目

教材：自編教材

參考書目：

1，《大百科全書－考古卷》

2，《新中國的考古發現與研究》文物出版社，1982年

3，張江凱：《新石器時代考古》文物出版社，2002年

4，蘇秉琦：《中國文明起源新探》三聯書店，1995年

5，蘇秉琦主編：《中國通史》第二卷，上海人民出版社1994年

6，嚴文明：《仰韶文化研究》，文物出版社，1989年

《史前考古論集》科學出版社，1998年

《農業發生與文明起源》科學出版社，2000年

中國考古學（中－1）（商周考古）

一、基本目的本課是考古專業本科生基礎課之一，系統講授夏商周時期各地區考古學文化的發現和研究成果，講授考古資料所反映的各時期政治、經濟、思想、文化、習俗等社會狀況。結合文獻與文字資料，探討某些歷史問題，使學生對夏商周考古的基礎知識、研究方法和重大學術問題有較全面的了解。

二、內容提要

1、夏商周考古在歷史研究中的地位。

2、夏商周考古簡史。

3、夏商周各時期的考古發現和研究。

4、夏商周考古資料反映的社會政治、經濟、文化等狀況。

三、教學方式

課堂講授為主，輔以參觀。

四、教材與參考書/參考資料

● 考古論著

鄒衡：《夏商周考古學論文集》，文物出版社，1980年。個人論著。

北京大學歷史系考古教研室商周組編著：《商周考古》，文物出版社，1979年。教材。李伯謙：《中國青銅文化結構體系研究》，科學出版社，1998年。個人論著。

● 考古資料

中國社會科學院考古研究所編著：《偃師二里頭》（1959——1978年），中國大百科全書出版社，1999年。

河南省文物考古研究所：《鄭州商城》（1953——1985年），文物出版社，2001年。臺灣中央研究院歷史語言研究所編：中國考古報告集殷墟部分。

中國社會科學院考古研究所編著：《殷墟的發現與研究》，科學出版社，1994年。中國科學院考古研究所編著：《灃西發掘報告》，文物出版社，1962 年。

中國社會科學院考古研究所編著：《張家坡西周墓地》，中國大百科全書出版社，1999年。北京大學考古學系、山西省考古研究所編：《天馬-曲村》（1980——1989年），科學出版社，2000年。

山西省考古研究所：《上馬墓地》，文物出版社，1994年。

內蒙古自治區文物考古研究所等：《朱開溝——青銅時代早期遺址發掘報告》，文物出版社，2000年。

中國社會科學院考古研究所編著：《大甸子——夏家店下層文化遺址與墓地發掘報告》，科學出版社，1996年。

山東大學歷史系考古專業教研室編：《泗水尹家城》，文物出版社，1990年。

江西省文物考古研究所等：《新干商代大墓》，文物出版社，1997年。

四川省文物考古研究所編：《三星堆祭祀坑》，文物出版社，1999年。

● 文字資料

陳夢家：《殷虛卜辭綜述》，科學出版社，1956；中華書局，1988年。

郭沫若：《兩周金文辭大系圖錄考釋》，科學出版社，1957年；又：上海書店出版社，1999年。

中國考古學（中－2）（秦漢考古）

一、基本目的通過本課程的學習，使學生系統了解秦漢時期的考古發現及學科發展現狀，掌握秦漢考古基礎知識，認識秦漢時期的文物。秦漢時期的文獻資料豐富，要求學生結合考古教學，熟悉相關的古代文獻，從而為今后的田野考古發掘工作和學術研究打下堅實的基礎。

二、內容提要

秦漢上迄公元前三世紀后半葉、下至公元二世紀末，歷經秦代、西漢、新莽、東漢幾個王朝。秦漢時期，中國形成統一的、多民族的、地域遼闊的國家，其制度文明、物質文明、精神文明都達到一個新的高度。本課程系統介紹秦漢時期的考古發現及最新研究成果，并結合文獻記載，就重要學術問題展開討論。

第一講秦漢考古緒論

第二講秦都咸陽與秦始皇陵

第三講兩漢都城與帝陵

第四講漢代諸侯王列侯豪強大墓

第五講漢代中小型墓葬

第六講漢墓壁畫、畫像石與畫像磚

第七講漢代鐵器

第八講漢代銅器

第九講漢代漆器

第十講漢代陶瓷器

第十一講 漢代紡織品

教學參觀 ：國家博物館、賽克勒考古博物館、大葆臺漢墓博物館

三、教學方式

課堂講授為主，并輔以實地參觀、實物考察以及錄象、幻燈等，使教學形象化、生動化。

四、推薦教材或參考書/參考資料

·趙化成、高崇文 等著《秦漢考古》，文物出版社，2002年

· 《中國大百科全書·考古卷》中國大百科全書出版社，1986年。

· 王仲殊：《漢代考古學概說》中華書局，1984年版

·俞偉超：《先秦兩漢考古學論集》文物出版社，1985年

· 孫機：《漢代物質文化資料圖說》文物出版社，1991年

·劉慶柱：《古代都城與帝陵考古學研究》科學出版社，2000年

· 李如森：《漢代喪葬制度》吉林大學出版社，1985年

中國考古學（下－1）

一、基本目的講授歷史考古的基本常識，介紹相關研究的最新進展，使學生掌握歷史考古的基本情況，具備初步的研究能力。

二、內容提要

分兩部分：

三國兩晉南北朝考古

第一章緒說

一、歷史概說

二、考古發現與研究簡史

三、考古分區與分期

第二章城市遺跡

一、曹魏－北齊鄴城的調查與復原探索

二、北魏洛陽城的布局及外郭復原研究

三、吳王城和建康城

四、地方城、軍鎮與邊塞

五、城市設計布局特征及其意義

第二章墓葬

一、帝陵的形制與陵園布局

二、北方墓葬類型、分期及等級制度

三、南方墓葬的類型、分期及等級制度

四、墓群與墓地問題

五、墓葬的裝飾和壁畫

六、隨葬品組合與變化

第三章手工業與商業

一、瓷窯的發現與青瓷的發展

二、銅鏡的譜系與貨幣種類

三、漆木器制造業的成就

第四章宗教遺跡

一、寺廟塔基的布局及其出土遺物

二、石窟寺的分布、形制、造像、壁畫的演變

三、其它宗教遺跡與遺物

第五章邊遠地區遺跡

一、高句麗與鮮卑遺跡和遺物

二、西北地區的遺跡

第六章中外文化交流遺物

一、羅馬、薩珊、粟特遺物

二、紡織、印染和對外貿易

隋唐五代考古

第一章緒說

一、隋唐五代時期歷史與考古的特征

二、考古發現與研究簡史

三、考古分區與分期

第二章隋代考古

一、大興城的發掘與復原

二、大興城的設計布局及其淵源影響

三、隋代墓葬的分區與分期

四、隋代墓葬的墓壁裝飾

五、隨葬品的組合與變化

六、隋代瓷窯的分布與制瓷業的發展

七、銅鏡、金銀、玻璃、貨幣等手工及商業遺物

第三章唐代城市遺跡

一、唐代長安對隋大興城的改變

二、宮殿遺跡的布局及其特征

三、東都洛陽城

四、唐代城市的等級制度

五、里坊制度的淵源、發展和破壞

六、唐代重要遺跡

第四章唐代陵墓

一、帝陵的陵園布局及其陪葬制度

二、“兩京”地區的墓葬形制演變與等級制度

三、墓葬隨葬品擺放位置、組合、演變

四、河西地區唐墓墓地布局、形制的特點及淵源

五、河東地區、遼東地區對唐墓制度的改變

六、長江中、下游地區唐墓形制的淵源

七、南方唐墓的分區及區域特征

八、唐代的壁畫墓及墓壁裝飾

第五章唐代手工業遺跡與遺物

一、窯系的形成及唐代制瓷成就

二、重要窯址的發掘

三、銅鏡的譜系

四、金銀器的分期與分區

五、紡織、印染和漆木等工藝區域性發展

第六章唐代交通和商業遺跡與遺物

一、揚州城的興盛與工商業的發展

二、唐代貨幣的發展演變

三、“絲綢之路”上發現的有關外國遺物

四、新疆發現的“聯珠紋錦”

第七章唐代邊遠地區遺跡

一、突厥、回鶻、回紇遺跡

二、渤海遺跡

三、吐番、南詔遺跡

第八章唐代宗教教遺跡

一、寺廟塔基的布局及其出土遺物

二、石窟寺的分布、形制、造像、壁畫的演變

三、其它宗教遺跡與遺物

第九章五代十國考古

一、帝陵的發掘與研究二、五代、十國墓葬

三、瓷器窯系的發展與其他手工業成就

三、教學方式

教員講授與參觀相結合的形式，采用計算機教學。

四、推薦教材或參考書/參考資料

1．《中國大百科全書·考古學卷》，北京·上海，中國大百科全書出版社，1986年。

2．宗真《魏晉南北朝考古》，北京，文物出版社，2001年。

3．宗真《六朝考古》，南京大學出版社，1994年。

4．齊東方《隋唐考古》，北京，文物出版社，2002年。

5．楊泓《漢唐美術考古和佛教藝術》，北京，科學出版社，2000年。

6．孫機《中國圣火——中國古文物與東西文化交流中的若干問題》，沈陽，遼寧教育出版社，1996年。

7．齊東方《唐代金銀器研究》，北京，中國社會科學出版社，1999年。

8．相關考古報告及論著。

中國考古學（下－2）

一、基本目的歷史時期考古（下）是宋元明時期的考古課程，是歷史時期斷代考古的課程，通過講授考古調查、發掘發現的宋元明時期的遺跡和遺物以及相關的研究工作，使學生們了解宋元明考古的基本理論，框架體系，研究方法及相應的基礎知識。進而通過已發現的考古材料初步了解考古所反映的當時社會的政治制度，商品經濟和城市經濟的發展，手工業和交通運輸的工藝水平、藝術成就和組織結構等社會問題。學生通過此課程，為將來的專門研究建立志向和興趣并獲得一定程度的專業知識體系。

二、內容提要

課程包括序論和按朝代區分的內容。各個朝代的內容包括了城市遺跡（包括都城和地方城市及軍事遺跡）、陵墓和手工業遺跡、遺物和文化藝術的遺存等內容。在相應章節中總結宋元明考古的歷史背景、特點和研究方法的新情況；宋元明時期都城發展的規律，地方城市的類型和布局，手工業的總體發展和體系等。大體上涉及到宋元明考古的特點和研究方法的部分占4－6學時，兩宋考古占二分之一的比重，遼金元明各代根據考古工作的開展情況有所側重的介紹都城、陵墓等內容，總體上占三分之一的課時。

三、教學方式

課堂授課為主，少量結合參觀和研討。

四、推薦教材或參考書/參考資料

1．徐蘋芳：《宋元明考古》，《中國大百科全書·考古學》，中國大百科全書出版社，1986年，頁486—492。

2．中國社會科學院考古研究所編：《新中國的考古發現和研究》，文物出版社，１９８４年。

3．宿白：《白沙宋墓》，文物出版社，1957年。

4．徐蘋芳：《中國歷史考古學論叢》，允晨文化，1995年，臺北。

5．尚剛：《元代工藝美術史》，遼寧教育出版社，1999年。

6．秦大樹：《宋元明考古》，文物出版社，2004年。

第三篇：考古學復習資料

1考古學定義

根據古代人類通過各種活動遺留下來的實物資料，以研究人類古代社會歷史的一門科學。“考古學”名稱是 從歐洲文字翻譯過來的。最初泛指古代科學，后又指對古物和古跡的研究?，F今的考古學有它特定的涵義。1指考古研究所得的歷史知識，還可引申為記

述這種知識的書籍；○2指借以獲得這種知識的考古方法和○3指理論性的研究和解釋，包括闡明包含在各 種考古資料中的因果關系，并論證其存在于古代社會技術；○歷史發展過程中的規律。物資料，以研究人類古代社會歷史的一門科學。

2考古學性質

考古學屬于人文科學，與歷史科學有密切關系。

3考古學研究對象

1遺跡：指古代人類在生產考古學的研究對象：實物資料。考古學所研究的實物包括遺跡和遺物兩大類?！鸷蜕钪羞z留下來的聚居村落及其相關的建筑遺跡和埋葬死者的墳墓等等。包括住宅、墓穴、宮殿、寺廟、2遺物：指古代人類在生產和生活中遺留下來的實物，包括生產工具、武器及生活用品等。手工業作坊等。○另外，與古代人類活動有關，或者是能夠反映人類活動的自然物，如農作物、家畜、漁獵和采集所得的動植物遺存也屬于考古學的研究對象?？脊艑W研究的實物，主要研究它的社會性，而不在于個人的創造。因此研究的重點是對遺跡和遺物的整個系列和類型進行研究，而不是去研究孤立的、單個的某一件器物。

4考古學研究范圍

1年代范圍：古代。中國考古學的年代，其下限，一般定在明兩個范圍：一是年代范圍；二是內容范圍?！?內容范圍：包括古代的物質文化和精神文化。○3擴大的范圍：研究人類本身的發展及其朝的滅亡為止?！鹕瞽h境的變遷。如，環境考古、氣候考古、農業考古、科技考古、水文地震考古、民族考古、邊疆考古等分支學科的產生，就說明考古學研究實際上已經超過了人類社會的范圍，而是研究人類發展的整個歷程。

5考古學功用

1補史。例： ○2證史。例： ○3為其他學科的研究提供實物資料。例： ○4繼承歷史文化遺產，為今天的建設服務。例： ○6考古學的方法和步驟

1田野調查發掘與資料收集 ○2資料的整理分析 ○3綜合性理論性研究 ○ 7地層學概念

地層學是用來指導考古發掘的方法。它是從地質學引進的?？脊艑W中的地層又叫文化層，是人類活動和自然雙重因素作用的結果。形成原理是：早期的地層在下面，晚期的地層在上面。

8地層關系

地層關系有疊壓關系和打破關系兩種。

9打破規律

一般是晚的挖破早的，決不會早的打破晚的。

10器物類型學定義

器物類型學又稱類型學、形態學、標型學。是考古學研究所特有的方法，主要是根據古代人類所制造的各種器物的特征，以識別一種文化時代，還可以通過分類排比，摸索出它的發展演變規律，推斷年代的早晚。陶器是器物學研究的主要對象。

11考古學文化定義及命名條件

（1）定義：指考古發現中可供人們觀察到的屬于同一時代、分布于共同地區、并且具有共同的特征的一群遺存。

（2）命名:需要滿足以下三個條件

1具有區別于他種文化的一系列特征，伴出一系列有特征的器物，且這些器物不只一次共存出現； ○2具有同樣特征的遺址不只一處； ○3人們對這一有共同特征文化的內容有了相當充分了解之后?！穑?）考古學文化的名稱多以第一次發現（發掘）典型遺址的地點來命名。

12年代學定義

年代學是考古學的定年斷代。有“相對年代”和“絕對年代”。斷定年代的方法，主要依靠地層學和器物類型學兩種方法，同時也利用自然科學的方法來斷定。

13自然科學斷代法

自然科學方法斷代主要有放射性碳素斷代、熱釋光斷代、古地磁斷代、鉀—氬法斷代、樹木年輪斷代等。

14考古學簡史

一、考古學的產生和形成

（1）考古學是在近代科學技術發展的基礎上產生的。首先在歐洲出現。

（2）產生的背景和原因：是歐洲文藝復興，促進了人們對古典時代語文和美術史的研究。開始對古跡和古物進行收集。地質學和古生物的發展，促進了對考古的興趣。

1是尋訪古跡古物的興趣繼續發展。（3）大致從18世紀末到19世紀后期逐漸趨于成熟，有如下進展：○ 2是開始利用古物研究歷史?！鸬聡鴾乜藸柭霉糯z物研究歐洲古代史，寫成《古代美術史》，被稱為“考3是分期、定名的提出。1819年丹麥湯姆森提出著名“三期論”古學之父”?！?，即石器時代、銅器時代和鐵器時代三個時期。1865年，英國的盧伯克創造了“舊石器”和“新石器”兩個名詞，把石器時代加以區別。4是比較科學的田野發掘開始?！?是國際考古學會議的召開。1866年在瑞士召開了第一次“人類學和史前○考古會議”

二、考古學在中國的誕生

（1）近代考古學在中國的興起，始于18世紀末到19世紀20年代。

（2）北宋時出現了對古物進行一定系統研究的“金石學”。清代，金石學更加發達，取得了許多寶貴的研究成果。它是我國考古學的前身。

（3）歐洲考古學的傳入，我國學者開始對歐洲考古學的研究成果加以運用和介紹，如梁啟超的《中國史敘論》。

（4）1898年在安陽小屯村發現帶字甲骨，引起金石學家王懿榮和高鶚等人的注意。

（5）1900年又在敦煌石窟發現大量古代寫本方書和其他文物的藏經洞。這兩項重大發現成為中國考古學誕生的前兆。

（6）1921年瑞典人安特生發掘河南澠池縣仰韶村，被公認為是中國考古之始。

（7）20世紀20年代末，李濟、梁思永等從海外學成歸國，帶回了國外較為先進的考古學理論方法的同時，也開始了中國考古學本土化的歷程。

（8）梁思永確定后岡仰韶、龍山和殷墟文化的三疊層，表明中國考古學家掌握了考古發掘的地層學。（9）1949年以后，考古發掘逐漸多起來

（10）20世紀80年代中期，在大量考古發現的基礎上，蘇秉琦以區系類型說從實踐和方法上證明了類型學在中國的成功，并以面向海洋和內陸的兩大文化系統和六大文化分區演變的概括，建立起中國大部分地區史前文化的時空框架，并在碳-14等技術的協助下，草繪了各地文化發展的編年體系和演變譜系。

（11）20世紀80年代中期之后，中國考古學進入張光直所說的“理論多元化、方法系統化、技術國際化”的新時代。

（12）21世紀，多學科合作進行考古調查發掘已成為一種比較流行的做法。

三、環境考古學與聚落考古學（1）環境考古學

1定義：是一系列考古技術手段和理論方法的總和，包括動物考古、植物考古、地貌考古、地質考古、資○源考古等，通過認識人類的物質文化遺存與其賴以產生并得以保存的自然環境之間的關系，來認識人類行為以及社會、文化發展演變的規律。是一門邊緣學科。

2研究對象：一是特定的考古學文化的考古遺存部分；二是作為這個考古學文化生存背景的自然環境的遺○存部分。將自然與人文的因素有效地結合起來進行研究。

3技術手段包括：系統地回收發掘地層中包含的動植物遺骸、孢粉、植硅體，進行磁化率、土壤與人工制○品的物理化學成分分析，地質地貌考察等。（2）聚落考古學

120世紀50年代以后，聚落考古學逐步成長起來，成為考古學中最重要的也是最具整合性的分析古代遺○存的社會和文化意義的模式框架。

2在我國，嚴文明先生在分析仰韶文化演變時，較早地在中國進行聚落考古學的研究嘗試，將遺址劃分為○居住區、生產區、墓葬區等組織起來的生產、生活單位，并認為對聚落的研究就是要追尋這些功能單位的各自特征的時空特點

15現代科學在考古學中的應用

1C-14測年法 ○2熱釋光測年法 ○3古地磁測年法 ○4殘存脂肪酸分析法 ○5孢粉分析法 ○6其他 ○16大窯文化

（1）遺址位于呼和浩特東北33公里的保合少鄉大窯村。1973年內蒙古的考古工作者發現了這個遺址。1976和1983年經過多次調查、發掘，確定了大窯舊石器時代石器制造場遺址。距今約70萬~距今1萬年前。（2）是舊石器時代早、中晚三期的人類文化遺址，發現了打制的石片、石核和石器的半成品，還有人類用火的灰燼、動物化石等。

（3）大窯遺址中出土的精制的石器很少，多是半成品、廢品或石片、石核、石渣及大石塊。器形有刮削器、砍砸器、石錘、石球等?？偟膩碚f，石器器形均偏大。石器的制作原料是燧石，打制的方法都是用錘擊法。龜背形刮削器為大窯石器制造場的典型器物。

（4）發現的意義：是內蒙古地區發現并經發掘的第一個舊石器時代文化遺跡，說明內蒙古也是中華民族古老文化的發祥地之一。

17河套文化

（1）年代：中國科學院寒區旱區環境與工程研究所研究員董光榮和他的學生采用另一種同位素方法，熱釋光方法所獲得的結果為距今7萬年至15萬年。中國地震局地震研究所尹功明用更加先進的光釋光方法測定，也證明薩拉烏蘇遺址的年代不晚于距今7萬年。

（2）位置：化石發現于內蒙古烏審旗“薩拉烏蘇”遺址。1922年~1923年法國天主教神父、古生物學家桑志華和德日進發現并發掘。

（3）發現的遺物：發現人類化石、石器和用火遺跡，一枚幼童左上外側門齒，被加拿大解剖學家定名為“鄂爾多斯牙齒”。我國學者裴文中將其譯作“河套人”。

（4）石器特點：器型小，曾被稱為“細石器”。石器有刮削器、尖狀器和雕刻器。

18新石器時代的整體時代特征

（1）時間：距今1萬年左右，更新世結束，全新世開始，進入新石器時代。（2）特征：人類開始從事農業和家畜飼養業，使用磨制石器，制造陶器。

（3）基本要素：磨制石器、制陶業、農業和家畜飼養業是新石器時代的四個基本要素。

（4）發展階段中國新石器時代的四個發展階段：

1、早期階段：

2、中期階段

3、晚期階段

4、末期階段。

19新石器時代的區系類型

1裴李崗文化?！?磁山文化?！?大地灣文化?！?仰韶文化。（1）黃河中游地區：○5河南龍山文化。○6客省莊文化。○7陶寺文化。○1馬家窯文化?！?齊家文化。（2）黃河上游地區：○1北辛文化?！?大汶口文化?！?山東龍山文化?！?岳石文化。（3）黃河下游地區：○1彭頭山文化?！?城背溪文化?！?皂市下層文化。（4）長江中游地區：○4大溪文化。

○5屈家嶺文化?！?石家河文化?！?河姆渡文化?！?馬家浜文化?！?崧澤文化?！?良渚文化。（5）長江下游地區：○

1興隆洼文化。○2趙寶溝文化?！?紅山文化?！?小河沿文化。（6）遼河及東北草原地區：○（7）嶺南地區

20仰韶文化

（1）時間：1921年在河南澠池縣仰韶村發現。

（2）分布區：分布的中心地區在渭河流域、豫西和晉南地區，是黃河中游分布范圍最廣、延續時間最長的一種文化。以黃土高原為中心，遍及河南、山西、陜西、甘肅、河北、寧夏、內蒙古南部和湖北西北部。（3）仰韶文化的半坡類型：

1命名：以陜西西安市半坡村首先發掘而得名。○2位置：集中分布在渭水中下游地區，北及河套，東至豫西、晉南，西到隴東?！?出土器物：以磨制石器，有斧、鏟、刀、鑿、磨盤和磨棒?！?陶器：有泥質紅陶和夾砂紅陶，皆手制，典型器物有尖底瓶、細頸壺、碗、缽、彩陶盆等。陶器上有刻○劃符號。

5半坡的聚落：分為居住區、制陶區和墓葬三個部分。房屋為半地穴式的，有方形和圓形兩種。○6墓葬有土坑葬和甕棺葬兩種，葬式以單人仰身直肢為主，也有多人二次合葬和同性合葬。○（3）仰韶文化的廟底溝類型： 1陶器以細泥紅陶為主，制作主要用泥條盤筑，慢輪修整口沿已很普遍。典型器物有雙唇口尖底瓶、曲腹○碗、曲腹缽、鼎和灶。彩陶較多，施于陶器外壁。

2房屋有半地穴和地上兩種?！?墓葬為長方形豎穴土坑墓，葬式為仰身直肢葬?！穑?）廟底溝二期文化：

1命名：以陜縣廟底溝二期遺存命名?！?年代：BC2900~BC2500年，往往疊壓在仰韶文化層之上?！?石器：出現了一些新器形，如半月形穿孔石刀、蚌鐮（刀）○。4住房：有半地穴房子，圓形或橢圓形。○5陶器：以粗灰陶為主，手制或輪制，紋飾以籃紋為主，彩陶很少。器形多大型厚重的器物，有鼎、斝、○盆、杯、罐等.（5）仰韶文化的西王村類型：

1分布：亦稱半坡晚期類型，或半坡上層類型。主要分布在渭河中下游，陜北、山西和陜西交界的黃河南○岸及三門峽地區。

2石器：通體磨光，鉆孔石器較為普遍?！?陶器：以泥質紅陶和夾砂紅陶為主，灰陶次之。手制為主，口沿輪修盛行。紋飾以繩紋為主?！?1龍山文化

（1）山東龍山文化：

1時間：1928年首次發現于山東章丘龍山鎮城子崖遺址而得名，又名典型龍山文化。○2年代：年代為前2500~前2000年?！?分布：分布于山東中部、東部，包括蘇北、皖北和豫東地區?！穑?）

22馬家窯文化

（1）命名：以甘肅臨洮馬家窯遺址而得名。

（2）年代：為BC3400~BC2000年，發現同類遺址400余處。（3）分類：石嶺下、馬家窯、半山和馬廠四個類型。

（4）墓地：馬家窯文化主要代表是柳灣墓地，位于青海省樂都縣。有墓葬1700多座

23齊家文化

（1）命名：因發現于甘肅省廣河縣齊家坪遺址而得名。

（2）分布：在甘、青境內的黃河沿岸及其支流渭河、洮河、大夏河、湟水流域，寧夏南部與內蒙古西部也有零星發現。

（3）年代：該文化的早期年代為公元前2000年左右，下限還當更晚。展現了黃河上游地區原始氏族公社解體和階級產生階段的生產水平和社會狀況。

（4）陶器：特征明顯，以紅陶為主。彩陶有黑彩、紅彩和紫紅彩。典型器物有雙大耳罐、高領雙耳罐、淺腹盤、鏤孔圈足豆、袋足鬲等。（5）銅器：出現了紅銅器和青銅器。

（6）類型：三個：七里墩、秦魏家、皇娘娘臺

24大汶口文化 25大溪文化 26屈家嶺文化

（1）年代：約為公元前2550—前2195年。（2）分布：主要分布于長江中游江漢地區。

（3）早期以黑陶為主，晚期灰陶為主，少量紅陶。陶器以手制為主，少量輪修，燒成溫度900℃左右。（4）器型：有高圈足杯、三足杯、圈足碗、長頸圈足壺、折盤豆、盂、扁鑿形足鼎、甑、釜、缸等，蛋殼彩陶杯、碗最富代表性。

（5）陶器大部分素面，少量飾以弦紋、淺籃紋、刻劃紋、鏤孔等。由部分彩陶及彩繪陶，有黑、灰、褐等色彩，紋樣以點、線狀幾何紋為主。

27石家河文化

（1）中國長江中游地區的新石器文化。因湖北天門石家河遺址群而得名。（2）主要分布：在湖北及豫西南和湘北一帶。為承襲屈家嶺文化演變而來，（3）年代：距今約4600～4000年。

（4）該文化出現如石家河遺址群那樣的中心聚落，由鄧家灣、土城、肖家屋脊等數十處遺址組成。（5）當時的經濟生活以稻作農業為主。

28河姆渡文化

（1）河姆渡文化是長江下游以南一種較早的新石器時代的文化。（2）命名：因在浙江余姚縣的河姆渡遺址首先發現而命名。（3）年代：為前5000年~前3300年

（4）陶器：以夾炭黑陶為主（似在陶泥內摻有植物莖葉或稻殼燒制而成），并有一些砂質灰陶與泥質灰陶，皆為手制，燒成溫度較低。器表以飾印繩紋為多，繩紋多飾在陶釜的陶罐的腹部。有的陶器刻劃了鳳鳥、豬、魚等動物形象，這些形象又往往與稻穗、樹葉等植物形象刻劃在一起。有少量在泥質夾炭黑陶的磨光表面，并用褐彩繪制出植物圖象的彩陶。陶器的器類品種中，炊器有砂質陶釜，三足鼎和鏤孔陶甑；飲食器有大口、深腹杯，帶耳或帶握手的平底 缽與大敞口、斜壁盤等；盛儲器有陶罐等。

29良渚文化 30小河沿文化 31二里頭文化

（1）新中國成立后，古史學家徐旭生根據文獻記載，認定夏人活動區域在豫西、晉南，于1959年率隊進行考古調查，發現了二里頭等遺址，為探索夏文化邁出重要一步。此后，考古工作者對二里頭遺址及與其文化內涵相似的遺址進行了多年發掘，發掘出兩座規模較大的宮殿基址，確定了“二里頭文化”(屬夏文化)的命名。

（2）命名分期：二里頭文化因在河南偃師二里頭發現而命名。根據其時間的不同，又可區分為二里頭文化早期和二里頭文化晚期。

（3）陶器：出土的陶器鼎多鬲少，另有夾砂長腹罐，大口尊，圈足盤、平底盆、豆、小罐等，酒器有觚、爵，盎等。

（4）陶器特征：二里頭陶器的質料以泥質灰陶和夾砂灰陶較多，黑陶(包括黑皮陶)和棕陶次之，紅陶已極少出現。陶器成型技術基本上都是輪制，兼有一些模制與手制。常見陶器作炊器用的主要是鼎，罐，甑。陶鼎多為斂口、深圓腹、圓底。三乳形矮足或扁狀高足的罐形鼎，但也有極少數敞口，淺腹，圓底，三扁狀高足的盆形鼎;陶罐多為斂口、深腹略鼓的平底罐，圓底罐還很少發現，另有極少數口沿上飾有紐狀花邊的小陶罐;陶甑多為敞口、深腹，平底的盆形甑，罐形甑則己很少見到。

（5）青銅器：二里頭發現的青銅器不多，是一些小具和兵器矢鏃及戈等，但同時也發現了青銅禮器爵。（6）青銅器出土時間： 二里頭文化中的青銅禮器出土于二里頭文化第三期。

（7）青銅器特征：二里頭文化的青銅器一般無紋飾，但有些爵的杯體正面有一排或二排圓釘狀紋飾。有的腹有圓餅突起，雖然二里頭文化青銅禮器上未見動物形紋飾，但二里頭出土的青銅戈的內部，已有變形的動物紋飾，因而不能排除青銅禮器上出現動物紋的可能。

32殷墟

（1）簡介：商代后期的都城遺址，位于河南安陽小屯村附近，橫垮洹河兩岸，總面積達50平方公里。（2）布局：整個都城以王室宮殿為中心，有比較嚴格的規劃和布局。洹河南岸為宮殿、作坊區，分布有宮寢、宗廟、儲藏糧食和其他物品的窖穴，以及生產銅器、陶器、骨器、玉器的手工作坊。宮殿區外，有一道保護宮室的壕溝。洹河北岸為墓區，分布有王陵、貴族墓地以及數以千計的殺殉坑、祭禮場。遺址的西北部為平民墓葬區。此遺址出土大量的甲骨刻辭，對研究商代的歷史提供了寶貴資料。

（3）發掘工作：殷墟的發掘始于1928年，中華人民共和國成立后，對殷墟又不斷的進行大規模的科學發掘，僅墓葬就發掘近2000座，出土了大量中型墓，有殉葬者15人?！赌印す澰帷菲f：“天子殺殉，眾者數百，寡者數十。將軍大夫殺殉，眾者數十，寡者數人?！边@種說法和殷代的情況是符合的。（4）考古發現：甲骨

33夏家店下層文化

（1）當中原地區由新石器時代經過銅石并用時代而進入青銅時代的時候，內蒙古地區的先民們也已開始使用青銅器。

（2）發現：1960年在內蒙古赤峰市（地址）發掘出的夏家店下層遺址中分辨出一種具有明顯特征的青銅文化（性質），命名為夏家店下層文化。它的年代晚于中原的龍山文化，并不晚于黃河流域早期青銅文化，屬夏商時期北方青銅文化（時代）。

（3）陶器：陶器中以筒形鬲為典型器物，富有特色，是其它文化所沒有的。陶器以灰色陶為主。陶質有砂質陶、夾砂陶、泥質陶。器表除素面外，多飾繩紋，籃紋和附加堆紋也占有相當比重，有的尊、豆、筒形鬲等擬制陶器普遍施一層褐色或黃色陶衣。也有一些彩繪陶。

（4）生產工具：夏家店下層文化的生產工具主要還是石器，主要有打制和磨制的鏟、斧、刀、錛、鑿等。另外在夏家店下層遺址中還發現很多的骨器，尤以錐和鏃最多。住址中還堆積有豬、狗、羊、牛和鹿科動物的骨骼，以豬骨較多，說明夏家店下層文化時期馴養的動物是較多的。

（5）卜骨：還發現有卜骨，特點是用牛、鹿等動物的肩胛骨或較厚的長骨做成長條形，鉆好圓穴的鉆，然后在鉆內灼炙，這與同地區時代較早的富河文化及時代較晚的夏家店上層文化的卜骨都不同，它們的卜骨都是有灼而無鉆、鑿。

（6）青銅器：發現有青銅器，但數量不多，而且多為小型工具或裝飾品。從遺址中出土的銅刀和鏃等，形制與商代的一樣，但出土的銅耳環則不見于商文化，應是夏家店下層文化的青銅器。

（7）從赤峰市敖漢旗大甸子墓葬中出土的小型銅鑄件來看，這里的人們早已脫離使用金屬的初級階段；而從不斷發現的夏家店下層文化大型青銅器來看，更能夠證明夏家店下層文化是與黃河流域青銅文化并存的早期北方青銅文化。

（8）房址：夏家店下層文化的房址多在沿河兩岸的高地，房址周圍常有土墻和壕溝作為防御設施。房址可分為地面建筑和半地穴式兩種，數量有數十座至百余座。土墻多以石塊或夯土制成。

（9）墓葬：夏家店下層文化的墓葬排列密集而有規律，都是長方形豎穴墓，多為單人葬，葬式多為側身直肢葬。但墓中箱形葬具不同，有木制、石制或以土坯壘砌而成。墓內都有隨葬品，從隨葬品來看：女性以紡輪隨葬，男性以斧、箭等隨葬。墓葬中雖保留著氏族社會的傳統，但已看出男女分工和貧富差別。赤峰大甸子墓地貴族大墓出土的代表權力的銅手杖、精美玉器、仿中原銅器的彩陶禮器等都反映出當時較為復雜的社會結構。（10）文化分布：文化的分布范圍很廣，北部越過西拉木倫河，南面越過河北省拒馬河，西到張家口、宣化一帶，遼河以西包括京津地區在內的燕山南北。

34夏商周斷代工程

（1）簡介：夏商周斷代工程”是一項史無前例的文化工程。該工程作為“九五”國家重點科技攻關項目于1996年5月16日正式啟動，到2000年9月15日通過國家驗收。

（2）背景：中華文明具有五千年悠久的歷史，然而真正有傳世文獻支持的“信史”迄于西周共和元年，即公元前841年。從此上溯的歷史是模糊不清的。在司馬遷的《史記·三代世表》中，僅記錄了夏商周各王的名字，而沒有具體在位的年代，這種狀況被稱為“有世無年”，成為中華文明史的一大缺陷。千百年來，無數學者為改變這一狀況而付出了畢生的精力，然而如此規模龐大的工程是無法由一己之力來完成的。近年來，隨著科學技術不斷發展，考古成果不斷涌現，改變“有世無史”的時間已經成熟。

（3）方法：“夏商周斷代工程”將自然科學與人文社會科學相結合，是我國有史以來規模最大的一次多學科交叉聯合攻關的系統工程。在工程實施過程中，來自歷史學、考古學、天文學、科技測年學等多種學科的200多位專家學者，先后完成了9個課題、44個專題的研究。

（4）成果：通過對歷史文獻的研究，對歷史文化遺址的發掘，對甲骨文等古文字的鑒定以及對古天文學記錄的整理，于2000年11月9日正式公布了《夏商周年表》。該年表把中國的歷史紀年向前延伸了1200多年，推定以周武王討伐商紂王為標識的商周分界為公元前1046年，并明確了公元前841年以前西周十王的具體在位年代；推定夏商分界年代為公元前1600年，并明確了商武王以下十二王的在位年代，對于商代前期的歷史給出基本的年代框架；推定夏代始年為公元前2070年，也相應提出了夏代基本的年代框架。（5）意義：“夏商周斷代工程”使中華文明發展的重要時期夏商周三代有了年代學標尺，理清了先秦歷史的起承轉合和發展脈絡，填補了我國古代紀年的一段空白，制定了迄今為止最有科學依據的夏商周年代表，為繼續探索中華文明的起源打下了基礎。同時，該工程的順利完成也開啟了二十一世紀交叉學科共同研究的范式。

35戰國時期（前475~前221）物質文化分區及特點

1三晉兩周地區：即黃河中游地區。最早出現金屬貨幣，主要使用布幣。隨葬品用鼎、豆、壺為主的成組○器物。葬式采用微曲的屈肢葬。

2燕國地區：指華北北部至長城南北。錢幣為刀幣、布幣并行。隨葬品以鼎（鬲）○、豆、壺為主。采用微曲的屈肢葬。使用饕餮紋和山字紋半瓦當。

3齊國地區：指膠東半島至山東西部地區。錢幣用刀幣。隨葬以鼎、豆、壺、舟為主。葬式多數為仰身直○肢葬，個別為曲肢葬。使用樹木紋半瓦當。

4秦國地區：指涇水、渭水流域。使用圜錢。隨葬品以鬲（釜）○、盒、壺（罐、甕）為主，葬式采用蜷曲特甚的屈肢葬。使用鳥獸紋、葵紋等圓瓦當。后期有規模較大的宮殿建筑。

5楚國地區：指長江中游，重點是江漢平原至洞庭湖平原。鐵兵器使用較多。漆器工藝突出，還有薄釉硬○陶工藝。使用郢爰錢和蟻鼻錢（鬼臉錢），隨葬器物以鼎、敦、壺為主，采用仰身直肢葬。

36云中郡

云中郡：戰國趙置，秦、漢沿襲，治所在云中，即今托克托縣古城村古城。轄境較秦代縮小，主要轄有今天內蒙古黃河以東呼和浩特平原部分地區。

37定襄郡

定襄郡：漢高祖分云中郡置，治所在城樂，即今和林格爾縣土城子古城。轄境包括今天呼和浩特平原部分地區。

38和林格爾東漢壁畫墓

（1）簡介：是中國東漢晚期的大型壁畫墓。墓主不知何人。墓在內蒙古自治區和林格爾新店子村西。1972～1973年發掘。為帶有斜坡墓道的穹窿頂多室磚墓，全長19.85米。墓室早年被盜，但壁畫基本完好。（2）壁畫內容：壁畫繪滿全部墓壁及墓頂，共46組，總面積百余平方米，是已發現漢墓中壁畫最多的。墓中還有墨書題榜240多條。壁畫以出行圖的形式，表現墓主從舉孝廉到為郎而進入仕途，直至最后官至使持節護烏桓校尉。畫面連車列騎，冠蓋相望，聲勢煊赫。其中寧城護烏桓校尉幕府圖描繪了墓主接見烏桓首領的壯觀場面。此外，還有墓主日常生活、莊園財富、庖廚宴飲、樂舞百戲、農耕放牧等圖畫，以及云氣、仙人、四神等圖像。

（3）反映：壁畫對研究東漢晚期的社會生活、莊園經濟、邊疆地區生產、東漢王朝與烏桓等北方民族的關系等有重要意義。

39土城子歷史沿革

40嘎仙洞（鮮卑遺跡/先祖石室）

（1）位置：嘎仙洞位于呼倫貝爾市鄂倫春自治旗阿里河鎮西北方向９公里處，是鮮卑族人的發祥地。（2）“嘎仙”是鄂倫春語，“獵民之仙”的意思。

（3）洞口高12米，寬19米，洞內南北長92米，東西寬27-28米，穹頂高20余米，猶如大廳，可容數千人。洞內正中有一塊被稱為“石桌”的天然石板，用來祭祖的。洞府是部落成員聚會的地方，洞內地面雜陳著碎石獸胄，有明顯的火燒痕跡。洞內西壁上有北魏太平真君拓跋燾派遣中書侍郎李敞來祭祖時刻的銘文。（4）嘎仙洞為拓跋鮮卑祖先長期居住的石室。洞內的文化堆積最深達1.9米，出土有骨鏃、石鏃、陶器和打制石器，說明洞內生活的鮮卑人過著以打獵為生的原始部落生活。

（5）石刻祝文：在距洞口15米的西側石壁上，有一處石刻祝文，高度與視平線相齊，豎行，通高70厘米，通寬120厘米，共19行，每行12～16字不等，字體大小不一，約3～6厘米，全文201字，漢字魏書，清晰可辨?？剔o的內容是北魏第三代皇帝拓跋燾派遣中書侍郎李敞來這里致祭時所刻的祀文，首行刻“維太平真君四年癸未歲七月甘五日”，“太平真君”是北魏第三個皇帝拓跋燾的第五個年號，“四年”為公元443年，與《魏書》記載基本相符。

41遼五京

（1）遼五京是遼上京、中京、東京、南京、西京的總稱。

（2）遼太祖神冊三年(918)建國修建皇都。會同元年(938)，遼太宗名皇都為上京，設臨潢府。遼太祖滅渤海，建東丹國。天顯三年(928)，遼太宗遷渤海居民于東平郡，升號南京。六年，廢東丹國，于南京設中臺省。會同元年，得后晉所獻燕云十六州地，升幽州為南京幽都府。原南京改稱東京遼陽府。上京、東京、南京于同年設立，合稱三京。統和二十五年(1007)，遼圣宗在奚王牙帳建立新都，號中京大定府。與原三京合稱為四京。開泰元年(1012)，改東京幽都府為析津府。重熙十三年(1044)，遼興宗升大同軍為西京大同府。遼興宗以后，始有五京。五京是各地區的統治中心，各領有軍州府縣，故又稱五京道。

（3）東京遼陽府(今遼寧遼陽)、上京臨潢府(今內蒙古巴林左旗南)、中京大定府(今內蒙古寧 城西大明鄉)、西京大同府(今山西大同)、南京析津府(今北京)。

42遼上京 43萬部華嚴經塔

（1）位置：俗稱“白塔”位于呼和浩特市東郊17公里處的白塔村。原為遼代豐洲古城內一座佛教寺院中的藏經塔。

（2）簡介：塔高55.5米，為八角七層樓閣式的磚木塔。整個塔體，結構嚴謹，渾然一體。正面嵌有篆書的“萬部華嚴經塔”石匾。塔身表面浮雕有精美的佛像、菩薩、金剛、力士像及蟠龍柱等。雕塑造型優美，栩栩如生。塔內壁上至今保存有金代石碑六塊和歷代游人用漢、契丹、女真、巴思

八、蒙、藏等多種文字書寫的題記二百余條。詳實地記載了豐州城當時的城市建設，風土人情等歷史情況。

（3）地位：該塔是我國現存遼塔中最精美的一座，1982年，國務院公布為全國重點文物保護單位。

44大明塔

（1）位置：大明塔位于赤峰市寧城縣遼中京城遺址內。約建于遼圣宗重熙四年（公元1035年），是我國現在遼塔中最大的一座。

（2）簡介：大明塔筑于高約6米的夯土臺基上，為八角十三層密檐式磚塔，高74米，底座每邊長14米。塔座呈須彌形，分兩層。塔身分八面，每個棱面上都附有佛龕，龕內雕飾著凸起的8尊神像，分 別座于仰蓮寶臺之上。每兩面相交的棱面上，寫著佛經上的警句和神像各自的尊名。雕像造型精美，栩栩如生。正南面的觀音像特別引入注目，她體形豐滿、姿態端莊、飄帶卷風，端坐于云煙浩淼的蓮花臺上。觀音頭上華麗的寶蓋，兩旁各有一個體態輕盈，手持荷花，腳踏浮云的飛天。塔剎是小型藏式喇嘛塔，南北各有一小門，上面寶珠、相輪、寶瓶都是紅銅鑄造。塔共13層，每層塔檐椽頭均掛有銅鈴，計1350只，微風吹拂，千鈴共鳴，如宮廷雅樂。塔身第一層南面存有清咸豐四年(公元1854年)重修時的蒙古文題記。

（3）地位：1961年大明塔被列為全國重點文物保護單位。

45遼代瓷器

（1）分類：遼代瓷器可分兩大類，即中原類和契丹類。中原類型的瓷器有從北方流如契丹的，也有北宋工匠流落到遼地后在當地燒造的。這一類型瓷器的主要器型有注壺、溫碗、蓋罐、小罐、盞托、長頸壺、花口碗、唾盂、香爐、盤、碟、懷等。精細瓷器胎白、堅致，釉潤似玉，顏色白中閃黃，外壁多刻蓮瓣紋。有的底足陰刻“官”或“新官”、“尚食局”等款。一般白瓷胎稍厚，釉粗，呈牙白色，多光素無紋。契丹類型的瓷器具有本民族的鳳格，主要器型有：雞冠壺、長頸瓶、鳳首壺、穿帶壺、雞腿瓶、海棠式盤等。時代越晚，契丹式瓷器越少。

（2）雞冠壺：雞冠壺是遼瓷中最有特色的造型，它的原型是契丹族游牧時用以盛水或奶的皮囊壺，最早的雞冠壺完全模仿皮襄壺，皮革縫制的痕跡很逼真，甚至還堆出皮繩、皮扣；時代越晚，皮囊壺的特征就越少，有些僅成為裝飾。

（3）分布：遼代瓷窯集中在今遼寧和河北、山西的北部，主要有上京窯(今內蒙古巴林左旗林東鎮)、赤峰缸瓦窯、遼陽江官屯窯、北京門頭溝窯等，主要產品是白瓷、黑瓷和三彩陶器。

46遼三彩

（1）遼三彩是一種低溫釉陶。

（2）遼瓷中的三彩器，因其色彩斑瀾，器型變化多姿而倍受稱贊。它繼承了“唐三彩”的工藝，然而與唐三彩并不完全相同，不僅胎質有區別，在釉色上唐三彩有藍釉，遼三彩中無藍釉而用綠釉，由黃綠白三色組成明麗的釉調，從花紋效果看，唐三彩紋路如云如煙，色彩似霞似錦。富麗堂皇的“遼三彩”花紋圖案猶如深沉的油畫，色彩濃淡相宜，紋飾簡練逼真，它延續和發展了“唐三彩”。

47黑水城遺址

（1）黑水城遺址位于內蒙古西部額濟納旗巴丹吉林沙漠西北部，在西夏和元代時最為鼎盛，是古代絲綢之路上的重要城市。

（2）20世紀初，俄國軍人科茲洛夫和英國人斯坦因才在黑水城發現了大量的西夏文獻，并運送出境。這一發現被公認為是19世紀末、20世紀初殷墟甲骨、敦煌遺書之后的中國第三大考古文獻發現。

48西夏帝陵

（1）帝陵是西夏陵區內的主要建筑，也是保存較好的部分。以夯土為主體，夯土之外包砌磚和石灰面，屋檐掛瓦，屋脊飾有各種琉璃和灰陶的裝飾物。據統計，一座帝陵大約有8種20余座各式建筑，組合成一個完整的建筑群，占地面積8——15萬平方米。這些建筑今天雖已成為廢墟，但陵臺夯土仍高高聳立，高者達20余米；殘磚斷瓦俯手可拾，堆積厚處近1米。夯土城墻斷續相連，陵園布局清晰可辯。

（2）西夏帝陵的陵園建筑由角臺、鵲臺、碑亭、月城、陵城、門闕、獻殿、墓道、陵臺等幾部分組成，有的陵園筑有外城。9座陵園結構基本一致，但局部又有所變化。陵園自南而北，以東西對應的鵲臺、碑亭及平面連接為“凸”字形的月城和陵城組成陵園的基本結構，以外城、角臺、碑亭、陵臺的變化形成了陵園多種布局和風貌。

（3）西夏王陵作為中國現存規模較大、地面遺跡保存較為完整的帝王陵園之一，其獨特的陵臺有“東方金字塔”的美譽。9座帝陵皆坐北朝南，呈縱長方形，莊嚴肅穆，高大雄偉。

（4）西夏陵中的陪葬墓是西夏皇親貴臣的墓葬。墓主人的身份等級不同，建筑規模也不同，規模較大的陪葬墓一般都是由外城、碑亭、月城、墓城、門址、照壁、墓道和墓冢幾部分組成。陪葬墓的墓園建筑多已坍塌，只有一部分大中型陪葬墓的墓冢仍高高聳立。

49西夏文書及西夏文書

（1）西夏文是我國古代西夏黨項羌族使用的文字。11世紀西夏主李元昊稱帝，在廣運三年（1036年）頒布西夏文，并命野利仁榮加以演繹，曾在西夏境內與漢文同時流行。西夏國滅亡（1227年）后，西夏黨項后裔仍有人使用，此后逐漸湮沒，成為“西夏文之謎”。1898年法國人德維亞首次考訂西夏碑正面為西夏文。（2）1908年，在我國黑城遺址（在今內蒙古自治區額濟納旗）出土了多種西夏、藏、蒙古、漢文的文書。其中有一本書稱《番漢合時掌中珠》，此書為西夏文—漢文雙解的字典，此書講解了西夏文的構造、文字和文意。最先將西夏碑文譯成漢文的是中國學者羅福成，他在1932年發表了《重修護國寺感應塔碑銘》一文，將西夏文譯成漢文。

（3）20世紀初，俄人科茲洛夫、英人斯坦因先后在黑城盜掘；30年代前后，中瑞（典）聯合西北科學考察團來此考察和發掘；建國后，甘肅、內蒙古文物部門，多次在這里調查和發掘。上述各方，每次調查和發掘，均有所獲，而科茲洛夫的發掘，所獲文物最多，特別是西夏文文書，還有漢文、藏文、回鶻文、突厥文和波斯文的文書。其中，世俗文獻重要的有：漢籍西夏文譯本《孟子》、《論語》、《孝經》、《孫子兵法三注》、《類林》等；字典和語音表《番漢合時掌中珠》、《文海》、《音同》、《五聲切韻》等；西夏文學原著《西夏詩集》、《新集慈考記》、《圣立義?！?、《賢智集》、《新集錦合辭》等。

50《音同》

《音同》是用西夏文編寫的一部“同音字典”，刊于夏崇宗乾順正德六年(1132年)，它按漢籍《廣韻》排列，按語音相同的原則排列，共收六千多個西夏文字，是研究西夏語言文字和文化的寶貴資料。

51元上都

（1）位置：元上都遺址位于錫林郭勒盟正藍旗五一牧場。遺址北部有連綿起伏的山崗，南邊有灤河流過，東西兩邊及灤河之南是廣闊的草原。（2）由來：1264年，忽必烈就任蒙古大汗后不久，將開平府(建于1256年)升為上都，實行兩都制。

（3）建造：上都城是由忽必烈的漢族謀士劉秉忠設計建造的，主要體現了漢族傳統的城市布局，當時也兼顧蒙古游牧生活的習俗。它是一座富有特色的草原城市。

（4）布局：上都城由宮城、皇城、外城組成。全城呈方形，外城周長約9公里，城墻全部用石塊和土砌成。皇城在東南角，是當時隨皇帝前來避暑的官員們的臨時駐地。宮城在皇城中部偏北，是皇帝及其嬪妃駐地。《馬可·波羅行紀》中記載“終抵一城，名曰上都，今在位大汗之師建也。內有大理石宮殿，甚美。其房屋皆涂金，繪種種鳥獸花木，工巧之極，技術之佳，見之足以娛人心目”。

52亦集乃路故城

（1）位置：遺址在阿拉善盟額濟納旗**湖波鎮東南25公里的荒漠上，也稱黑城。

（2）兩城迭壓：黑城遺址為早、晚兩座城址迭壓，考古證實這是西夏黑水城，元代亦集乃路治所故城。蒙古軍攻破黑城、消滅西夏王朝后，于至元二十三年在此設置總管府，《額濟納旗地名志》作為權威的地名著作，已統一為哈日浩特。

（3）簡介：元代的城東西長421米，南北寬374米，呈長方形，四周城墻保存較好，為夯土墻，平均高度達10米以上，東西兩側設城門，城門外有甕城，城墻四角設置角樓。已成為廢墟。

（4）近代考古：內蒙古文物考古研究所在1983年、1984年兩次對該城進行考古發掘，搞清了西夏和元代兩城的關系。出土大量文物和各種文字的文書，為研究元史提供了多方面的資料。

53汪古部遺跡遺物

（1）汪古部是突厥的后裔，原是金朝的臣民，為金守衛北疆，抵御蒙古。其首領曾協助鐵木真征服乃蠻部，成為開國功臣，多次被封為“趙王”。他們居住的達茂旗阿倫斯木古城就是汪古部的首府，也稱趙王城，也是元代德寧路故城。

（2）汪古部有景教信仰，汪古部的主體成員是來自西域的回鶻人,隨著他們的向東遷徙,也將景教帶到新的居處,在其活動中心今內蒙古自治區達爾罕茂明安聯合旗(達茂聯合旗)一帶發現了許多景教遺物。景教遺跡包括達茂旗敖倫蘇木古城及附近的古敘利亞文石碑和漢、蒙、敘三體殘碑等。

54景德鎮在宋元明的成就

第四篇：法理學初階教案

法理學初階教案

導論 法學與法理學

課前提示

通過學習，要求對法學和法理學有基本的認識和把握，充分理解法學和法理學研究對象的不同，明晰法理學與法學其它分支學科的關系。

教學重點是法學與法理學的概念及其研究對象；教學難點是法理學的研究對象。

一、法學簡說

（一）法學詞源

1．“法學”這一用語的拉丁文Jurisprudentia，至少在公元前3世紀末羅馬共和國時代就已經出現，該詞表示有系統、有組織的法律知識、法律學問。古羅馬法學家曾給“法學”下過一個經典性的定義：“法學是關于神和人的事物的知識；是關于正義和非正義的科學。”德文、法文、英文以及西班牙文等西語語種，都是在Jurisprudentia的基礎上，發展出各自指稱“法學”的詞匯，并且其內容不斷豐富，含義日漸深刻。

2．關于法律問題的學問，在我國先秦時期被稱為“刑名法術之學”，或者“刑名之學”。據考證，雖然“律學”一詞的正式出現，是在魏明帝時國家設立“律博士”以后，但是，自漢代開始就有了“律學”這門學問，主要是對現行律例進行注釋。我國古代“法學”一詞最早出現于南北朝時代，然而，那時所用的“法學”一詞，其含義仍接近于“律學”。中國古代的“法學”一詞與來自近現代西方的“法學”概念有著很大區別。

3．現代意義上的漢語“法學”一詞，最早由日本輸入。日本法學家津田真道于1868年首次用來對應翻譯英文Jurisprudence , Science of Law以及德文 Rechtswissenschaft等詞匯并對之作了詳細說明，該詞于“戊戌變法”運動前后傳入我國。

(二)法學的研究對象

法學，又稱法律學或法律科學，是研究法律現象及其發展規律的一門社會科學。

法學同其他社會科學的區別，主要在于它有特定的研究對象。法學以法律現象及其發展規律為研究對象。法律現象是人類社會發展到一定階段所產生的一種特殊的社會現象，主要是指具有法律意義，并受法律調整的社會現象，包括法律規范、法律條文、法律意識、法律職業、法律行為、法律關系等等。法學不僅要研究法律現象本身，而且還要通過對法律現象進行綜合分析，研究它們的發展規律。

（三）法學的層次

根據有的學者的研究，法學有三個層次：知識之學、智慧之學、精神之學。

首先，法學作為一門科學，表現為一種知識系統。

其次，法學還是一種智慧之學，即是關于法律的能力、方法、技巧和思維的學問。最后，法學還應當是精神之學，它應當全面展現并傳播法律的精神。

二、法理學簡說

1．法理學是以作為整體的法律的共同性問題和一般性問題為研究對象的一門理論法學，著重揭示法律的基本原理。在中國法學界，其研究方向涉及有關法哲學、法律社會學、法律經濟學、立法學、比較法學、法律解釋學和行為法學等基本理論或總論性的問題。

2．“法理學”一詞本為日文漢字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗積陳重所創造的。我們以為，簡而言之，法理學就是研究法律為什么是這樣的道理。法律現象千變萬化，而法之“理”在一定意義上乃是具有恒久性的。法變而理不變。法律專業的學子不僅應當對法律知其然，而且還必須知其所以然，即要看到法背后更深層次的東西。正是這一點，決定了法理學較之部門法學具有更強的抽象性。法理學與部門法學乃是一般與個別、普遍與特殊的關系。部門法學的任務在于研究和闡明各自領域中的特殊概念和特殊規律；法理學則是從總體上綜合研究一切法律現象的基本概念和共同規律，它是一門總論性的法律學科。

3．法理學的任務，就是盡可能準確、全面地把法之“理”揭示出來，以指導法律實踐。法律落后，可以依法理加以改進；而法理學落后，則法律必有實質性的缺陷。

4．這門學科的名稱在國內外并不統一，在西方一般稱之為法律哲學(Philosophy of Law , Legal Philosophy)，現在，西方學者一般同時使用“法哲學”和“法理學”這兩個名稱。前蘇聯過去一直把法理學稱為《國家與法的理論》。中國于1949年以后長期使用蘇聯教科書，特別是維辛斯基的《國家與法的理論》。上世紀80年代初期，北京大學法律學系出版了全國第一本《法學基礎理論》教科書，標志著在中國學術界法學與政治學的分立。現在，也有學者正致力于將《法理學》與《法哲學》相互分開，作為各自獨立的學科進行研究。關于法理學與法哲學的關系問題，我們將在《法理學進階》一書中作詳細討論。

5．關于法理學體系問題，中外學界認識不完全相同。我們以為，法之理，既在法內，更在法外；揭示法理，既需要抽象思辨以分析靜態之法理，更需要深入實踐去把握動態之法理。

思考題：

1．如何理解法學與法理學的詞源變遷及意義？

2．什么是法律現象？

3．討論法理學的含義及學習意義。

上編 法學基本問題

第一章 法學歷史

課前提示

通過本章的學習，對中西方法學的歷史有一個初步的了解，在這一過程中，既要增進法學知識，又要盡可能的形成法律學習的歷史感和整體把握法律的思想意識，培養法學思維，增強對現實法律現象的洞見能力。本章的學習有一定難度，建議在教師指導下認真閱讀。

教學重點是法學與法理學的概念及其研究對象；教學難點是法理學的研究對象。

第一節 中國法學的歷史

一、先秦諸子的法哲學思想

（一）先秦法哲學思想的主題

先秦諸子生活在一個“禮崩樂壞”而天下失序的混亂時代，如何重建秩序成了頭等重大的政治和法律思想主題。所謂“百家爭鳴”正是根源于他們對傳統禮樂秩序之精神實質與社會功能的不同判斷，如何重建秩序成了頭等重大的政治和法律思想主題。

（二）儒家的禮制秩序觀

先秦儒家的代表人物是孔丘（公元前551—前479）、孟軻（約公元前372—前289）和荀況（約公元前313—238）。

先秦儒家所要重建的禮制秩序包括兩個層面：一是外在的規范秩序；一是內在的精神秩序。兩者是直接相關的，內在的精神秩序為外在的規范秩序結構提供了人性依據。

（三）墨家“尚同”的秩序觀

墨家曾一度成為先秦時期的顯學，在一定程度上代表了中下層民眾的政治和法律觀念，其代表人物是墨翟（約公元前468—376）。

墨子法哲學思想的獨到之處在于：稱天說鬼，主張法天而遵天法；提出“壹同天下之義”的法律起源論和秩序觀；倡導“兼相愛，交相利”，追求普天之下的人類大同，減緩等級差別。

（四）道家的“法自然”論

道家的代表人物是老聃（生卒年不詳）和莊周（約公元前369—286）。

帝王政治理應效法“至公”之“天道”，觀天地之象以行人事，也就是所謂的“法自然”，而“自然”是“無為”的。道家的“法自然”與西方的“自然法”有著本質性的區別，它從根本上說是反理性的，“道”的不可言性決定了政治的不可規定性，政治不可能通過語言和邏輯建構起一套理性秩序。

（五）法家的“刑賞二柄”說

法家的主要代表人物是管仲（？—公元前645）、子產（？—公元前522）、李悝（公元前455—前395）、商鞅（約公元前390—338）和韓非（約公元前313—前238）。

法家面對“禮崩樂壞”的社會現實，堅持趨利避害的人性論，強調用明確、公開、客觀而苛嚴的法律規范來治理國家，通過加強君主專制來建立社會秩序。法律從根本上說乃是君主駕馭臣民的“刑賞二柄”，不應望文生義地比附為“法治”概念。

二、儒家化的古代律學

律學的基本原則是以經釋律，即依據儒家學說對以律為主的成文法進行講習和注解，使儒家經義與法律融合為一體，最終完成了法律儒家化的過程，形成了法律倫理化和倫理法律化的中國法律文化傳統。律學的杰出代表作是《唐律疏議》。而“德禮”的核心內容乃是儒家特別倡導的宗法倫理，即以“三綱五?！睘楹诵牡摹懊獭庇^念和道德準則。

三、走向“現代”的中國法學

（一）中西交接而開新傳統

自19世紀中葉伊始，隨著西方列強的入侵所導致的政治時局的大動蕩和西學之東漸，中國思想界出現了大量的前所未有的新觀念、新思潮、新主張、新理論，中國法學開始其異常艱辛的現代化歷程。

近代中國法學在基本概念、基本觀點和理論構架等學理上的確與“西學”之影響有極大的關聯，但其發生的動力因素除了現實的社會根源外，我們首先需要從中國政治法律文化傳統的內部去加以探究和把握。因為，一個重要的思想史事實是，截至“五四”之前，近代中國的思想家們，無論是主張君主立憲的變法維新派人士，還是主張推翻滿清帝國實現民主共和的革命派人士，他們雖然都或多或少地接受了西方近代的政治法律文化思想和觀念的影響，但與其后來者“五四”人相比較，有一個明顯的特征是值得人們加以留心和注意的，那就是他們都并非是旗幟鮮明地站在近代西方思想觀念的立場上，來對中國傳統思想文化發起全面的、毫不妥協的攻擊、批判和否定，而是有意識地、充滿自信地去發掘自身傳統文化的資源，尤其是發掘傳統儒家思想文化的原始精神，力圖打通中西，融貫中西。

（二）近代中國的權利話語

“權利”（right）乃是近現代政治法律文化之核心概念。盡管其內涵十分豐富，可以從不同角度以及不同層面加以概括和揭示，但它最基本的含義和精神卻在于個人之自主性為正當。而這種意義上的“權利”話語在傳統中國思想文化中是相當陌生的。首次用古漢語“權利”一詞對譯西文“right”一詞是1864年刊行的由美國傳教士丁韙良主譯的《萬國公法》。

作為正當性意義上的“權利”的確源于西方近代文化的傳播，但它之所以能夠為中國人所接受和使用，并最終融入漢語言系統之中，在中國人的思想觀念中扎下根來，無疑是因為中國思想傳統內在的東西發生了實質性的變化，而這種變化為迎接西方權利觀念作了積極的準備。所謂“積極的準備”是指近世意義上的“人”的發現，這個具有主體性自覺的人，在思想史上是隨著“人欲”的價值移位而誕生的。

如果說，在近代西方，人們根據自然法而推演出不可剝奪的自然權利的話；在近代中國，思想家們根據“公理”世界觀而接受了源于西方的正當性意義上的“權利”觀念，“權利”也一樣成了判斷現實政治法律制度合理性、正當性的價值尺度。

（三）改舊律而創新法

距離鴉片戰爭約半個世紀之后的震驚中外的維新變法運動開啟了中國法制現代化的歷程。盡管康有為等人所領導的維新變法運動并未能取得多少實際成果就被頑固派殘酷地絞殺了，但他們所確立的在新的價值基石上重建政治和法律制度的目標卻始終昭示著后來的人們。1901年，慈禧集團不得不宣布實施“新政”，扯起“變法”、“修律”的旗幟，他們所選定的“修律”領頭人沈家本（1840—1913）、伍廷芳（1842—1922）經過艱苦工作，主持草擬了《大清新刑律》、《大清商律草案》、《大清民律草案》、《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》等貫注著新精神的法典，標志著傳統的中華法系的瓦解。

孫中山領導的辛亥革命推翻了滿清帝制，完成了舊民主主義革命，創建了中華民國。國民黨政府打著孫中山的旗號，在清末修律的基礎上逐漸完成了“六法全書”的立法工作，但始終沒有能夠真正地“還政于民”。

（四）從“法制”到“法治”的新時期法學

中國共產黨成功地領導了新民主主義革命，推翻了國民黨政府，成立了中華人民共和國，廢除了國民黨的“六法全書”，于1954年頒布實施了《中華人民共和國憲法》，開創了社會主義法制的新時代。中國法學也隨之而進入到了新的歷史階段。新中國的法學研究和法學教育充滿了曲折和艱辛。1978年黨的十一屆三中全會的勝利召開開啟了現代中國法學的復興之門。21世紀的中國法學必將在建設社會主義法治國家的偉大行程中取得輝煌成就，為中華民族的偉大復興做出自己應有的貢獻。

第二節 西方法學的歷史

一、古希臘的正義和法治觀念

（一）古希臘哲人的思想道路

古希臘、羅馬不僅是西方法律文化的發源地和搖籃，而且在整個人類法學發展的歷史長河中也占有舉足輕重的地位。古希臘哲人對自然和包括法律在內的社會現象具有非凡的哲學洞察力，他們對自然、社會和政治法律制度首次進行了具有內在邏輯深度的分析和把握，提出了影響深遠的認識、把握自然和人類社會諸現象之本質的概念工具和思想表達方式。尤其是他們原創性地提出和闡發的正義和法治觀念直到今天仍然是富于啟發性的。

古希臘法律思想的杰出代表是智者派、柏拉圖和亞里士多德。

（二）古希臘的正義理論

把正義視為法律存在的基礎和根據乃是古希臘人深厚的觀念傳統。這種對于法律存在價值的追問和思考方式最初是通過神話和文學得以體現。正是神話和文學中所展現的生命存在的基本方式和生命存在的精神沖突構成了對法律存在的哲學探討的最初語境。

到了公元前5世紀，希臘哲學和思想發生了一次深刻的變化，哲學最終從神話和宗教意識中擺脫了出來，哲人們把詩人們的激情張揚轉化為理智地思考，他們開始通過語詞和概念的推導，構建起一個語言的邏輯秩序，以呈現法律制度存在的基礎和意義，進而為人們的社會生活提供理性的指引。

（三）古希臘的法治觀念

法律在古希臘的城邦政治生活中扮演著十分重要的角色。希臘人把國家視為一個倫理的、具有共同精神本質的社會，其機構的活動從根本上講是一種教育活動，通過教育使其成員能享有那種精神本質，并使整個社會凝聚在一種共同的心靈本質之中。這種本質對希臘人來說，不是純粹的抽象，而是具體地凝聚和體現在法律之中，法律就是國家的凝聚力，它凝聚和團結了社會。

亞里士多德放棄了對柏拉圖“哲學王”理念的追求，將“哲學王”所蘊涵的理性精神落實在法律之中，將“法律”界定為“不受欲望影響的智慧”，法律成了純粹理性的載體，而明確提出“法治應當優于一人之治”的命題，視“法治”為最優良的治國方略。亞里士多德首次對“法治”作了系統的界定和闡釋，其所理解的法治包括三個基本要素：第一，法治指向公共或普遍的利益，它不同于為了單一階級或個人利益的宗派統治或暴君專制；第二，在依據普遍規則而不是依靠專斷命令進行統治的意義上，同時也是在政府重視法規所認可的習慣和約定常規的比較籠統的意義上，法治意味著守法的統治；第三，法治意味著治理心甘情愿的臣民，它不同于僅僅依靠暴力的支持的專制統治，換句話說，法治得以落實的文化——心理保障在于被治者對于法律的基本信念。

二、羅馬法學

（一）羅馬法學的歷史地位

羅馬法學以其產生的先導性、內容的完備性、影響的深遠性在法學史上占有十分重要的地位。

（二）羅馬法學的歷史進程

羅馬法學有著自身的成長道路，其歷史進程可分為如下幾個時期：

1．羅馬法學的形成時期。其產生始于公元前3世紀。佛拉維烏斯、柯隆加尼烏斯、埃利烏斯是表明羅馬法學產生的三個重要人物。

2．羅馬法學的發展時期。指公元前2世紀到公元前1世紀。羅馬法和法學也得到了相應的發展，涌現出了不少有名的法學家，后世稱他們為古法學家。其中，馬尼烏斯、布魯土斯、采優拉被譽為市民法的設立者。

3．羅馬法學的昌盛時期。公元1世紀到3世紀，羅馬法學進入了昌盛時期。奧古斯都授予部分法學家以解答權，解答權的授予極大地提高了羅馬法學和法學家的地位，刺激了法學家的競爭，而學派的對立又促進了學術的自由爭鳴。公元1世紀形成了兩大學派——薩賓派和普羅庫魯斯派。五大法學家——蓋尤斯（Gaius，130—180），保羅（Paulus，？—222），烏爾比安（Ulpianus，166—228），帕比尼安（Papinionus，150—212），莫蒂斯蒂魯斯（Modestinus，？—224），他們協助皇帝立法、解答法律問題、撰寫法學著作、從事法學教育，對羅馬法學做出了杰出貢獻。

4．羅馬法學的衰落時期。公元4世紀到5世紀，羅馬帝國出現了全面的政治經濟危機，這是導致羅馬法學衰落的主要原因。公元426年，東羅馬帝國皇帝狄奧多西二世與西羅馬帝國皇帝法輪丁三世（帝國分裂是公元395年）聯合頒布“引證法”，明確宣布只有五大法學家的著述才具有法律效力，“五大法學家”的稱號從此建立；當五大法學家意見不一致時，以多數為準；如果勢均力敵時，以帕比尼安為準；如果帕比尼安沒有談到，就以五大法學家中比較公正的為準。

5．羅馬法學的中興時期。這是指查士丁尼在位時期。查士丁尼即位后，任命了一個由法學家和法官組成的法典編篡委員會，先后經過六年的努力，共編成《查士丁尼法典》、《學說匯篡》、《法學階梯》以及他死后才最后編定的《查士丁尼新律》，統稱“國法大全”，又稱“民法大全”。查士丁尼《學說匯篡》和《法學階梯》對世界法學，特別是對近代民法典和民法學的影響是直接而深刻的，它在內容和體例上為大陸法系的德國派和法國派樹立了范例。

三、歐洲中世紀法學

（一）中世紀法學的歷史意義

公元476年，日耳曼人進攻羅馬城，西羅馬帝國宣告滅亡，歐洲從此進入了長達一千余年的中世紀歷程。在此期間，基督教得以廣泛傳播并在人們的精神生活中產生了深遠影響。

中世紀法學所取得的成就主要體現在注釋法學和教會法學之中。注釋法學的形成和發展意味著羅馬法和羅馬法學的復興，與文藝復興、宗教改革相并列，構成中世紀強大的“三R運動”。注釋法學從方法論上標志著世俗法學的新生，使法學擺脫了神學的控制而成為獨立的學科，注釋法學、世俗法學的發展，導致中世紀與教會法學對立的二元法學局面的出現，世俗法學強調的是人與人之間的權利義務關系，教會法強調的是人與上帝的義務和權利關系，這就是所謂二元對立。

（二）注釋法學

注釋法學分注釋法學派和注解法學派（或評論法學派）。二者在研究的著眼點與研究方法上都有很大的區別：注釋法學派著眼于過去，是為了恢復羅馬法的本來面目，采用的是機械注釋的方法；注解法學派著眼于現在，是為了將歷史與現實結合起來，以解決現實問題并發展羅馬法傳統，采用的是評論的研究方法。

從11世紀末到13世紀前半葉，作為注釋法學第一階段的注釋法學派在其存在的150余年間，經過五代人的辛勤耕耘，涌現了一大批有名望的法學家，其中，伊納留（Irnerius，約1055—1130）、阿佐（Azo Portius，約1150—1230）、阿庫修斯（Accursius，約1182—1260）是主要代表。從13世紀下半葉到14世紀末、15世紀初，作為注釋法學第二階段的注解法學派也經歷了150余年的發展，其代表人物是阿爾伯特魯斯（Albertus Gandinus，？—1310）、巴爾多魯（Bartolus de Saxoferrato，1314—1357）、巴爾都斯（Baldus de Ubaldis，1327—1400）。

（三）教會法學

教會法學作為研究教會法的一門學問，是在教權與王權的斗爭中發展起來的。在方法論上，教會法學家也主要使用的是注釋方法。格拉蒂安于1140年完成的《教會法矛盾調和集》是第一本系統整理教會法并解決其中差異和矛盾的著作，這是教會法學產生的標志。教會法學家大多精通羅馬法，甚至也是羅馬法學家。在方法論上，教會法學家也主要使用的是注釋方法。

（四）經院哲學家的法律觀

教父學的代表是奧古斯丁，他對教會法的影響很大，也促進了教皇國的建立。托馬斯?阿奎那則是經院哲學最偉大的代表人物，其法律思想相當豐富，尤其是他的自然法思想相當深刻，對后世影響相當大。在阿奎那看來，整個宇宙由神、理性、政治權威這三種秩序組成，由此而把法律分成四類：一是永恒法，是神的理性的體現，是上帝用來統治整個宇宙的規則；二是自然法，是永恒法對理性動物的關系，人類是理性的動物，自然法就是上帝引導和統治人類的法律；三是上帝法，通過神的啟示而得以闡述，它可以保護人而免于犯錯誤；四是人類法，是人類利用自然法為安排一些細節性事務而通過國家機關制定的法律，人類法必須服從于自然法。

四、西方近代法學的開新

（一）古典自然法學派

這是一個跨國界的統一學派，其發展經歷了三個階段：一是從17世紀初到17世紀中葉的形成階段，其特點在于思想家們雖強調法學與神學的分離，卻又并未能完全脫離神學痕跡，格老秀斯（Hugo Grotius，1583—1645）的《戰爭與和平法》、霍布斯（Thomas Hobbes，1588—1679）的《利維坦》是這個階段的代表作；二是從17世紀末到18世紀中葉的完備階段，其特點在于從人的理性中推導出個人權利，并進行相應的政治法律制度構架的設計，洛克（John Locke，1632—1704）的《政府論》、孟德斯鳩（Baron de Montesquieu，1689—1755）的《論法的精神》、盧梭（J.J.Rousseau，1712—1778）的《社會契約論》是其代表作；三是應用階段，19世紀以前都屬于應用階段，人們一方面將自然法學說應用于實際的政治斗爭，另一方面根據自然法理論創立各部門法學。

西方17、18世紀是古典自然法學占主導地位的時代。古典自然法學派論說的主題是自然權利說與社會契約論。

（二）哲理法學派

哲理法學亦稱法的形而上學，它用抽象的思辨方法來研究法律問題。其代表人物是康德和黑格爾。代表作有康德的《法的形而上學》和黑格爾的《法哲學原理》。哲理法學與古典自然法學存在著一種相承關系，這表現兩個方面：第一，哲理法學是以古典自然法學為直接出發點的，研究的重點是理想中的法，而不是實在法；第二，在研究方法上，二者都是用抽象的推理方法，肯定或解釋法律與理性之間的關系。但是，哲理法學又不同于古典自然法學，它是一個獨立的學派，是德國古典哲學的一個重要組成部分。

（三）歷史法學派

與古典自然法學不同，歷史法學是一種實證主義法學，其所研究的對象是實然法，而不是應然法；法學家們使用的方法是歷史比較的方法，而反對假設和推理的方法。歷史法學派的創始人是胡果，但歷史法學的主要觀念則是由其學生薩維尼（Fredrich Karl von Savigny，1779—1861）提出來的。他們主張：第一、主張用歷史的方法來研究法律，認為古典自然法學的理性主義立法觀點在德國行不通，只是一種幻想；第二、歷史法學認為法律是民族精神的體現，是隨著民族的發展而自發地形成的，它不能人為地通過立法來建立，因為人為的法律必然失真而喪失民族精神。因此，法律的主要表現形式是習慣法，習慣法優于成文法。

（四）功利主義法學

功利主義法學的理論淵源部分地可以追溯到18世紀蘇格蘭哲學家大衛?休謨，其杰出代表則是杰里米?邊沁和約翰?斯圖爾特?密爾。邊沁認為苦與樂才是決定人應當做什么和不應當做什么的根本原則，衡量人類行為之善或惡的標準也應當是行為本身所引起的苦與樂的大小程度。政府的職責正在于通過避苦求樂以增進社會的幸福，立法者要保證社會的幸福，就必須達到四個目標：保證公民的生計（口糧）、富裕、平等和安全。密爾一方面贊同邊沁的觀點，另一方面極力反對那種把功利主義貶斥為粗俗的享樂主義的看法，而堅持認為，功利主義的幸福原則是利他的而非利己的，因為它的理想是有關所有人的幸福。

（五）分析實證法學

分析實證法學與古典自然法學、歷史法學并列，被稱為西方十九世紀三大法學，其主要代表是奧斯?。↗ohn Austin，1790—1859），1832年他出版《法理學的范圍》一書，詳細論證了分析實證法學的基本主張。其基本特征：第一，在研究范圍上，奧斯丁將其分析法學的任務確定為對從實在法律制度中抽象出來的一般概念和原則予以分析和說明，也即他所謂的“一般法理學”；第二，在法的概念上，奧斯丁提出了主權、命令和制裁三要素說，法律被認為是主權者的一種命令，而實在法最本質的特征在于其強制性；第三，在法律與道德的關系問題上，奧斯丁認為二者沒有內在的必然聯系，道德上的好與壞是沒有確定的標準的，因此應該把道德因素從法律研究中剔除出去；第四，在研究方法上，采用實證主義的方法，不以任何先驗的假設和推論作為前提，只注重實證分析，它標志著西方法學從傳統的形而上學轉向專門的法律思維。

五、西方現代法學的多元格局

（一）自然法學的復興

隨著自然法學在20世紀初的復興，西方出現了一些關注法律制度的基本價值的法理學。推動自然法學復興的主要學者有意大利法學家韋基奧（G.D.Vecchio，1876—1910）、德國法學家施塔姆勒（R.Stammler，1856—1938）等，以美國法學家富勒（Lon Fuller，1902—1978）約翰?羅爾斯（John Rawls，1921—2002）和德沃金（Ronald Dworkin）等人為代表。

（二）新分析法學

自然法學的復興給分析實證法學帶來了強有力的挑戰，分析實證法學發展為新分析法學。凱爾森（Hans Kelsen，1881—1973）的純粹法學將分析實證的立場和方法貫徹到底。哈特（H.L.A.Hart，1907—1993）的新分析法學與凱爾森有所不同。他避免了包括凱爾遜在內的先前分析實證法學在理論上的某些片面性，對實證法進行了更為嚴密的研究和分析。哈特將法律稱作規則體系，并區分為主要規則和次要規則。前者是“設定義務的規則”，它告訴人們應該或不應該做什么；后者是“關于規則的規則”，是設定權利的規則。

（三）社會學法學

與新分析法學的“內在觀點”有很大的不同，社會學法學將研究的重點放在法律的社會目的、作用和效果的考察之上，強調社會不同利益的整合。就其形成和發展的歷史而言，社會學法學主張在法律與社會的關系中理解法律的一貫立場至少可以追溯到近代哲學家休謨，而孟德斯鳩、孔德、斯賓塞等人則起到了重要的推進作用，美國社會學法學的創始人羅斯科?龐德（Roscoe Pound，1874—1964）既對實用主義法學抱有一定的同情，又接受了自然法學的某些思想，提出了法律的社會控制理論。與龐德同時代的卡多佐（Benjamin Cardozo，1870—1938）、霍姆斯（O.W.Holmes，1841—1935）等人贊同龐德的觀點，同時還強調法律滿足社會需要的模式是通過司法程序和司法保護來實現的。卡爾?盧埃林（Karl.N.Llewellyn，1893—1962），杰羅姆?弗蘭克（Jerome.N.Frank，1889—1957）為法律現實主義的主要代表。

（四）其他法學派

1．經濟分析法學

經濟分析法學最初是作為法學研究的一種新方法而出現的，它將法律與經濟效益聯系起來，對法律進行經濟分析。美國法學家理查德?波斯納的《法律的經濟分析》是其代表性著作。這個理論是建立在這樣的假設之上的，即人作為理性動物，必然努力使自己的滿足得以最大化。由此，一個理性的法律制度應該最大限度地利用人們的本性，促進自然資源和社會財富的最有效利用。

2．批判法學

20世紀七、八十年代在美國出現了一個所謂的“批判法學”運動。之所以被稱為批判法學，是因為這場運動的基本精神是對西方國家，尤其是對美國主流法律思想和現行法律制度持嚴厲的批判態度。這一運動的經典闡釋是由羅伯特?昂格爾（Roberto Unger，1949—）在其《批判法學運動》中完成的。批判法學理論的實質在于，它不認為存在著將法律和司法判決與政治學或政治決定區分開來的任何特殊之處。在批判法學看來，所謂法律超然于政治的客觀性假設不過是一個謊言，而某些被神話了的范疇諸如公法與私法、自然法與自然權利、個人自治與公共權力等作為法律意識形態的重要組成部分，它們彼此之間的界限劃分是不具有真實性的。

批判法學反映和體現了西方思想的后現代語境，往往被納入后現代法學加以討論；后現代法學還包括女性主義法學、法律與文學等。

思考題：

1．如何理解先秦諸子法哲學思想的政治哲學背景？

2．如何看待中國法學的“現代化”進程？

3．討論西方“自然法”思想的變遷及意義。

4．比較西方近代法學流派的思想主題。

第二章 法學性質

課前提示

通過本章的學習，了解法學的基本屬性及其與其他學科的關系，對法學的概念有更為全面的認識和把握。

本章的教學重點是法學和其他學科的關系，難點是法學的屬性，尤其是對它的人文性和科學

第一節 法學基本屬性

法學基本屬性是伴隨著著西方的知識體系劃分所產生的一個問題，國為西方的知識體系劃分是一個歷史進程，所以關于法學基本屬性的爭論也就長期存在。在此基礎上提出我們的看法。

一、社會科學的發展和法學性質的定位

法學屬于一個什么學科？“法學是研究法律現象及其發展規律的一門社會科學”。因為“社會科學”這個概念本身有一個歷史發展過程，近代與當代關于社會科學的觀念有一定區別。在自然科學飛躍發展的影響下，人們也試圖創建一種“社會物理學”即社會科學，其表現就是套用自然科學的研究方法去研究社會。

一方面，法學的研究對象是在社會上客觀存在的，法學家盡量做到客觀、實事求是，而不用自己的想象代替實證性的觀察和研究；另一方面，因為法學也與人的精神世界密切相關，法學的有些觀點的確無法像自然科學那樣通過實驗進行驗證。

二、法學的基本屬性

法學之所以能夠成為一門獨立的學科，在于它有自己特定的研究對象和范圍，除了過去討論較多的“法學的科學性”，法學還具有以下幾個基本屬性：

（一）法學的人文性

我們雖然把法學定義為一門社會科學，但是不可否認，法學也具有人文科學的某些特征。

法學離不開“人”的國素，這是因為：

一方面，自然科學因為完全受因果律支配，所以不可能有善惡的價值判斷。而法學追求社會事物的真理——正義，本身就是一個是非善惡的判斷標準，這種標準和人的行為及目的相關。

另一方面，法學涉及社會秩序，當然也會涉及人的問題，因此法學中存在主觀因素不可避免，這和自然科學純粹的客觀性是不同的。

（二）法學的意識形態性

一門學科的意識形態性是指這門學科所具有的意識形態傾向性和為一定的意識形態服務的目的性。在一定意識形態傾向下，法學作為一個整體來說，具有一定的意識形態性。一定的意識形態是一定的社會存在的反映，并隨著社會存在的變化而變化。世界上沒有超越社會存在的法學，也就是說不存在無意識形態傾向的法學。因此任何法學總體現社會存在的價值觀和要求。

（三）法學的實用性和理論性

任何時代的法學都反映了一定時代的要求，都是一定時代社會法律生活在理論上的反映，不同社會的法學都與該社會的法律實踐緊密聯系在一起。

總體上來看，法學是一門實用科學，但這并不影響其中所存在的理論價值。首先，從法學自身來說，不管它是理論科學還是實用科學，都必須有一套自身最基本的概念范疇和理論原則，都必須依靠基本理論的不斷深入發展來帶動自身的發展因此理論性不僅是法學固有的屬性，也是推動自身進步的動因。其次，從法學與法律實踐的聯系來看，法學來源于法律實踐，又指導法律實踐。

可見，法學的實用性總是與它的理論性不可分離，因此法學應該是實用科學和理論科學的統一。

綜上所述，法學從總體上應該屬于社會科學。另一方面不少自然科學的某些研究方法也大量被法學利用。隨著社會發展，準確地說，法學是一門既主要體現社會科學屬性，也同時體現某些自然科學、人文科學屬性的綜合學科。

第二節 法學與其它學科的關系

一、法學與哲學的關系

哲學是關于自然、社會和人類思維知識的概括與總結，它作為理論化、系統化的世界觀，處于人類知識的最高層次。德國古典哲學大師黑格爾認為，“法學是哲學的一個部門”。19世紀中期以后，法學雖然從哲學中分離出來，成為一門獨立的學科，但這并未改變法學與哲學的密切關系。相反，哲學對法學的影響處處可見，而二者的聯系還有新的發展。

第一，哲學指導著法學的研究，成為法學的方法論原則和理論基礎。

社會法律顧問現象是一個錯綜復雜而又千變萬化的動態系統，比其他社會現象復雜得多，也廣泛得多。因此，對法律現象的研究總要以一定的哲學作為思想基礎，并從中找到世界觀和方法論，找到科學認識和研究法律現象的鑰匙。哲學與法學是一般與特殊的關系。哲學有一元論與多元論的哲學。哲學對法學理論的指導還突出表現在哲學變革對法學變革的推動。`例如，實證主義哲學的產生導致了實證主義法學的出現；馬克思主義哲學的產生，引起了法學發展史上一次重大的變革——辯證唯物主義法學的誕生。馬克思主義一元論的唯物主義史觀法學把法律置于社會物質生活條件之中，認為法律是上層建筑，經濟是基礎，經濟關系決定法律。

第二，法學的科學成果，是哲學的材料來源之一。哲學是對包括法學在內的所有社會科學的概括和總結，因此，哲學必須依賴于社會科學所提供的科學成果，當然也包括法學所提供的科學成果。作為哲學概括的前提，為哲學提供豐富的材料，推動哲學隨著社會實踐的發展而發展。

二、法學與其他社會科學的關系

法學與其他社會科學的關系是一個非常復雜的問題。因此，要對法學和其他社會學科的界限進行截然的劃分，是不可能的，也是不必要的。但不防對它們的關系進行一下大致的描述。法學和其他所有的社會科學都有一定的聯系，但聯系最緊密的是政治學、經濟學、社會學、倫理學等社會科學。同時法學與以自己的認識成果推動其他學科的發展和新學科的產生，特別是有關法律現象的許多問題屬于法學與其他社會科學的雙邊問題或多邊問題，這就更使得法學與其他社會科學密不可分。法學與其他社會科學的關系具體而言有以下幾個方面。

第一，兩者研究內容存在一定的交叉重疊關系。

法學與其他社會科學在研究內容上之所以會存在一些相互交叉重疊的現象，一方面，是由于科學院發展所導致了科學研究的高度集中趨勢，特別是由于研究者研究視野的擴大和研究本身向多方位、多角度、多側面的發展變化。另一方面，也是更重要的，就是法學和其他社會科學在其學科性質上具有同一性，而且所研究的特定社會現象本身是交錯重疊的。

政治學是以政治現象及其發展規律為研究對象的一門學科，它的研究范圍十分廣泛，包括政治性質、政治結構、政治權利、政治權力、政治決策、政治規范、政治動作、政治組織、政治文化、政治秩序等。

經濟學是研究人類社會物質資料生產、分配、交換和消費等經濟關系和經濟活動及其規律的科學。

社會學是一門對人類社會進行總體性綜合研究的社會科學。一方面，法學要研究社會中的法律，把法律作為社會現象的一部分來研究；另一方面，社會學也要研究一定的法律現象，從社會現象總體來研究某些社會法律現象。正是由于法學與社會學存在著廣泛的共同研究的領域，于是產生了專門研究這一領域的新學科——法社會學。

倫理學亦稱為“道德哲學”，它是關于道德及其起源和發展、人們的行為準則、人們相互間和人們對社會國家義務的學科。特別是法律行為往往也是一定的道德行為，常常同時成為法學和倫理學共同研究的內容。

第二，兩者研究方法具有互補關系。

研究方法對一切科學都具有重要意義。所有的科學如果不掌握科學的研究方法就不可能有效地認識和研究、客觀和科學地提示研究客體的內在規律。一般來說，在一門社會科學的理論體系中，總有幾種方法是該學科的主要研究方法或特有的方法，而其他方法則是大多社會科學的綜合方法或一般方法。又如社會學研究的具體方法之一收集資料的方法、問卷、觀察法也常常被法學研究采納；社會學研究的另一具體方法——統計分析法，也往往成為法學研究中必不可少的方法。

第三，兩者在發展進程中的互動關系。

法學與其他社會科學都是以人類社會現象作為研究對象的學科。一方面，法學的發展或更新，在一定程度上促進了其他社會科學的進步和發展，如法學在“學治理論”方面的重大突破，就大大地促進了政治學關于民主政治的理論研究；又如法學對市場經濟的法律調控的研究，在一定程度上推動了經濟學關于市場經濟模式的研究，另一方面，其他社會科學的發展或更新，也在一定程度上推動了法學研究的深入發展，如政治學的許多成果會促進法學研究的變革；社會學、經濟學的許多新的理論模式和研究方法引入法學領域，不僅會引起法學思維的改變，觀念的更新，而且還會在一定程度上引起法學研究目標的轉移和視野的擴大，把法學研究提高到一個新的水準。

三、法學與自然科學的關系

法學不僅同哲學、其他社會科學有著密切的聯系，不僅利用這些科學研究的成果來考察法律現象提示法的規律，而且還同自然科學有著緊密的聯系。特別是法學隨著研究視域的增大和研究方法的翻新，它同自然科學的關系就越來越密切，它們相互交流，相互促進。

第一，法學的研究領域向自然科學領域延展

隨著法律調整范圍的擴大，法律不僅調整人和之的關系，而且在一定范圍內也調整人和自然的關系（如法律技術性規范）。于是對一些自然現象進行確認、保護的新興法律學科大量出現，如環境法學、海洋法學、太空法學、生態法學、生命法學等應運而生。

第二，自然科學方法向法學研究滲透。

自然科學與法學的關系還表現在自然科學的方法向法學研究中滲透。例如我國20世紀80年代，系統論方法、控制論方法、信息論方法在法不研究中的廣泛應用就是最好的例證。在當代法學研究中，人們常常運用控制論方法把法律當成社會控制的手段，研究其目的、方式、效果，等等；信息論方法側重以信息的流向為對象，從控制的功能度研究信息的流向和信息的傳遞、反饋。上述科學方法滲透到法學研究中，在很在程度上促進了法學跨入到精神科學的領域，分析實證的方法也成為了法學的基本研究方法之一。

思考題：

1．什么是法學的基本屬性？

2．如何理解法學學科定位及學科關系？

第三章 法學功能

課前提示

通過本章的學習，了解法學功能的概念和不同的層次，明確不同的法學功能分別對應于法學的三種形態：社會學法學、解釋學法學、價值論法學。

本章應重點掌握和理解法學功能的不同層次。

第一節 法學功能的概念與分類

一、法學功能的概念

所謂法學的功能，不是“法學面向法律”的功能，而是“法學面向人類社會”的功能，是法學對于整個人類社會所具有的功能。這種關于法學功能的理解，可以涵蓋法學對于法律的功能。因為，法學對于法律的功能，歸根到底，還是屬于法學對于人類社會的功能。

值得我們注意的是，這里的“功能”一詞，本身就是一個值得重視的社會學概念。要注意將事物的存在原因與事物的功能區別開來。迪爾凱姆認為，一個社會制度的“功能”就是這個制度與社會機體的要求相合拍。根據拉德克利夫-布朗對功能一詞的定義，我們可以從社會學的角度，把法學的功能理解為：法學作為一個局部對于作為整體的人類社會所作的貢獻。這種貢獻可以簡要地概括為三個層面：尋找社會規則，促進社會共識，樹立社會正義。

二、法學的三種功能與法學的三種形態

法學對于人類社會，就承擔了三個方面的功能：通過理解社會中的秩序而發現社會秩序背后的規則，這是法學的初級功能；通過編織意義而促進社會成員之間達成基本的共識，這是法學的高級功能；通過批判社會現實而樹立起一個社會所必須的正義準則，這是法學的終極功能。

法學承擔的這三種功能恰好可以分別對應于法學的三種形態：第一，理解社會秩序、發現社會規則所對應的法學形態是社會學法學。第二，編織意義、促進社會共識、實現社會團結所對應的法學形態是解釋學法學。第三，至于批判現實、樹立社會正義所對應的法學形態，則為形形色色的價值論法學。

第二節 法學的初級功能

一、西方法學尋找規則的歷程

法學作為一種相對獨立的知識形態，在西方，它的歷史可以追溯到古羅馬時期。法學的初級功能，就在于尋找不同的秩序范式下的社會規則。公元476年西羅馬帝國的滅亡，標志著西方社會進入了中世紀。近代以后，各國法學依然承擔了為本土的社會秩序尋找規則的功能。如果說立法者的社會功能是發現民族意識背后中的社會規則，法學的功能也是這樣。歷史法學派的核心觀點，再恰當不過地說明了法學的一個功能就在于尋找社會秩序中蘊藏著的社會規則

二、中國法學尋找規則的歷程

西方法學的歷史可以解讀為一部不斷地尋找社會規則的歷史，源遠流長的中國法學，同樣肩負著這樣的社會功能。在這種趨勢的背后，包含了這樣一種理念：正式規則要尊重社會生活，回應社會秩序。通過古今中外的經驗和教訓的回顧，我們發現，有效的正式規則總是那些源于人類社會生活的規則，總是那些反映了社會秩序的規則；反過來說，那些源于人類社會生活的規則也有助于促進社會秩序的更趨良善、更加合理。然而，如果要實現正式規則與社會秩序之間的這種良性循環，還有待于法學真正承擔起它的社會功能：尋找蘊藏在人類社會秩序下面的社會規則。至于國家機構的立法活動，主要是一個程序性的過程，法律規則的真正內容其實都是法學探索過程中發現的社會規則。只有當法學真正承擔起這個功能的時候，正式規則與社會秩序才會相得益彰。

第三節 法學的高級功能

一、尋求意義與促進共識

學的功能不僅僅在于尋找人類社會秩序背后的社會規則，還在于生產“意義”。在法學生產意義的過程中，特別是在交流這些意義的法學活動中，人們傳遞著、共享著這些“意義”。法學承擔的這種功能的基礎，在于人是一種尋求意義的動物。任何人在任何時候，都生活在人類自己建構起來的“意義之網”中。人類尋求意義，當然要通過哲學、倫理學、歷史學等人文學科，但法學也在其中承擔了相當重要的功能。

二、西方法學如何促進人類共識

在西方歷史上，法學產出的第一個比較重要的意義，是柏拉圖通過蘇格拉底之口闡述的正義觀。如果民眾都理解、接受了這些理由，認可了統治者選擇的法治，那就意味著，柏拉圖通過法學思考生產的意義得到了傳遞，實現了共享，并成為了一種共識。古羅馬時代，萬民法取代了市民法；中世紀，托馬斯?阿奎那闡述的神學世界觀，都分別標志著一個新的意義的誕生。在近代，洛克的《政府論》同樣生產了一個全新的意義世界。在此之前，是菲爾麥鼓吹的“君權神授”、王位世襲以及君主凌駕于法律之上。

三、中國法學如何促進人類共識

在廣義的中國法學史上，法學生產的意義同樣具有這樣的功能。依照中國傳統的禮法觀念，三綱五常是天之經、地之義，具有無可質疑的正當意義。但隨著19世紀末20世紀初期的西法東漸，民主憲政取代了君權神圣，逐漸成為中國民眾的新共識。

法學理論中生產的“法治”，就這樣成為了一種表達共識的新的意義。

如果要進一步追問，法學是如何編織意義之網，并進而促進整個社會達成共識的？對此，我們可以通過法學活動的幾種方式來加以考察。

四、法學促進人類共識的主要方式

首先是法學教育；其次是法學研究；再次是法學交流；當然還有其他形式的法學活動。民主、法治、人權之所以成為值得“信仰”的有意義的事業，社會共識之所以能夠達成，乃至于一個文化共同體之所以能夠延續下去，各種形式的法學活動承擔了不可磨滅的功能，做出了獨特的貢獻。

第四節 法學的終極功能

一、法學作為“正與不正的學問”

在法學誕生之初，古羅馬的烏爾比安就為它下了這樣一個定義：“法學，即是神事與人事的知識，正與不正的學問”。既然法學是區分正義與不正義的學問，那么，法學就還得承擔評判現實、樹立社會正義的功能。在漫長的法學史上，以批判現實為己任、為社會探尋正義的法學形態與法學的歷史一樣悠久。

二、法學如何樹立正義

蘇格拉底終于給出了一個簡捷的命題：守法就是正義。守法的人就是正義，而違法的人就是不義了。這些話表達了蘇格拉底關于正義的一個核心觀點：守法即正義，而所謂正義，就是不行不義之事。從性質上看，法學從來就不僅僅是一門研究法律規則的學科。在中國現行的學科體制中，法學屬于“一級學科”，政治學、社會學、科學社會主義、思想政治教育等等，都歸屬于“法學”之內。“法學”的這種覆蓋范圍，也可以說明法學的“關懷”不應當僅僅局限于法律規則，而應當同時承擔起評判現實、樹立社會正義的功能。法學及其法學家在尋找社會規則的同時，還要根據正義準則對現存的社會秩序進行評判。至于評判的結果，無非有兩種：為符合正義準則的社會秩序進行辯護，但對那些有違社會正義的社會現實，則予以批判，并提出矯正的方案。換言之，在任何社會中，法學都應當承擔起評判現實、樹立社會正義的功能。

思考題：

1．如何理解法學的三種功能及對應形態？

2．比較社會學法學，解釋學法學及價值論法學。

3．談一談你對法學功能的認識及功能層次的選擇。

第四章 法學體系

課前提示

通過本章的學習，了解法學體系的概念和類別，明確法學各分支學科之間的聯系和區別，對法學的整體性有較好的理解和把握。

在學習中應重點掌握法學體系的概念，并能夠把握理論法學、應用法學、法律史學、比較法學、邊緣法學幾大法學類別的主要特征和區別。

第一節 法學體系的概念

一、法學體系的概念

體系是事物之間相互聯系、相互制約而形成的一個整體。體系總是由構成體系的各個部分組成，各組成部分之間呈相互聯系和相互制約狀態。體系并不先于人的認識而存在，它是人類認識世界的產物。人們開始認識到各種不同事物的存在，并看到了他們之間的內在聯系，人類用自己的語言來描述事物，使自己的語言變得更加精確化和豐富化，同時也開始用語言來建構出各種體系。

科學體系的誕生始于古希臘的亞里士多德(Aristotelēs,公元前384—前322)。他首次將哲學和其他科學分離開來，開創了邏輯學、倫理學、政治學、美學、物理學和生物學等學科的獨立研究，在這些學科領域留下了多種著作，為后來的科學研究奠定了科學的學科劃分基礎。法學體系又可稱為法律科學體系，它是由法學的各個分支學科組成的相互聯系、相互制約的有機整體或系統。法學體系不同于法學學科。法學學科是科學體系中一個組成部分，是對法學這種知識的屬性劃分和表達。

法學體系不同于法學課程體系。從二者的聯系上看，法學體系的建立的變動可以在很大程度上影響法學課程體系的開設，也有相當多的法學課程可以直接地和法學分支學科對應。

二、法學體系的特征

（一）系統性

系統的特點是各組成部分相互依賴，共同構成一個整體，整體的性質不同于任何組成部分，也不同于各部分的簡單相加。它們之間的簡單相加并不能構成法學體系，法學體系的形成是在二者的相互聯系和依賴中，使自身體現出一種更優越的性質和功能。

（二）層次性

組成法學體系的各法學分支學科就如同系統中的各子系統一般，其內部結構又可劃分為各組成部分，即各下位的分支學科，而各下位的分支學科往往還可進一步劃分為更具體的分支學科或學科方向。法學體系的一層又一層的結構，顯示出法學研究范圍的明晰化和專深化。

（三）現實性

法學體系的建立和自然科學體系的建立并不相同。自然科學體系的建立依據的是自然界存在的客觀規律，它只會因為人類對自然界的認識的加深而逐漸完善。自然規律是普遍的而不是現實的，也就是說不會隨社會現實的變化而變化。

法律現象是適應社會現實的產物。建立在法律現象之上的法學體系也就只能是社會現實的產物。

（四）開放性

任何地方的法律現象都不可能永遠地處于一種封閉狀態，不同地區和國家社會交往的逐漸擴大和文化交流的逐漸加深，都會造成法律文化的相互交流和法律制度上的相互借鑒。這就使建立在二者之上的法學體系具有了開放性。

法學體系也會不斷地從其他學科體系的知識中吸取自身需要的營養，來發展和完善自己的體系結構。法學體系的這種開放性，使法學體系有了進一步發展的生命力。

三、法學體系的意義

（一）加深對法律現象及其規律的認識

（二）確立法學研究的基礎領域

（三）推進法學研究向縱深發展

（四）便于法學各分支學科的橫向聯系和相互交流

第二節 法學體系中的類別

一、法學分支學科的類別

（一）法學分支學科的劃分

法學分支學科是構成法學體系的基本單元，法學分支學科的形成是在人們從事法學研究的過程中逐步建構起來的。從當代法學界對法學分支學科的劃分標準看，主要有以下標準：

1．以特定的研究對象為標準，可將法學分支學科劃分為法理學、法律史學、憲法學、民法學、刑法學、訴訟法學、行政法學、經濟法學、國際法學等法學分支學科。

2．以一定的研究范圍為標準，將法學分支學科劃分為國內法學和國外法學。

3．以一定的學科功能為標準，將法學分支學科劃分為理論法學和應用法學。

4．以一定的研究方法為標準，將法學分支學科劃分出比較法學、注釋法學、實證法學（含分析法學和社會學法學）、哲理法學等學科。

5．以法律運作過程為標準，將法學分支學科劃分出立法學、司法學、法律解釋學、法律社會學、法律人類學等學科。

法學體系分為理論法學、應用法學、法律史學、比較法學、邊緣法學五大類。

（二）法學分支學科的歸類

由于法學各分支學科的劃分無固定的標準和劃分方法，使法學分支學科的劃分顯得紛繁復雜。從相關的法學著作和法學教材來看，大致學者們的劃分類別大致有以下幾種（未完全列舉）：

1．兩分法：從認識論角度將法學體系劃分為理論法學和應用法學兩大類。

2．四分法：將法學體系分為國內法學、國際法學、法律史學、比較法學和外國法學四大類。3．五分法：將法學體系分為理論法學、應用法學、法律史學、比較法學、邊緣法學五大類。

4．六分法：將法學體系分為理論法學、法律史學、國內部門法學、外國法學、國際法學、法學與其他學科之間的邊緣學科六大類?；蚍譃槔碚摲▽W、法律史學、國內應用法學、外國法學和比較法學、國際法學、邊緣法學等六大類。

5．七分法：將法學體系分為理論法學、法律史學、國際法學、外國法學和比較法學、立法學和法律社會學、法學與其他學科之間的邊緣學科、部門法學七大類。

二、法學體系中的主要類別簡介

（一）理論法學

理論法學是以法律現象的共同問題和一般規律為研究對象的法學學科。其特征有：高度抽象性、高度概括性、理論的基礎性、普遍適用性和指導性。

理論法學的基本特征是：

1．高度抽象性

理論法學是對法律現象中各種具體問題的整體性把握和抽象。這種抽象性使理論法學往往難以直接地運用于實踐之中，而需要通過各種涉及具體法律現象的法學學科的轉化才能直接運用于實踐。

2．高度概括性

理論法學超越于各種具體法律問題之上的特點使理論法學具備了高度的概括性。以具有高度涵蓋性和抽象性的概念來統攝各種具體的法律概念，并進行以此概念為基礎進行邏輯推理是理論法學的特點。

3．理論的基礎性

理論法學的一般性法學范疇和命題能夠成為其他法學學科研究具體法律問題的基礎。，理論法學是其他法學分支學科的基礎，這種基礎就是指它構成了其他法學學科研究的出發點。

4．普遍適用性和指導性

理論法學高度的抽象性和概括性決定了理論法學針對于其他任何法學分支學科以及任何法律實踐都具有普遍的適用性和指導意義。理論法學因為是把握法學和法律的一般規律的學科，任何法學分支學科都不能脫離了正確的理論的指導。

（二）應用法學

應用法學是以直接服務于法律實踐為目的，并具有較強的現實針對性的法學分支學科的總稱。其特征有：較強的實用性、較高的針對性、學科的廣泛性。

1．較強的實用性

應用法學直接地為法律實踐服務，從它的目的看，它是以實用為目的。

2．較高的針對性

應用法學以局部的、具體的法律現象為自身的研究對象。

3．學科的廣泛性

應用法學的學科和人們的法律實踐緊密地聯系在一起，只要有人類法律活動的領域，就一定有應用法學的存在。

（三）法律史學

法律史學是研究法律現象和法律思想的歷史及其發展規律的法學分支學科。其特征有：歷史真實性、歷史規律性、文獻資料性。

1．歷史真實性

歷史真實性一方面是指法律史的研究對象是法律現象和思想的歷史狀況，它的著眼點是過去而不是現在。

2．歷史規律性

在把握真實的歷史的基礎上，探求法律發展的歷史規律是法律史研究的必然歸途。

3．文獻資料性

文獻資料性作為法律史學的基本特征一方面是指法律史的研究主要是依據歷史上的文獻資料而進行的研究。

（四）比較法學

比較法學是采用比較方法研究不同國家和地區的法律現象的一門法學分支學科。其特征有：研究方法的獨特性、學科領域的廣泛性、研究內容的層次性、研究對象的跨國（區）性。

1．研究方法的獨特性

比較法學能夠成為一門法學學科不是因為研究對象本身的性質和特點，而是因為研究方法的獨特性。

2．學科領域的廣泛性

比較法學由于只是因為比較方法的獨特而形成的一門法學學科，所以該學科對所有法學學科領域都可能涉獵。

3．研究內容的層次性

比較法學雖然是基于不同國家或地區的法律現象的比較研究，但由于法律現象本身多樣性和層次性，使比較法學中的比較研究具有了層次性。

4．研究對象的跨國（區）性

比較法學的研究對象是兩個以上的國家或地區的法律現象。

（五）邊緣法學

邊緣法學是法學和其他學科因部分研究對象的交叉重合而形成的法學分支學科的總稱。其特征有：學科領域的交叉性、學科屬性的多樣性、研究內容的針對性。

1．學科領域的交叉性

邊緣法學最重要的特征就是它是一門交叉學科，是法學和其他學科因部分重合而形成的一門新學科。

2．學科屬性的多樣性

邊緣法學的學科屬性的多樣性可以從兩個層次來認識。

3．研究內容的針對性

由于邊緣法學是和其他非法學學科交叉重合而形成，學科領域比較狹窄，它的研究對象也顯得比較具體而富有針對性。

思考題：

1．談一談你對法學體系、法學學科、法學課程體系及法律體系的認識。

2．請列舉五種不同類別的法學并說明各自特征、劃分標準及意義。

第五章 法學方法

課前提示

通過本章的學習，掌握法學方法的概念及其與法律方法的區別，認識法學方法對法學研究的極端重要性，了解不同的法學分析方法，通過不同法學方法的比較，更加全面和深入地認識法律和法律現象，加深對不同法學流派的理解。

本章的教學重點是法學方法的概念和六種比較重要的法學分析方法；難點是法學方法與法律方法的不同。

第一節 法學方法概論

一、方法與方法論

方法和方法論問題既是一個重要的哲學問題，亦是日常生活中人們必然遭遇到的問題。中國的兩句古話——“工欲善其事，必先利其器”和“磨刀不誤砍柴功”，都說明了方法的重要。

1．方法就是為了達到某種目的所采取的路徑、方式、手段和工具。

2．方法與方法論早在近代就已經不可分割地結合在了一起，任何一種方法，都不可避免地已經是一種關于方法的理論。

二、法學方法與法學方法論

1．自羅馬法學開始，人們就已經開始用各種各樣的方法去研究法學，并形成了各種法學流派，比如說自然法學、注釋法學和后注釋法學等等。

2．法學方法論是19世紀后半葉才產生的。法學方法論的產生必須具備兩個基本條件：一是有可資概括的各家各派的方法及其成果；二是對于法學學科的發展而言，由于法學研究本身出現了嚴重的不足，因而迫切需要新的方法論來重塑研究的進路與格式。

3．法學方法就是通過某種立場、途徑和工具，獲得關于法律是什么的理解。

4．關于法學方法和法學方法論的思考，在西方法學史上是沿著兩條線索展開的。一條線索是從法學之外的立場研究法學；另一條線索是從法學內部的立場來研究法學。最核心的問題就是研究法律規范如何適用于具體的案件，法律的解釋和推理相應地成為研究的重點。

5．法學方法與法律方法：法學方法和法學方法論是從外在視角出發的“關于法律的思考”；而法律方法和法律方法論則是從內在視角出發的“根據法律的思考”。法學方法就是通過某種立場、途徑和工具，獲得關于法律是什么的理解。從這一認識出發，需要辯明的一點是：法學方法論不是各種不同的法學方法的匯總或匯編，而是法學方法的自我確證出現危機之時的一種自我理解的辯護，這種辯護以理論的方式出現，因此可以稱為法學方法論。因此，法學方法與法學方法論是一回事，不同的分析方法，已經預設了關于法律是什么這一問題的理解。

第二節 法學研究的基本方法

一、價值分析方法

1.價值方法是指根據一定的價值標準對特定的研究對象（事物或活動）進行價值分析的方法。所謂價值分析方法，就是一種從價值入手，對法律進行分析、評價的研究方法，其追問的基本問題是“法律應當是怎樣的”。

從法學史上看，價值分析方法與自然法學緊密地聯系在一起，在18世紀以前，這二者幾乎就是等同的。到了19世紀中期，自然法理論受到了以實證主義為基礎的功利主義法學、分析法學以及歷史法學派的貶低和攻擊。他們認為自然法理論是一種幻想，是一種虛假的、不能實現的理論。自然法理論由此趨向于衰落了。正義被視為相對的，價值沖突沒法由理性解決，因此，作為理性化身的自然法的價值判斷也不再可能。

2．從具體研究方法上說，價值分析一般包括以下幾個步驟：

第一，肯定法律具有價值屬性而不是“價值無涉”和“價值中立”的。

第二，確立法所蘊涵的各種價值，如正義、自由、平等、人權等。

第三，根據這些價值對現實中的法律實踐進行分析和評價。

二、實證分析方法

1．19世紀中葉，英國法理學家約翰?奧斯丁的《法理學范圍之限定》的發表，標志著分析實證主義法學的產生，也使得實證分析方法成為了主要的法學研究方法。

2．奧斯丁并不試圖像自然法那樣從某種永恒不變的關于人性的形而上學假設出發推演出整個法律體系，而是努力從實證的角度對某個已經存在的法律體系，尤其是該法律體系中的法律制度、法律規則和法律概念進行分析。

3.奧斯丁的分析并不徹底，其后，凱爾森和哈特從兩個方向發展了實證分析的方法，形成了“純粹法學”和“新分析實證主義法學”這兩個20世紀非常重要的法學學派。

三、社會學分析方法

1．法國思想家奧古斯特?孔德是社會學的創始人，而馬克思、迪爾凱姆和韋伯是社會學的三大奠基人，他們三個人確立對現代社會分析的基本框架和分析理路，使社會學成為了一門獨立的社會科學。

2．社會法學派就是把法學的傳統方法與社會學的概念、觀念、理論和方法結合起來研究法律現象，注重法律的社會目的、作用和效果，強調社會不同利益的整合。

3．20世紀最重要的社會學法學家羅斯科?龐德系統地總結了社會學法學的特征，并提出了社會學法學的綱領。龐德認為，與19世紀各法學派相比，社會學法學具有以下幾點特征：

第一，社會學法學家所關注的是法律運作，而非權威性律令的抽象內容。

第二，社會學法學家把法律視作是一種既含有透過經驗發現也包括刻意制定這兩種方式的社會制度。法律乃是經由理性發展起來的經驗和經由經驗檢測的理性。

第三，社會學法學家所強調的是法律有助益的那些社會目的，而非制裁。

第四，社會學法學家從功能的角度來看待法律制度、法律準則和法律律令。

社會學法學是一個比較龐雜的運動，其目標主要就是反對實證主義法學、概念法學和自然法學，盡管它們的理論基礎存在較大的差異，但共同的反對目標使它們具有了比較寬泛的特征和綱領。其中，“研究法律制度、法律律令和法律準則所具有的實際的社會效果”是其最根本的共同點。換句話說，社會學法學尤其注重研究法的實效，通過對法律實效的研究來推進法律制度的改革和變遷。

四、歷史分析方法

法律與歷史有著緊密的聯系。在18世紀以前，歷史就是政治史。在古典的歷史學家和19世紀的歷史學派之間，橫跨17、18世紀的自然法學派。自然法學派把理性作為好的法律的基礎，他們試圖在自由、平等、人權等價值原則的基礎上建立起一種法律秩序，因此，他們關注的焦點是法律的目的而非它的歷史發展過程。

歷史法學派的代表人物是德國法學家薩維尼。1814年，薩維尼出版名著《論立法與法學的當代使命》，宣告了歷史法學派的綱領。薩維尼認為，法律并非某種由立法者刻意制定的東西，它深深地根植于一個民族的歷史之中，其真正的源泉乃是該民族普遍的信念、習慣和共同意識。法律是由“民族精神”決定的。

但是，在歷史法學派之后，歷史的方法就在兩個層面上使用了。一個層面是歷史哲學的層面，歷史哲學層面的歷史分析在于證明沒有普世的真理和正義，任何的法律制度都是語境化的、本土化的。而另一個層面的歷史研究則不具有歷史哲學的背景，而僅僅是采用各種具體的歷史方法，比如考據、訓詁、文獻編纂方法去研究過去的制度。

五、比較的方法

對法律制度進行比較研究，可以追溯到古希臘時期。但是，比較方法作為法學研究的一種基本方法而得到廣泛使用，是19世紀中葉以后的事情。隨著多元文化論的出現，對不同國家、不同民族、不同時代、尤其是不同法系的法律進行比較，就成為了一件重要的工作。在全球化的今天，比較的方法更是深入地滲透到了法學研究的各個方面，從而成為了法學研究的一種基本方法。

要使用比較的方法，當然得有比較的一般程序和步驟。沈宗靈教授認為：“對法律的比較研究一般可以分為三個過程：第一，掌握所要比較的不同國家的有關法律材料；第二，對這些不同法律進行比較，也即發現其異同；最后，分析異同的原因并做出適當的評價?！?/p>

六、經濟分析方法

經濟問題一直與政治和法律問題糾纏在一起。但是，從經濟學的角度來分析法律現象卻是一個現代事件。但是，對于古典思想家來說涇渭分明的私人領域和公共領域的劃分卻在現代社會中變得模糊不清。主要的原因就是現代社會中，隨著商品經濟的發展，勞動分工的擴展，經濟問題從私人領域進入了公共領域并改變了公共領域的古典含義。在這一轉換過程中，新教改革的加爾文主義、洛克的財產權理論以及以亞當?斯密為代表的古典政治經濟學起到了至關重要的作用。其后，黑格爾和馬克思賦予了這一轉換以形而上學的含義，徹底改變了經濟與政治（法律）的關系的古典理解。論爭的戰場從政治哲學領域轉向了經濟學領域。馬克思的剩余價值理論顛覆了洛克的財產權理論之后，經濟學面臨了最嚴重的一次危機。

市場及價格機制的運行是有成本的，而不同的制度，尤其是政治法律制度的構造可以導致不同的市場及價格運行成本，因此，可以通過對政治法律制度的分析來降低市場運行的成本，從而使得資源得到最有效的利用或者說導致經濟的增長。

促成這一新的分析革命的是科斯?？扑乖?937年發表的《論企業的性質》及1960年發表的《社會成本問題》兩篇文章中，闡明了“交易費用”這一概念，在“交易費用”概念的基礎上創建了“新制度經濟學”。

上世紀70時代，科斯在芝加哥大學的同事波斯納發表了《法律的經濟分析》一書，將“新制度經濟學”的基本立場和分析方法運用到法學中來，標志著“經濟分析法學”的誕生。

經濟分析法學的分析方法包含在“科斯定理”中。科斯定理認為：在零交易費用下，無論產權如何配置，資源配置總能達到最優（帕累托最優）。經濟分析方法就是研究不同產權界定的交易費用，以獲得最有效益的法律制度。

從那以后，“經濟分析法學”和“新制度經濟學”就成為了法學界的“顯學”。

思考題：

1．請舉例說明“工欲善其事，必先利其器”在法學方法論轉向上的運用及意義。

2．如何理解法學方法論與法律方法論區別和聯系業務？

3．請自選一案例運用法律解釋、法律推理或法律論證任一方法加以說明。

4．請自選一案例分別適用價值分析方法、實證分析方法、社會學分析方法、歷史分析方法、比較經濟分析等方法并比較各方法分析之結果。

第六章 法學教育

課前提示

通過本章的學習，掌握法學教育的概念、特點及其重要性，充分認識法學教育對培養合格法律人才的重要作用，從我國法學教育的歷史和現實中，明確存在的問題，尋求解決的對策。

本章的教學重點是我國法學教育的歷史和現實；教學難點是法學教育的特點和重要性。

第一節 法學教育概論

一、法學教育的概念

法學教育是培養法律人才的專門教育，是社會教育體系的重要組成部分。法學教育特指以培養法律人才為目的而進行的系統化、理論化的專門教育，是一種特殊形式的法律教育。

法律知識的系統化和理論化的特點，決定了法律職業必須走專業化道路，從事法律職業者，必須以接受相當的法學教育為前提，這是當今各國共同的要求，受過高等法學教育已經成為絕大多數國家從事法律職業的必備條件。從我國的實際情況看，社會所需要的法律人才主要有兩大類：一是應用型法律人才；二是學術型法律人才。

二、法學教育的特點

1.法學教育以傳授法律知識和培養法律技能為主要內容。

2.法學教育注重法律理念、法律意識和法律職業道德的培養。

3.法學教育是綜合性教育。

4．法學教育注重培養學生的實踐能力，是知識教育和職業訓練的統一，教學實習在法學教育中占有極其重要的地位。

三、法學教育的重要性

1．法學教育是法律制度和法律秩序最重要的造型因素之一，對國家法律制度和法律秩序有不可忽視的影響。

2．法學教育與法學研究息息相關。

3．在社會變革和轉型時期，法學教育應當站在時代的前列，引領法律變革的方向。

4．法學教育還是法律文化傳播的重要手段。

第二節 新中國高等法學教育

一、新中國高等法學教育的起步

1.新中國成立前后，國家的政治、經濟和文化建設需要大批具有專門知識與技術的人才，包括法學教育在內的高等教育被提上議事日程。

2.1952年，全國高等院校進行大調整，西南政法學院、北京政法學院和華東政法學院相繼成立。1953年，又決定成立中南政法學院。

3．1954年，由高等教育部主持召開的全國政法教育會議決定恢復北京大學和復旦大學的法律系，并建立西北大學法律系，加上中國人民大學、東北人民大學（吉林大學前身）和武漢大學法律系，政法院系設計形成了4院6系的格局。新中國高等法學教育體系基本形成。

二、新中國高等法學教育的曲折

1956年，社會主義改造基本完成后，開始全面轉入大規模的社會主義建設，由于中國共產黨在1957年及其之后，在指導方針上犯了嚴重的“左”傾錯誤，導致了社會發展的曲折，也使高等教育遭受嚴重的挫折。

1957年，中共中央在開展整風運動的過程中，對當時的階級斗爭估計得過于嚴重，把大量的人民內部矛盾當作敵我矛盾，反右斗爭被嚴重擴大化。

1958年9月，《中共中央國務院院關于德育工作的指示》提出：“黨的教育工作方針同資產階級教育工作方針之間的斗爭，按其性質來說，是社會主義道路、資本主義道路兩條道路之間的斗爭”。

1961年，黨中央提出“調整、鞏固、充實、提高”的方針，開始總結1958年以來的經驗教訓，注意到了各領域存在的問題。

1971年全國教育工作會議確定的《關于高等學校調整方案》撤銷了106所高校，中國人民大學、湖北大學及四所政法學院皆在撤銷之列。綜合性大學中只有北京大學和吉林大學保留了法律系，被撤銷的院系教師下放農村或轉行，校舍被占，圖書資料散失，新中國法學教育損失殆盡。

三、新中國高等法學教育的重建和發展

1．1978年12月召開的中共十一屆三中全會毅然拋棄了“以階級斗爭為綱”的“左”傾錯誤，把黨和國家的工作重點轉移到經濟建設，并作出了改革開放的偉大決策。這為我國高等法學教育的重建提供了前提條件。

2．1978年，中共中央批轉的《第八次全國人民司法會議紀要》提出要恢復法律系，培養司法人才。

3．1983年12月31日－1984年元月5日，教育部、司法部在北京聯合召開全國高等法學教育座談會，總結高等法學教育恢復和重建的經驗，對高等法學教育各層次的培養規格作了具體規定。

4．到1988年，普通高等教育的政法院校系發展到25院（校）和81個法學系，大專、本科、碩士、博士的層次結構基本形成，為20世紀90年代法學教育的大發展奠定了基礎。

5．1992年黨的“十四大”確立了社會主義市場經濟的改革目標，1997年黨的“十五大”又提出了依法治國的基本方略，標志著中國社會進入加強法治建設的新階段。

6．法學教育的迅猛發展也帶來了一系列問題，法學教育的質量有下降的危險，整頓法學教育秩序已成為當下的主要議題。

四、當前法學教育的主要任務

我國法學教育的發展任務主要是：調整教育層次、結構，擴大培養規模，使法學教育結構更加合理，質量效益明顯提高，最大限度緩解社會上法律人才的供求矛盾；至2010年，建立起與社會主義市場經濟體制、國家法制建設、社會全面進步相適應的現代法學教育體系，實現法學教育管理體制的法制化、規范化。

合格的法律人才應當具備以下幾個方面的素質：

一是思想素質，即應當具有追求真理、維護正義的崇高理想和法律至上的堅定信念，應當具備法律職業倫理、恪守法律職業道德的精神品質；

二是法律素質，即應當具有法律思維能力、法律表達能力和對法律事實的辨別能力，具有扎實的法律知識和比較過硬的處理法律問題的技能；

三是人文素質，即應當具有廣泛的知識背景，體現人文關懷，具備良好的人際溝通能力。

為適應經濟全球化需要，法學教育還必須具有國際意識，要以全球化的視野來認識時代的要求和趨勢，理解法律的精神和價值，比較法律的運行和效果，改進法律的制度與組織?？傊?，培養高素質的復合型法律人才，是21世紀中國法學教育的重要目的。

思考題：

1．談一談你對“法律人”教育的理解及定位。

2．談一談你對（美國）法律職業化教育的看法。

3．討論中國法學教育改革道路的方向性選擇。

中編 法律基本問題

第七章 法與法律

課前提示

本章是法律基本問題的開篇章，通過學習，要求對法與法律的含義有基本的把握，比較中西方對法的不同理解，掌握法的特征，明確法律的淵源和中西方法律文化的差異，領會法律的規范作用和社會作用，通過對法與法律的正確認識為后面的學習奠定基礎。

本章的教學重點是法與法律的區別、法律的特征、作用和淵源，難點是理解中西方 “法”與“法律”詞義的文化差異。

第一節 法律概念的歷史發展

一、古漢語中“法”的詞義

1．在漢語言中，“法”字的古體是“灋”，東漢許慎撰著的《說文解字》一書，為人們對古代“法”字作現代法學意義的詮釋，尤其是在思想觀念和精神價值上貫通中西法律文化傳統提供了重要依據。他指出：“灋，刑也，平之如水，從水；廌，所以觸不直者去之，從去。”“法即刑，模即法，范亦法，型為鑄造器具之法。”據說，商鞅變法，改“法”為“律”。許慎解釋：“律，均布也。”

2．古代漢語中的“法”、“律”、“刑”等詞語彼此之間有關聯。最早將“法”、“律”二字合而為“法律”一詞以指稱一種規范體系的人，是春秋時代的管仲。無論是“刑律”還是“法律”，都沒有現代“法律”概念所具有的豐富內涵。從根本上說，以儒家為主流的中國傳統文化所要追求的是一種非“刑律”維持的禮樂文明。這種禮制秩序既不是純粹道德意義上的，也不是純粹法律意義上的，而是一種人倫和諧的“倫理法”秩序。

二、西方思想傳統中對“法”與“法律”的區分

1．西方的“法”除有“法”的含義外，還兼有“權利”、“公平”、“正義”或“規律”、“法則”之意，因此它們常被人們理解為“客觀法”，或“理想法”、“應然法”。

2．西方的“法律”則主要被理解為人們依主觀意志和認識而制定的法律，即“主觀法”或“現實法”、“實然法”。

3．在西方法文化傳統中，人們憑借自然法概念將“法”與“法律”明確地區分開來。自然法理論認為，法律在本質上是規范性的，“惡法非法”，因為存在著一種規制政治權力和法律權力，并為人們的行為制定道德標準的自然法體系。古希臘、羅馬的自然法理論以自然和約定的區分為基礎，認為自然法代表的是正義，它是由非人的意志所創立的法，它不以任何人類立法者的意志為轉移，在其演化過程中獲得了“上帝創世”一般的尊嚴和神圣，永恒性、超驗性、絕對性是其主要的特征，它不僅先于任何社會的人定法或者人們之間的任何約定規則，而且是人定法或者人們之間的約定規則之道德正當性的神圣來源。在西方之思想文化傳統中，正是這個根深蒂固、神圣而不可動搖的自然法理念本身，為超越于實在法的正當性意義上的權利，或者稱之為道德權利、應然權利、自然權利的獨立存在提供了邏輯上的可能，也為人們評判并改進實在法提供了價值尺度和動力。

三、“法”的廣義與狹義

1．人類的存在和發展都需要秩序，需要社會規范和行為規則，廣義的“法”同人類社會共始終。廣義的“法”將伴隨人類一道前行，而且其外延越來越豐富； 2．狹義的“法”僅指國家出現以后的一種社會存在。狹義的“法”即法律，與國家有著直接的關聯，是一種歷史現象。

3．現代法律概念肇始于古典自然法學。古典自然法學基于人的自然本性推論出人類的基本權利與義務，連同其社會契約論，它預告了一個新時代的來臨。自此19世紀以降，旨在創立抽象的規范性秩序的制定法，實證性因此而成為現代法律概念最基本的規定性。

第二節 法律的特征

所謂法律的特征，是指法律之所以成為法律而與其他事物相區別的標志和表現，它因此而呈現出自身的特點。

一、法律區別于其他社會規范的特征

1．法律是調整社會關系的行為規范

現代法律為“規范性法律”。它是一種社會規范，不同于關涉人與自然之關系的技術規范；作為社會規范，它指示的是人們的外在行為準則，而不是內在的道德良知和思想準則。它因此而具有概括性，結構性，系統性。

2．法律是國家制定或認可的行為規范

法律規范同其他社會規范的一個基本區別是，它由國家制定或認可的行為規范。國家制定的法律是指成文法；國家認可的法律多指習慣法和判例法。它具有統一性、普遍適用性和權威性等特征。

3．法律是以權利與義務為內容的行為規范

現代法律是通過規定各法律主體的權利與義務，來影響人們的行為動機、指引人們的行為方式、規范人們的行為準則，進而達到調整各種社會關系、建構社會生活秩序的目的。

4．法律是由國家保證其實施的行為規范

法律規范是由國家強制力保證其實現，法律要想發揮其社會功能就必須以國家的強制力為后盾，由國家對侵權行為和違反法律的行為實施制裁。如果沒有國家強制力作為其后盾，法律就會成為一疊廢紙，就不可能在現實生活中發生作用，也就喪失了其獨立存在的意義。

二、現代法律作為社會規范的主要特點

（一）確定性

所謂法律的確定性是指法律規則所確立的法律主體與客體、權利與義務、行為與后果等等，都必須是具體、明確而肯定的。

（二）概括性

現代法律的概括性特點表現在兩個方面：一是法律的調整對象是一般的或抽象的，針對的是全體或某一類的人和事，而非具體的、特定的個別人和事；二是一部法律在同樣的條件下可以被反復適用，而非僅適用一次就喪失其規范的功能。

（三）程序性

在某種意義上說，程序是法律的生命形式。無論是現代立法，還是執法，抑或司法都要求對一定程序的尊重，嚴格的程序可以最大限度地過濾掉人們在法律活動中的主觀隨意性、任意性和情感性，而保證和體現法律的公正性、客觀性與科學性，是現代法制文明的一個重要標志。

（四）公開性

現代法律必須是明確而公開的，它不具有秘密性質。它在什么地方生效，它對哪些人有約束力，就應當在什么范圍內公布，使人們都能知道它的具體內容和要求是什么，以便其遵守。

（五）平等性

這里所說的法律的平等性主要不是指立法上的平等，而是指司法上的平等，即當有關法律被制定頒行以后，在司法過程中平等地適用于法律主體，任何人都有權要求使用同一尺度給予其法律行為以公正的評判。

（六）不溯及既往性

法律只能在一定空間和時間中存在和運動，必須有其生效的起止時間。如果國家可以隨意用現在制定頒行的法律，去評價和處罰人們在過去發生的行為，就與明確而公開的法律所具有的可預測性功能相違背，這顯然是不公平的。

三、法律的定義

所謂法律，就是指歸根到底由社會物質生活條件所決定的，主要反映掌握國家政權的社會集團的共同意志和根本利益，由國家制定或認可并由國家強制力保證實施的，通過規定權利與義務以維護社會秩序的一種特殊的行為規范體系。

第三節 法律作用

一、法律作用的含義

（一）含義

法律作用是指法律對于人的行為以及社會關系所帶來的影響。

（二）法律作用的特點

1.人為性

法律是由人類創制并產生出來的，法律的創制始終帶有人的某種目的和愿望。

2.現實性

法律作用都是客觀存在的現實，它規范著人們的行為，調整社會關系，并解決社會矛盾。

3.局限性

法律作為一種具有國家強制力的調整社會關系的手段，有自己的調整領域，它并不能取代道德、習慣、風俗、紀律等社會規范的作用，也不可能做到規范社會生活的方方面面。

（三）法律作用的分類

法律作用可分法律的規范作用和法律的社會作用。法律的規范作用是法律作為一種行為規范對人的行為的作用，它包括指引、評價、預測、強制、教育等作用；法律的社會作用是法律作為一種社會規范對社會關系的調整作用，它體現在立法、司法、執法等法律的運行過程中，包括分配社會利益、解決社會糾紛、實施社會管理等作用。

二、法律的規范作用

（一）指引作用

指引作用是指法律對人們的行為起到的普遍指導作用。法律的指引是一種一般指引，而不是個別指引。

（二）評價作用

法律的評價作用是指法律作為一種評價尺度，能夠對人的行為的法律意義進行評價。法律的評價作用的客體是人的行為。評價的標準包括行為的合法或不合法、違法或不違法。

（三）預測作用

法律的預測作用是指人們可以根據法律規范預測人們相互之間將會怎樣行為的以及行為的法律后果。

（四）強制作用

法律的強制作用是指法律能夠運用國家強制力對違法者施以強制措施，保障法律被順利實現。法律具有強制作用是法律區別于其他社會規范的重要特征。

（五）教育作用

法律的教育作用是指法律不僅是社會的行為規范，也確立了最低的社會道德標準和是非觀念，它可以通過它的實施和傳播進入人的心靈，矯正的人的行為。

三、法律的社會作用

（一）分配社會利益

法律對利益的分配主要是通過權利義務的規定來確認利益主體、利益內容、利益數量和范圍等內容，以具體的各種法律規范來指導實際生活中的利益分配。

（二）解決社會糾紛

法律對社會糾紛的解決主要是通過司法活動予以解決。國家通過法律調整社會利益，確立權利義務，通過司法的裁判活動，使違法者受到懲罰或承擔責任，使社會糾紛得到平息。

（三）實施社會管理

法律的社會作用不僅包括社會糾紛的解決，還包括積極地實施對社會的管理作用。每個社會都有公共事務需要國家予以處理，國家便需要發揮積極的職能，根據法律行使權力。

第四節 法律淵源

一、法律淵源釋義

1．法律淵源是指法律規范的來源或源頭，又稱法的淵源，或法源。法律淵源在我國也有學者將它等同于法律形式。其實，法律淵源與法律形式有密切關聯，但它不是法律形式。

2．法律淵源可分主要淵源和次要淵源。主要淵源包括制定法、判例法、國際條約和協定等應當優先考慮適用的法律規范。次要淵源包括習慣、法理、學說等，僅僅是在無主要法源可援引的情況下才可考慮適用。3．在西方歷史上，法律淵源有不斷演進和變化的過程。這個過程體現為兩大趨勢，一是從以習慣法為主體的法律淵源向以制定法為主體的法律淵源演進。另一趨勢是從多元、凌亂的法律淵源向單一和確定的法律淵源演進。

二、法律淵源的種類

（一）制定法

制定法是最為普遍的法律淵源，是指由立法機關或有權立法的機關通過法定程序制定的規范性法律文件。不論是大陸法系還是英美法系，制定法都是重要的法律淵源。

（二）判例

判例作為法律淵源的地位主要存在于英美法系。在英美法系的發展歷史中，判例長期以來就是最主要的法律淵源?！白裱壤笔桥欣ǖ幕驹瓌t。

（三）習慣

習慣是社會生活中自發形成的行為規范，由于符合人們關于正義的觀念，且長期被人們遵循，于是便具有了成為法律的合理性。

（四）法理

法理作為法律淵源一方面體現在法官適用制定法，總是在符合法理的層面上適用。同時，法理同習慣一樣可以填補制定法的缺漏。

（五）法學家的學說

從法律史上看，法學家的學說在大陸法系從來都是法律的主要淵源之一。在古羅馬，法學家解釋法律并回答各種法律問題，這些解釋和回答是法律適用的準繩。

（六）國際條約和協定

國家和國家之間締結的國際條約和協定對締約國和加入國具有法律約束力，是國際法的主要淵源，也是一個國家的國內法律淵源之一。在國際條約和國內法發生沖突的時候，我國有不少法律規定了國際條約優先適用的效力。

（七）宗教教義和戒律

從歷史上看，宗教往往直接地成為法律淵源。因為一國的人對某種宗教的普遍信仰，宗教教條便會成為法律準則的基本內容。如印度法、猶太法、伊斯蘭法、中世紀教會法都是宗教性質的法律，宗教教義是最高的法。

思考題：

1．如何理解中、西“法”含義的區別。

2．如何理解廣義的“法”與狹義的“法律”？

3．什么是法律的本質屬性？

4．如何看待馬克思關于法律的“階級分析方法”？

5．請列舉五種以上法律淵源并說明理由。

第八章 法律演進

課前提示

通過本章的學習，對法律從起源到現在的整個發展過程有一初步的了解，正確認識法律發展的相關理論和法律發展的基本規律，掌握法律發展的方式，并在這一基礎上進一步思考法律現代化問題。

本章的重點是法律發展的規律和方式，難點是法律移植和法律現代化問題。

第一節 法律起源

法律起源是一切法律現象的起點。對法律起源有兩個向度的把握：第一是精神的、內在的向度。這個角度主要是從精神、意志領域去探尋法律來源，并在不同的歷史時期獲得不同的解答。第二個向度是歷史的和實證的角度。持這種思維軌跡的學者把歷史的、實證的法作為自己的研究對象，并力圖去尋找其有史料可考的起源。本書是從實證的角度，追溯國家意義上的法律起源。

一、原始社會規范

原始社會的調控準則是原始社會規范。原始社會規范是原始社會中人們在長期的共同生產和生活過程中逐步而緩慢地、自發地形成的，為人們所共同遵守的各種行為規則的總和。它囊括了原始社會生產和生活的各個方面，內容非常豐富，主要包括原始禁忌。這種種形態的原始行為規范既具有習俗性，又具有宗教性和道德性，它們的實現主要依靠傳統的力量和首領的權威來維持，沒有專門從事管理的人和階級。

二、法律起源的歷史過程

1．法律的產生是人類社會規范文明史上一次質的飛躍，是人類規范調控的一個新的里程碑，是人類法律文明的起點。

2．法律產生的根本動因是社會內部基本矛盾，即生產力與生產關系、經濟基礎與上層建筑之間矛盾的運動發展，直接原因是私有制和階級的出現。

三、法律起源的規律

1．法律的產生經歷了一個由個別調整到規范性調整的過程。

個別調整是指針對具體的人、具體的事所進行的一次性調整。規范性調整是指形成或者制定具有普遍適用性的、可以多次反復適用的行為規則來調整社會關系。

2．法律的產生經歷了一個由習慣到習慣法，再發展成為制定法的過程。

原始習慣的存在，為法律的形成提供了最初的規范性基礎；隨后，國家通過認可的方式，將有利于統治階級利益和社會生活的維系與發展的習慣轉化為受國家強制力保障實施的法律。

3．法律的產生經歷了一個由自發調整到自覺調整的過程。

原始習慣是人類在長期的生產與生活過程中自發形成的，從習慣到習慣法的轉變則經過了人類的有意識選擇，這是一個從自發到初步自覺的轉變。

第二節 法律發展

一、法律發展基本理論

“發展”一詞通常被用于指稱一事物從低級形態向高級形態運動變化的動態過程。它包含著進步的內核，同時，發展還是一個內涵極其豐富的整體性概念。法律發展也是一個整體性概念，它是指法自產生以后從低級階段向高級階段的進步，包括法律觀念、法律制度、法律體系、法律形式以及法律的操作技術等多個方面的進步。

（一）先天主義的理性建構論

先天主義的理性建構論建立在自然法、自然狀態和政治社會起源的契約假設的基礎之上，這種理論認為人類可以依靠理性對自然法則的把握，構建自己所需要的法律制度。

（二）法律與主權的命令說

法律與主權的命令說將法律的起源歸結為主權者的命令，法律無所謂發展。

（三）法律的歷史進化論

法律發展的歷史進化論以反對法律的理性建構論為其認識的起點，該派學者通過對法律史實的研究，認為法律有其自身發展的連續的、不可割裂的歷史，這種歷史呈現出一種內在的進步因素的推動，是不為人們的主觀意志所改變和創造的歷史。該派觀點以十九世紀英國梅因(Main,1882-1888)為代表。

與歷史上既存的法律發展理論相對應，當代中國法學理論界在法律發展問題上也出現了建構論與進化論兩種對立的學術觀點。

二、法律發展的時空線索——法的歷史類型與法系

1．法律發展的時間線索是法的歷史類型。根據時間線索，人類的法律可以分為四種不同的歷史類型：奴隸制法、封建制法、資本主義法和社會主義法。

2．法律發展的空間線索是指法系。它是根據世界上各個國家和地區的法律的歷史淵源、繼受關系和法律制度的固有特征而對其進行的分類。凡是具有相同的歷史淵源、繼受關系以及固有特征的若干國家和地區的法律，就屬于同一法系。

三、法律發展的規律

1．從神法向人法發展

2．從“身份的法”向“契約的法”發展

3．從古代民主法治型法，經人治型法最終向現代民主法治型法發展

4．從不成文法向成文法發展

5．從族群之法向世界之法發展

四、法律發展的方式

（一）法律繼承

所謂法律繼承，是指在法律發展過程中，新法在審查、批判舊法的基礎上，有選擇地吸收舊法中的合理因素，使之成為新法的有機組成部分。法律繼承是一種主要的法律發展方式，是新法對舊法的“揚棄”。法律繼承既包括一國國內的新法對舊法的繼承，也包括世界范圍內的新舊法間的繼承。法律繼承的內容非常廣泛，包括法律概念和法律技術、法律原則、法律規范和具體的法律制度。

（二）法律移植

法律移植是指一個國家或地區有選擇地引進、吸收、同化其他國家或地區的法律，使之成為本國法律體系的有機組成部分，以彌補本國法律的不足。這一概念是1970年由英國蘇格蘭法律史專家阿蘭?沃森（Alan Watson）提出的。主要包括法律的概念、技術、法律規范、原則和具體制度，也包括法律觀念的移植。

理解法律移植概念時要注意以下兩點：第一，法律移植以輸入國對被移植的法律的研究、分析和評價為前提。第二，法律移植包含了引進、吸收、同化和改造多種方式和程序。

法律移植有兩種類型：一是被迫的消極型的法律移植，一是主動的積極型法律移植。前者是指一國在征服別的國家或地區后在其主權范圍內強制實施本國的法律，后者是指因為所移植的法律具有較高的質量而被其他國家或地區自愿接受。

有關法律移植的爭論漸趨激烈。爭論的焦點集中在兩方面：第一，法律移植是否可能；第二，法律移植在多大程度上可能。無論理論爭論有多大，法律移植的實踐古往今來一直都在進行。

法律移植是一項復雜而艱巨的工作，根據已有的歷史經驗，以下因素對法律移植的成敗有著程度不同的影響。第一，地理、氣候、人口等自然條件。第二，經濟因素。第三，政治因素。第四，文化因素。

（三）法律創新

所謂法律創新，是指對法律觀念、法律概念和技術、法律原則、法律規范和具體法律制度的獨創性革新，它是人類法律智慧活動的最高形式，也是難度最大的法律發展運動。從一定意義上說，法律變化有首創性革新與模仿兩大類。歷史上已有的法律創新的例證有英國衡平法中的信托財產制度，美國的違憲審查制度等。

在法律創新活動中，要注意以下幾個方面的問題：1．法律創新要以有客觀實際的需求為前提。2．法律創新要建立在深厚的、正確的理論基礎和價值選擇之上。3．法律創新要以社會生活為來源。4．法律創新在步驟上要謹慎，采取循序漸進的方式。

第三節 法律現代化

一、現代化理論

1．“現代化”是指：人類社會從工業革命以來所經歷的一場涉及社會生活諸領域的深刻的變革過程，這一過程以某些既定特征的出現作為完結的標志，表明社會實現了由傳統向現代的轉變。

2．現代化理論從萌芽至成熟，大致經歷了三個階段。第一個階段是現代化理論的萌芽階段，從18世紀至20世紀初。這一階段以總結和探討西歐國家自身的資本主義現代化經驗和面臨的問題為主，其中主要的學者有圣西門、孔德、迪爾凱姆和韋伯等。第二個階段是現代化理論的形成時期。從二次世界大戰后至20世紀60、70年代，以美國為中心，形成了比較完整的理論體系，主要學者有社會學家帕森斯、政治學家亨廷頓等。第三個階段是從20世紀60、70年代至今，這一時期研究的核心是如何處理非西方的后進國家現代化建設中的傳統與現代的關系。

二、法律現代化的含義和特征

（一）法律現代化的含義

法律現代化是指一國法律伴隨該國政治、經濟、文化等諸領域的現代化變革而出現的、以某些特征為顯著標志的、從傳統人治向現代法治轉變的深刻變革過程。

（二）法律現代化的特征

第一，法律現代化與社會政治、經濟、文化等各個領域的現代化緊密聯系，相互促進。

第二，法律現代化包括法律領域各個方面的現代化。

第三，法律現代化是一個傳統人治社會獲取現代法治社會的特征的動態過程，以實現法治為目標，是過程與目標的統一。

第四，法律現代化是變革性與連續性的統一，民族性與世界性的統一。

三、法律現代化的基本模式

1．以法律現代化最初的動力來源為標準，可以把法律現代化劃分為內發型和外發型兩種模式。

2．內發型法律現代化的模式，是指法律由于社會諸內部條件的成熟而從傳統走向現代。

內發型法律現代化是由社會內部力量而產生的自主創新，經歷了極其漫長的歷史進程。內發型法律現代化的模式可以歐洲較早的資本主義國家如英、法等國為代表，這些國家在中世紀后期，商品經濟的發展導致了政治國家與市民社會的二元分離與對立，正是這種政治權力與市民權利的沖突與對抗，導致了現代法治精神與原則的確立。3．外發型法律現代化的模式，是指因一個較先進的法律對較落后國家法律的沖擊而導致的該國法律的進步轉型過程。

落后的、后法律現代化的國家基本都屬于這一類型。在這些國家，法律現代化的最初動力都來自于外部，其法律現代化往往以爭取國家主權為起點和最初的目的。由于外發型法律現代化的最初動力不來自于社會內部，因此其法律現代化不是呈現出西方的自下而上的社會推進式，而屬于自上而下的政府推進型，政府發揮著主導作用，這些國家現代法律體系的建立通常依靠政府立法來實現，往往以法律移植作為主要手段。由于現代化的法律體系主要來自于對西方先現代化國家的借鑒，因此在一定程度上往往缺乏本土觀念資源，在一定的時期內形成傳統與現代的強烈對立與沖突。

思考題：

1．討論理解法律起源的視角選擇。

2．如何理解法律產生的政治經濟根源？

3．如何理解法律發展的規律？

4．談一談你對馬克思“法律歷史類型更替”的理解。

5．請舉例說明法律繼承、法律移植或法律創新。

6．談一談你對法律“現代化”變遷的理解及選擇。

第九章 法律結構

課前提示

通過本章的學習，主要掌握法律結構的概念和特征，明確法律結構的基本要素，特別注意法律概念的含義和特征、法律規范的邏輯結構和種類、法律原則的特點和功能等。對法律中的技術性規定也要有所了解。本章是對法律的進一步認識。

本章的教學重點是法律結構的三個基本要素，即法律概念、法律規則和法律原則三個要素；難點是法律原則的作用。

第一節 法律結構概述

一、法律結構的概念

所謂法律結構，是指由各個必備的法律要素有機構成的法律系統。從系統論的角度看，法律是一個由若干部分有機構成和協調運作的系統整體。法律結構是一個既具有封閉性，同時又具有開放性的有機系統。

二、法律要素內容的確定

（一）劃分標準

在劃分法律要素的具體內容時，主要應從以下兩方面來考慮：第一，不同法律要素間要具有形式上的相對獨立性；第二，不同法律要素間要具有地位與功能上的差異性。

（二）具體內容

根據以上標準，一般認為據以構成法律結構的要素有法律概念、法律規則、法律原則和技術性規定。它們之間又是相互依存、互相制約和不可分割的。其中法律概念與技術性規定是構成法律結構的基礎性要素，法律規則是構成法律結構的主體要素，而法律原則是其中的主導性要素，發揮著關鍵性的指導作用。

第二節 法律概念

一、法律概念的含義和特征

（一）法律概念的含義

法律概念是人們在不斷地認識和實踐過程中，對具有法律意義的現象和事實進行理性概括和抽象表達而形成的一些權威性范疇。

（二）法律概念的特征

1.法律概念的語言特征。即法律概念具有明晰和確定性的特征，這也是對法律概念最基本的要求。

2.法律概念的法律特征，即具有法定性。

3.法律概念的實踐特征，即具有現實的可操作性。

二、法律概念的作用

1．法律概念的構建功能。它是構成法律結構最為基礎性的要素，同時它也是形成其他法律要素的前提。

2．法律概念是立法者在其實際立法過程中進行法律創制和推進法律變革與發展的語言工具。立法機關在實際的立法過程中即是通過對相關事實與行為進行衡量以抽象出確定的法律概念，進而創制法律規則和法律原則。

3．在具體的法律適用中也必須借助法律概念來進行。在具體的司法實踐中某些相關法律概念往往成為訴訟雙方爭議的焦點，對其能否正確地理解和適用也就成了處理該案件的關鍵環節。

4．在社會歷史過程中，法律概念是培養和形成社會中一定水平和程度的法律文化與法律意識的重要媒介，也是人們進行法學研究和法律教育的媒介，同時還是具有不同文化與地域背景的人們進行關于法律的討論和交流的重要基礎。

三、法律概念的種類

1．以法律概念所涉及的內容，可將法律概念分為涉人概念、涉事概念和涉物概念。

2．從法律關系的角度可將法律概念分為主體概念、權利概念、義務概念、客體概念和事實概念。

3．根據概念所適用的語言環境的不同可將法律概念分為日常術語、專門術語、技術性術語三個主要類別。

第三節 法律規則

一、法律規則的含義

規則主要有兩大類：一是技術規則，這類規則主要是為了調整人與外部自然之間的關系而建立起來的，最典型的是人們用來控制各種生產工具的操作性規程等；二是社會規則，這類規則主要是為實現人與人之間所結成的各種社會關系的有序化而逐漸形成的。

法律規則是以法律權利和法律義務為主要內容，由國家強制力保障實施的具有嚴密的邏輯結構的社會規范。

二、法律規則的邏輯結構

所謂法律規則的邏輯結構，是指一個完整的法律規則要由哪些必備要素構成，以及如何確立這幾個要素的功能和它們在法律規則內部的具體邏輯關系。

法律規則必備的構成要素包括假定條件、行為模式和法律后果。

（一）假定條件

它是經過對事實狀態中相關條件和情況的歸納與抽象并將其規定在法律中，從而構成具體適用某一法律規則的前提條件。這部分內容的主要功能是用來表明在發生何種情形或具備哪些條件時，相關的事件和行為才由此一規則調整。

假定條件是構成法律規則的一個必備要素，但是可以省略或隱含在對法律規則行為模式部分的表述中，其具體內容可以從法律規則的內在邏輯中推論出來。

（二）行為模式

這是構成法律規則的核心部分。它對人們行為的標準與方向作出法律要求和規定，指出人們所具體享有的法律權利和應當承擔的法律義務及其方式。

因為它集中表達了法律對人們行為標準與方向的明確要求，對于規范和引導人們的行為以達到法律調整社會的目標十分關鍵，所以這部分內容在立法實踐中是不能省略的，必須公開而明確地表述出來。

在法律文件中對行為模式有不同形式的表述，即授權式、義務式和禁止式三種。

（三）法律后果

法律后果部分表明人們遵守它會得到法律怎樣的保護，而若違反法律的要求時又要承擔怎樣的法律責任等內容。

從表現形式上看法律后果有兩大類：一類是肯定性的，具體表現為對合乎法律要求的行為的允許、確認、保護，甚至會給予一定的物質與精神獎勵。第二類是否定性的，具體表現為法律對違反其要求的行為作出否定性的評價，并進行相應的追究與制裁。

法律規則邏輯結構的內容落實到具體的法律文件中，是以相應的文字結構形式――法律條文來表現的，但在具體的立法實踐中一個法律條文并不一定就表達一個法律規則，即二者不是完全對應的關系。

三、法律規則的種類

1．根據行為模式與調整方式的不同，可將法律規則分為授權性規則、義務性規則和禁止性規則三個種類。

2．據強制性的不同，可以將法律規則分為強制性規則和任意性規則兩類。

3．根據內容的確定性程度不同，可以將法律規則分為確定性規則和非確定性規則兩類。

第四節 法律原則

一、法律原則的概念和特征

（一）法律原則的概念

我們可以從兩方面來把握法律原則的含義和內容：從靜態意義上講，法律原則是法律中能夠作為法律概念和法律規則來源與基礎的綜合性、穩定性的原理；從動態意義上講，法律原則是指導法律規則的創制以及在法律的具體適用中作為法律解釋與法律推理依據的準則。法律原則是構成法律結構的核心內容與指導性要素。

（二）法律原則的特征

1.法律原則的法律性與價值性

一方面，法律原則是已被法律確認并規定下來，作為法律結構的一個重要組成部分，所以，它具有法律本身的屬性和特征。另一方面，作為法律概念與法律規則之精神訴求的集中表達，它又具有價值的屬性。

2.法律原則的原則性與可操作性

它不是直接對確定而具體的事實狀態作出預先規定，也沒有明確的權利與義務內容，并賦予其一定的法律后果，而是表現出高度的概括性和抽象性。但這不等于它完全不具有可操作性。

3.法律原則具有高度的穩定性和強大的適應性

法律原則是法律結構中集中表達法律精神內涵的部分，而法律的基本價值與精神是不會經常變遷的；由于這種穩定性，也由于其自身表現形式的概括和抽象，這使得法律在面對變化與發展速度越來越快的現代社會時具有更為強大的適應性。

4.法律原則的指導性與強制性

法律原則制約法律概念的性質和內涵的確定，指導法律規則的創設和適用并且這種指導又是具有法律的強制性，它所設置的價值原則是法律概念和法律規則的創設、修改與廢除，同時也是進行法律解釋與法律推理等所必須遵循的。

二、法律原則的作用

（一）在立法過程中的作用

首先，法律原則指導和影響重要法律概念的形成及其內涵的確定，甚至決定著某些概念的興與廢。其次，法律原則指導著法律規則的創制并制約規則變動的方向和范圍。再次，法律原則是法律體系內部有機統一與和諧的保障。

（二）在法律適用過程中的作用

首先，在法律規則的具體適用過程中離不開法律原則的指導。其次，法律原則有彌補具體法律規則缺失的作用。再次，法律原則對相關的自由裁量權有限制作用，是確定行使自由裁量權合理范圍的重要依據。最后，特定情況下發揮補救的作用。

（三）在人們了解和遵守法律方面所發揮的作用

法律原則是法律與社會普遍價值觀念的契合點。人們對法律的一般觀念從此開始，也是人們對法律能夠形成正確的態度和觀念的必要中介。同時它還是人們廣泛參與立法等法律環節運作的重要認識與價值基礎。

三、法律原則的分類

（一）根據法律原則產生的依據和穩定性不同，可以將法律原則分為政策性原則和公理性原則兩類。法律中的政策性原則“是國家為了實現經濟和社會發展戰略目標或實現某一時期、某一方面的任務而作出的政治設計或決定”的法律表達。法律中的公理性原則：“是從社會關系的本質中產生出來的、得到廣泛承認并被奉為法律的公理?！?/p>

（二）根據法律原則調整社會關系范圍的不同，可以將法律原則分為基本原則和具體原則兩類。基本原則是指法律在調整諸種社會關系時所體現出來的共同要求，是對法律最基本的價值與精神的總體反映和概括。具體原則是法律在調整某一方面的社會關系時所體現出來的價值要求，反映了該領域的相對特殊性。

第五節 法律中的技術性規定

（一）有關法律文件生效和失效時間的規定，關于公布法律文件的文字形式的規定；

（二）在法律文件中對有關概念進行技術性的界定和專門說明的規定，以及對有一定法律意義的具體標志與物品的制作形式、比例大小和尺寸等作出技術性要求和說明的規定；

（三）對法律運行各環節中所必須應用的專門技術與方法的規定。

思考題：

1．談一談你對現代系統論方法的認識。

2．請列舉五個以上法律概念并說明理由。

3．如何理解法律概念的“明晰確定性”？

4．請以現行法律條文為例，找出一條法律規則的完整邏輯結構。

5．如何理解法律原則與法律規則的關系？

6．談一談你對法官自由裁量權的看法。

第十章 法律分類

課前提示

通過本章的學習，認識法律的不同分類及其意義，尤其注意成文法與不成文法、根本法與普通法、實體法與程序法的分類。對公法與私法、普通法與衡平法等特殊分類也要有基本的了解。

本章的教學重點是法律的一般分類；難點是公法與私法的劃分標準問題。

第一節 法律的一般分類

一、成文法與不成文法

（一）成文法與不成文法的概念

1.成文法是經有立法權的國家機關制定或認可，并以法律條文作為表現形式的法律的總稱。成文法又稱為制定法。成文法最高的以及最完善的形態是法典。

2.不成文法是指不具有法律條文形式，但國家認可其具有法律效力的法。不成文法并非來自

第五篇：《法理學初階》教案

《法理學初階》教案

導論 法學與法理學

一、法學簡說

（一）法學詞源

“法學”這一用語的拉丁文Jurisprudentia，至少在公元前3世紀末羅馬共和國時代就已經出現，該詞表示有系統、有組織的法律知識、法律學問。德文、法文、英文以及西班牙文等西語語種，都是在Jurisprudentia的基礎上，發展出各自指稱“法學”的詞匯，并且其內容不斷豐富，含義日漸深刻。

關于法律問題的學問，在我國先秦時期被稱為“刑名法術之學”，或者“刑名之學”，中國古代的“法學”一詞與來自近現代西方的“法學”概念有著很大區別。

現代意義上的漢語“法學”一詞，最早由日本輸入。

(二)法學的研究對象

法學，又稱法律學或法律科學，是研究法律現象及其發展規律的一門社會科學。

（三）法學的層次

根據有的學者的研究，法學有三個層次：知識之學、智慧之學、精神之學。

二、法理學簡說

法理學是以作為整體的法律的共同性問題和一般性問題為研究對象的一門理論法學，著重揭示法律的基本原理。

上編 法學基本問題

第一章 法學歷史

第一節 中國法學的歷史

一、先秦諸子的法哲學思想

（一）先秦法哲學思想的主題

先秦諸子生活在一個“禮崩樂壞”而天下失序的混亂時代，如何重建秩序成了頭等重大的政治和法律思想主題。

（二）儒家的禮制秩序觀

先秦儒家所要重建的禮制秩序包括兩個層面：一是外在的規范秩序；一是內在的精神秩序。

（三）墨家“尚同”的秩序觀

墨子法哲學思想的獨到之處在于：稱天說鬼，主張法天而遵天法；提出“壹同天下之義”的法律起源論和秩序觀；倡導“兼相愛，交相利”，追求普天之下的人類大同，減緩等級差別。

（四）道家的“法自然”論

帝王政治理應效法“至公”之“天道”，觀天地之象以行人事，也就是所謂的“法自然”，而“自然”是“無為”的。

（五）法家的“刑賞二柄”說

法家面對“禮崩樂壞”的社會現實，堅持趨利避害的人性論，強調用明確、公開、客觀而苛嚴的法律規范來治理國家，通過加強君主專制來建立社會秩序。

二、儒家化的古代律學

律學的基本原則是以經釋律，即依據儒家學說對以律為主的成文法進行講習和注解，使儒家經義與法律融合為一體，最終完成了法律儒家化的過程，形成了法律倫理化和倫理法律化的中國法律文化傳統。

三、走向“現代”的中國法學

（一）中西交接而開新傳統

近代中國法學在基本概念、基本觀點和理論構架等學理上的確與“西學”之影響有極大的關聯，但其發生的動力因素除了現實的社會根源外，我們首先需要從中國政治法律文化傳統的內部去加以探究和把握。

（二）近代中國的權利話語

在近代中國，思想家們根據“公理”世界觀而接受了源于西方的正當性意義上的“權利”觀念，“權利”也一樣成了判斷現實政治法律制度合理性、正當性的價值尺度。

（三）改舊律而創新法

（四）從“法制”到“法治”的新時期法學

21世紀的中國法學必將在建設社會主義法治國家的偉大行程中取得輝煌成就，為中華民族的偉大復興做出自己應有的貢獻。

第二節 西方法學的歷史

一、古希臘的正義和法治觀念

（一）古希臘哲人的思想道路

古希臘、羅馬不僅是西方法律文化的發源地和搖籃，而且在整個人類法學發展的歷史長河中也占有舉足輕重的地位。古希臘法律思想的杰出代表是智者派、柏拉圖和亞里士多德。

（二）古希臘的正義理論

把正義視為法律存在的基礎和根據乃是古希臘人深厚的觀念傳統。這種對于法律存在價值的追問和思考方式最初是通過神話和文學得以體現。

（三）古希臘的法治觀念

亞里士多德放棄了對柏拉圖“哲學王”理念的追求，將“哲學王”所蘊涵的理性精神落實在法律之中，將“法律”界定為“不受欲望影響的智慧”，法律成了純粹理性的載體，而明確提出“法治應當優于一人之治”的命題，視“法治”為最優良的治國方略。

二、羅馬法學

（一）羅馬法學的歷史地位

羅馬法學以其產生的先導性、內容的完備性、影響的深遠性在法學史上占有十分重要的地位。

（二）羅馬法學的歷史進程

羅馬法學有著自身的成長道路，其歷史進程可分為如下幾個時期：

羅馬法學的形成時期。其產生始于公元前3世紀。

羅馬法學的發展時期。指公元前2世紀到公元前1世紀。

羅馬法學的昌盛時期。公元1世紀到3世紀，羅馬法學進入了昌盛時期。

羅馬法學的衰落時期。公元4世紀到5世紀，羅馬帝國出現了全面的政治經濟危機，這是導致羅馬法學衰落的主要原因。

羅馬法學的中興時期。這是指查士丁尼在位時期。

三、歐洲中世紀法學

（一）中世紀法學的歷史意義

中世紀法學所取得的成就主要體現在注釋法學和教會法學之中。

（二）注釋法學

注釋法學分注釋法學派和注解法學派（或評論法學派）。

（三）教會法學

教會法學作為研究教會法的一門學問，是在教權與王權的的斗爭中發展起來的。在方法論上，教會法學家也主要使用的是注釋方法。

（四）經院哲學家的法律觀

教父學的代表是奧古斯丁，他對教會法的影響很大，也促進了教皇國的建立。托馬斯·阿奎那則是經院哲學最偉大的代表人物，其法律思想相當豐富，尤其是他的自然法思想相當深刻，對后世影響相當大。

四、西方近代法學的開新

（一）古典自然法學派

西方17、18世紀是古典自然法學占主導地位的時代。古典自然法學派論說的主題是自然權利說與社會契約論。

（二）哲理法學派

哲理法學亦稱法的形而上學，它用抽象的思辨方法來研究法律問題。其代表人物是康德和黑格爾。

（三）歷史法學派

與古典自然法學不同，歷史法學是一種實證主義法學，其所研究的對象是實然法，而不是應然法；法學家們使用的方法是歷史比較的方法，而反對假設和推理的方法。歷史法學派的創始人是胡果。

（四）功利主義法學

功利主義法學的理論淵源部分地可以追溯到18世紀蘇格蘭哲學家大衛·休謨，其杰出代表則是杰里米·邊沁和約翰·斯圖爾特·密爾。

（五）分析實證法學

其主要代表是奧斯丁。

五、西方現代法學的多元格局

（一）自然法學的復興

隨著自然法學在20世紀初的復興，西方出現了一些關注法律制度的基本價值的法理學。

（二）新分析法學

自然法學的復興給分析實證法學帶來了強有力的挑戰，分析實證法學發展為新分析法學。

（三）社會學法學

與新分析法學的“內在觀點”有很大的不同，社會學法學將研究的重點放在法律的社會目的、作用和效果的考察之上，強調社會不同利益的整合。

（四）其他法學派

1．經濟分析法學 經濟分析法學最初是作為法學研究的一種新方法而出現的，它將法律與經濟效益聯系起來，對法律進行經濟分析。美國法學家理查德·波斯納的《法律的經濟分析》是其代表性著作。

2．批判法學

20世紀七、八十年代在美國出現了一個所謂的“批判法學”運動。

第二章 法學性質

第一節 法學基本屬性

一、社會科學的發展和法學性質的定位

一方面，法學的研究對象是在社會上客觀存在的，法學家盡量做到客觀、實事求是，而不用自己的想象代替實證性的觀察和研究；另一方面，因為法學也與人的精神世界密切相關，法學的有些觀點的確無法像自然科學那樣通過實驗進行驗證。

二、法學的基本屬性

（一）法學的人文性

我們雖然把法學定義為一門社會科學，但是不可否認，法學也具有人文科學的某些特征。

（二）法學的意識形態性

一門學科的意識形態性是指這門學科所具有的意識形態傾向性和為一定的意識形態服務的目的性。在一定意識形態傾向下，法學作為一個整體來說，具有一定的意識形態性。

（三）法學的實用性和理論性

任何時代的法學都反映了一定時代的要求，都是一定時代社會法律生活在理論上的反映，不同社會的法學都與該社會的法律實踐緊密聯系在一起。

第二節 法學與其它學科的關系

一、法學與哲學的關系

第一，哲學指導著法學的研究，成為法學的方法論原則和理論基礎。

第二，法學的科學成果，是哲學的材料來源之一。

二、法學與其他社會科學的關系

法學與其他社會科學的關系是一個非常復雜的問題。

第一，兩者研究內容存在一定的交叉重疊關系。

第二，兩者研究方法具有互補關系。

第三，兩者在發展進程中的互動關系。

三、法學與自然科學的關系

第一，法學的研究領域向自然科學領域延展。

第二，自然科學方法向法學研究滲透。

第三章 法學功能

第一節 法學功能的概念與分類

一、法學功能的概念

所謂法學的功能，不是“法學面向法律”的功能，而是“法學面向人類社會”的功能，是法學對于整個人類社會所具有的功能。

二、法學的三種功能與法學的三種形態

法學對于人類社會，就承擔了三個方面的功能：通過理解社會中的秩序而發現社會秩序背后的規則，這是法學的初級功能；通過編織意義而促進社會成員之間達成基本的共識，這是法學的高級功能；通過批判社會現實而樹立起一個社會所必須的正義準則，這是法學的終極功能。

法學承擔的這三種功能恰好可以分別對應于法學的三種形態：第一，理解社會秩序、發現社會規則所對應的法學形態是社會學法學。第二，編織意義、促進社會共識、實現社會團結所對應的法學形態是解釋學法學。第三，至于批判現實、樹立社會正義所對應的法學形態，則為形形色色的價值論法學。

第二節 法學的初級功能

一、西方法學尋找規則的歷程

法學作為一種相對獨立的知識形態，在西方，它的歷史可以追溯到古羅馬時期。公元476年西羅馬帝國的滅亡，標志著西方社會進入了中世紀。近代以后，各國法學依然承擔了為本土的社會秩序尋找規則的功能。

二、中國法學尋找規則的歷程

西方法學的歷史可以解讀為一部不斷地尋找社會規則的歷史，源遠流長的中國法學，同樣肩負著這樣的社會功能。

第三節 法學的高級功能

一、尋求意義與促進共識

法學承擔的這種功能的基礎，在于人是一種尋求意義的動物。任何人在任何時候，都生活在人類自己建構起來的“意義之網”中。人類尋求意義，當然要通過哲學、倫理學、歷史學等人文學科，但法學也在其中承擔了相當重要的功能。

二、西方法學如何促進人類共識

在西方歷史上，法學產出的第一個比較重要的意義，是柏拉圖通過蘇格拉底之口闡述的正義觀。

三、中國法學如何促進人類共識

在廣義的中國法學史上，法學生產的意義同樣具有這樣的功能。依照中國傳統的禮法觀念，三綱五常是天之經、地之義，具有無可質疑的正當意義。但隨著19世紀末20世紀初期的西法東漸，民主憲政取代了君權神圣，逐漸成為中國民眾的新共識。

四、法學促進人類共識的主要方式

首先是法學教育；其次是法學研究；再次是法學交流；當然還有其他形式的法學活動。

第四節 法學的終極功能

一、法學作為“正與不正的學問”

在法學誕生之初，古羅馬的烏爾比安就為它下了這樣一個定義：“法學，即是神事與人事的知識，正與不正的學問”。既然法學是區分正義與不正義的學問，那么，法學就還得承擔評判現實、樹立社會正義的功能。

二、法學如何樹立正義

法學及其法學家在尋找社會規則的同時，還要根據正義準則對現存的社會秩序進行評判。至于評判的結果，無非有兩種：為符合正義準則的社會秩序進行辯護，但對那些有違社會正義的社會現實，則予以批判，并提出矯正的方案。換言之，在任何社會中，法學都應當承擔起評判現實、樹立社會正義的功能。第四章 法學體系

第一節 法學體系的概念

一、法學體系的概念

法學體系又可稱為法律科學體系，它是由法學的各個分支學科組成的相互聯系、相互制約的有機整體或系統。

二、法學體系的特征

（一）系統性

系統的特點是各組成部分相互依賴，共同構成一個整體，整體的性質不同于任何組成部分，也不同于各部分的簡單相加。

（二）層次性

組成法學體系的各法學分支學科就如同系統中的各子系統一般，其內部結構又可劃分為各組成部分，即各下位的分支學科，而各下位的分支學科往往還可進一步劃分為更具體的分支學科或學科方向。

（三）現實性

法律現象是適應社會現實的產物。建立在法律現象之上的法學體系也就只能是社會現實的產物。

（四）開放性

任何地方的法律現象都不可能永遠地處于一種封閉狀態，不同地區和國家社會交往的逐漸擴大和文化交流的逐漸加深，都會造成法律文化的相互交流和法律制度上的相互借鑒。

三、法學體系的意義

（一）加深對法律現象及其規律的認識

（二）確立法學研究的基礎領域

（三）推進法學研究向縱深發展

（四）便于法學各分支學科的橫向聯系和相互交流

第二節 法學體系中的類別

一、法學分支學科的類別

法學體系分為理論法學、應用法學、法律史學、比較法學、邊緣法學五大類。

二、法學體系中的主要類別簡介

(一)理論法學

理論法學是以法律現象的共同問題和一般規律為研究對象的法學學科。其特征有：高度抽象性、高度概括性、理論的基礎性、普遍適用性和指導性。

（二）應用法學

應用法學是以直接服務于法律實踐為目的，并具有較強的現實針對性的法學分支學科的總稱。其特征有：較強的實用性、較高的針對性、學科的廣泛性。

（三）法律史學

法律史學是研究法律現象和法律思想的歷史及其發展規律的法學分支學科。其特征有：歷史真實性、歷史規律性、文獻資料性。

（四）比較法學 比較法學是采用比較方法研究不同國家和地區的法律現象的一門法學分支學科。其特征有：研究方法的獨特性、學科領域的廣泛性、研究內容的層次性、研究對象的跨國（區）性。

（五）邊緣法學

邊緣法學是法學和其他學科因部分研究對象的交叉重合而形成的法學分支學科的總稱。其特征有：學科領域的交叉性、學科屬性的多樣性、研究內容的針對性。

第五章 法學方法

第一節 法學方法概論

一、方法與方法論

1．方法就是為了達到某種目的所采取的路徑、方式、手段和工具。

2．方法與方法論早在近代就已經不可分割地結合在了一起，任何一種方法，都不可避免地已經是一種關于方法的理論。

二、法學方法與法學方法論

1．自羅馬法學開始，人們就已經開始用各種各樣的方法去研究法學，并形成了各種法學流派，比如說自然法學、注釋法學和后注釋法學等等。

2．法學方法論是19世紀后半葉才產生的。

3．法學方法就是通過某種立場、途徑和工具，獲得關于法律是什么的理解。

4．關于法學方法和法學方法論的思考，在西方法學史上是沿著兩條線索展開的。一條線索是從法學之外的立場研究法學；另一條線索是從法學內部的立場來研究法學。

5．法學方法與法律方法：法學方法和法學方法論是從外在視角出發的“關于法律的思考”；而法律方法和法律方法論則是從內在視角出發的“根據法律的思考”。

第二節 法學研究的基本方法

一、價值分析方法

1.價值方法是指根據一定的價值標準對特定的研究對象（事物或活動）進行價值分析的方法。

2．從具體研究方法上說，價值分析一般包括以下幾個步驟：

第一，肯定法律具有價值屬性而不是“價值無涉”和“價值中立”的。

第二，確立法所蘊涵的各種價值，如正義、自由、平等、人權等。

第三，根據這些價值對現實中的法律實踐進行分析和評價。

二、實證分析方法

1．19世紀中葉，英國法理學家約翰·奧斯丁的《法理學范圍之限定》的發表，標志著分析實證主義法學的產生，也使得實證分析方法成為了主要的法學研究方法。

2．奧斯丁并不試圖像自然法那樣從某種永恒不變的關于人性的形而上學假設出發推演出整個法律體系，而是努力從實證的角度對某個已經存在的法律體系，尤其是該法律體系中的法律制度、法律規則和法律概念進行分析。

3.奧斯丁的分析并不徹底，其后，凱爾森和哈特從兩個方向發展了實證分析的方法，形成了“純粹法學”和“新分析實證主義法學”這兩個20世紀非常重要的法學學派。

三、社會學分析方法

1．法國思想家奧古斯特·孔德是社會學的創始人，而馬克思、迪爾凱姆和韋伯是社會學的三大奠基人，他們三個人確立對現代社會分析的基本框架和分析理路，使社會學成為了一門獨立的社會科學。

2．社會法學派就是把法學的傳統方法與社會學的概念、觀念、理論和方法結合起來研究法律現象，注重法律的社會目的、作用和效果，強調社會不同利益的整合。

3．20世紀最重要的社會學法學家羅斯科·龐德系統地總結了社會學法學的特征，并提出了社會學法學的綱領。龐德認為，與19世紀各法學派相比，社會學法學具有以下幾點特征：

第一，社會學法學家所關注的是法律運作，而非權威性律令的抽象內容。

第二，社會學法學家把法律視作是一種既含有透過經驗發現也包括刻意制定這兩種方式的社會制度。法律乃是經由理性發展起來的經驗和經由經驗檢測的理性。

第三，社會學法學家所強調的是法律有助益的那些社會目的，而非制裁。

第四，社會學法學家從功能的角度來看待法律制度、法律準則和法律律令。

四、歷史分析方法

歷史法學派的代表人物是德國法學家薩維尼。1814年，薩維尼出版名著《論立法與法學的當代使命》，宣告了歷史法學派的綱領。薩維尼認為，法律并非某種由立法者刻意制定的東西，它深深地根植于一個民族的歷史之中，其真正的源泉乃是該民族普遍的信念、習慣和共同意識。法律是由“民族精神”決定的。

五、比較的方法

對法律制度進行比較研究，可以追溯到古希臘時期。但是，比較方法作為法學研究的一種基本方法而得到廣泛使用，是19世紀中葉以后的事情。隨著多元文化論的出現，對不同國家、不同民族、不同時代、尤其是不同法系的法律進行比較，就成為了一件重要的工作。

要使用比較的方法，當然得有比較的一般程序和步驟。沈宗靈教授認為：“對法律的比較研究一般可以分為三個過程：第一，掌握所要比較的不同國家的有關法律材料；第二，對這些不同法律進行比較，也即發現其異同；最后，分析異同的原因并做出適當的評價?！?/p>

六、經濟分析方法

上世紀70時代，科斯在芝加哥大學的同事波斯納發表了《法律的經濟分析》一書，將“新制度經濟學”的基本立場和分析方法運用到法學中來，標志著“經濟分析法學”的誕生。

第六章 法學教育

第一節 法學教育概論

一、法學教育的概念

法學教育是培養法律人才的專門教育，是社會教育體系的重要組成部分。

二、法學教育的特點

1.法學教育以傳授法律知識和培養法律技能為主要內容。

2.法學教育注重法律理念、法律意識和法律職業道德的培養。

3.法學教育是綜合性教育。

4．法學教育注重培養學生的實踐能力，是知識教育和職業訓練的統一，教學實習在法學教育中占有極其重要的地位。

三、法學教育的重要性

1．法學教育是法律制度和法律秩序最重要的造型因素之一，對國家法律制度和法律秩序有不可忽視的影響。

2．法學教育與法學研究息息相關。

3．在社會變革和轉型時期，法學教育應當站在時代的前列，引領法律變革的方向。

4．法學教育還是法律文化傳播的重要手段。

第二節 新中國高等法學教育

一、新中國高等法學教育的起步

1.新中國成立前后，國家的政治、經濟和文化建設需要大批具有專門知識與技術的人才，包括法學教育在內的高等教育被提上議事日程。

2.1952年，全國高等院校進行大調整，西南政法學院、北京政法學院和華東政法學院相繼成立。1953年，又決定成立中南政法學院。

3．1954年，由高等教育部主持召開的全國政法教育會議決定恢復北京大學和復旦大學的法律系，并建立西北大學法律系，加上中國人民大學、東北人民大學（吉林大學前身）和武漢大學法律系，政法院系設計形成了4院6系的格局。新中國高等法學教育體系基本形成。

二、新中國高等法學教育的曲折

1956年，社會主義改造基本完成后，開始全面轉入大規模的社會主義建設，由于中國共產黨在1957年及其之后，在指導方針上犯了嚴重的“左”傾錯誤，導致了社會發展的曲折，也使高等教育遭受嚴重的挫折。

三、新中國高等法學教育的重建和發展

1．1978年12月召開的中共十一屆三中全會毅然拋棄了“以階級斗爭為綱”的“左”傾錯誤，把黨和國家的工作重點轉移到經濟建設，并作出了改革開放的偉大決策。這為我國高等法學教育的重建提供了前提條件。

2．1978年，中共中央批轉的《第八次全國人民司法會議紀要》提出要恢復法律系，培養司法人才。

3．1983年12月31日－1984年元月5日，教育部、司法部在北京聯合召開全國高等法學教育座談會，總結高等法學教育恢復和重建的經驗，對高等法學教育各層次的培養規格作了具體規定。

4．到1988年，普通高等教育的政法院校系發展到25院（校）和81個法學系，大專、本科、碩士、博士的層次結構基本形成，為20世紀90年代法學教育的大發展奠定了基礎。

5．1992年黨的“十四大”確立了社會主義市場經濟的改革目標，1997年黨的“十五大”又提出了依法治國的基本方略，標志著中國社會進入加強法治建設的新階段。

6．法學教育的迅猛發展也帶來了一系列問題，法學教育的質量有下降的危險，整頓法學教育秩序已成為當下的主要議題。

四、當前法學教育的主要任務

我國法學教育的發展任務主要是：調整教育層次、結構，擴大培養規模，使法學教育結構更加合理，質量效益明顯提高，最大限度緩解社會上法律人才的供求矛盾；至2010年，建立起與社會主義市場經濟體制、國家法制建設、社會全面進步相適應的現代法學教育體系，實現法學教育管理體制的法制化、規范化。

合格的法律人才應當具備以下幾個方面的素質：

一是思想素質，即應當具有追求真理、維護正義的崇高理想和法律至上的堅定信念，應當具備法律職業倫理、恪守法律職業道德的精神品質；

二是法律素質，即應當具有法律思維能力、法律表達能力和對法律事實的辨別能力，具有扎實的法律知識和比較過硬的處理法律問題的技能；

三是人文素質，即應當具有廣泛的知識背景，體現人文關懷，具備良好的人際溝通能力。

中編 法律基本問題

第七章 法與法律

第一節 法律概念的歷史發展

一、古漢語中“法”的詞義

1．在漢語言中，“法”字的古體是“灋”。其含義是：“灋，刑也，平之如水，從水；廌，所以觸不直者去之，從去?！?/p>

2．古代漢語中的“法”、“律”、“刑”等詞語彼此之間有關聯。

二、西方思想傳統中對“法”與“法律”的區分

1．西方的“法”除有“法”的含義外，還兼有“權利”、“公平”、“正義”或“規律”、“法則”之意，因此它們常被人們理解為“客觀法”，或“理想法”、“應然法”。

2．西方的“法律”則主要被理解為人們依主觀意志和認識而制定的法律，即“主觀法”或“現實法”、“實然法”。

3．在西方法文化傳統中，人們憑借自然法概念將“法”與“法律”明確地區分開來。自然法理論認為，法律在本質上是規范性的，“惡法非法”，因為存在著一種規制政治權力和法律權力，并為人們的行為制定道德標準的自然法體系。

三、“法”的廣義與狹義

1．人類的存在和發展都需要秩序，需要社會規范和行為規則，廣義的“法”同人類社會共始終。

2．狹義的“法”僅指國家出現以后的一種社會存在。狹義的“法”即法律，與國家有著直接的關聯，是一種歷史現象。

第二節 法律的特征

一、法律區別于其他社會規范的特征

1．法律是調整社會關系的行為規范

2．法律是國家制定或認可的行為規范

3．法律是以權利與義務為內容的行為規范

4．法律是由國家保證其實施的行為規范

二、現代法律作為社會規范的主要特點

（一）確定性

所謂法律的確定性是指法律規則所確立的法律主體與客體、權利與義務、行為與后果等等，都必須是具體、明確而肯定的。

（二）概括性

現代法律的概括性特點表現在兩個方面：一是法律的調整對象是一般的或抽象的，針對的是全體或某一類的人和事，而非具體的、特定的個別人和事；二是一部法律在同樣的條件下可以被反復適用，而非僅適用一次就喪失其規范的功能。

（三）程序性

在某種意義上說，程序是法律的生命形式。無論是現代立法，還是執法，抑或司法都要求對一定程序的尊重，嚴格的程序可以最大限度地過濾掉人們在法律活動中的主觀隨意性、任意性和情感性，而保證和體現法律的公正性、客觀性與科學性，是現代法制文明的一個重要標志。

（四）公開性

現代法律必須是明確而公開的，它不具有秘密性質。它在什么地方生效，它對哪些人有約束力，就應當在什么范圍內公布，使人們都能知道它的具體內容和要求是什么，以便其遵守。

（五）平等性

這里所說的法律的平等性主要不是指立法上的平等，而是指司法上的平等，即當有關法律被制定頒行以后，在司法過程中平等地適用于法律主體，任何人都有權要求使用同一尺度給予其法律行為以公正的評判。

（六）不溯及既往性

法律只能在一定空間和時間中存在和運動，必須有其生效的起止時間。如果國家可以隨意用現在制定頒行的法律，去評價和處罰人們在過去發生的行為，就與明確而公開的法律所具有的可預測性功能相違背，這顯然是不公平的。

三、法律的定義

所謂法律，就是指歸根到底由社會物質生活條件所決定的，主要反映掌握國家政權的社會集團的共同意志和根本利益，由國家制定或認可并由國家強制力保證實施的，通過規定權利與義務以維護社會秩序的一種特殊的行為規范體系。

第三節 法律作用

一、法律作用的含義

（一）含義

法律作用是指法律對于人的行為以及社會關系所帶來的影響。

（二）法律作用的特點

1.人為性

法律是由人類創制并產生出來的，法律的創制始終帶有人的某種目的和愿望。

2.現實性

法律作用都是客觀存在的現實，它規范著人們的行為，調整社會關系，并解決社會矛盾。

3.局限性

法律作為一種具有國家強制力的調整社會關系的手段，有自己的調整領域，它并不能取代道德、習慣、風俗、紀律等社會規范的作用，也不可能做到規范社會生活的方方面面。

（三）法律作用的分類

法律作用可分法律的規范作用和法律的社會作用。

二、法律的規范作用

（一）指引作用 指引作用是指法律對人們的行為起到的普遍指導作用。法律的指引是一種一般指引，而不是個別指引。

（二）評價作用

法律的評價作用是指法律作為一種評價尺度，能夠對人的行為的法律意義進行評價。法律的評價作用的客體是人的行為。評價的標準包括行為的合法或不合法、違法或不違法。

（三）預測作用

法律的預測作用是指人們可以根據法律規范預測人們相互之間將會怎樣行為的以及行為的法律后果。

（四）強制作用

法律的強制作用是指法律能夠運用國家強制力對違法者施以強制措施，保障法律被順利實現。法律具有強制作用是法律區別于其他社會規范的重要特征。

（五）教育作用

法律的教育作用是指法律不僅是社會的行為規范，也確立了最低的社會道德標準和是非觀念，它可以通過它的實施和傳播進入人的心靈，矯正的人的行為。

三、法律的社會作用

（一）分配社會利益

法律對利益的分配主要是通過權利義務的規定來確認利益主體、利益內容、利益數量和范圍等內容，以具體的各種法律規范來指導實際生活中的利益分配。

（二）解決社會糾紛

法律對社會糾紛的解決主要是通過司法活動予以解決。國家通過法律調整社會利益，確立權利義務，通過司法的裁判活動，使違法者受到懲罰或承擔責任，使社會糾紛得到平息。

（三）實施社會管理

法律的社會作用不僅包括社會糾紛的解決，還包括積極地實施對社會的管理作用。每個社會都有公共事務需要國家予以處理，國家便需要發揮積極的職能，根據法律行使權力。

第四節 法律淵源

一、法律淵源釋義

1．法律淵源是指法律規范的來源或源頭，又稱法的淵源，或法源。

2．法律淵源可分主要淵源和次要淵源。主要淵源包括制定法、判例法、國際條約和協定等應當優先考慮適用的法律規范。次要淵源包括習慣、法理、學說等。

二、法律淵源的種類

（一）制定法

制定法是最為普遍的法律淵源，是指由立法機關或有權立法的機關通過法定程序制定的規范性法律文件。不論是大陸法系還是英美法系，制定法都是重要的法律淵源。

（二）判例

判例作為法律淵源的地位主要存在于英美法系。在英美法系的發展歷史中，判例長期以來就是最主要的法律淵源?！白裱壤笔桥欣ǖ幕驹瓌t。

（三）習慣

習慣是社會生活中自發形成的行為規范，由于符合人們關于正義的觀念，且長期被人們遵循，于是便具有了成為法律的合理性。

（四）法理

法理作為法律淵源一方面體現在法官適用制定法，總是在符合法理的層面上適用。同時，法理同習慣一樣可以填補制定法的缺漏。

（五）法學家的學說

從法律史上看，法學家的學說在大陸法系從來都是法律的主要淵源之一。在古羅馬，法學家解釋法律并回答各種法律問題，這些解釋和回答是法律適用的準繩。

（六）國際條約和協定

國家和國家之間締結的國際條約和協定對締約國和加入國具有法律約束力，是國際法的主要淵源，也是一個國家的國內法律淵源之一。在國際條約和國內法發生沖突的時候，我國有不少法律規定了國際條約優先適用的效力。

（七）宗教教義和戒律

從歷史上看，宗教往往直接地成為法律淵源。因為一國的人對某種宗教的普遍信仰，宗教教條便會成為法律準則的基本內容。如印度法、猶太法、伊斯蘭法、中世紀教會法都是宗教性質的法律，宗教教義是最高的法。

第八章 法律演進

第一節 法律起源

一、原始社會規范

原始社會的調控準則是原始社會規范。原始社會規范是原始社會中人們在長期的共同生產和生活過程中逐步而緩慢地、自發地形成的，為人們所共同遵守的各種行為規則的總和。

二、法律起源的歷史過程

1．法律的產生是人類社會規范文明史上一次質的飛躍，是人類法律文明的起點。

2．法律產生的根本動因是社會內部基本矛盾，即生產力與生產關系、經濟基礎與上層建筑之間矛盾的運動發展，直接原因是私有制和階級的出現。

三、法律起源的規律

1．法律的產生經歷了一個由個別調整到規范性調整的過程。

2．法律的產生經歷了一個由習慣到習慣法，再發展成為制定法的過程。

3．法律的產生經歷了一個由自發調整到自覺調整的過程。

第二節 法律發展

一、法律發展基本理論

（一）先天主義的理性建構論

先天主義的理性建構論建立在自然法、自然狀態和政治社會起源的契約假設的基礎之上，這種理論認為人類可以依靠理性對自然法則的把握，構建自己所需要的法律制度。

（二）法律與主權的命令說

法律與主權的命令說將法律的起源歸結為主權者的命令，法律無所謂發展。

（三）法律的歷史進化論

法律發展的歷史進化論以反對法律的理性建構論為其認識的起點，該派學者通過對法律史實的研究，認為法律有其自身發展的連續的、不可割裂的歷史，這種歷史呈現出一種內在的進步因素的推動，是不為人們的主觀意志所改變和創造的歷史。該派觀點以十九世紀英國梅因(Main,1882-1888)為代表。

與歷史上既存的法律發展理論相對應，當代中國法學理論界在法律發展問題上也出現了建構論與進化論兩種對立的學術觀點。

二、法律發展的時空線索——法的歷史類型與法系

1．法律發展的時間線索是法的歷史類型。根據時間線索，人類的法律可以分為四種不同的歷史類型：奴隸制法、封建制法、資本主義法和社會主義法。

2．法律發展的空間線索是指法系。它是根據世界上各個國家和地區的法律的歷史淵源、繼受關系和法律制度的固有特征而對其進行的分類。凡是具有相同的歷史淵源、繼受關系以及固有特征的若干國家和地區的法律，就屬于同一法系。

三、法律發展的規律

1．從神法向人法發展

2．從“身份的法”向“契約的法”發展

3．從古代民主法治型法，經人治型法最終向現代民主法治型法發展

4．從不成文法向成文法發展

5．從族群之法向世界之法發展

四、法律發展的方式

（一）法律繼承

所謂法律繼承，是指在法律發展過程中，新法在審查、批判舊法的基礎上，有選擇地吸收舊法中的合理因素，使之成為新法的有機組成部分。

（二）法律移植

法律移植是指一個國家或地區有選擇地引進、吸收、同化其他國家或地區的法律，使之成為本國法律體系的有機組成部分，以彌補本國法律的不足。

（三）法律創新

所謂法律創新，是指對法律觀念、法律概念和技術、法律原則、法律規范和具體法律制度的獨創性革新，它是人類法律智慧活動的最高形式，也是難度最大的法律發展運動。

第三節 法律現代化

一、現代化理論

1．“現代化”是指：人類社會從工業革命以來所經歷的一場涉及社會生活諸領域的深刻的變革過程，這一過程以某些既定特征的出現作為完結的標志，表明社會實現了由傳統向現代的轉變。

2．現代化理論從萌牙至成熟，大致經歷了三個階段。

二、法律現代化的含義和特征

（一）法律現代化的含義

法律現代化是指一國法律伴隨該國政治、經濟、文化等諸領域的現代化變革而出現的、以某些特征為顯著標志的、從傳統人治向現代法治轉變的深刻變革過程。

（二）法律現代化的特征 第一，法律現代化與社會政治、經濟、文化等各個領域的現代化緊密聯系，相互促進。

第二，法律現代化包括法律領域各個方面的現代化。

第三，法律現代化是一個傳統人治社會獲取現代法治社會的特征的動態過程，以實現法治為目標，是過程與目標的統一。

第四，法律現代化是變革性與連續性的統一，民族性與世界性的統一。

三、法律現代化的基本模式

1．以法律現代化最初的動力來源為標準，可以把法律現代化劃分為內發型和外發型兩種模式。

2．內發型法律現代化的模式，是指法律由于社會諸內部條件的成熟而從傳統走向現代。

3．外發型法律現代化的模式，是指因一個較先進的法律對較落后國家法律的沖擊而導致的該國法律的進步轉型過程。

第九章 法律結構

第一節 法律結構概述

一、法律結構的概念

所謂法律結構，是指由各個必備的法律要素有機構成的法律系統。

二、法律要素內容的確定

（一）劃分標準

在劃分法律要素的具體內容時，主要應從以下兩方面來考慮：第一，不同法律要素間要具有形式上的相對獨立性；第二，不同法律要素間要具有地位與功能上的差異性。

（二）具體內容

根據以上標準，一般認為據以構成法律結構的要素有法律概念、法律規則、法律原則和技術性規定。

第二節 法律概念

一、法律概念的含義和特征

（一）法律概念的含義

法律概念是人們在不斷地認識和實踐過程中，對具有法律意義的現象和事實進行理性概括和抽象表達而形成的一些權威性范疇。

（二）法律概念的特征

1.法律概念的語言特征。即法律概念具有明晰和確定性的特征，這也是對法律概念最基本的要求。

2.法律概念的法律特征，即具有法定性。

3.法律概念的實踐特征，即具有現實的可操作性。

二、法律概念的作用

1．法律概念的構建功能。它是構成法律結構最為基礎性的要素。

2．法律概念是立法者在其實際立法過程中進行法律創制和推進法律變革與發展的語言工具。

3．在具體的法律適用中也必須借助法律概念來進行。

4．在社會歷史過程中，法律概念是培養和形成社會中一定水平和程度的法律文化與法律意識的重要媒介，也是人們進行法學研究和法律教育的媒介，同時還是是具有不同文化與地域背景的人們進行關于法律的討論和交流的重要基礎。

三、法律概念的種類

1．以法律概念所涉及的內容，可將法律概念分為涉人概念、涉事概念和涉物概念。

2．從法律關系的角度可將法律概念分為主體概念、權利概念、義務概念、客體概念和事實概念。

3．根據概念所適用的語言環境的不同可將法律概念分為日常術語、專門術語、技術性術語三個主要類別。

第三節 法律規則

一、法律規則的含義

法律規則是以法律權利和法律義務為主要內容，由國家強制力保障實施的具有嚴密的邏輯結構的社會規范。

二、法律規則的邏輯結構

法律規則必備的構成要素包括假定條件、行為模式和法律后果。

（一）假定條件

它是經過對事實狀態中相關條件和情況的歸納與抽象并將其規定在法律中，從而構成具體適用某一法律規則的前提條件。這部分內容的主要功能是用來表明在發生何種情形或具備哪些條件時，相關的事件和行為才由此一規則調整。

（二）行為模式

這是構成法律規則的核心部分。在法律文件中對行為模式有不同形式的表述，即授權式、義務式和禁止式三種。

（三）法律后果

法律后果部分表明人們遵守它會得到法律怎樣的保護，而若違反法律的要求時又要承擔怎樣的法律責任等內容。

從表現形式上看法律后果有兩大類：一類是肯定性的，第二類是否定性的。

三、法律規則的種類

1．根據行為模式與調整方式的不同，可將法律規則分為授權性規則、義務性規則和禁止性規則三個種類。

2．據強制性的不同，可以將法律規則分為強制性規則和任意性規則兩類。

3．根據內容的確定性程度不同，可以將法律規則分為確定性規則和非確定性規則兩類。

第四節 法律原則

一、法律原則的概念和特征

(一)法律原則的概念

我們可以從兩方面來把握法律原則的含義和內容：從靜態意義上講，法律原則是法律中能夠作為法律概念和法律規則來源與基礎的綜合性、穩定性的原理；從動態意義上講，法律原則是指導法律規則的創制以及在法律的具體適用中作為法律解釋與法律推理依據的準則。法律原則是構成法律結構的核心內容與指導性要素。

（二）法律原則的特征 1.法律原則的法律性與價值性

2.法律原則的原則性與可操作性

3.法律原則具有高度的穩定性和強大的適應性

4.法律原則的指導性與強制性

二、法律原則的作用

（一）在立法過程中的作用

（二）在法律適用過程中的作用

（三）在人們了解和遵守法律方面所發揮的作用

三、法律原則的分類

(一)根據法律原則產生的依據和穩定性不同，可以將法律原則分為政策性原則和公理性原則兩類。

（二）根據法律原則調整社會關系范圍的不同，可以將法律原則分為基本原則和具體原則兩類。

第五節 法律中的技術性規定

（一）有關法律文件生效和失效時間的規定，關于公布法律文件的文字形式的規定；

（二）在法律文件中對有關概念進行技術性的界定和專門說明的規定，以及對有一定法律意義的具體標志與物品的制作形式、比例大小和尺寸等作出技術性要求和說明的規定；

（三）對法律運行各環節中所必須應用的專門技術與方法的規定。

第十章 法律分類

第一節 法律的一般分類

一、成文法與不成文法

（一）成文法與不成文法的概念

1.成文法是經有立法權的國家機關制定或認可，并以法律條文作為表現形式的法律的總稱。成文法又稱為制定法。成文法最高的以及最完善的形態是法典。

2.不成文法是指不具有法律條文形式，但國家認可其具有法律效力的法。不成文法并非來自立法機關的創制。它包括習慣法和判例法兩種形式。

(二)成文法與不成文法的特點比較

1.從內容上看，成文法具有明確的法律條文形式，內容編排邏輯井然、清晰明白。

2.從立法程序上看，成文法的制定和修改有嚴格的程序規定，是立法機關通過法定程序產生出來。

3.從各自的功能看，成文法有較好的規范功能、預防功能和社會改革功能。而不成文法沒有清晰的條文形式，在規范功能、預防功能和社會改革功能上稍遜于成文法，但不成文法更具有穩定性和社會適應性。

4.從司法適用上看，成文法由于以詞匯和語言來表達內容，語言本身的不確定性使法律規范通常需要解釋才能適用。

二、根本法與普通法

1．根本法，也就是一個國家的憲法，又稱根本大法。

2．普通法是根本法之外的其他法律。普通法不得和根本法相抵觸。3．根本法和普通法的區別體現在立法主體、立法程序、基本內容、效力等級、法律解釋和監督等方面。

三、實體法與程序法

1．實體法和程序法的劃分是根據法律的內容和功能的不同對法律作出的劃分。

2．實體法是規定法律關系主體之間的權利與義務關系、職責與職權關系的法律。如民法、刑法、行政法等。

3．程序法是規定保證實體權利與義務、職責與職權得以實現的方式和手段的法律。如民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法、行政程序法、立法程序法等。

四、國內法與國際法

1．國內法是由國內的立法機關或其他有權機關制定和認可，在一國領域內實施的法律規范。國際法是調整國家與國家之間的關系的法律規范的總和。

2．國內法與國際法的不同：

五、一般法與特別法

1．根據法律適用的效力范圍，可將法律分為一般法與特別法。

2．一般法是針對一般人、一般事項、一般地域、一般時間生效的法律。特別法是針對特定的人、特定的事項、特定的地域、特定時間生效的法律。

3．一般法與特別法的劃分具有相對性。

4．在一般法和特別法的適用上，特別法優于一般法。

5．一般法與特別法劃分的意義

六、固有法與繼受法

1．根據一個國家法律的來源可將法律分為固有法與繼受法。

2．固有法是從一個國家本土中產生出來的，是本國法律傳統的產物。繼受法不是本國法律傳統的產物，而是來自于學習、借鑒其他國家法律制度的產物。

第二節 法律的特殊分類

一、公法與私法

1．公法與私法的劃分是大陸法系國家對法律進行的基本分類。

2．公法一般包括憲法、行政法、刑法、程序法、國際法，私法包括民法和商法。

3．公法與私法的劃分始于古羅馬。

4．在如何劃分公法與私法的問題上，存在不同的觀點，主要有：權力說、主體說、利益說、應用說、法律關系說等。

二、普通法與衡平法

1．普遍法與衡平法的劃分是英美法系國家對法律進行的分類。

2．普通法是指產生于英國11世紀，以國王的令狀為基礎，綜合了各地的習慣法，通過司法審判的形式形成的法律。它的表現形式是判例法。

3．衡平法是為彌補英國普通法的僵化性和機械性，救濟那些依照普通法無法得到公正判決的當事人，通過判例法的形式發展起來的法律形式。衡平法的運用并不依照嚴格的規則，而是依靠法官的良心、道德和對公平正義的理解來進行審判。

三、聯邦法與聯邦成員法 在聯邦制國家有聯邦法與聯邦成員法的區分，單一制國家則不存在這種劃分。

第十一章 法律關系

第一節 法律關系概述

一、法律關系的概念

所謂法律關系，是指根據法律所確定的主體之間具體行為的法律相關性。

二、法律關系的特征

1．法律關系的產生以法律規范的存在為前提。

2．法律關系以主體間法律上的權利和義務為內容。

3．法律關系是形式與內容、動態與靜態、過程與結果的辨證統一。

第二節 法律關系的構成要素

一、法律關系的主體

1．法律關系的主體是指法律關系的參加者。它是構成法律關系的最根本的要素。

2．我國現階段法律關系的主體主要包括：個體主體、集體主體、國家。另外，還有一些特殊的社會構成單位，如人民、民族、一定的行政區域（省、市、縣）等單位也是法律關系的主體。

3．法律關系主體的構成資格與條件：權利能力、行為能力。

（1）所謂權利能力，是法律關系主體依法享有權利和承擔義務的資格。

（2）行為能力是指法律關系主體能夠通過自身的行為享有權利和承擔義務的能力。

二、法律關系的內容

（一）法律關系的具體內容

在有關于此現代理論體系中，主要通過權利、特權、權能、豁免、義務、無權利、責任、無權能等八個法律概念來界定法律關系的具體內容。

（二）法律關系的元形式

1.權利－義務關系

2.特權－無權利關系

3.權能（權力）－責任關系

4.無權能－豁免（無責任）關系

三、法律關系的客體

1．法律關系客體是法律主體之間建立起一定法律關系所指向的具體目標，是人們通過自己的意志和行為欲影響和改變的對象，是起到連接權利與義務等法律概念并使其具有實際內容的現實載體。

2．在現代法律制度中，法律關系客體主要有：物、非物質財富、行為，以及能夠滿足人們有關物質和精神需要的其它財富。

第三節 法律關系的分類

(一)按照據以形成法律關系的法律規則所屬法律部門的不同，可將法律關系劃分為憲法法律關系、民事法律關系、刑事法律關系、行政法律關系、訴訟法律關系等類別。

（二）根據構成法律關系的主體是否具體化，可將法律關系劃分為絕對法律關系和相對法律關系兩類。

（三）按照法律關系主體法律地位的不同，可將法律關系劃分為平權型法律關系和隸屬型法律關系兩類。

（四）根據法律關系之間因果聯系與相互間地位的不同，可將法律關系劃分為第一性法律關系和第二性法律關系兩類。

第四節 法律關系的產生、變更和消滅

一、法律關系產生、變更和消滅的概念

1．法律關系的產生是指主體之間依據法律規范而結成一定的權利義務關系。

2．法律關系的變更是指由于符合法律規定的一定法律事實的出現而引起法律關系諸要素發生了變動。

3．法律關系的消滅是指主體之間權利義務關系的完結。

二、法律關系產生、變更和消滅的前提與條件

1．法律關系產生、變更和消滅的前提是法律規范。

2．法律關系產生、變更和消滅的條件是法律事實。

3．法律事實分為法律事件和法律行為兩類。

4．法律事件是指法律規則所規定的，不以人的主觀意志為轉移的，并且能夠引起一定法律關系產生、變更和消滅的事實或現象。

5．法律行為是指法律規范中規定的，在一定主體意志支配之下而作出的，能引起法律關系產生、變更和消滅的人的活動。

第十二章 法律意識與法律行為

第一節 法律意識

一、法律意識的概念

法律意識是社會意識的一種，是指人們在一定的歷史條件下，對現行法律和法律現象的心理體驗、價值評價等各種意識現象的總稱。

二、法律意識的結構

（一）法律心理

法律心理是低級階段的法律意識，是人們對法律現象認識的感性階段。它直接與人們的日常生活、法律生活相聯系，是人們對法律現象的表面的、直觀的、感性的認識和情緒，是對法律現象的自發的、不系統的反映形式。

（二）法律思想體系

法律思想體系是高級階段的法律意識，是人們對法律現象認識的理性階段，它表現為系統化、理性化了的法律思想觀點和學說，是人們對法律現象的自覺的反映形式，在整個法律意識中處于主導地位。

（三）法律觀念

法律觀念是指介于感性和理性階段之間的一種特有的法律意識反映階段。法律觀念既包括人們對法律的零散的、偶然的、感性的認識；也包括一些系統的、必然的、理性的認識。

三、法律意識的作用

首先，法律意識是法律創立和完善的重要思想依據。

其次，法律意識對于正確適用法律和遵守法律也有重要作用。

最后，普及法律知識、提高全民的法律意識對于中國法治國家的形成非常重要。

第二節 法律行為

一、法律行為的概念與特征

法律行為是指具有法律意義和屬性，能夠引起一定法律后果的行為。具有“法律性”和“社會性”兩個特征。

二、法律行為的基本分類

（一）合法行為、違法行為和中性行為

根據行為與法律的要求是否一致，把法律行為分為合法行為、違法行為和中性行為。合法行為就是指人們的符合法律要求的行為。違法行為是指違反國家現行法律規定，危害法律所保護的社會關系的行為。中性行為介于合法行為與違法行為之間，雖沒有得到法律的允許又沒有受到法律的禁止，即處于現行法律的調整范圍之外的“法律真空”或“法律漏洞”。

（二）積極法律行為（作為）和消極法律行為（不作為）

根據行為人的具體行為方式，可以把法律行為分為積極法律行為和消極法律行為。積極法律行為就是行為人以積極的、直接對客體發生作用的方式進行的活動，表現為一定的動作或者動作系列，能夠引起客體內容或性質的變化。消極法律行為是指行為人以消極的、間接對客體發生作用的方式進行的活動，表現為不做出一定的動作，保持客體不變或者容許、不阻止客體發生變化。

（三）抽象法律行為和具體法律行為

根據法律行為的效力對象和生效范圍，可以區分為抽象法律行為和具體法律行為。抽象法律行為是針對未來發生的不特定事項而做出的、制定和發布普遍性行為規范的行為。具體法律行為是針對特定對象，就特定的具體事項而做出的、只有一次性法律效力的行為。

（四）個體法律行為和群體法律行為

根據行為的主體情況，人的行為可以分為個體行為和群體行為。個體行為就是由自然人個人意識和意志所支配、并由自己直接做出的行為。群體行為是由兩個以上的自然人有組織的、基于某種共同意志或追求所做出的趨向一致的行為。

三、法律對行為的激勵機制

（一）法律的外附激勵

法律的外附激勵就是通過贊許、獎賞等，或者壓力、約束等法律手段使人們做出某種行為。

（二）法律的內滋激勵

法律的內滋激勵就是通過主體自身產生的某種自覺的精神力量來使人們做出某種行為。

（三）法律的公平激勵

法律的公平激勵就是使人們對法律的公正性的認同和遵守來激勵人們的行為。

（四）法律的期望激勵

法律蘊涵了某種目的和期望，這種期望可以激勵人們做出某種行為。

（五）法律的挫折激勵

法律在很多情形下將規制人們的欲望，并通過使人的欲望的受挫而使人們服從法律。

第十三章 法律責任

第一節 法律責任釋義

一、法律責任的含義

法律責任是一種特殊意義的義務，具體說，法律責任是由違反第一性的義務而引起的第二性的義務。

二、法律責任的特點

（一）法律責任的法定性

（二）法律責任的強制性或必為性

（三）法律責任的當為性

三、法律責任的本質

（一）道義責任說

此學說強調個人具有充分的自由意志，能控制和選擇自己的行為。

（二）社會責任說

此學說強調違法的行為不是主體自我控制的行為，而是不以主體的意志自由為轉移的客觀條件決定的。

（三）規范責任說

此學說強調法律責任與法律規范相關，是法律規范對特定行為評價的結果。

第二節 法律責任產生的原因

一、違法

（一）違法概念

所謂違法是指特定主體實施了與現行法相沖突的行為，引起相應的損害事實，法律對之進行否定性評價的狀態。

（二）違法的構成要件

1、主體要件

違法的主體要件是指構成違法的主體必須是具有行為能力或責任能力的主體。

2、主觀要件

違法的主觀要件是指違法的構成主體在做出與現行法相沖突的行為時，主體的主觀心理態度上必須有過錯。

3、客觀要件

損害事實以及與損害事實之間的因果關系。

4、客體要件

違法在深層次意義上是破壞了法律所保護的社會關系。

二、違約

違約是指合同主體違反合同約定，通過作為和不作為的方式未履行合同義務的狀態。

三、法律的特別規定

主體的行為符合法律的特別規定，也可以引起法律責任。

第三節 法律責任的種類和功能

一、法律責任的種類

（一）民事責任 民事責任是指公民、法人、國家或其他民事主體因民事違法行為、違約或因特定的法律事實出現而依法應承當的不利后果。

（二）刑事責任

刑事責任是指公民、法人、組織等主體違反刑事法律而應該承當的法律上的不利后果。

（三）行政責任

行政責任是指行政機關及其工作人員和行政相對人違反行政法律或某些法律事實的出現而引起的法律上的不利后果。

（四）違憲責任

違憲責任是指由違反憲法而應承當的法律的不利后果。

二、法律責任的功能

（一）制裁功能

法律責任的制裁功能一般是指通過法律責任的承擔對責任主體進行懲罰。

（二）補償功能

法律責任的補償功能是指國家強制責任主體賠償損失，救濟受害主體，恢復受侵害的權利。

（三）預防功能

法律責任的預防功能是指法律責任通過強制責任人補償其所造成損害，對責任人進行嚴厲的制裁等一系列不利后果承擔，教育、引導、威懾責任人及社會上的其他人理性選擇行為。

第四節 法律責任的歸結與承擔

一、法律責任的歸結

法律責任的歸結也稱為法律責任的歸責，是指法定的國家機關或經授權的國家機關依照法定的程序，進行判斷、認定、追究或減緩、免除法律責任的活動。

二、法律責任的歸結原則

（一）責任法定原則

（二）公正原則

（三）效益原則

三、法律責任的承擔及意義

法律責任的承擔是指責任主體依法承受不利的法律后果。

四、法律責任的免除

（一）時效免除

（二）不訴免除

（三）協議免除、訴辯交易免責

（四）自首、立功免責

第十四章 法律實現

第一節 法律實現概述

一、法律實現的概念

所謂法律實現是指體現在法律規則中的一定意志、利益和目標經過法的有效實施，從而轉化為社會現實的過程和結果。從微觀的角度它可以指一個具體法律規范的實現，從宏觀的角度可以指最終的一定法律秩序的建立。

二、法律實現的特征

（一）法律實現離不開社會主體有意識的活動與行為

（二）法律實現是法律調整社會的目的和價值的實現

（三）法律實現是具體權利和義務的實現

（四）法律實現要以國家強制力作為保障

三、法律實現的條件

所謂法律實現的條件是指具體影響和制約法律有效實現的因素。主要表現為以下兩個方面：

（一）法律實現的法律條件

（二）法律實現的社會條件

四、法律實現的方式

法律實現的方式是指法律的意志與要求轉化為社會現實的具體形態。大致可以分為以下幾種：

（一）通過具體法律關系的法律實現和不通過具體法律關系的法律實現

（二）法律的非強制實現和強制實現

（三）權利的行使和義務的履行

第二節 法律效力

一、法律效力的概念和來源

法律效力通常指法律的保護力和約束力，具體指國家制定或認可的法律對其調整對象所具有的普遍的支配性力量。

關于法律效力的來源，一般主要有以下幾種學說：

（一）自然法學派

（二）實證法學派

（三）社會法學派

（四）社會心理學派

二、法律效力的等級

法律效力等級也稱法律的效力層次或法律的效力位階，是指一國法律體系中不同法律的淵源在效力方面的等級差別。以法律的制定主體、形成時間、適用范圍等不同因素為依據，有以下幾個原則：

（一）憲法具有最高法律效力

（二）等級序列原則

（三）后法優于前法原則

（四）特別法優于一般法原則

三、法律效力范圍

法律效力范圍指法律規范的約束力所及的范圍，也稱法律的生效范圍或適用范圍。具體包括法律的對象效力范圍、法律的事項效力范圍、法律的時間效力范圍和法律的空間效力范圍。

（一）法律的對象效力范圍

法律的對象效力通常是指法對什么主體有效，也稱法對人的效力。關于法律的對象效力的原則，主要有以下幾個：

1、屬人原則

2、屬地原則

3、保護主義原則

4、折衷主義原則

（二）法律的事項效力范圍

法律的事項效力通常是指法對主體所進行的哪些行為、事項、社會關系有效力。法律的事項效力關涉以下幾個原則：

1、確定法律的事項效力范圍原則

2、一事不再理原則

3、一事不二罰原則

（三）法律的時間效力范圍

法律所調整的主體自然人或擬制人總是處于特定的時間、空間維度的人。法律的時間效力即是指法律規定其效力范圍在時間上的沿展期間。包括法律何時生效、何時失效以及法律對其生效之前的行為是否有效三個問題。

（四）法律的空間效力范圍

法律的空間效力是指法在哪些領域內有效，即法律規定其法律效力所指向的空間范圍或地域范圍。法律的空間效力主要是法律的域內效力和域外效力問題。

第三節 法律實效

一、法律實效

法律實效是指社會主體實際上按照法律規定的行為模式進行行為，法律在實踐中被遵守、被執行和被適用。因此，法律實效和法律效力是兩個不同的概念。

二、法律效果

法律效果是指法律為了實現其目的，通過調整社會關系而對整個社會所發生的客觀影響和實際后果。在此尤其需要注意，法律效果和法律目的、法律實效是不同的概念。

三、法律效益

法律效益是指法律在實施過程中是否給人們和社會帶來有效的效果和好處，并如何在有限的資源中實現最小的投入而獲得最大的產出。

第十五章 法系

第一節 法系概述

一、法系的概念

法系是具有共同法律傳統的若干國家和地區的法律，它是一種超越若干國家和地區的法律現象的總稱。

二、法系的劃分 第二節 民法法系（大陸法系）

一、民法法系（大陸法系）概述

（一）民法法系的概念

民法法系是指起源于古代羅馬法并自中世紀起，在西歐大陸各國以羅馬法為基礎形成的，以《法國民法典》和《德國民法典》為代表的法律制度以及其他在這種法律制度影響下的國家和地區法律制度的總稱。

（二）民法法系的地理分布

二、民法法系的歷史發展

（一）民法法系的形成——古代羅馬法

（二）羅馬法在中世紀中后期的復興

（三）古典自然法學和法國革命

（四）法典編纂運動

三、民法法系的特點

（一）強調私法、保障私權

（二）強調理性與哲理

（三）法學家的重要作用

（四）法律法典化及其獨特的法源

第二節 普通法法系（英美法系）

一、普通法法系的概念與地理分

（一）普通法法系的概念

普通法法系是指以應該中世紀以來的法律，特別是它的普通法為基礎的，與以羅馬法為基礎的民法法系相對比的一種法律制度。

（二）普通法法系的地理分布

二、英國法的歷史發展

（一）普通法的形成（二）衡平法的興起

（三）英國革命和英國法的改革

（四）18－19世紀英國的著名法學家

三、英美法系的特點

（一）判例法為主的獨特法源

（二）司法為中心與法官造法

（三）財產信托的合理設計

（四）注重程序，實行對抗制訴訟

四、兩大法系的演變及發展趨勢

第四節 其他法系

一、伊斯蘭法系

（一）伊斯蘭法系的概念及其分布范圍

（二）伊斯蘭法系的發展過程及淵源

（三）伊斯蘭法系的基本特點

二、中華法系

中華法系是最早產生在東亞大陸中國的古代法律體系，由于具有相當的典型性與示范性，故能超越國界，影響周邊國家。

中華法系的特點：

首先，以專制制度、宗法等級特權為特征的法律。

其次，中華法系的法律具有統一、封閉的特點。

再次，儒家思想的絕對統治。

最后，重刑輕民、諸法合體的法律傳統。

第十六章 法制與法治

第一節 法制

一、法制釋義

“法制”一詞，我國古已有之。然而，到現代，人們對于法制概念的理解和使用還是各有不同。

其一，廣義的法制，認為法制即法律制度。

其二，狹義的法制，是指一切社會關系的參加者嚴格地、平等地執行和遵守法律，依法辦事的原則和制度。

其三，法制是一個多層次的概念，它不僅包括法律制度，而且包括法律實施和法律監督等一系列活動和過程，是立法、執法、守法、司法和法律監督等內容的有機統一。

二、法制與民主

在我國，依法治國的目標和建立民主政治是一個有機統一體。

法制和民主不可分，沒有民主也就談不上法制。

（一）民主釋義

在我國，可以說現代的“民主”一詞是一個外來詞。希臘文里，“民主”(demokratia)是由“人民”和“統治”兩個詞合成的，原義是“人民的權力”或“多數人的統治”。

馬克思主義認為，民主首先是“大多數人的統治”，民主是一種國家形式，一種國家形態?！斑@是一方面，但另一方面，民主意味著在形式上承認公民一律平等，承認大家都有決定國家制度和管理國家的平等權利?！?列寧)

在權利層面上，民主從消極意義上講即沒有特權；從積極意義上講即人人平等。民主之于政治，就其功能而言，雖然不一定能夠達到“最好”，但一般卻可以防止發生“最壞”。

所謂現代民主，就是遵循預定的程序，在平等基礎上的少數服從多數，從而實現大多數人的統治權力，即以服從多數、遵循程序、保護少數等基本原則來體現的現代社會的政治制度或國家制度，并由此影響到人們的思想作風和日常生活；其核心是人民當家作主，真正享有各項權利和和自由，享有管理國家和其他一切社會事務的權力。

現代民主構成的第一個基本原則是“服從多數”，又叫多數原則，即少數服從多數的原則。

現代民主構成的第二個基本原則是“遵循程序”，又叫程序原則。

現代民主構成的第三個基本原則是“保護少數”，又叫少數原則。

（二）民主與法制的一般關系 民主和法制的關系是我國法學界經久不衰、不斷深化的一個理論命題。

對民主與法制的關系的認識主要從四個方面進行闡明：

第一，民主和法制相互依存，不可分離。

第二，民主和法制相互滲透，彼此補充。

第三，民主和法制相互保障，彼此促進。

第四，民主和法制相互制約，彼此平衡。

總之，民主建設應在法制的軌道上進行，而不能超越法制，從而實現民主的法制化；同時，法制建設也要納入民主的軌道，從而實現法制的民主化。不能把二者割裂開來，更不能把二者對立起來。只有綜合地，整體地理解民主與法制的關系，才能全面、充分和合理地發揮它們的作用。

第二節 依法治國

一、依法治國的內涵與意義

所謂依法治國，就是依照體現人民意志和社會發展規律的法律治理國家，而不是依照個人意志、主張治理國家；要求國家的政治、經濟運作、社會各方面的活動統統依照法律進行，而不受任何個人意志的干預、阻礙或破壞。簡而言之，依法治國就是依照法律來治理國家。

二、依法治國的基本要求

（一）“十六字方針”的提出過程

1956年9月19日，董必武在中國共產黨第八次全國代表大會上發表題為《進一步加強人民民主法制，保障社會主義建設事業》的發言。

1978年12月13日，鄧小平作了《解放思想，實事求是，團結一致向前看》的重要講話，它實際上是三中全會的主題報告。

1978年12月18日至22日，具有劃時代意義的中共十一屆三中全會在北京舉行。會議公報正式以黨的文件的形式肯定了鄧小平的民主與法治思想：“為了保障人民民主，必須加強社會主義法制，使民主制度化、法律化，使這種制度和法律具有穩定性、連續性和極大的權威，做到有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究。”

加強社會主義法制，實行依法治國的基本要求或最低要求，即“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”。

（二）“十六字方針”的基本內涵

1．有法可依

有法可依，指國家應當高度重視和加強立法工作，逐步建立起完備的法律體系。這是建立法治國家的前提。

2．有法必依

有法必依，即普遍守法原則，指的是法律制定以后的整個實施過程，要求一切國家機關、政黨、社團和公民在自己的活動中，必須嚴格遵守和執行國家法律，依法辦事。這是建立法治國家的中心環節。

3．執法必嚴

執法必嚴是指國家機關在執行法律的過程中，必須切實依照法律規定的內容﹑精神和程序辦事，維護法律的尊嚴和權威。這是建設法治國家的重要支撐。

4．違法必究

違法必究，是指對一切違反憲法和法律的行為都必須依法平等地予以追究和制裁，任何組織和個人都不能例外。違法必究是對有法必依的進一步強調。

總之，上述四個方面的要求，是相互聯系、相互制約的有機整體。

第三節 法治

一、法治釋義

“法治”一語，中國古代未曾出現。春秋戰國時期的法家，梁啟超先生。

西方最早使用法治一詞并給它以科學定義的是亞里士多德，19世紀末，英國著名憲法學家戴雪(A．V．Dicey，1825-1922)提出了法治的三要素說。

所謂法治，就是指依照法律治理國家的治國思想、治國方式和社會秩序、社會狀態。它包括以下幾層含義：

第一，法治是一種宏觀的治國方略。

第二，法治是一種理性的辦事原則。

第三，法治是一種民主的法制模式，又常常被理解為“以民主為基礎和前提的法制”。

第四，法治還經常被作為一種文明的法的精神，與理念、原則、觀念等詞聯用，如“法治理念”、“法治原則”、“法治觀念”等等。

第五，法治是一種理性的社會狀態和理想的社會秩序。

古代“法治”與現代“法治”的區別？

二、法制與法治辨析

在理論上對“法制”與“法治”的理解不同，對二者的關系的看法也會有所不同。

“法制”與“法治”既有一定區別，又有緊密聯系。

“法治”與“法制”的主要區別在于：法治表達的主要是法律運行的狀態、方式、程序和過程；而法制主要是一個靜態的概念，是法律制度、法律和制度的簡稱。

法制與法治又是緊密相聯的。一方面，法治是法制的前提；另一方面，法制又是法治的保障。

三、法治與人治辨析

法治作為一種治國思想和治國方式以及法律存在的狀態是與人治相對的。

人治作為治國的方法和原則，其含義包括哪些方面？

簡而言之，人治所強調的是個人的作用；而法治所強調的則是法律的權威。

“法治國家”的定義：

所謂法治國家，就是國家的立法、行政和司法工作都依法進行，公民自覺遵守法律，人權受到法律的切實保護。

四、中國法治發展的現實路徑

從世界歷史的進程看，在法治發展的路徑與模式設計上，不外乎兩種情況：一種是早期西方發達國家的社會自發演進型法治發展模式，另一種是發展中國家目前正在進行的政府推進型的法治發展模式。

從現實來看，中國選擇的是第二條道路。其原因何在？

第二條道路的艱辛。為此，必須做好以下工作：一是繼續轉變觀念。二是繼續改革法律制度。

第十七章 立 法

第一節 立法概述

一、立法的概念

“立法”（Legislation），一般又稱法律制定。

我國當今法學中，對“立法”一詞有狹義的和廣義的兩種理解。

從狹義的解釋來看，根據我國現行憲法，立法是指全國人民代表大會及其常設機關制定法律這種特定規范性文件的活動。

從廣義來看，立法就是國家專門機關遵循掌握國家政權的社會集團的意志，根據一定的指導思想和基本原則，依照法定的權限和程序，使之上升為國家意志，從而創制、修改和廢止法律的專門活動。廣義的立法概念與法律制定可以通用。

二、立法的特征

第一，立法是國家履行職能的主要方式之一，是國家的一項專門活動。

第二，立法既包括有立法權的專門國家機關進行的立法活動，也包括經授權的國家機關進行的立法活動。

第三，立法是依照法定程序進行的活動。

第四，立法是一項包括多種變動法律的專門活動。

第二節 當代中國的立法理念

一、當代中國立法的指導思想

所謂立法指導思想，就是立法的理論根據，是指立法中具有普遍的和根本的指導意義的思想，是體現主權者的根本利益和整體意志，并形成為比較系統的理論形態的世界觀和方法論。

關于中國現階段立法的指導思想，2000年３月15日第九屆全國人民代表大會第三次會議通過的《中華人民共和國立法法》第3條規定：“立法應當遵循憲法的基本原則，以經濟建設為中心，堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產黨的領導、堅持馬克思列寧主義毛澤東思想鄧小平理論，堅持改革開放?！?/p>

二、當代中國立法的基本原則

立法基本原則，是國家立法指導思想在實際立法活動中的具體貫徹和落實，是對國家立法意圖的總體概括。

我國當代的立法基本原則主要有以下幾項：

（一）實事求是，從實際出發原則

《立法法》第6條規定：“立法應當從實際出發，科學合理地規定公民、法人和其他組織的權利與義務、國家機關的權力與責任。”

（二）法制統一原則

《立法法》第4條規定：“立法應當依照法定的權限和程序，從國家整體利益出發，維護社會主義法制的統一和尊嚴。”

（三）民主立法原則

《立法法》第5條規定：“立法應當體現人民的意志，發揚社會主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動。”

（四）以人為本，尊重和保障人權原則

另外，在中國當前的立法工作中，也要強調堅持總結經驗與科學預見相結合原則，原則性與靈活性相結合原則，法律的穩定性、連續性和適應性相結合原則，等等。

地方立法在堅持立法工作總的指導思想和原則的基礎上，還應堅持與憲法和法律不抵觸的原則、堅持具有地方特色和時代精神的原則、堅持增強可操作性的原則。

立法中的“觀賞性”現象。

第三節 立法體制

一、立法體制的概念

立法體制是指關于立法權的配置方面的組織制度，其核心是立法權限的劃分問題，即在一個國家中，哪些主體享有立法權或可以參與立法，各立法主體享有哪些立法權限。

我國的立法體制是逐步建立和完善起來的。從1949年中華人民共和國成立到1954年憲法制定，是我國立法體制的初創時期；隨著1954年憲法制定和實施，我國立法體制基本成型；但是，從1966年“文革”爆發到1978年憲法的修訂，在這一時期，立法體制被徹底破壞；在1978年憲法通過以后，我國對立法體制進行了撥亂反正和新的探索；1982年憲法通過至今，我國的立法體制得到了穩定和健康地發展。

二、中國現行立法體制的特點

第一，一元性的立法體制，即實行中央集中統一領導，強調國家立法權屬于中央。何謂 “一元”？

第二，兩級并存的立法體制，即中央一級的立法和地方一級的立法同時存在。

第三，多類結合的立法體制。

三、中國現行立法權的配置結構

(一)中央立法權

中央立法權包括國家最高權力機關的立法權和最高行政機關的立法權兩類。前者由全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會享有并行使；后者是由國務院及其所屬部門享有并行使。

(二)地方立法權

(三)關于授權立法問題

(四)關于特別行政區的立法權問題

第四節 立法程序與立法技術

一、立法程序

立法程序是指享有立法權的國家機關在創制、修改、廢止法律的活動中必須履行的法定步驟。

我國的法律制定程序包括：

第一階段：提出法律議案

所謂法律議案，是具有立法提案權的國家機關和人員提請法律制定機關列入議程討論決定關于法律創制、修改或廢除的建議。

第二階段：審議法律草案

第三階段：通過法律

第四階段：公布法律

公布法律指法律制定機關在法定的專門刊物上，對立法機關通過的法律予以正式公布。

二、立法技術

立法技術是指立法活動過程中所應體現和遵循的有關法律的制定、修改、廢止和補充的技能、技巧規則的總稱。本章僅介紹宏觀立法結構技術之規范性法律文件的規范化和系統化。所謂規范性法律文件是指有權制定法律規范的國家機關發布的屬于法律淵源的文件。規范性法律文件的規范化和系統化具體指：

（一）規范性法律文件的規范化

規范性法律文件的規范化是指立法主體在制定法律、法規時必須符合一定的要求，必須按照一定的規格來進行。

強調規范化的意義在于：有助于法制的統一；有助于建立和諧一致的法律體系；有助于改善立法工作，提高立法工作質量。

（二）規范性法律文件的系統化

1.規范性法律文件的系統化的含義

所謂規范性法律文件的系統化，即對已制定的規范性文件進行系統地整理、分類和加工。

2.規范性法律文件系統化的方式

法律匯編，即將有關規范性法律文件按照一定的標準予以排列，編輯成冊，不改變文件的內容，也不是制定法律。

法律編纂，即對屬于某一部門法或某類法律的全部規范性文件加以整理補充、修改，甚至在此基礎上制定一新的系統化法律，是一種立法活動。

法律編纂與法律匯編的區別在于：法律編纂是立法活動，而法律匯編并不是立法活動。

第五節 當代中國的法律淵源與法律體系

一、當代中國的法律淵源

我國法律的正式淵源包括：

1．憲法

作為“法律淵源”的憲法，同作為“法律部門”的憲法，其外延是不同的。

在中國法律淵源中，憲法居于核心地位。

2．法律

這里是指狹義的法律，即由我國最高權力機關及其常設機關——全國人民代表大會及其常務委員會制定的規范性文件。根據我國現行憲法的規定，法律分為基本法律和基本法律以外的法律。

基本法律是指全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的法律，內容涉及國家和社會生活某一方面的最基本的問題。

《香港特別行政區基本法》與《澳門特別行政區基本法》屬于“基本法律”的層次。

基本法律以外的法律，也叫“一般法律”，是指由全國人民代表大會常務委員會制定和修改的“除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”(《憲法》第67條)。此外，全國人大常委會所作出的決議和決定，如果其內容屬于規范性規定，而不是一般宣言或委任令之類的文件，也視為狹義的法律。

3．行政法規

行政法規專指國家最高行政機關制定的規范性文件，其地位低于憲法和法律。

4．地方性法規

地方性法規，即地方立法機關制定或認可的，其效力不能及于全國，而只能在地方區域內發生法律效力的規范性法律文件。

一般地方性法規與特殊地方性法規。

所謂一般地方性法規，即指由各省、直轄市以及省政府所在的市和國務院批準的較大的市的人民代表大會及其常委會制定的規范性法律文件，它們不得同憲法、法律相抵觸。

所謂特殊地方性法規，包括以下三種：

第一是民族自治地方的自治條例和單行條例。

第二是經濟特區的單行經濟法規。

第三是特別行政區的法律。

5．規章

規章有三種：部門規章、軍事規章和地方規章。

6．國際條約

并非所有的國際條約都是我國的法律淵源，只有我國政府締結或加入的雙邊和多邊國際條約、國際協定等，才屬于我國的法律淵源，而且中國聲明保留的條款除外。

判例、政策、法理等屬于我國的非正式法律淵源。

中國目前暫未采用判例法制度，原因何在？

國家政策、法理等對我國法律的形成和適用有一定的影響力、說服力，但不屬于我國正式的法律淵源。

二、中國法律體系

（一）法律體系與部門法劃分

法律體系（Legal System），通常是指一個國家全部現行法律規范分類組合為不同的法律部門而形成的有機聯系的統一整體。簡單地說，法律體系就是部門法體系。

部門法，又稱法律部門，是根據一定標準、原則所制定的同類規范的總稱。

部門法的劃分標準有：

第一，法律的調整對象是劃分法律部門的首要標準。

第二，法律調整的方法是劃分部門法的另一標準。

劃分部門法除了考慮上述客觀標準外，還應考慮以下原則：第一，劃分部門法的目的，在于有助于人們了解和掌握本國全部現行法律；第二，應考慮不同社會關系領域的廣泛程度和相應法律法規的多寡；第三，部門法劃分不應過寬或過細，應保持適當平衡。

（二）中國特色社會主義法律體系

1.憲法

作為法律部門的憲法，除上述《中華人民共和國憲法》外，還包括以下幾個附屬的亞部門法律：國家機關組織法、選舉法、民族區域自治法、特別行政區基本法、授權法、國家權力機關議事規則以及國籍法、國旗法、國徽法、反分裂國家法等。

2.民商法

民法是一個古老的法律部門，指調整作為平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系的法律。

商法調整的是平等主體之間的商事關系，主要包括《公司法》、《破產法》、《海商法》、《票據法》、《保險法》以及《證券法》等。

3.刑法

刑法部門泛指規定有關犯罪和刑罰問題的法律。

1997年3月14日，第八屆全國人民代表大會第五次會議通過了修訂后的新《刑法》。

4.行政法

行政法部門泛指有關國家行政管理的法律、法規。行政法有一般行政法和特別行政法之分。

一般行政法指具有以下內容的法律法規：規定國家行政管理的基本原則、方針、政策；國家機關及其負責人的地位、職權和職責；國家機關工作人員的任免、考核、獎懲；有關行政體制改革和提高行政機關的工作效率等等。

特別行政法，指規范各專門行政職能部門如教育、民政、衛生、統計、郵政、財政、海關、人事、土地、交通等方面的管理活動的法律、法規。

5.經濟法

經濟法這一概念，有狹義和廣義之分。廣義的經濟法，指調整經濟關系的任何法律；而狹義的經濟法，其調整的對象是國家在對經濟進行干預過程中所發生的關系。本書采用狹義的經濟法概念來劃分部門法。

6.勞動與社會保障法

勞動法是調整勞動關系以及與勞動關系密切聯系的其他社會關系的法律規范。社會保障法是指調整有關社會保險、社會救濟、社會優撫和社會福利方面的法律。《勞動法》、《工會法》以及《失業保險條例》和《社會保險費征繳暫行條例》，以及《婦女權益保障法》、《殘疾人權益保障法》等。

7.環境資源法

所謂環境資源，是指地球上的一切自然的因素和經過人工改造過的具有審美價值的因素的總體，包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、野生動物、自然遺跡、風景名勝等等，以及這些要素相互間的生態關系。環境資源法部門則泛指關于保護、利用環境和自然資源，防治污染和其他公害的法律。

8.科技法

科技法部門是調整科技領域社會關系的法律規范的總稱。

9.軍事法

軍事法即有關軍事管理和國防建設的法律、法規，包括《兵役法》、《國防法》、《解放軍軍官軍銜條例》、《軍事設施保護法》、《中國人民解放軍現役軍官服役條例》、《中國人民解放軍現役士兵服役條例》、《香港特別行政區駐軍法》以及《軍人撫恤優待條例》等。

10.訴訟法

訴訟法部門指規范訴訟活動的法律。

另外，訴訟法部門還包括《仲裁法》、《監獄法》以及《律師法》等等。

第六節 法律解釋

一、法律解釋基本理論

（一）法律解釋的概念

所謂法律解釋（legal interpretation）就是指，一定的解釋主體根據法定權限和程序，按照一定的標準和原則，對法律的含義以及法律所使用的概念、術語等進行進一步說明的活動。

法律解釋具有價值取向性。

此外，法律解釋還具有主觀性、相對的客觀性、文義的范圍性、解釋的實踐性和歷史性等特征。

（二）法律解釋的必要性

法律解釋的實踐意義？

（三）法律解釋的分類

首先，根據解釋手段或解釋角度的不同，法律解釋可分為文理解釋、論理解釋和法意解釋。

文理解釋（Literal rule）又稱文義解釋，就是按照表述法律規范的文字的字面意義進行的一種法律解釋。

論理解釋（Mischief rule）又稱目的解釋方法，即不拘于法律規范的字面含義，也不拘于制定法律當時的立法動機，而從現時社會關系發展的需要出發，以合理的目的所進行的解釋。

法意解釋即探求立法者在制定法律時的意圖而對法律條文進行解釋的方法。

第二，根據解釋尺度或解釋結果的不同，分為字面解釋、擴充解釋和限制解釋。

字面解釋即嚴格地按照法律的“字面意思”（Literal meaning）來解釋法律，既不擴充也不限制。

擴充解釋是指當法律條文的字面含義窄于立法原意時，為了準確表達立法原意，對法律規定的含義擴充范圍，作廣于字面含義的解釋。

限制解釋是指當法律條文的字面含義廣于立法原意時，為了符合立法原意，對法律規定所作的窄于字面含義的解釋。

第三，根據解釋的效力的不同，分為正式解釋和非正式解釋。

正式解釋又稱有權解釋、法定解釋或有效解釋，是指由特定的國家機關按照憲法和法律所賦予的權限，對有關的法律規范所進行的解釋，具有法律效力。

非正式解釋又叫無權解釋或者無效法律解釋，是指未經授權的機關、團體社會組織、學術機構以及公民對法律規范所作的解釋，其基本特點是該解釋在法律上沒有約束力。包括學理解釋與任意解釋。

二、中國現行法律解釋體制

（一）立法解釋

立法解釋是指由制定法律規范的機關對法律規范所作的解釋。

立法解釋的作用。

我國立法解釋的方式：事前解釋與事后解釋。

（二）司法解釋

在我國，司法解釋就是指由最高人民法院和最高人民檢察院對審判和檢察工作中具體應用法律問題所作的具有普遍司法效力的解釋。

解釋的情況：

第一，對法律規定不夠具體明確而使理解和執行有困難的問題進行解釋。

第二，由于情況的變化，對某類案件的處理依據因有不同理解而需作出解釋。

第三，為統一審理案件的標準而就某一類具體案件說明應如何理解和執行某些法律規定。

第四，對各司法機關之間應如何依據法律規定的精神相互配合審理案件進行解釋。

司法解釋的形式分為“解釋”、“規定”、“批復”三種。

（三）行政解釋

所謂行政解釋，是指國家行政機關在行政管理活動中，對有關法律法規如何具體應用貫徹的問題所作的說明。

從解釋主體來說，行政解釋主要可以分為：

1.國務院及其各部、委、辦等對不屬于審判和檢察工作方面的法律如何具體應用的問題進行解釋。

2.省、自治區、直轄市以及省、自治區人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府主管部門，對同級權力機關制定的地方性法規如何應用的問題所進行的解釋。

中國現行法定法律解釋體制的特點有哪些？

第十八章 守法

第一節 法律實施與守法

一、法律實施

法律實施也叫法律實行，是指法律在社會實際生活中的具體運用和貫徹。

它包括法律遵守與法律適用。

二、守法釋義

守法是法律實施的一種重要方式。

法律遵守與遵守法律、守法是同一概念，是指國家機關、社會組織和每個公民，依照法律的規定，行使權利、履行義務的活動，即一個國家和社會的各個主體嚴格依法辦事的活動和狀態。

法律遵守的意義：

首先，法律遵守是對全社會主體的普遍要求，是法律實行和實現的一種最基本的形式。

其次，法律遵守是法律實現的必然要求。

再次，法律遵守是社會正常有序的必然要求。

最后，法律遵守是實現公民權利的保障。

三、守法的要素

守法是社會主體依法享受權利，履行義務的活動。它由守法的主體、內容和范圍等要素構成的。

（一）主體

守法的主體是指在一個國家和社會中，哪些人和哪些組織應該成為遵守法律的主體。

我國，一切組織和個人都是守法的主體。包括以下幾類：

一是一切國家組織和武裝力量。

二是非國家組織。

三是公民。

在我國領域內的外國組織、外國人和無國籍人，也都是我國的守法主體。

（二）守法的內容

守法就是準確履行法律所規定的權利和義務。

（三）守法的范圍

守法的范圍，指的是守法主體應該遵守的究竟是哪些法律。

第二節 守法義務與良性違法

一、守法義務的理論根據

公民為什么應當守法？對于這一問題的回答，在法理學上主要有三種學說：承諾論、公平論和功利論。

(一)承諾論

(二)公平論

(三)功利論

二、良性違法

為何可以良性違法。那么，在何種情況下，違反法律是正當的？

所謂“良性違法”，就是出自良知的違法行為。

第十九章 執 法

第一節 執法概述

一、執法的概念和特征

（一）執法的概念

執法即法律的執行，有廣義和狹義兩種理解。

廣義的執法建立在法律的制定和執行的邏輯兩分的基礎之上，僅與立法相對應，指國家行政機關、司法機關和法律授權或委托的其他機關及其公職人員，依照法定的職權和程序，貫徹實施法的活動，既包括行政機關執行法律的活動，也包括司法機關適用法律的活動。狹義的執法則建立在近代國家權力的立法、執法和司法三分的基礎上，是僅指國家行政機關和法律委托的組織及其公職人員依照法定職權和程序行使行政管理權，貫徹實施國家權力機關，即立法機關所制定的法律的活動。

本章在狹義上使用執法這一概念。

（二）執法與行政

從理論上講，行政能夠與執法相聯系得益于民主法治理論、分權制衡制度以及由此決定的“依法行政”原理的確立。

（三）執法的特征

第一，執法主體的特定性和國家代表性。

第二，執法具有主動性和單方意志性。

第三，執法具有極大的自由裁量性。

二、執法的功能

行政執法具有以下功能：

（一）實施法律。

（二）實現政府管理職能。

（三）保障公民權利。

第二節 執法的基本原則

一、合法性原則

合法性原則也稱依法行政原則，是指行政機關實施行政管理，應當依照法律的規定進行；未經法律許可，行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定。

合法性原則主要包括哪幾方面的內容？

二、合理性原則

執法的合理性原則是對合法性原則的補充，是針對行政自由裁量權而確定的基本原則。

三、正當程序原則

該原則的目的是對行使行政權進行程序控制，以防止行政權的濫用，通過行政程序公正實現行政實體公正。

執法的程序正當性標準主要有三：第一，行政主體嚴格按照法定程序行使權力、履行職責；第二，要保證相對人的聽證權、辯論權、回避權、知情權等程序性權利在行政活動中受到承認和保護；第三，行政程序公開。

正當程序原則與合法性原則的關系。

四、效率原則

執法的效率原則包括兩方面的含義：

第一，該原則要求行政機關進行執法時，在對不同社會主體之間的利益、個人利益與公共利益進行權衡和取舍時，要考慮社會的總成本與總投入之間的關系，要盡可能地以最小的社會成本獲得最大的社會經濟效益。

第二，行政機關進行執法活動時，也要考慮自身的執法成本與執法效益的比值問題，以最小的成本獲得最大的收益。行政執法的效率原則要求是由行政活動本身的性質決定的。

五、誠實守信原則

誠實守信原則是指行政機關進行執法活動時要講誠實，守信用。

具體要求。

六、責任原則

責任原則是指行政主體必須對自己的行政行為承擔責任。

行政責任的發生存在三種情形：一是違反法律的行政行為，二是行政不當損害相對人利益，三是行政行為事實上造成相對人權益損害。

在所有這些基本原則中，合法性原則是最根本、最重要的原則，其他原則都必須以它為基礎。

第三節 執法的分類與體系

一、執法的分類

根據不同的標準可以對執法進行不同的分類，主要有以下幾種：

（一）抽象執法和具體執法

根據執法的內容和效力的不同，執法可以分為抽象執法和具體執法。

（二）羈束性執法和自由裁量性執法

以執法受法律規范拘束的程度為標準，可以分為羈束性執法和自由裁量性執法。

（三）依職權的執法和依申請的執法

以行政機關的執法是否主動進行為標準，可以分為依職權的執法和依申請的執法。

（四）強制性執法和非強制性執法

以執法行為是否需要行政相對人同意為標準，可以分為強制性執法和非強制性執法。

二、執法體系

執法體系是指由具有不同的職權和管理范圍的行政機關、社會組織執行法律而構成的相互分工、相互配合的和諧整體。

執法體系的構成有橫縱兩個坐標。縱向結構是指由于執法主體的職權大小和管轄范圍的大小不同，因此在執法體系內部存在著上下層級分別。橫向結構是指由于社會生活領域和由此決定的社會關系的不同，要求不同的社會關系分別由不同的行政機關或社會組織來調整和管理。

（一）政府的執法

政府的執法是我國執法體系中最重要的執法，包括中央人民政府的執法和地方各級人民政府的執法。

《中華人民共和國憲法》第85條的規定。

（二）政府工作部門的執法

政府工作部門是各級人民政府的下屬機構 , 包括中央人民政府即國務院下屬機構和地方各級人民政府的下屬機構，以及地方各級人民政府的派出機構。

（三）法律授權的社會組織的執法

法律授權的社會組織是指依法律、法規授權而行使特定行政職能的非國家機關組織。

法律授權的社會組織的執法的特點有哪些？

法律授權的社會組織的執法包括以下幾類 : 1．企事業組織的執法。

2.一般社會組織、社會團體的執法。

3.基層群眾性自治組織的執法。

4．仲裁組織和裁決組織的執法。

5.技術檢驗、鑒定機構的執法。

6.合法成立的保安組織的執法。

（四）行政委托的社會組織的執法。

行政委托的社會組織的執法是指受行政機關委托、以行政機關的名義行使一定行政職能的非國家機關組織的執法。

其特點是什么？

被委托組織的條件通常由具體法律、法規規定。

第二十章 司法

第一節 司法概述

一、法律適用與司法

1.從廣義上講，法律適用指行政機關和司法機關執行法律的活動；從狹義上講，它專指國家司法機關運用法律處理案件的活動，也即“司法”。

2.法律適用的概念，通常是在狹義上來使用的，即指國家司法機關依據法定職權和法定程序，具體運用法律處理案件的專門活動。

二、司法的特征

1.主體的特殊性

司法是國家特定的專門機關及其公職人員按照法定權限實施法律的專門活動。我國的司法權一般包括審判權和檢察權，法院和檢察院是我國的司法機關，是我國法律適用的主體。

2．專業性

3．國家強制性

4．程序法定性

程序性是法律適用的最重要、最顯著的特點。

5．裁決權威性

第二節 司法權

一、司法權的概念

法權是國家權力的重要組成部分，是國家特定的專門機關依法所享有的將法律適用于具體案件，并對案件作出裁判的權力，是根據法律進行社會矯正和社會救濟的權力。

二、司法權的特征

1．終局性：一是指在與立法權、行政權比較中，只有司法權作出的判斷是最終意義上的；二是指“司法的既判力”和“一事不再理原則”。

2．中立性：指在解決糾紛、平抑社會矛盾的過程中，行使司法權的法官既不能倒向爭訟的任何一方，也不倒向所謂的“公共利益”，而只是“唯法律是從”。

3．獨立性

（1）司法權的專屬性，即司法權只能由特定國家機關及其組成人員行使。

（2）司法權的非服從性，即司法權的運作過程不服從任何沒有法律根據的力量左右和影響。

（3）司法權的被動性、程序性，司法權的被動性是指司法權非應當事人請求不啟動運作的屬性。這也是司法權與行政權的重要區別點。司法權的程序性是指司法權的整個運作過程是依照一套預定的、明確的、正當的程序展開的。

第三節 司法的基本原則

一、司法公正原則

1．公正是司法工作的靈魂、生命和永恒主題，是保障公民權利、維護社會正義的最后一道屏障和安全網，也是建設法治國家的一項必備條件。

2．司法公正指司法機關在行使司法權的過程中嚴格依法獨立的、不偏不倚的進行司法活動。

3．司法公正既包括實體公正也包括程序公正，其中程序公正尤其重要。

4．如何實現司法公正

二、以事實為根據，以法律為準繩原則

1．“以事實為根據”，是指適用法律時必須從案件的實際情況出發，把案件的審理和案件的判決建立在尊重客觀事實的基礎上，以此作為適用法律的前提。

2．“以事實為根據”的核心是要求處理任何案件都必須重證據。

3．“以法律為準繩”，是指處理民事、刑事、行政訴訟案件都必須嚴格依照法律規定辦事，以法律規定作為審理案件的唯一尺度。

三、司法平等原則

1．在我國，司法機關依法行使司法權，法律統一適用于全體公民，而不以公民在民族、種族、性別、職業、社會出身、宗教信仰、財產狀況等方面的任何差異而有所區別。

2．司法的目標是實現公民依法享有的同等權利和承擔同等的義務。

3．司法過程中，公民的訴訟權利平等。

4．司法平等原則在實踐上并不排除在法律規定的范圍內的區別對待。

5．“公民在法律面前一律平等”，僅指實施法律上的平等，而不指制定法律上的平等。

四、司法獨立原則

1．司法獨立原則的含義

（1）國家的司法權只能由國家的司法機關統一行使，其他任何組織和個人無權行使此項權力；

（2）司法機關依法獨立行使職權，不受其他行政機關、團體和個人的干涉；

（3）司法機關處理案件，必須依照法律規定，準確地適用法律。

2．貫徹司法權獨立原則，必須正確認識司法機關和國家權力機關、行政機關的關系。

3．司法機關依法獨立行使職權，決不意味著司法機關可以脫離共產黨的領導。

4．人民法院的上下級之間是監督與被監督的關系，人民檢察院的上級與下級是領導與被領導的關系。

5．我國法院獨立行使審判權，是指法院獨立，不是指審判員獨立，是機關獨立而不是個人獨立。

6．司法責任原則

第二十一章 法律監督

第一節 監督和法律監督

一、法律監督的概念

1.廣義上的法律監督，指的是國家機關、各政黨、社會團體、公民，對于法律運行和操作過程，包括立法、執法、司法活動的程序及其結果是否合法所實施的評價和督導。2.狹義上的法律監督，專指有關國家機關依照法定職權和法定程序，對立法、執法和司法活動的合法性進行的監察和督促。

3.法律監督是一種法律活動，其目的在于預防、制止、消除法律運行過程中出現的越軌和沖突，保證一切法律關系主體行為的合法性。也就是說，法律監督的最終目的是保證法律實現。

二、法律監督的構成

法律監督的構成要素有四個，即法律監督的主體、客體、內容和方式。

1.法律監督的主體，就是法律監督行為的實施者，即依法享有法律監督權的國家機關、社會組織和個人。

2.法律監督的客體就是法律監督的對象，即監督誰的問題，也就是法律監督主體行使職權的范圍。(在當代中國，所有的組織和公民都要接受監督。但重點是對國家機關及其公職人員各種公務活動的監督。)

3.法律監督的內容包括法律的制定、適用和遵守，即貫穿于法律運行的各個環節和整個過程。其中，國家機關及其公職人員的各種職務活動及其行為的合法性是法律監督的主要內容。

4.法律監督的方式，即監督權的運行方式、方法、程序等等。(舉例說明)

三、法律監督的制度模式

1.自循環監督與交互監督

(1)所謂自循環監督又稱系統內監督，指的是在某個確定的系統內實行縱向的、自上而下、或自下而上的自我監督，監督的主體和客體一般都存在于同一系統內。（舉例）

(2)所謂交互監督，又稱系統間監督，是指不同的子系統相互之間進行的交叉監督。（舉例）2.社會監督和國家監督

(1)社會監督是一種非國家性質的監督，指國家機關以外的各種社會力量對國家機關所實施的監督。其特點在于：監督的主體是社會，監督的客體是國家機關及其工作人員的法律活動，監督的方式是多樣和靈活的。監督主體的行為只代表本組織或者個人而不代表國家。

(2)國家監督又稱法定監督，它是由國家機關或者國家機關授權的團體組織實施的，具有特定的監督對象、內容和范圍，使用法定的監督方式，并產生必然的監督后果的法律監督形式。它包括立法監督、檢察監督、審判監督和行政監督。國家監督是國家依靠強制力而進行的監督，監督的主體和對象都是國家機關。第二節 法律監督的特征和依據

一、法律監督的特征

1.法律監督具有法定性

法律監督制度和活動必須有法律依據。法律監督是具有法定權限的主體，在法定的范圍內所從事的促使法律運行合法化的監察和督導活動。法律監督權是一種法律權力，這種權力本身應該具有合法性；法律監督的分配、運行和操作，都應該有法律的統一規范和引導，包括行使監督權的主體必須具有合法的資格，行使監督權的條件必須依法設定，監督的方式和程序必須合法等。

2.法律監督權與法律權力具有對應和統一性

一切權力都必須接受法律監督。所以，法律監督與權力存在著對應的關系。

二、法律監督制度的建立依據

1.建立完善的法律監督制度是現代廉潔、民主政治的需要。

2.法律監督制度是現代國家管理和社會管理的需要，是對人性不完善的彌補。

3.法律監督既是法律調整各個階段得到有力保證的良好機制，也是法律價值得以實現的重要保障。

第三節 國家法律監督體系國家機關作為法律監督的主體，一般指國家的權力機關、行政機關和司法機關對法律活動的監督。國家機關的法律監督構成我國法律監督體系的核心。

一、國家權力機關的監督

1.國家權力機關的監督，指的是國家權力機關依法對行政機關、檢察機關、審判機關、軍事機關進行監察和督導的活動。2.國家權力機關既具有立法權又具有法律監督權；既是立法機關又是法律監督機關。

3.國家權力機關的監督必須按照憲法和法律規定的內容和范圍進行，具有嚴格的形式和程序。

4.我國國家權力機關的監督職能有兩種：

(1)立法監督

立法監督是國家權力機關對制定規范性法律文件的權力的行使進行監察和督導的一種專們活動。如對國務院制定的行政法規、決定和命令進行監督，對同外國締結的條約和協定進 42 行監督，對省、直轄市國家機關制定的地方性法規的監督，對民族自治地方的人民代表大會制定的自治條例和單行條例的監督，對授權立法的監督等。

（2）監督憲法和法律的實施

二、國家行政機關的監督

1.行政監督是監督主體對國家行政機關及其公職人員行使行政權力的活動實施監察和督促。廣義的行政監督指的是行政機關系統內的自循環監督或者行政機關與非行政機關的交互監督，以及行政機關對公民和法人的專業性行政監督。狹義上的行政監督，僅指行政機關的內循環監督。包括上級行政機關對下級行政機關執行公務的監督和專門的行政監察機關對行政機關及其公職人員的監督。我們這里就是從狹義上來理解行政監督，主要包括行政復議和行政監察兩種類型。

2.所謂行政復議主要是指行政機關系統內部上級對下級公務行為的監督。

3.行政監察是通過專門的行政監察機構，運用國家權力，實行自上而下的、事后的、被動的檢查和察視的一種特殊的行政監督。行政監察主要是通過把法律適用于具體事件，以獎懲的方式實行監督，具有準司法性質。我國憲法規定監察部作為國務院的專門監察機構，對中央和地方各級行政機構的行政活動及官員個人是否守法進行監督

三、國家檢察機關的監督

1.我國憲法和法律明文規定：人民檢察院是國家法律監督機關，其主要職能是法律監督。

2.目前我國檢察機關的法律監督主要包括：

(1)對審判機關活動的監督

對刑事審判活動實行的法律監督

對民事審判活動實行的法律監督對行政訴訟實行法律監督(2)對偵查機關及其活動的監督

(3)對刑罰執行機關及司法行政活動的監督

(4)對其他行政活動的監督

如對貪污罪、侵犯公民民主權利罪、瀆職罪等的立案偵察、決定起訴等

5）對自身的監督

上級檢察機關對下級檢察機關的指揮監督，糾正下級檢察機關的違法行為。

四、國家審判機關的監督

1.所謂審判監督，指審判機關對法律的適用過程進行的監督。

2.審判機關對行政機關進行的監督

主要表現為通過行政訴訟的審判活動，對行政機關的法律適用過程進行監督。

3.審判機關對自身審判活動的監督

現行的二審終審制、審判監督制、死刑復核制等都屬于此種監督類型。

4.審判機關對檢察機關的監督

人民法院對人民檢察院的活動也可以進行監督。如對“主要事實不清，證據不足”的案件，退回檢察機關補充偵查.第四節 社會法律監督體系社會法律監督指的是國家機關以外的，包括社會組織、政治團體、人民群眾等通過多種手段和途徑對執法、司法和守法行為的督促。監督的目的在于保證法律實施的合法性。其特點是不直接運用國家權力，不必遵照一定的法律程序和形式。

一、公民監督

公民通過對國家機關和工作人員在工作中的缺點和錯誤提出批評意見，通過對違法失職的國家機關和工作人員的檢舉揭發，行使民主監督權利。公民監督作為一種社會監督，不具有法律效力，但它可以通過法定渠道，傳輸到國家機關的法律監督中去，并通過后者產生法律效力。國家機關和社會組織設立的人民來訪接待站、信訪組、監督電話等，也是公民行使監督權的途徑。

二、社會輿論監督

輿論監督速度快、范圍廣、影響大，特別是在當今信息時代，更具有特殊的威力。因此，有的學者甚至稱，社會輿論是獨立于立法權、行政權和司法權之外的“第四種權力”。

三、社會組織監督

在我國，人民政協、民主黨派、工會、共青團、婦聯以及許多行業自治組織，通過提出批評、建議、協商對話等形式，監督法律的實施。

四、執政黨的監督

1.黨組織通過行使政治領導權，督促國家機關、社會團體、企事業單位自覺守法，依法辦事.2.通過黨的紀律檢查機關（各級紀律檢查委員會）對自己的黨員和黨組織，特別是法律工作者與法律機關的活動實行全面監督，促使他們模范地執法和守法。

3.執政黨的監督，是法律實施的根本保證。分析與思考：1.從法律的本質和功能分析我國法律監督體系的利與弊。

2.試談談你對我國行政監察制度的看法。

第二十二章 法律職業

第一節 法律職業概述

簡述法律的運行對人的依賴性，以及對參與法律運行的人的內在要求，引出法律職業的概念。（即法律與法律職業的關系）

一、法律職業、法律職業化與法律職業共同體

（社會對法律的需要以及法律在社會中的運行，使從事法律活動成為社會分工的重要部分，法律職業得以作為社會職業而存在）

1.在廣義的、傳統文化層面上，法律職業被等同于人們所從事的與法律相關的各種工作。2.狹義的、現代層面的法律職業，是指只有受過專門的法律訓練，具有嫻熟的法律技能和高尚法律職業倫理的人才能從事的工作。

3.在現實中，法律職業更多的是指與法律的監督、執行和裁判相關的一種社會分工。

4.在西方，從事法律職業的人被稱為“法律人”，他們是一群受過良好的法律專業訓練、精通法律專門知識、具有一定的職業倫理、實際操作和運用法律的人。由法律人所構成的團體被稱為法律職業共同體。

5.法律職業共同體的組成成員在知識、語言、思維、精神信仰和價值追求等方面具有同質性。（解釋為什么）法律職業化運動是從這種意義上來談的。

6.法律職業的范圍

(1)在廣義上，從事法律職業的人一般有三種：應用類，主要指法官、律師和檢察官，有的還包括仲裁人員和公證員；學術類，主要指法律教師和法學研究人員；法律輔助技術類，主 44 要職責是輔助法官、律師、檢察官和其他法律人工作，如法律書記員、律師助理、法律文秘、司法警察等。

(2)狹義的法律職業主要指法官、律師和檢察官（但在部分國家，檢察官并非獨立的職業，往往是由政府律師或公職律師出庭提起公訴時，擔任檢察官或公訴人角色），他們是法律職業的代表。

7.法律職業的形成標志(特征)（1）規范的法律教育機制的建立。

（2）法律職業人具有相當大的獨立自主性。

（3）具有統一的職業倫理，這是法律職業對法律人的特殊素質要求。

（4）法律職業具有嚴格的準入標準和完善的考核和準入制度。（說明法律職業準入應當有哪幾個方面的標準。）

二、西方法律職業及其共同體的歷史發展

（法律職業具有久遠的歷史，而作為特殊工作的法律職業及其共同體則完全是近現代社會的產物，但兩者之間具有密切的歷史傳承關系。）

1.法律職業最早起源于古羅馬。

2.中世紀不存在法律職業。

3.12世紀開始的羅馬法復興和羅馬法律教學與研究活動，為現代法律職業的形成奠定了智識基礎。

4.現代法律職業的初步形成與成熟

三、法律職業化的意義

1.法律職業化是實現法律形式合理性的條件。

法律的形式合理性是法律現代化的基本要求之一，可以將其簡單地理解為一整套完善的法律制度、規范的法律操作方式和合格的職業規范操作者。

2.法律職業化是維護法律的自治性、實現法律正義的前提。

法律職業共同體的同質性決定了其組成成員在具有共同的受教育背景下，擁有共同的知識、共同的語言、共同的思維，除此之外，尤為重要的是他們有共同的精神信仰和價值追求，這使得法律人對法律有著虔誠的信仰，以實現法律正義為使命，從而可以排除政治、民眾情緒等因素的影響。

3.法律職業化是民主法治實現的推進力量和保障。

縱觀西方政治法律發展史，其民主與法治的實現從來都不是君主們自覺主動推行的。在西方走上民主與法治道路的過程中，法律人及其職業共同體起到了決定性的作用。（如法官柯克）

第二節 法律職業素養法律職業素養的含義。法律職業素養的類型：法律職業思維、法律職業技能和法律職業倫理

一、法律職業思維

（一）法律人的思維方式的特征：

1.獨立性

2.保守性

崇法性

（二）就法律職業思維的內容而言,法律人的思維具有以下特點：

45(1)注重理性

(2)注重程序的意義

(3)以追求法律“真”為終極目標

二、法律職業技能

1.法律職業技能主要包括以下兩個方面:(1)普通技能

普通技能是從事包括法律職業在內的各類現代社會職業普遍需要掌握的基礎性技能，包括運用本國語、外國語進行表達及交流的能力，計算機操作能力，社會交往、社會適應及協作的能力，自我提高及創新的能力，組織管理能力，信息處理能力等。

(2)專業技能

在法律職業技能中，處于核心地位的是專業技能，主要包括：

a)法律識別技能（對法律規則、案件事實、證據的識別）

b)法律解釋技能（對法律文本的意思進行理解和說明的技能）

c)法律推理技能

d)證據操作技能（包括調查證據、審查認定證據和運用證據等相互關聯的幾項技能）

法律程序技能 法律論辯技能g)法律文本制作技能

h)駕馭運用法律資源的技能

三、法律職業倫理

1.法律職業倫理的含義

法律職業倫理是一種責任倫理，它是指從事法律職業的人在法律活動中必須遵循的倫理規范和倫理原則。

2法律職業倫理的一般要求

(1)實現社會公正

(2)忠于法律

(3)維護法律職業共同體的團結和聲譽

3.法官職業倫理、檢察官職業倫理、律師職業倫理的基本要求

(1)法官必須保持中立

(2)檢察官必須忠于國家和政府的利益

(3)律師職業倫理的核心是最大限度地維護其當事人的合法權益

第三節 構建中國法律職業共同體

一、中國法律職業發展的歷史與現狀

1.中國歷史悠久的厭訟文化傳統。

2.20世紀上半葉職業的初步發展3.建國后法律職業的發展

二、當代中國法律職業化的實現途徑

法律職業化將促進法律職業共同體的形成，這有助于法律的創制、適用和發展完善，有效化解社會矛盾，抵御外來的不當干預，從而推動社會主義法治國家的建設。我國當下法律職業化的實現需要從以下幾方面努力：1.法律職業化的實現必須依賴于法律制度改革，并繼而推動制度改革。

要通過改革建立符合司法規律的有關法律職業者的教育、選拔、考核、培訓、免職、降級等制度，以提高法律人的整體素質。

2.法律職業化要求法律職業的獨立和壟斷。

3.通過建立統一的職業道德規范和法律職業者相互間的監督制約機制，形成良好的法律職業倫理。

4.堅定不移地走法律人的精英之路，即法律職業者應當少而精。

分析與思考1.如何理解法律職業共同體的同質性？你認為它是否有可能產生一定的弊端？

2.你認為法律人應當什么樣的職業素養？為什么？

3.1952年，董必武親自寫信給各大行政區的負責人，主張將失業工人和殘廢軍人充實到各級法院。他說： “目前全國革命殘廢軍人學校有學員約六萬余人，其中大多數是輕殘廢軍人……可以考慮抽調一些適宜于作法院工作的輕殘廢學員（只要清白，愿做司法工作）加以短期培養訓練，充實法院機構。這樣，既解決了法院缺乏骨干的問題，又為輕殘廢軍人開辟了參加國家建設的道路，對他們將是個大的鼓舞?！苯Y合以上材料，談談你對我國法律職業現狀的認識。

第二十三章 法律程序

第一節 法律程序的概念和要素

一、法律程序的概念

法律程序就是人們進行法律行為所必須遵循的法定步驟和方式。法律程序和程序法是近似的概念，但略有不同。法律程序是程序法的內容，而程序法是法律程序的表現形式。

法律程序的類型可按法律關系的性質劃分為公法程序和私法程序。

法律程序還可按法律運行的過程劃分為法律制定程序、法律解釋程序、法律實施程序、法律監督程序等。

二、法律程序的構成要素

（一）法律主體和法律行為

（二）法定步驟和方式

（三）程序法律后果

（四）特定價值

第二節 法律程序的內在價值

一、法律程序內在價值的含義

法律程序的內在價值是指法律程序作為一個過程所具有的，不依賴其結果如何而存在并可以作為評價該法律程序作為一個過程是否“好”的那些標準。

二、法律程序內在價值的主要內容

參與、公平、正統性、和平、尊嚴、理性、公開、及時和終結性

第三節 正當法律程序及其功能

一、正當法律程序的含義和歷史

1．含義。正當法律程序就是將程序正義作為法律程序的內在價值追求而形成的法律程序。

2．歷史。正當法律程序最早起源于英國的程序正義的理念。受英國普通法傳統的影響，美國憲法確立了正當法律程序的原則。

二、正當法律程序的功能

（一）限制恣意，約束權力。

（二）保障作決定者充分接納各種信息，作出正確的或最好的判斷。

（三）通過和平的程序保障充分、平等的發言機會，疏導矛盾沖突。

（四）穩定實現確定的程序運行結果。

（五）可以導致人們對程序運行的結果有效服從，并有利于法律信仰的形成。

分析與思考：

1.什么是法律程序？什么是正當法律程序？

2.正當法律程序的功能是什么？如何保證正當法律程序的實現？

第二十四章 當代中國法律發展

第一節 科學發展觀與當代中國法律發展

一、科學發展觀的內涵

科學發展觀的具體內容包括：

第一，以人為本的發展觀。

第二，全面發展觀。

第三，協調發展觀。

第四，可持續發展觀。

二、科學發展觀與當代中國法律發展

（一）在法律發展觀方面，確立“以人為本”的法律發展觀。

三種法律發展觀：“以神為本”的法律發展觀、“以民為本”的法律發展觀、“以人為本”的法律發展觀。

當代中國法律發展確立“以人為本”的法律發展觀，同西方的人本理論當然有密切的聯系。但要注意兩者之間的區別。

（二）進一步推進國家民主化進程，充分發揮民眾的力量。

科學發展觀指導下的當代中國法律發展強調“人的全面發展”是法律發展的指導原則；“保證一代接一代地永續發展”是法律發展的前提性條件；“讓發展的成果惠及全體人民”是法律發展的目的。這些都明確了當代中國法律發展的力量依賴應逐步從政府主導轉向人民大眾與政府雙重推進的模式。第二節 “以人為本”的法律發展模式

一、“以人為本”的法律發展模式的含義

所謂“以人為本”的法律發展模式是指：

首先，在價值選擇上，必須肯定“人”是社會主義法治民主建設的出發點和歸宿。法律在調整社會關系的過程中，法律發展必須始終肯定并尊重人的價值和意義。

其次，“以人為本”的法律發展模式是一套制度體系。

第三，“以人為本”不是“狹隘的人類中心主義” “以人為本”法律發展模式歸根結底要求法律通過對人的權利的尊重保護，實現人的全面發展，進而實現人、社會、自然三者和諧并存。

三、建立“以人為本”的法律發展模式的要求

（一）確立人民的權力主體地位，貫徹憲法的“人民主權”原則。

（二）確立公民的權利主體地位，尊重和保護人權。

（三）規范國家權力，建構法治運行機制。

分析與思考：

1.如何理解“以人為本”的法律發展觀？

2.如何推動我國“以人為本”的法律的實現和發展？