第一篇：法學一班法理學初階復習資料

法學一班法理學初階復習資料

一.法律名詞解釋

1、法理學：是研究法和法律的一般原理、基本的法律原則、基本概念和制度以及這些法律制度運行的機制的法學分支學科。

2、法學：是研究法律現象或法律問題的學問或理論知識體系，是一門關于社會生活的規范科學。

3、法學體系：是法學各個分支學科構成的有機聯系的統一整體，它的中心問題是關于法學內部各分支學科的劃分或法學學科的分類

4、法律權利：是國家通過法律規定對法律關系主題可以自主決定做出某種行為的許可和保障手段。包括自由權、請求權、訴權。分為基本權利和普通權利，絕對權利和相對權利。

5、法律義務：是國家通過法律規定對法律關系主體的行為的一種約束手段，是法律規

定人們應當做出和不得做出某種行為的界限。有限制義務、被請求義務、被訴義務。分類基本義務和普通義務；絕對義務和相對義務。

6、法律規則：是對一定的實施狀態賦予明確的法律意義，并確定具體法律后果的準則，具有獨立性、可預測性、一般性的特點。由假定、行為模式、法律后果構成。分為授權性規則和義務性規則;確定性規則、委任性規則、準用性規則；控制性規則和構成性規則。

7、法律原則：是指能作為規則的來源或基礎的綜合性、穩定性的原理或準則。具有不確定性、衡平性、強行性。分為公理性原則和政策性原則；基本原則和具體原則；實體性原則和程序性原則.8、法律淵源：是指效力淵源，一般地說，制定法是現代國家主要的法律淵源，即不同國家機關根據法定職權和程序制定的各種規范性法律文件。在中國的正式、法源包括憲法、法律、行政性法規（及部門規章），地方性法規、特別行政區的法律、經濟特區的規范性文件、國際條約八種。另外還有習慣、判例、政策三類非正式法律淵源。

9、法的分類：是指從不同角度，按照不同的標準，將法律規范分為若干不同的種類。一般分類包括：國內法和國際法；根本法和普通法；一般法和特別法‘實體法和程序法；成文法和不成文法。特殊分類包括：公法和私法；普通法和衡平法；聯邦法和聯邦成員法。

10、法的效力：廣義的法的效力泛指法的約束力和強制力。狹義的法的效力，則指由國家制定和頒布的規范性法律文件的效力，包括法的效力層次和法的效力范圍。

11、法律關系：是在法律規范調整社會關系的過程中所形成的人們之間的權利和義務關系。合法性、意志性、權利和義務指向性?？煞诸愓{整性法律關系和保護性法律關系;縱向法律關系和橫向法律關系；單務法律關系、雙務法律關系和多務法律關系；第一性法律關系和第二性法律關系.12、法律事實：是指法律關系產生、變更和消滅的前提條件。是法律規范所規定的，能夠引起法律關系產生、變更和消滅的客觀情況或現象。包括法律事件、法律行為。

13、法律責任：是指違法行為或違約行為，也即未履行合同義務或法定義務，或僅因法律規定而應承受某種不利的法律后果。分為侵權行為、違約行為、法律規定。具有法律依據性、國家強制性的特點。由主體、過錯、違法行為、損害事實和因果關系五個方面構成。分為民事責任、刑事責任、行政責任、國家賠償責任與違憲責任;過錯責任、無過錯責任和公平責任；職務責任和個人責任；財產責任和非財產責任。

14、立法原則：亦稱立法基本原則，是指在立法活動中所要遵循的主要準則。包括民主性原則、科學性原則、統一性原則、適時性原則。

15、立法程序：是享有立法權的國家機關及其組成人員在制定、補充、修改、認可或廢止法律或其他具有法的性質的規范性文件的活動中所必須遵循的法定步驟和方法。我國的立法的程序：法律議案的提出、法律案的審議、法律案的表決和通過、法律案的公布。

16、法的實施：是指通過執法、司法和守法等途徑，把法律規范具體運用于社會生活，使法作用于社會關系的活動和過程。分為不一定要通過具體的法律關系就能直接實現法律上的權利和義務和通過具體的法律關系實現法律上的權利和義務。

17、法律行為：是指人們所實施的一切具有法律意義的行為。這種行為是人們所實施的能夠發生法律上的效力，產生一定法律效果的行為規定的總稱。具有社會性、法律性、意志性三個特點。包括行為、手段、結果三個客觀要件、行為意思（需要、動機、目的）、行為認知兩個主觀要件。分為單方行為和多方行為；自主行為和代理行為；合法行為和違法行為；消極行為和積極行為；意志行為與事實行為；要式行為與非要式行為。

18、法律解釋：是指由特定的機關、組織或個人，根據國家的立法意圖、法理原則和政策觀點對現行的法律或者法律條文的內容、含義以及所使用的概念、術語、定義等所作的必要說明。具有準確性、關聯性、目的性三個特點。分為包括正式解釋（立法解釋、司法解釋、行政解釋）和非正式解釋（學理解釋、任意解釋）；字面解釋、限制解釋、擴充解釋；語法解釋、邏輯解釋、系統解釋、歷史解釋。我國實行以全國人大常委會為主導，國家機關分工配合，部門領域內集中壟斷的解釋停止.19、法律監督：廣義是指一切國家機關、社會組織和公民，對各種法律活動的合法性所進行的監督，狹義是指國家專門的法律監督機關——人民檢察院，依照法定權限和程序，對法的實施所進行的監督，旨在保證國家法律的正確、統一實施。具有權利性、外在性、強制性。分為國家監督和社會監督；對國家機關及其公職人員的監督和對社會組織及公民的監督；事前監督和事后監督。其體系包括國家監督（權力機關、行政機關監督、司法機關監督）和社會監督（社會組織監督、輿論監督、人民群眾監督。

20、法制：是法的制定、執行、司法、守法和法律監督的總稱。

21、法治：是指統治階級以法對國家權力的限制和制約，以有效地制約和合理運用公共權利，使已經制定的法律得到普遍的服從。

22、法的繼承：是指不同類型之間在法律內容，法律形式上的某些聯系。分為同質繼承和異質繼承。其內容包括科學性內容的法律條款、民主性的法律條款、有關處理社會公共事務的法規。

23、法的移植：是指一個國家或地區對異國異地的法律規范、法律制度、法律原則的引進、接收、遷移的表現和行為。

24、法律意識：是指人們關于法律現象的觀點、思想、心理和知識的總稱。分為法律心理和法律思想；個人法律意思和社會法律意識。

25．法律凋整：是根據一定社會生活的需要，運用一系列法律手段對社會關系施加的有結果的、規范組織作用

26、法律部門：法律部門是指根據一定的標準和原則，按照法律調整社會關系的不同領域和不同方法等所劃分的同類法律規范的總和。它是法律體系的基本組成要素。

27、法律體系：法律體系，法學中有時也稱“法的體系”，是指由一國現行的全部法律規范按照不同的法律部門分類組合而形成的一個呈體系化的有機聯系的統一整體。

28、權利：權利是規定或隱含在法律規范中、實現于法律關系中的、主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段

29、義務：義務是設定或隱含在法律規范中、實現于法律關系中的、主體以相對受動的作為或不作為的方式保障權利主體獲得利益的一種約束手段。

30、法的創制：法的創制是指有法的創制權的國家機關或經授權的國家機關在法律規定的職權范圍內，依照法定程序進行的制定、補充、修改和廢止法律以及認可法律的一項專門性活動。法律的創制也可以稱為“法的創立”、“法的制定”

二、簡答與論述題

1．簡述個別性調整和規范性調整的優缺點

(1)個別性調整的優點是能夠針對具體人、具體事做出具體的處理。能夠充分考慮個別情況的具體特點

(2)個別性調整的缺點是帶有一定的偶然性和任意性，不能形成普遍、穩定的秩序。

(3)規范性調整的優點是它為某一類社會關系提供了行為模式，使人們擺脫了偶然性和任意性，而有利于形成穩定的秩序

(4)規范性調整的缺點是它無法充分考慮每一個具體主體或具體情況的特點，提出符合每一個具體主體或具體情況的處理方案

2．簡述法的外部特征(1)法律是一種行為規范。

(2)法律是由國家制定或認可的。

(3)法律是通過規定規定社會關系參加者的權利和義務來確認、保護和發展一定的社會關系。

(4)法律是由國家強制力做保障的規范。

3、法制與法治的區別和聯系

法制是以法為核心的某國、某地區法律上層建筑的整個系統，包括現行法以及與現行法相適應的法律意識、法律實踐。法治是運用法律這樣的實體工具來管理社會和治理國家的原則。法律制度是與國家并存的現象，有國家就有法，就有一定的法律制度。但是有國家、有法律制度卻不一定實行的是法治。法治是與民主政治緊密聯系的現象，是民主正當的組織因素。也就是說有國家就有法制，但有法治還不一定有法治。

4、簡述法律關系的概念及其特征

法律關系是根據法律規范產生的，以主體之間的權利以主體之間的權利與義務關系的形式表現出來的特殊的社會關系。法律關系由三個要素組成，即法律關系的主體、法律關系的內容和法法律關系的客體。法律關系的特征：

（1）法律關系是一種特殊的社會關系。

（2）法律關系是根據法律規范建立的社會關系。

（3）法律關系是主體之間以法律上的權利、義務為紐帶而形成的社會關系。（4）法律關系是受國家強制力保障的社會關系。

5、試述規范性法律文件的系統化。

答：規范性法律文件的系統化，是指采用一定方式，對已經制度的規范性法律文件進行整理、歸納和加工，使其系統化的活動。

規范性法律文件系統化的方法：

（1）法規清理，又稱法規整理，是指有關國家機關按照一定程序，對一定時期和范圍的規范性法律文件加以審查，并重新確定其法律效力的活動；

（2）法規匯編，又稱法律匯編，是指在不改變法規內容的前提下，將規范性法律文件按涉及問題的性質或按發布時間的先后順序予以排列，匯編成冊；

（3）法典編纂，是指對屬于某一部門法的全部法律規范進行審查、修改、補充，并編制新的系統化的法典的活動。

6、簡述法的作用的局限性

（1）法并不是調整社會關系的唯一手段。除了法律之外，還有經濟、政治、行政、思想道德、文化、教育、習慣、傳統、輿論等手段可以調整社會關系

（2）即使是制定得很好的法律，也需要合適的人正確地去執行和適用；還需要絕大多數社會成員的支持；法律的實現必須要有相應的社會、經濟、政治、文化條件的配合。

（3）法律的抽象性、穩定性與現實生活的矛盾，不可能制定出永久適用于具體多變社會現實的法律。

（4）法律所要適用的事實無法確定，確定事實是適用法律的前提，如果確定事實在客觀上根本不可能，則制定這種法律必然無法適用。因此，法律不是萬能的，否認法律具有局限性的觀點是錯誤的。

7、簡述社會主義法制對人權的作用。（1）社會主義立法直接確認和保障人權。

（2）社會主義法的實施直接維護和保障人權。

（3）社會主義法制對人權得以實現的環境發生作用，由此而間接保護人權（4）參加國際人權組織，維護和保障人權。

8、試述社會主義法制與民主的關系

兩者關系密切、相互依存、不可分離

（1）社會主義民主是社會主義法制的基礎。

第一，社會主義民主是社會主義法制的前提。沒有民主就沒有法制，同時，民主作為政體，意味著多數人的統治，而法制是一定階級的共同意志的體現，不是個別人、個別集團意志的體現?，F代意義上的法制，中心環節是依法辦事，人人在法律面前平等，反對超越法律的特權。這種法制只能體現在民主政體中，決不能存在于專制政體中。

第二，社會主義民主是社會主義法制的一個原則。法制的民主原則是指在立法、執法、守法、法律監督等法制的種種環節上，都實行民主。在立法上民主地反映人民的意志，在執法、守法上人人平等，在法律監督方面體現民主精神，都反映和符合人民的意志和利益，堅持法制的民主原則是由社會主義法制的本質決定的。

第三，社會主義民主是社會主義法制的力量源泉。①在立法上發揚民主，利于立法者集中人民的意志與要求，制定出能體現人民意志和利益的法。②從執法與司法角度講，發揚民主，依靠人民的支持、幫助和監督，利于防止出現主觀主義、官僚主義和濫用職權等現象，利于發揮社會主義法保護人民的作用。③從守法角度講，發揚民主，利于廣大人民群眾監督國家機關守法，利于群眾互相監督，共同守法。

第四，社會主義民主在促進社會主義法制方面也有重大作用。社會主義民主不斷完善、健全、發展，民主的范圍不斷擴大，內容不斷豐富，社會主義法制也必然隨之發生相應的發展、健全、完善。社會主義法制的完備程度，是同民主發展的階段相適應的。

（2）社會主義法制是社會主義民主的保障

第一，社會主義法制確認社會主義民主。使社會主義民主法律化、制度化，從而具有權威性和穩定性，獲得法制的力量。

第二，社會主義法制規定社會主義民主的范圍。使民主的范圍具體化，能夠明確行使民主權利，同時使國家機關和公職人員在維護和保障人民民主權利的工作有章可循。

第三，社會主義法制規定如何實現社會主義民主。既規定了實現民主的程序和方法，為人民行使各項民主權利提供有效措施，又對行使民主權利規定了相應的義務制約，保障人民正確行使民主權利，防止權利濫用。

第四，社會主義法制是保衛社會主義民主的武器。用法來制裁危害民主的違法犯罪行為，根據該行為的情節和后果，給予不同形式的制裁，切實保障民主，同時，法制還通過與官僚主義的斗爭以保障社會主義民主。

9、試述我國社會主義法的淵源形式

中國社會主義法的淵源是以憲法為核心、以制定法為主，主要包括：

（1）憲法；（2）法律；（3）行政法規和軍事法規；（4）地方性法規、自治法規和經濟特區法規；（5）關于特別行政區的基本法和在特別行政區實施的全國性基本法律；（6）國際條約。

10、當代中國，法律關系的客體大體上分為哪幾類?并做簡要說明。

（1）物。它指在法律關系中可以作為民事權利對象的物品或其他物質財富。（2）精神財富。它是指人們從事智力活動所取得的成果。如著作權、發明權、專利和商標權等

（3）法律關系主體的行為。包括作為和不作為兩種，又稱積極行為和消極行為。

11．簡述廣義上的立法的特征

廣義的立法是指法定的國家機關制定規范性法律文件的活動。其特征是（1）立法是一項國家機關的活動，是同國家權力緊密相連的活動。

（2）立法是國家機關的法定職權活動，是憲法和法律規定的專門國家機關的職

權活動。

（3）立法是依照法定程序所進行的活動

（4）立法是一項具有專業性和技術性的活動

（5）立法是產生或者變更法的活動，這是立法的內容和要達到的結果。

12、法律程序設定的原則有哪些？

（1）控權性原則

（2）平等性原則

（3）公開性原則

（4）效率性原則

（5）科學性原則

（6）文明性原則

13、簡要敘述立法的意義

第一，它是國家意志形成和表達的必要途徑和方式。

第二，掌握國家政權的階級必須利用立法手段，來確認那些有利于自己的社會

關系和社會秩序。

第三，立法者利用立法手段協調社會關系，解決社會矛盾

第四，立法還有指導未來的預測功能

第五，立法是民主制度化、法律化的前提條件，是依法治國，建設法治國家的基礎性活動

14、簡要回答法律在建立和維持社會秩序方面的作用（1）建立和維持政治秩序（2）維護權力運行秩序

（3）建立和維護深化經濟秩序（4）維護社會生活秩序

15、法律的規范作用

第一，指引作用。指法律對人們的行為起到的普遍指導作用。

第二，評價作用。指法律作為一種評價尺度，能夠對人的行為的法律意義進行評價

第三，預測作用。指人們可以根據法律規范預測人們相互之間將會怎樣地行為以及行為的法律后果。

第四，強制作用。指法律能夠運用國家強制力對違法者施以強制措施，保障法律被順利實現。

第五，教育作用。指法律不僅僅是社會的行為規范，它可以通過它的實施和傳播進入人的心靈，矯正人的行為

16、大陸法系的基本特點（1）強調私法、保障私權（2）強調理性與哲理的法（3）法學家的重要作用（4）法律法典化及其獨特的法源

17、根本法與普通法的區別

第一，根本法和普通法的立法主體不同。第二，根本法和普通法的立法程序不同。第三，基本內容不同。

第四，根本法與普通法的法律效力不同。第五，根本法與普通法的解釋和監督不同。

18、法律現代化的基本模式

（1）以法律現代化最初的動力來源為標準，可以把法律現代化劃分為內發型、外發型兩種模式。

（2）內發型法律現代化的模式，是指法律由于社會諸內部條件的成熟而從傳統走向現代。西方發達國家的法律現代化模式屬于此類。法律發展是由社會內部的力量而出生的自主創新。

（3）外發型法律現代化的模式，是指因一個較先進的法律對較落后國家法律的沖擊而導致的該國法律的進步轉型過程。落后的、后法律現代化的國家基本都屬于這一類型。這類現代化手段主要是政府推進。

19、兩大法系的區別

（1）、法律淵源方面的差別。大陸法系國家，制定法是主要的法律淵源，法院的判決在法律上或理論上不被認為是正式的法律淵源。英美法系國家，判例是正式的法律淵源之一，判例法和制定法并存。

（2）適用法律技術方面的差別。大陸法系國家，法官審理案件首先考慮有關制定法的規定，判例不能作為判決的依據。英美法系國家，法官首先考慮以前的類似案例，并從中找出可以適用于本案的法律規則作為判決本案的法律依據（3）法典編纂方面的差別。大陸法系國家，一些基本的法律一般采用系統的法典形式。英美法系的國家一般不采用法典的形式，制定法一般是單行的法律法規。

（4）法律分類方面的差別。大陸法系國家法律的基本分類是公法和私法。英美法系國家法律的基本分類是普通法和衡平法

（5）法律概念和術語方面的差別。兩種法系中有自己的特有的概念和術語，這一法系中的概．

（6）兩大法系的差別已經日益縮小，但由于傳統不同，這些差別還將長期存在。

20、法治和人治的主要區別是什么？并解釋為什么現階段我國要實行法治。答：人治與法治的主要區別就在于：人治強調依靠統治者個人的作用來統治國家，要求把權力給統治者個人，使之能夠運用手中的權力實行對國家和人民的統治；而法治則強調通過法律治理國家，要求一切國家機關和各級領導者都要依法辦事，在法律面前人人平等，不允許有凌駕于法律之上的個人特權。簡而言之，人治所強調的是個人的作用；而法治所強調的則是法律的權威。長期以來，中國一直盛行“人治”，即把治理國家的重任寄托在當權者個人身上。然而，無論是柏拉圖的“哲學王”，還是孔夫子的“圣君良相”，盡管可以給國家帶來一時的繁榮，但終究難以使社會長治久安，甚至會因一己之失釀成民族災難。新中國建立以后，50年代，毛澤東仍提出“要人治不要法治”，直接與“法治應當優于一人之治”的歷史命題相對立，最后的不幸結局是無法無天的“文化大革命”的十年浩劫。1997年9月12日，“西政青年公社”在十五大提出依法治國，建設社會主義法治國家。1999年3月15日，依法治國基本方略又在國家的根本大法－－憲法中正式獲得了確認，這是保證其長期性、穩定性的需要。把依法治國基本方略寫進憲法，是對國家整體法制建設的一個全面推進。此舉具有劃時代的意義，標志著中國徹底摒棄人治，堅定不移地沿著依法治國之路前進，也為中國在21世紀的治國基本方略提供強有力的憲法保障。

第二篇：【參考】法理學初階復習資料

第一章、西方法哲學思想

一、蘇格拉底的法哲學思想

（一）蘇格拉底主張

1．法律是人類幸福的標準，認為美德即是知識，道德規范就必須奠基于知識，來源于知識；

2．道德規范的混亂，是由于在知識上沒有確定是非善惡的標準所致;3．國家的法律就是體現是非善惡標準的，所以遵守法律，是一種美德的要求。

（二）蘇格拉底為了堅持自己的原則和信念，甘愿以身殉道(原則、信念)，而不愿茍且偷生，這是他的最偉大之處

（三）蘇格拉底之死與守法精神

他認為，自己應遵守雅典的法律，他和國家之間有神圣的契約，這是他不能違背的。他把作為一個公民而對國家所負的義務，與作為一個兒子對父親所負的義務作了比較。

蘇格拉底承認了人為法的權威，而且把遵守法律作為道德的要求，并認為是神圣的、絕對的不公正的法律，也必須遵守，不正義不就成了正義。

二、柏拉圖的法哲學思想

（一）正義就是和諧，就是“各守本分”

1、人的三種天性：理性、志氣和欲望。

2、國家就是放大了的個人，個人就是縮小了的國家。

3、國家的三等人：一是有智慧之德的統治者；二是有勇敢之德的衛國者；三是有節制之德的供養者。

（二）法官是在“以心治心”

1、心靈決不可以從小就與邪惡的心靈廝混，更不可犯罪作惡去獲得第一手經驗以便判案時可以很快地推測犯罪的過程，就好像醫生診斷病人一樣，2、一名好法官一定不是年輕人，而是老年人，因為人很晚才知道不正義是怎么回事。

（三）倡導賢人政治，輕視法律。

一個城邦國家如果實行法治的話，就會限制和妨礙哲學家的統治，用法律條文來束縛哲學家-國王的手腳是愚蠢的，就好像是強迫一個有經驗的醫生從醫學教科書的處方中去抄襲藥方一樣。

（四）關于四種不完美的政制

四種不完美的政制，包括：榮譽政制、寡頭制、民主制、僭主制。他指出，如果一個次完美的社會執政出現錯誤，那這個社會就會先演變成為，再變成民主制，最后變成僭主制，這個演變過程通常也伴隨著道德的淪喪。

三、亞里士多德的法哲學思想 亞里士多德法哲學思想主要內容

（一）關于法律的定義

（二）法律與國家政體

（三）法治和人治：

“法治應當優于一人之治” 第二章、法律的基本問題

法與法律

一、法 律 的 特 征

（一）法律區別于其他社會規范的特征

1.法律是調整社會關系的行為規范

2.法律是國家制定或認可的行為規范

3.法律是以權利與義務為內容的行為規范

4.法律是由國家保證其實施的行為規范

（二）現代法律作為社會規范的主要特點

1.確定性

2.概括性

3.程序性

4.公開性

5.平等性

6.不溯及既往性

二、法 律 的 概 念

所謂法律，就是指歸根到底由社會物質生活條件所決定的，主要反映掌握國家政權的社會集團的共同意志和根本利益，由國家制定或認可并由國家強制力保證實施的，通過規定權利與義務以維護社會秩序的一種特殊的行為規范體系。

三、法 律 的 作 用

（一）法律作用的含義

法律作用是指法律對于人的行為以及社會關系所帶來的影響。

（二）法律作用的特點

1.法律作用具有人為性

2.法律作用具有現實性

3.法律作用具有局限性

（三）法律作用的分類

法律作用可分法律的規范作用和法律的社會作用。法律的規范作用有：

1.指引作用

2.評價作用

3.預測作用

4.強制作用

5.教育作用 法律的社會作用有：

1.分配社會利益

2.解決社會糾紛

3.實施社會管理

四、法 律 的 淵 源

（一）法律淵源釋義

法律淵源是指法律規范的來源或源頭，又稱法的淵源，或法源。

法律淵源可分主要淵源和次要淵源。主要淵源包括制定法、判例法、國際條約和協定等應當優先考慮適用的法律規范。次要淵源包括習慣、法理、學說等，僅僅是在無主要法源可援引的情況下才可考慮適用。

（二）法律淵源的種類

1.制定法

2.判例

3.國際條約和協定

4.習慣

5.法理

6.法學家的學說

7.宗教教義和戒律

法 律 結 構

一、法律結構概述

（一）法律結構的概念

所謂法律結構，是指由各個必備的法律要素有機構成的法律系統。

（二）法律要素內容的確定

法律要素是具體組成法律結構的基本因素，是整個法律系統得以存在和發展的基礎。

由于認識與研究者所處的時代不同，所選取的理論角度存在差異，歷史上也就產生了關于法律要素的諸多理論

二、法 律 概 念

（一）法律概念的含義和特征

法律概念是人們在不斷地認識和實踐過程中，對具有法律意義的現象和事實進行理性概括和抽象表達而形成的一些權威性范疇。

它的特征主要有以下三個：

1、法律概念的語言特征：即法律概念具有明晰和確定性的特征，這也是對法律概念最基本的要求。

2、法律概念的法律特征，即具有法定性。

3、法律概念的實踐特征，即具有現實的可操作性。

（二）法律概念的作用

首先，法律概念的構建功能。即它是構成法律結構最為基礎性的要素，整個法律大廈都要借助法律概念來構建，同時它也是形成其他法律要素的前提。

其次，法律概念是立法者在其實際立法過程中進行法律創制和推進法律變革與發展的語言工具。

再次，具體的法律適用中也必須借助法律概念來進行。

最后，在社會歷史過程中，法律概念是培養和形成社會中一定水平和程度的法律文化與法律意識的重要媒介，也是人們進行法學研究和法律教育的媒介，同時還是具有不同文化與地域背景的人們進行關于法律的討論和交流的重要基礎

（三）法律概念的種類

以法律概念所涉及的內容，可將法律概念分為涉人概念、涉事概念和涉物概念。

從法律關系的角度可將法律概念分為主體概念、權利概念、義務概念、客體概念和事實概念。

根據概念所適用的語言環境的不同可將法律概念分為日常術語、專門術語、技術性術語三個主要類別。

1.法律概念中的日常術語。比如“財物”、“金額”、“人民幣”等。這些概念的特點是明確易懂，廣泛應用于日常生活，但作為法律概念的這些日常術語已具有了與一般日常概念不同的特征。例如“人”，其內涵和外延與其日常用法不完全相同。

2.法律概念中的專門術語。例如“時效”、“標的”、“前科”等。這類概念通常僅在法律領域使用，而在一般日常語言中極少使用。

3.法律概念中的技術性術語。這突出地表現在科技立法，如調整醫藥衛生、電子信息的立法，也表現在有關知識產權等領域的立法中。

三、法 律 規 則

（一）法律規則的含義

為使社會及個人生活達至一定的秩序，人們在長期的社會生活中創制出各種規則來約束人們的行為。

形成的規則主要有兩大類規則：一是技術規則，是為了調整人與自然關系而建立起來的；二是社會規則，這類規則主要是為實現人與人之間所結成的各種社會關系的有序化而逐漸形成的。構成社會規則系統的主要形式包括習俗、宗教、道德和法律等。

法律規則是社會規范體系中的重要組成部分，是以法律權利和法律義務為主要內容，由國家強制力保障實施的具有嚴密的邏輯結構的社會規范。

（二）法律規則的邏輯結構

所謂法律規則的邏輯結構，是指一個完整的法律規則要由哪些必備要素構成，以及如何確立這幾個要素的功能和它們在法律規則內部的具體邏輯關系。

一般認為認為，法律規則必備的構成要素包括假定條件、行為模式和法律后果。

1.假定條件。主要功能是用來表明在發生何種情形或具備哪些條件時，相關的事件和行為才由此一規則調整，它是構成法律規則的一個必備要素。

2.行為模式。構成法律規則的核心部分。對人們行為的標準與方向作出法律要求和規定，指出人們所享有的法律權利和應承擔的法律義務及其方式。行為模式在立法實踐中必須公開而明確地表述出來。行為模式一般有:授權式、義務式和禁止式。

3.法律后果。指在一定情形下，法律對其調整范圍內的相關事件與行為的動機、內容和意義等進行法律評價所得出的結果。

法律后果是法律規則的必備要素，如缺少，法律對行為模式的要求便無從落實，進而影響法律調整社會相關功能的實現

(三)法律規則的種類

根據行為模式與調整方式的不同，可將法律規則分為授權性規則、義務性規則和禁止性規則三個種類。

根據強制性的不同，可以將法律規則分為強制性規則和任意性規則兩類。

根據內容的確定性程度不同，可以將法律規則分為確定性規則和非確定性規則兩類。

四、法 律 原 則

（一）法律原則的概念和特征

我們可以從兩方面來把握法律原則的含義和內容：從靜態意義上講，法律原則是法律中能夠作為法律概念和法律規則來源與基礎的綜合性、穩定性的原理；從動態意義上講，法律原則是指導法律規則的創制以及在法律的具體適用中作為法律解釋與法律推理依據的準則。

法律原則是對一定時代與社會中的普遍價值觀念的法律表達，是構成法律結構的核心內容與指導性要素，是法律結構精神與靈魂的寄托。法律原則會隨社會的發展變化而進行相應的調整與變革。法律原則的特征：

1、法律性與價值性；

2、原則性與可操作性：法律原則不直接確定具體的事實狀態，沒有明確的權利與義務內容，沒有規定法律后果，表現出高度的概括性和抽象性。在有具體規范可援引時一般不用法律原則來直接處理案件，但當法律規則出現了空白與漏洞以及直接運用某規范處理一些特定案件會明顯不公時，可以直接運用相關法律原則來處理問題。

3、高度的穩定性和強大的適應性：法律原則是法律結構中集中表達法律精神內涵的部分，而法律的基本價值與精神是不會經常變遷的，所以從穩定性的角度來看，法律原則比法律規則表現出更強的穩定性。

4、指導性與強制性：法律原則指導法律規則的創設和適用，這種指導又是具有法律的強制性，它所設置的價值原則是法律概念和法律規則的創設、修改與廢除，法律解釋與法律推理等所必須遵循的。

（二）法律原則的作用 1.在立法過程中的作用

法律原則指導和影響重要法律概念的形成及其內涵的確定，甚至決定著某些概念的興與廢。

2.在法律適用過程中的作用

a.法律規則的具體適用過程中離不開法律原則的指導 處理新類型或疑難案件，進行相關法律解釋與推理需要法律原則的指導。法律原則有彌補具體法律規則缺失的作用 b.法律原則限制自由裁量權，是確定行使自由裁量權合理范圍的重要依據 特定情況下發揮補救的作用

c.當法律規則有錯誤或應用法律會產生嚴重不公時，需要直接應用法律原則來處理案件。如顯失公平的原則所處理的情況。

3.在人們了解和遵守法律方面所發揮的作用(三)法律原則的分類

1.根據法律原則產生的依據和穩定性不同，可以將法律原則分為政策性原則和公理性原則兩類。

2.根據法律原則調整社會關系范圍的不同，可以將法律原則分為基本原則和具體原則兩類。

五、法律中的技術性規定

法律中的技術性規定主要有以下幾個方面的具體內容：

一是有關法律文件生效和失效時間的規定，關于公布法律文件的文字形式的規定。

二是在法律文件中對有關概念進行技術性的界定和專門說明的規定，以及對有一定法律意義的具體標志與物品的制作形式、比例大小和尺寸等作出技術性要求和說明的規定。

三是對法律運行各環節中所必須應用的專門技術與方法的規定，如關于立法技術的規定，關于解釋法律和進行法律推理的方法與技術的規定等

法 律 關 系

一、法律關系概述

（一）法律關系的概念

法律關系，是指根據法律所確定的主體之間具體行為的法律相關性。由此定義可以看出，法律關系是被法律所調整的那部分社會關系內容的法律形式，具體表現為主體之間根據法律所結成的一種規范性關系。

（二）法律關系的特征

1.法律關系的產生以法律規范的存在為前提

2.法律關系以主體間法律上的權利和義務為內容

3.法律關系是形式與內容、動態與靜態、過程與結果的辨證統一

四、法律關系的產生、變更和消滅

1.法律關系的產生是指主體之間依據法律規范而結成一定的權利義務關系；

2.法律關系的變更是指由于符合法律規定的一定法律事實的出現而引起法律關系諸要素發生了變動；

3.法律關系的消滅是指主體之間權利義務關系的完結。4.法律關系產生、變更和消滅的前提是法律規范。5.法律關系產生、變更和消滅的條件是法律事實。

6.根據其是否以人的主觀意志為轉移，可將法律事實分為法律事件和法律行為兩類。

法 律 責 任

一、法律責任的概念、特點和本質

（一）法律責任的概念

1.什么是責任

2.法律責任的常見定義 ：懲罰論、后果論、義務論

3.法律責任是一種違反法律義務產生的第二性義務

4.法律責任與法律義務。

（二）法律責任的特點

1.法律責任的法定性

2.法律責任的強制性或必為性

3.法律責任的當為性

（三）法律責任的本質

1.道義責任說 ：假定一個人有充分的自由意志，有控制、選擇自己行為的能力。由此推斷一種沒有道德支持或道德依據的行為必須受到道德責難，法律責任就根源于這種道德責難。

2.社會責任說：假定一切社會存在都有必然性、規律性，人的行為也是這些規律作用的產物。法律責任只能根據行為的環境、社會危害程度等要素來確定。法律責任的本質是修正主體行為，使之符合、適應社會要求。

3.規范責任說：強調法律責任與法律規范相關，是法律規范對特定行為評價的結果。法律規范對一具體行為進行評價時，既要考慮行為主體的主觀因素，又要考慮行為主體面臨的客觀條件等多種因素。

二、法律責任產生的原因

（一）違法

1.違法概念

廣義的違法行為是指一切與現行法律沖突的行為，包括一般違法行為和嚴重違法行為即犯罪。一般違法行為包括民事違法行為、行政違法行為和未構成犯罪的刑事違法行為等。民事違法行為中又包括民事違約行為和侵權行為。

所謂違法通常指特定主體實施了與現行法相沖突的行為，引起相應的損害事實，法律對之進行否定性評價的狀態

2.違法的構成要件

主體要件：構成違法的主體必須是具有行為能力或責任能力的主體。

主觀要件：違法的構成主體在作出與現行法相沖突的行為時，主體的主觀心理態度上必須有過錯。

客觀要件：首先，違法是具備責任能力的主體的行為與現行法律沖突；其次，違法通常會造成損害事實。

客體要件：違法在深層次意義上是破壞了法律所保護的社會關系。(二)違約

違約是指合同主體違反合同約定，通過作為和不作為的方式未履行合同義務的狀態。

民事違法行為包括民事違約和民事侵權兩類。

違約與違法 ：違法針對一般人；違約主要適用于合同或契約主體，針對特定人。另外，違約的法律責任通常有兩類：一是法定的法律責任；二是約定的法律責任。(三)法律的特別規定

一些直觀上既不違法，也不違約的行為，一旦進入法律的特別規定的調整范疇，主體就要承擔某種法律責任。例如，民法上的不當得利制度規定 ；產品致人損害等。

三、法律責任的種類和功能

（一）法律責任的種類

1.民事責任

2.刑事責任

3.行政責任

4.違憲責任

(二)法律責任的功能

法律責任的功能是指通過法律責任獨特構造和機制應該實現的對人以及社會的影響。

1.制裁功能

2.補償功能

3.預防功能

四、法律責任的歸結與承擔(一)法律責任的歸結

(二)法律責任的歸結原則

1.責任法定原則 2.公正原則 3.效益原則

(三)法律責任的承擔及意義

1.法律責任的承擔是指責任主體依法承受不利的法律后果。

2.主動承擔和被動承擔

3.法律責任的承擔的重要意義(四)法律責任的免除

1.法律責任的免除又稱“免責”，是指根據法律本應該承擔法律責任，但基于某種法定的主客觀情況，可以不必再承擔法律責任。

2.常見的法律責任的免除包括：

a.時效免責b.不訴免責c.協議免責d.訴辯交易免責e.自首、立功免責f.因履行不能而免責

法律意識與法律行為

一、法律意識

（一）法律意識的概念

法律意識是社會意識的一種，是指人們在一定歷史條件下，對現行法律和法律現象的心理體驗、價值評價等各種意識現象的總稱。是法律觀點和法律觀念的合稱。法律觀點泛指對法律的看法和態度；法律觀念也稱法制觀念，主要指人們重視、遵守與自覺執行法律的思想意識。

（二）法律意識的結構

1.法律心理：低級階段的法律意識，人們對法律現象認識的感性階段。是對法律現象的自發的、不系統的反映形式?？梢苑譃榉e極法律心理、破壞法律心理和消極法律心理。

2.法律思想體系：高級階段的法律意識，人們對法律現象認識的理性階段，表現為系統化、理論化了的法律思想觀點和學說，在整個法律意識中處于主導地位。

3.法律觀念：介乎于感性和理性階段之間的一種特有的法律意識反映階段。既包括人們對法律的零散的、偶然的、感性的認識；也包括一些系統的、必然的、理性的認識。(三)法律意識的作用

法律意識是法律創立和完善的重要思想依據。

法律意識對正確適用法律和遵守法律有重要作用。

二、法律行為

（一）法律行為的概念與特征

法律存在于可以觀察到的行為中，而非存在于規則中。

法律行為指具有法律意義和屬性，能夠引起一定法律后果的行為。

法律行為概念是德國歷史法學派創始人胡果創造，最初的語義是合法的表意行為。

法律行為的特征：

第一，法律性。

第二，社會性。

（二）法律行為的基本分類

1.合法行為、違法行為和中性行為

2.積極法律行為(作為)和消極法律行為(不作為)3.抽象法律行為和具體法律行為 4.個體法律行為和群體法律行為(三)法律對行為的激勵機制

法律對行為的激勵，就是通過利益關系的規范和調整，使人做出法律所要求和期望的行為，最終實現法律所設定的整個社會關系的模式系統的要求，取得預期的法律效果，造成理想的法律秩序。

法律對個體行為的激勵方式：

1、法律的外附激勵

2、法律的內滋激勵

3、法律的公平激勵

4、法律的期望激勵

5、法律的挫折激勵

法

系

一、法系概述 法系的概念

法系是具有共同法律傳統的若干國家和地區的法律，它是一種超越若干國家和地區的法律現象的總稱。也可以說，這個概念基本上是對法律現象形式特點的某種認。法系的分類

早在1884年日本東京大學法學教授穗積陳重就已在東京大學的《法學協會雜志》第一卷第五期發表文章，將世界各國法律劃分為五族：印度法、中國法、伊斯蘭法（回回法）、英國法和羅馬法。1904年，穗積陳重在美國召開的一次國際會議上，將原來提出的五個法族，增補了斯拉夫法和日爾曼法，從而劃分為七大法系。

二、大陸法系

(一)大陸法系的概念

大陸法系通常是指以羅馬法為基礎而形成的法律的總稱。

大陸法系是西方國家兩大法系之一，是當代歷史最為悠久和影響最廣的一種法律傳統。

（二）大陸法系的歷史發展

（三）大陸法系的特點：

1.強調私法、保障私權

2.強調理性與哲理的法

3.法學家的重要作用

4.法律法典化及其獨特的法源

三、普通法法系（英美法系）

（一）普通法法系的概念

普通法法系是指以英國中世紀以來的法律，特別是它的普通法為基礎的，與以羅馬法為基礎的民法法系相對比的一種法律制度。普通法法系的地理分布

自17世紀英國開始對外進行殖民擴張以后，英國法也隨之在英國國外傳播。到18—19世紀，英國法本身經歷了重大改革，逐步地從封建法律轉變為資本主義法律。與此同時，它對英國國外的影響也隨著英國殖民擴張的急劇發展而伸展到美洲、亞洲、大洋洲和非洲的廣大地區，普通法法系作為西方世界主要法系之一的地位終于確立。英國法的歷史發展

普通法法系起源于英國12世紀開始出現的普通法。中世紀末期，英國衡平法迅速興起，制定法也不斷增多。自17世紀起，在普通法和衡平法之間經歷了既相互沖突又相互作用的過程。在英國革命以及古典自然法學的理性主義思潮影響下，英國封建法律逐步向資本主義法律轉化，在18—19世紀，英國法進行了大規模的改革。與此同時，英國法的影響擴大到包括美國在內的世界廣大地區，普通法法系形成。英美法系的特點

判例法為主的獨特法源;司法為中心與法官造法;財產信托的合理設計;注重程序,實行對抗制訴訟.（二）兩大法系的演變及發展趨勢

兩大法系雖然在法律思維方式、對于司法先例的約束力、對制定法的解釋等方面有差別，但也不應將這種差別看作是絕對，因為這不符合它們后來的發展和現狀。在當代，由于經濟一體化、政治一體化進程的不斷加速，兩大法系的各國法律在法律技術、法律方法等方面有不斷靠攏的趨勢。

四、其他法系

（一）伊斯蘭法系

1.伊斯蘭法系的具體分布情況

阿拉伯文明發祥之地阿拉伯半島，這是伊斯蘭法系的傳統的也是最重要的區域；阿拉伯半島以東的西亞和中亞；喜馬拉雅南麓的巴基斯坦以及東南亞的印尼、馬來西亞、文萊等國；撒哈拉沙漠以北的北非，如埃及、突尼斯、利比亞、阿爾及利亞、摩洛哥等國；撒哈拉沙漠以南地區，如索馬里、烏干達、塞內加爾、塞拉利昂、坦桑尼亞、埃塞俄比亞等國。此外，東南歐、北美也有相當數量的穆斯林，這多半是現代以來進行移民的結果。

2.伊斯蘭法系的發展過程

發展的四個時期:創立和形成期----全面發展期----停滯時期----改革時期

3.伊斯蘭法系的淵源

《古蘭經》、圣訓、法學家的論述、類比

4.伊斯蘭法系的基本特點

原則的不變性、法學家的法律、法律與宗教的合一。

（二）中華法系

1.中華法系特點

首先，表現為以專制制度、宗法等級特權為特征的法律。

其次，中華法系的法律具有統一、封閉的特點。

再次，儒家思想的絕對統治。

最后，重刑輕民、諸法合體的法律傳統。

法制與法治

一、法 制

（一）法制釋義

其一，廣義的法制，認為法制即法律制度。

其二，狹義的法制，是指一切社會關系的參加者嚴格地、平等地執行和遵守法律，依法辦事的原則和制度。

其三，法制是一個多層次的概念，它不僅包括法律制度，而且包括法律實施和法律監督等一系列活動和過程，是立法、執法、守法、司法和法律監督等內容的有機統一 法制與民主

（二）民主釋義：在中國古代典籍里的“民主”意指“民之主”即帝王，同今天我們所講的民主意思大相徑庭。希臘文里，“民主”(demokratia)是由“人民”和“統治”兩個詞合成的，原義是“人民的權力”或“多數人的統治”。

馬克思主義認為，民主首先是“大多數人的統治”，民主是一種國家形式，一種國家形態?！斑@是一方面，但另一方面，民主意味著在形式上承認公民一律平等，承認大家都有決定國家制度和管理國家的平等權利?！?/p>

所謂現代民主，就是遵循預定的程序，在平等基礎上的少數服從多數，從而實現大多數人的統治權力，即以服從多數、遵循程序、保護少數等基本原則來體現的現代社會的政治制度或國家制度，并由此影響到人們的思想作風和日常生活；其核心是人民當家作主。

現代民主構成的第一個基本原則是“服從多數”，又叫多數原則，即少數服從多數的原則。

現代民主構成的第二個基本原則是“遵循程序”，又叫程序原則。

現代民主構成的第三個基本原則是“保護少數”，又叫少數原則。

（三）民主與法制的一般關系

第一，民主和法制相互依存，不可分離。

第二，民主和法制相互滲透，彼此補充。

第三，民主和法制相互保障，彼此促進。

第四，民主和法制相互制約，彼此平衡

二、依法治國

（一）依法治國的內涵

所謂依法治國，就是依照體現人民意志和社會發展規律的法律治理國家，而不是依照個人意志、主張治理國家；要求國家的政治、經濟運作、社會各方面的活動統統依照法律進行，而不受任何個人意志的干預、阻礙或破壞。簡而言之，依法治國就是依照法律來治理國家。

依法治國的基本要求

1．有法可依

2．有法必依

3．執法必嚴

4．違法必究

三、法

治

（一）法治的含義

所謂法治，就是指依照法律治理國家的治國思想、治國方式和社會秩序、社會狀態。它包括以下幾層含義：

第一，法治是一種宏觀的治國方略。

第二，法治是一種理性的辦事原則。

第三，法治是一種民主的法制模式，又常常被理解為“以民主為基礎和前提的法制”。

第四，法治還經常被作為一種文明的法的精神，與理念、原則、觀念等詞聯用，如“法治理念”、“法治原則”、“法治觀念”等等。

第五，法治是一種理性的社會狀態和理想的社會秩序。

（二）“法治”與“法制”的主要區別

法治表達的主要是法律運行的狀態、方式、程序和過程；而法制主要是一個靜態的概念，是法律制度、法律和制度的簡稱?，F代法治概念比法制有更深刻的政治含義，法制屬于工具操作范疇，沒有民主可以有法制。法治則屬于政治理想的范疇，沒有民主就不可能有法治。

法治與人治辨析

法治作為一種治國思想和治國方式以及法律存在的狀態是與人治相對的。

人治作為治國的方法和原則，具有以下含義：（1）人治不等于沒有或取消法律，而是借助法律實現專制；（2）人治通過法律建立和穩定統治秩序，但法律不是社會和權力的基礎，而是國家最高權力的工具，因而終究權大于法；（3）大于法的權力不是一般的職權而是指極權，在古代社會則通常為皇權或王權以及貴族特權。

（三）人治與法治的主要區別在于：

人治強調依靠統治者個人的作用來統治國家，要求把權力給統治者個人，使之能夠運用手中的權力實行對國家和人民的統治；而法治則強調通過法律治理國家，要求一切國家機關和各級領導者都要依法辦事，在法律面前人人平等，不允許有凌駕于法律之上的個人特權。簡而言之，人治所強調的是個人的作用；而法治所強調的則是法律的權威。

（四）中國法治發展的現實路徑

從世界歷史的進程看，在法治發展的路徑與模式設計上，不外乎兩種情況：一種是早期西方發達國家的社會自發演進型法治發展模式，另一種是發展中國家目前正在進行的政府推進型的法治發展模式。

前者推崇社會制度的自生自發即自然演化而反對人為的制度設計，而其發展方向則呈現出自下而上的特征。

后者強調主要依靠國家或政府的強制力實行強制性的制度變遷，政府是推進法治的主體，它的發展方向呈現出自上而下的特征。

從現實來看，中國選擇的是第二條道路。其原因在于：

其一，主要原因也是初始原因是中國社會面臨的外部壓力與內部危機。

其二，中國所以走上了政府推進法治的發展軌道，從另外一個角度說，就是時間問題，是時間的緊迫性決定中國要盡快建立新的社會經濟政治秩序，以實現國家的趕超目標。

其三，從中國現實國情出發中國推進法治的最大的本土資源，就是中國的本土政治資源。

其四，中國民主化進程的起步狀態（民眾法律意識淡薄，民智仍需開啟）也決定了中國法治發展模式。

其五，西方近代法治化進程中所付出的沉重代價，也成為中國選擇適合自身發展的模式的重要參照物

第三篇：法理學初階教案

法理學初階教案

導論 法學與法理學

課前提示

通過學習，要求對法學和法理學有基本的認識和把握，充分理解法學和法理學研究對象的不同，明晰法理學與法學其它分支學科的關系。

教學重點是法學與法理學的概念及其研究對象；教學難點是法理學的研究對象。

一、法學簡說

（一）法學詞源

1．“法學”這一用語的拉丁文Jurisprudentia，至少在公元前3世紀末羅馬共和國時代就已經出現，該詞表示有系統、有組織的法律知識、法律學問。古羅馬法學家曾給“法學”下過一個經典性的定義：“法學是關于神和人的事物的知識；是關于正義和非正義的科學?！钡挛?、法文、英文以及西班牙文等西語語種，都是在Jurisprudentia的基礎上，發展出各自指稱“法學”的詞匯，并且其內容不斷豐富，含義日漸深刻。

2．關于法律問題的學問，在我國先秦時期被稱為“刑名法術之學”，或者“刑名之學”。據考證，雖然“律學”一詞的正式出現，是在魏明帝時國家設立“律博士”以后，但是，自漢代開始就有了“律學”這門學問，主要是對現行律例進行注釋。我國古代“法學”一詞最早出現于南北朝時代，然而，那時所用的“法學”一詞，其含義仍接近于“律學”。中國古代的“法學”一詞與來自近現代西方的“法學”概念有著很大區別。

3．現代意義上的漢語“法學”一詞，最早由日本輸入。日本法學家津田真道于1868年首次用來對應翻譯英文Jurisprudence , Science of Law以及德文 Rechtswissenschaft等詞匯并對之作了詳細說明，該詞于“戊戌變法”運動前后傳入我國。

(二)法學的研究對象

法學，又稱法律學或法律科學，是研究法律現象及其發展規律的一門社會科學。

法學同其他社會科學的區別，主要在于它有特定的研究對象。法學以法律現象及其發展規律為研究對象。法律現象是人類社會發展到一定階段所產生的一種特殊的社會現象，主要是指具有法律意義，并受法律調整的社會現象，包括法律規范、法律條文、法律意識、法律職業、法律行為、法律關系等等。法學不僅要研究法律現象本身，而且還要通過對法律現象進行綜合分析，研究它們的發展規律。

（三）法學的層次

根據有的學者的研究，法學有三個層次：知識之學、智慧之學、精神之學。

首先，法學作為一門科學，表現為一種知識系統。

其次，法學還是一種智慧之學，即是關于法律的能力、方法、技巧和思維的學問。最后，法學還應當是精神之學，它應當全面展現并傳播法律的精神。

二、法理學簡說

1．法理學是以作為整體的法律的共同性問題和一般性問題為研究對象的一門理論法學，著重揭示法律的基本原理。在中國法學界，其研究方向涉及有關法哲學、法律社會學、法律經濟學、立法學、比較法學、法律解釋學和行為法學等基本理論或總論性的問題。

2．“法理學”一詞本為日文漢字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗積陳重所創造的。我們以為，簡而言之，法理學就是研究法律為什么是這樣的道理。法律現象千變萬化，而法之“理”在一定意義上乃是具有恒久性的。法變而理不變。法律專業的學子不僅應當對法律知其然，而且還必須知其所以然，即要看到法背后更深層次的東西。正是這一點，決定了法理學較之部門法學具有更強的抽象性。法理學與部門法學乃是一般與個別、普遍與特殊的關系。部門法學的任務在于研究和闡明各自領域中的特殊概念和特殊規律；法理學則是從總體上綜合研究一切法律現象的基本概念和共同規律，它是一門總論性的法律學科。

3．法理學的任務，就是盡可能準確、全面地把法之“理”揭示出來，以指導法律實踐。法律落后，可以依法理加以改進；而法理學落后，則法律必有實質性的缺陷。

4．這門學科的名稱在國內外并不統一，在西方一般稱之為法律哲學(Philosophy of Law , Legal Philosophy)，現在，西方學者一般同時使用“法哲學”和“法理學”這兩個名稱。前蘇聯過去一直把法理學稱為《國家與法的理論》。中國于1949年以后長期使用蘇聯教科書，特別是維辛斯基的《國家與法的理論》。上世紀80年代初期，北京大學法律學系出版了全國第一本《法學基礎理論》教科書，標志著在中國學術界法學與政治學的分立?，F在，也有學者正致力于將《法理學》與《法哲學》相互分開，作為各自獨立的學科進行研究。關于法理學與法哲學的關系問題，我們將在《法理學進階》一書中作詳細討論。

5．關于法理學體系問題，中外學界認識不完全相同。我們以為，法之理，既在法內，更在法外；揭示法理，既需要抽象思辨以分析靜態之法理，更需要深入實踐去把握動態之法理。

思考題：

1．如何理解法學與法理學的詞源變遷及意義？

2．什么是法律現象？

3．討論法理學的含義及學習意義。

上編 法學基本問題

第一章 法學歷史

課前提示

通過本章的學習，對中西方法學的歷史有一個初步的了解，在這一過程中，既要增進法學知識，又要盡可能的形成法律學習的歷史感和整體把握法律的思想意識，培養法學思維，增強對現實法律現象的洞見能力。本章的學習有一定難度，建議在教師指導下認真閱讀。

教學重點是法學與法理學的概念及其研究對象；教學難點是法理學的研究對象。

第一節 中國法學的歷史

一、先秦諸子的法哲學思想

（一）先秦法哲學思想的主題

先秦諸子生活在一個“禮崩樂壞”而天下失序的混亂時代，如何重建秩序成了頭等重大的政治和法律思想主題。所謂“百家爭鳴”正是根源于他們對傳統禮樂秩序之精神實質與社會功能的不同判斷，如何重建秩序成了頭等重大的政治和法律思想主題。

（二）儒家的禮制秩序觀

先秦儒家的代表人物是孔丘（公元前551—前479）、孟軻（約公元前372—前289）和荀況（約公元前313—238）。

先秦儒家所要重建的禮制秩序包括兩個層面：一是外在的規范秩序；一是內在的精神秩序。兩者是直接相關的，內在的精神秩序為外在的規范秩序結構提供了人性依據。

（三）墨家“尚同”的秩序觀

墨家曾一度成為先秦時期的顯學，在一定程度上代表了中下層民眾的政治和法律觀念，其代表人物是墨翟（約公元前468—376）。

墨子法哲學思想的獨到之處在于：稱天說鬼，主張法天而遵天法；提出“壹同天下之義”的法律起源論和秩序觀；倡導“兼相愛，交相利”，追求普天之下的人類大同，減緩等級差別。

（四）道家的“法自然”論

道家的代表人物是老聃（生卒年不詳）和莊周（約公元前369—286）。

帝王政治理應效法“至公”之“天道”，觀天地之象以行人事，也就是所謂的“法自然”，而“自然”是“無為”的。道家的“法自然”與西方的“自然法”有著本質性的區別，它從根本上說是反理性的，“道”的不可言性決定了政治的不可規定性，政治不可能通過語言和邏輯建構起一套理性秩序。

（五）法家的“刑賞二柄”說

法家的主要代表人物是管仲（？—公元前645）、子產（？—公元前522）、李悝（公元前455—前395）、商鞅（約公元前390—338）和韓非（約公元前313—前238）。

法家面對“禮崩樂壞”的社會現實，堅持趨利避害的人性論，強調用明確、公開、客觀而苛嚴的法律規范來治理國家，通過加強君主專制來建立社會秩序。法律從根本上說乃是君主駕馭臣民的“刑賞二柄”，不應望文生義地比附為“法治”概念。

二、儒家化的古代律學

律學的基本原則是以經釋律，即依據儒家學說對以律為主的成文法進行講習和注解，使儒家經義與法律融合為一體，最終完成了法律儒家化的過程，形成了法律倫理化和倫理法律化的中國法律文化傳統。律學的杰出代表作是《唐律疏議》。而“德禮”的核心內容乃是儒家特別倡導的宗法倫理，即以“三綱五?！睘楹诵牡摹懊獭庇^念和道德準則。

三、走向“現代”的中國法學

（一）中西交接而開新傳統

自19世紀中葉伊始，隨著西方列強的入侵所導致的政治時局的大動蕩和西學之東漸，中國思想界出現了大量的前所未有的新觀念、新思潮、新主張、新理論，中國法學開始其異常艱辛的現代化歷程。

近代中國法學在基本概念、基本觀點和理論構架等學理上的確與“西學”之影響有極大的關聯，但其發生的動力因素除了現實的社會根源外，我們首先需要從中國政治法律文化傳統的內部去加以探究和把握。因為，一個重要的思想史事實是，截至“五四”之前，近代中國的思想家們，無論是主張君主立憲的變法維新派人士，還是主張推翻滿清帝國實現民主共和的革命派人士，他們雖然都或多或少地接受了西方近代的政治法律文化思想和觀念的影響，但與其后來者“五四”人相比較，有一個明顯的特征是值得人們加以留心和注意的，那就是他們都并非是旗幟鮮明地站在近代西方思想觀念的立場上，來對中國傳統思想文化發起全面的、毫不妥協的攻擊、批判和否定，而是有意識地、充滿自信地去發掘自身傳統文化的資源，尤其是發掘傳統儒家思想文化的原始精神，力圖打通中西，融貫中西。

（二）近代中國的權利話語

“權利”（right）乃是近現代政治法律文化之核心概念。盡管其內涵十分豐富，可以從不同角度以及不同層面加以概括和揭示，但它最基本的含義和精神卻在于個人之自主性為正當。而這種意義上的“權利”話語在傳統中國思想文化中是相當陌生的。首次用古漢語“權利”一詞對譯西文“right”一詞是1864年刊行的由美國傳教士丁韙良主譯的《萬國公法》。

作為正當性意義上的“權利”的確源于西方近代文化的傳播，但它之所以能夠為中國人所接受和使用，并最終融入漢語言系統之中，在中國人的思想觀念中扎下根來，無疑是因為中國思想傳統內在的東西發生了實質性的變化，而這種變化為迎接西方權利觀念作了積極的準備。所謂“積極的準備”是指近世意義上的“人”的發現，這個具有主體性自覺的人，在思想史上是隨著“人欲”的價值移位而誕生的。

如果說，在近代西方，人們根據自然法而推演出不可剝奪的自然權利的話；在近代中國，思想家們根據“公理”世界觀而接受了源于西方的正當性意義上的“權利”觀念，“權利”也一樣成了判斷現實政治法律制度合理性、正當性的價值尺度。

（三）改舊律而創新法

距離鴉片戰爭約半個世紀之后的震驚中外的維新變法運動開啟了中國法制現代化的歷程。盡管康有為等人所領導的維新變法運動并未能取得多少實際成果就被頑固派殘酷地絞殺了，但他們所確立的在新的價值基石上重建政治和法律制度的目標卻始終昭示著后來的人們。1901年，慈禧集團不得不宣布實施“新政”，扯起“變法”、“修律”的旗幟，他們所選定的“修律”領頭人沈家本（1840—1913）、伍廷芳（1842—1922）經過艱苦工作，主持草擬了《大清新刑律》、《大清商律草案》、《大清民律草案》、《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》等貫注著新精神的法典，標志著傳統的中華法系的瓦解。

孫中山領導的辛亥革命推翻了滿清帝制，完成了舊民主主義革命，創建了中華民國。國民黨政府打著孫中山的旗號，在清末修律的基礎上逐漸完成了“六法全書”的立法工作，但始終沒有能夠真正地“還政于民”。

（四）從“法制”到“法治”的新時期法學

中國共產黨成功地領導了新民主主義革命，推翻了國民黨政府，成立了中華人民共和國，廢除了國民黨的“六法全書”，于1954年頒布實施了《中華人民共和國憲法》，開創了社會主義法制的新時代。中國法學也隨之而進入到了新的歷史階段。新中國的法學研究和法學教育充滿了曲折和艱辛。1978年黨的十一屆三中全會的勝利召開開啟了現代中國法學的復興之門。21世紀的中國法學必將在建設社會主義法治國家的偉大行程中取得輝煌成就，為中華民族的偉大復興做出自己應有的貢獻。

第二節 西方法學的歷史

一、古希臘的正義和法治觀念

（一）古希臘哲人的思想道路

古希臘、羅馬不僅是西方法律文化的發源地和搖籃，而且在整個人類法學發展的歷史長河中也占有舉足輕重的地位。古希臘哲人對自然和包括法律在內的社會現象具有非凡的哲學洞察力，他們對自然、社會和政治法律制度首次進行了具有內在邏輯深度的分析和把握，提出了影響深遠的認識、把握自然和人類社會諸現象之本質的概念工具和思想表達方式。尤其是他們原創性地提出和闡發的正義和法治觀念直到今天仍然是富于啟發性的。

古希臘法律思想的杰出代表是智者派、柏拉圖和亞里士多德。

（二）古希臘的正義理論

把正義視為法律存在的基礎和根據乃是古希臘人深厚的觀念傳統。這種對于法律存在價值的追問和思考方式最初是通過神話和文學得以體現。正是神話和文學中所展現的生命存在的基本方式和生命存在的精神沖突構成了對法律存在的哲學探討的最初語境。

到了公元前5世紀，希臘哲學和思想發生了一次深刻的變化，哲學最終從神話和宗教意識中擺脫了出來，哲人們把詩人們的激情張揚轉化為理智地思考，他們開始通過語詞和概念的推導，構建起一個語言的邏輯秩序，以呈現法律制度存在的基礎和意義，進而為人們的社會生活提供理性的指引。

（三）古希臘的法治觀念

法律在古希臘的城邦政治生活中扮演著十分重要的角色。希臘人把國家視為一個倫理的、具有共同精神本質的社會，其機構的活動從根本上講是一種教育活動，通過教育使其成員能享有那種精神本質，并使整個社會凝聚在一種共同的心靈本質之中。這種本質對希臘人來說，不是純粹的抽象，而是具體地凝聚和體現在法律之中，法律就是國家的凝聚力，它凝聚和團結了社會。

亞里士多德放棄了對柏拉圖“哲學王”理念的追求，將“哲學王”所蘊涵的理性精神落實在法律之中，將“法律”界定為“不受欲望影響的智慧”，法律成了純粹理性的載體，而明確提出“法治應當優于一人之治”的命題，視“法治”為最優良的治國方略。亞里士多德首次對“法治”作了系統的界定和闡釋，其所理解的法治包括三個基本要素：第一，法治指向公共或普遍的利益，它不同于為了單一階級或個人利益的宗派統治或暴君專制；第二，在依據普遍規則而不是依靠專斷命令進行統治的意義上，同時也是在政府重視法規所認可的習慣和約定常規的比較籠統的意義上，法治意味著守法的統治；第三，法治意味著治理心甘情愿的臣民，它不同于僅僅依靠暴力的支持的專制統治，換句話說，法治得以落實的文化——心理保障在于被治者對于法律的基本信念。

二、羅馬法學

（一）羅馬法學的歷史地位

羅馬法學以其產生的先導性、內容的完備性、影響的深遠性在法學史上占有十分重要的地位。

（二）羅馬法學的歷史進程

羅馬法學有著自身的成長道路，其歷史進程可分為如下幾個時期：

1．羅馬法學的形成時期。其產生始于公元前3世紀。佛拉維烏斯、柯隆加尼烏斯、埃利烏斯是表明羅馬法學產生的三個重要人物。

2．羅馬法學的發展時期。指公元前2世紀到公元前1世紀。羅馬法和法學也得到了相應的發展，涌現出了不少有名的法學家，后世稱他們為古法學家。其中，馬尼烏斯、布魯土斯、采優拉被譽為市民法的設立者。

3．羅馬法學的昌盛時期。公元1世紀到3世紀，羅馬法學進入了昌盛時期。奧古斯都授予部分法學家以解答權，解答權的授予極大地提高了羅馬法學和法學家的地位，刺激了法學家的競爭，而學派的對立又促進了學術的自由爭鳴。公元1世紀形成了兩大學派——薩賓派和普羅庫魯斯派。五大法學家——蓋尤斯（Gaius，130—180），保羅（Paulus，？—222），烏爾比安（Ulpianus，166—228），帕比尼安（Papinionus，150—212），莫蒂斯蒂魯斯（Modestinus，？—224），他們協助皇帝立法、解答法律問題、撰寫法學著作、從事法學教育，對羅馬法學做出了杰出貢獻。

4．羅馬法學的衰落時期。公元4世紀到5世紀，羅馬帝國出現了全面的政治經濟危機，這是導致羅馬法學衰落的主要原因。公元426年，東羅馬帝國皇帝狄奧多西二世與西羅馬帝國皇帝法輪丁三世（帝國分裂是公元395年）聯合頒布“引證法”，明確宣布只有五大法學家的著述才具有法律效力，“五大法學家”的稱號從此建立；當五大法學家意見不一致時，以多數為準；如果勢均力敵時，以帕比尼安為準；如果帕比尼安沒有談到，就以五大法學家中比較公正的為準。

5．羅馬法學的中興時期。這是指查士丁尼在位時期。查士丁尼即位后，任命了一個由法學家和法官組成的法典編篡委員會，先后經過六年的努力，共編成《查士丁尼法典》、《學說匯篡》、《法學階梯》以及他死后才最后編定的《查士丁尼新律》，統稱“國法大全”，又稱“民法大全”。查士丁尼《學說匯篡》和《法學階梯》對世界法學，特別是對近代民法典和民法學的影響是直接而深刻的，它在內容和體例上為大陸法系的德國派和法國派樹立了范例。

三、歐洲中世紀法學

（一）中世紀法學的歷史意義

公元476年，日耳曼人進攻羅馬城，西羅馬帝國宣告滅亡，歐洲從此進入了長達一千余年的中世紀歷程。在此期間，基督教得以廣泛傳播并在人們的精神生活中產生了深遠影響。

中世紀法學所取得的成就主要體現在注釋法學和教會法學之中。注釋法學的形成和發展意味著羅馬法和羅馬法學的復興，與文藝復興、宗教改革相并列，構成中世紀強大的“三R運動”。注釋法學從方法論上標志著世俗法學的新生，使法學擺脫了神學的控制而成為獨立的學科，注釋法學、世俗法學的發展，導致中世紀與教會法學對立的二元法學局面的出現，世俗法學強調的是人與人之間的權利義務關系，教會法強調的是人與上帝的義務和權利關系，這就是所謂二元對立。

（二）注釋法學

注釋法學分注釋法學派和注解法學派（或評論法學派）。二者在研究的著眼點與研究方法上都有很大的區別：注釋法學派著眼于過去，是為了恢復羅馬法的本來面目，采用的是機械注釋的方法；注解法學派著眼于現在，是為了將歷史與現實結合起來，以解決現實問題并發展羅馬法傳統，采用的是評論的研究方法。

從11世紀末到13世紀前半葉，作為注釋法學第一階段的注釋法學派在其存在的150余年間，經過五代人的辛勤耕耘，涌現了一大批有名望的法學家，其中，伊納留（Irnerius，約1055—1130）、阿佐（Azo Portius，約1150—1230）、阿庫修斯（Accursius，約1182—1260）是主要代表。從13世紀下半葉到14世紀末、15世紀初，作為注釋法學第二階段的注解法學派也經歷了150余年的發展，其代表人物是阿爾伯特魯斯（Albertus Gandinus，？—1310）、巴爾多魯（Bartolus de Saxoferrato，1314—1357）、巴爾都斯（Baldus de Ubaldis，1327—1400）。

（三）教會法學

教會法學作為研究教會法的一門學問，是在教權與王權的斗爭中發展起來的。在方法論上，教會法學家也主要使用的是注釋方法。格拉蒂安于1140年完成的《教會法矛盾調和集》是第一本系統整理教會法并解決其中差異和矛盾的著作，這是教會法學產生的標志。教會法學家大多精通羅馬法，甚至也是羅馬法學家。在方法論上，教會法學家也主要使用的是注釋方法。

（四）經院哲學家的法律觀

教父學的代表是奧古斯丁，他對教會法的影響很大，也促進了教皇國的建立。托馬斯?阿奎那則是經院哲學最偉大的代表人物，其法律思想相當豐富，尤其是他的自然法思想相當深刻，對后世影響相當大。在阿奎那看來，整個宇宙由神、理性、政治權威這三種秩序組成，由此而把法律分成四類：一是永恒法，是神的理性的體現，是上帝用來統治整個宇宙的規則；二是自然法，是永恒法對理性動物的關系，人類是理性的動物，自然法就是上帝引導和統治人類的法律；三是上帝法，通過神的啟示而得以闡述，它可以保護人而免于犯錯誤；四是人類法，是人類利用自然法為安排一些細節性事務而通過國家機關制定的法律，人類法必須服從于自然法。

四、西方近代法學的開新

（一）古典自然法學派

這是一個跨國界的統一學派，其發展經歷了三個階段：一是從17世紀初到17世紀中葉的形成階段，其特點在于思想家們雖強調法學與神學的分離，卻又并未能完全脫離神學痕跡，格老秀斯（Hugo Grotius，1583—1645）的《戰爭與和平法》、霍布斯（Thomas Hobbes，1588—1679）的《利維坦》是這個階段的代表作；二是從17世紀末到18世紀中葉的完備階段，其特點在于從人的理性中推導出個人權利，并進行相應的政治法律制度構架的設計，洛克（John Locke，1632—1704）的《政府論》、孟德斯鳩（Baron de Montesquieu，1689—1755）的《論法的精神》、盧梭（J.J.Rousseau，1712—1778）的《社會契約論》是其代表作；三是應用階段，19世紀以前都屬于應用階段，人們一方面將自然法學說應用于實際的政治斗爭，另一方面根據自然法理論創立各部門法學。

西方17、18世紀是古典自然法學占主導地位的時代。古典自然法學派論說的主題是自然權利說與社會契約論。

（二）哲理法學派

哲理法學亦稱法的形而上學，它用抽象的思辨方法來研究法律問題。其代表人物是康德和黑格爾。代表作有康德的《法的形而上學》和黑格爾的《法哲學原理》。哲理法學與古典自然法學存在著一種相承關系，這表現兩個方面：第一，哲理法學是以古典自然法學為直接出發點的，研究的重點是理想中的法，而不是實在法；第二，在研究方法上，二者都是用抽象的推理方法，肯定或解釋法律與理性之間的關系。但是，哲理法學又不同于古典自然法學，它是一個獨立的學派，是德國古典哲學的一個重要組成部分。

（三）歷史法學派

與古典自然法學不同，歷史法學是一種實證主義法學，其所研究的對象是實然法，而不是應然法；法學家們使用的方法是歷史比較的方法，而反對假設和推理的方法。歷史法學派的創始人是胡果，但歷史法學的主要觀念則是由其學生薩維尼（Fredrich Karl von Savigny，1779—1861）提出來的。他們主張：第一、主張用歷史的方法來研究法律，認為古典自然法學的理性主義立法觀點在德國行不通，只是一種幻想；第二、歷史法學認為法律是民族精神的體現，是隨著民族的發展而自發地形成的，它不能人為地通過立法來建立，因為人為的法律必然失真而喪失民族精神。因此，法律的主要表現形式是習慣法，習慣法優于成文法。

（四）功利主義法學

功利主義法學的理論淵源部分地可以追溯到18世紀蘇格蘭哲學家大衛?休謨，其杰出代表則是杰里米?邊沁和約翰?斯圖爾特?密爾。邊沁認為苦與樂才是決定人應當做什么和不應當做什么的根本原則，衡量人類行為之善或惡的標準也應當是行為本身所引起的苦與樂的大小程度。政府的職責正在于通過避苦求樂以增進社會的幸福，立法者要保證社會的幸福，就必須達到四個目標：保證公民的生計（口糧）、富裕、平等和安全。密爾一方面贊同邊沁的觀點，另一方面極力反對那種把功利主義貶斥為粗俗的享樂主義的看法，而堅持認為，功利主義的幸福原則是利他的而非利己的，因為它的理想是有關所有人的幸福。

（五）分析實證法學

分析實證法學與古典自然法學、歷史法學并列，被稱為西方十九世紀三大法學，其主要代表是奧斯?。↗ohn Austin，1790—1859），1832年他出版《法理學的范圍》一書，詳細論證了分析實證法學的基本主張。其基本特征：第一，在研究范圍上，奧斯丁將其分析法學的任務確定為對從實在法律制度中抽象出來的一般概念和原則予以分析和說明，也即他所謂的“一般法理學”；第二，在法的概念上，奧斯丁提出了主權、命令和制裁三要素說，法律被認為是主權者的一種命令，而實在法最本質的特征在于其強制性；第三，在法律與道德的關系問題上，奧斯丁認為二者沒有內在的必然聯系，道德上的好與壞是沒有確定的標準的，因此應該把道德因素從法律研究中剔除出去；第四，在研究方法上，采用實證主義的方法，不以任何先驗的假設和推論作為前提，只注重實證分析，它標志著西方法學從傳統的形而上學轉向專門的法律思維。

五、西方現代法學的多元格局

（一）自然法學的復興

隨著自然法學在20世紀初的復興，西方出現了一些關注法律制度的基本價值的法理學。推動自然法學復興的主要學者有意大利法學家韋基奧（G.D.Vecchio，1876—1910）、德國法學家施塔姆勒（R.Stammler，1856—1938）等，以美國法學家富勒（Lon Fuller，1902—1978）約翰?羅爾斯（John Rawls，1921—2002）和德沃金（Ronald Dworkin）等人為代表。

（二）新分析法學

自然法學的復興給分析實證法學帶來了強有力的挑戰，分析實證法學發展為新分析法學。凱爾森（Hans Kelsen，1881—1973）的純粹法學將分析實證的立場和方法貫徹到底。哈特（H.L.A.Hart，1907—1993）的新分析法學與凱爾森有所不同。他避免了包括凱爾遜在內的先前分析實證法學在理論上的某些片面性，對實證法進行了更為嚴密的研究和分析。哈特將法律稱作規則體系，并區分為主要規則和次要規則。前者是“設定義務的規則”，它告訴人們應該或不應該做什么；后者是“關于規則的規則”，是設定權利的規則。

（三）社會學法學

與新分析法學的“內在觀點”有很大的不同，社會學法學將研究的重點放在法律的社會目的、作用和效果的考察之上，強調社會不同利益的整合。就其形成和發展的歷史而言，社會學法學主張在法律與社會的關系中理解法律的一貫立場至少可以追溯到近代哲學家休謨，而孟德斯鳩、孔德、斯賓塞等人則起到了重要的推進作用，美國社會學法學的創始人羅斯科?龐德（Roscoe Pound，1874—1964）既對實用主義法學抱有一定的同情，又接受了自然法學的某些思想，提出了法律的社會控制理論。與龐德同時代的卡多佐（Benjamin Cardozo，1870—1938）、霍姆斯（O.W.Holmes，1841—1935）等人贊同龐德的觀點，同時還強調法律滿足社會需要的模式是通過司法程序和司法保護來實現的。卡爾?盧埃林（Karl.N.Llewellyn，1893—1962），杰羅姆?弗蘭克（Jerome.N.Frank，1889—1957）為法律現實主義的主要代表。

（四）其他法學派

1．經濟分析法學

經濟分析法學最初是作為法學研究的一種新方法而出現的，它將法律與經濟效益聯系起來，對法律進行經濟分析。美國法學家理查德?波斯納的《法律的經濟分析》是其代表性著作。這個理論是建立在這樣的假設之上的，即人作為理性動物，必然努力使自己的滿足得以最大化。由此，一個理性的法律制度應該最大限度地利用人們的本性，促進自然資源和社會財富的最有效利用。

2．批判法學

20世紀七、八十年代在美國出現了一個所謂的“批判法學”運動。之所以被稱為批判法學，是因為這場運動的基本精神是對西方國家，尤其是對美國主流法律思想和現行法律制度持嚴厲的批判態度。這一運動的經典闡釋是由羅伯特?昂格爾（Roberto Unger，1949—）在其《批判法學運動》中完成的。批判法學理論的實質在于，它不認為存在著將法律和司法判決與政治學或政治決定區分開來的任何特殊之處。在批判法學看來，所謂法律超然于政治的客觀性假設不過是一個謊言，而某些被神話了的范疇諸如公法與私法、自然法與自然權利、個人自治與公共權力等作為法律意識形態的重要組成部分，它們彼此之間的界限劃分是不具有真實性的。

批判法學反映和體現了西方思想的后現代語境，往往被納入后現代法學加以討論；后現代法學還包括女性主義法學、法律與文學等。

思考題：

1．如何理解先秦諸子法哲學思想的政治哲學背景？

2．如何看待中國法學的“現代化”進程？

3．討論西方“自然法”思想的變遷及意義。

4．比較西方近代法學流派的思想主題。

第二章 法學性質

課前提示

通過本章的學習，了解法學的基本屬性及其與其他學科的關系，對法學的概念有更為全面的認識和把握。

本章的教學重點是法學和其他學科的關系，難點是法學的屬性，尤其是對它的人文性和科學

第一節 法學基本屬性

法學基本屬性是伴隨著著西方的知識體系劃分所產生的一個問題，國為西方的知識體系劃分是一個歷史進程，所以關于法學基本屬性的爭論也就長期存在。在此基礎上提出我們的看法。

一、社會科學的發展和法學性質的定位

法學屬于一個什么學科？“法學是研究法律現象及其發展規律的一門社會科學”。因為“社會科學”這個概念本身有一個歷史發展過程，近代與當代關于社會科學的觀念有一定區別。在自然科學飛躍發展的影響下，人們也試圖創建一種“社會物理學”即社會科學，其表現就是套用自然科學的研究方法去研究社會。

一方面，法學的研究對象是在社會上客觀存在的，法學家盡量做到客觀、實事求是，而不用自己的想象代替實證性的觀察和研究；另一方面，因為法學也與人的精神世界密切相關，法學的有些觀點的確無法像自然科學那樣通過實驗進行驗證。

二、法學的基本屬性

法學之所以能夠成為一門獨立的學科，在于它有自己特定的研究對象和范圍，除了過去討論較多的“法學的科學性”，法學還具有以下幾個基本屬性：

（一）法學的人文性

我們雖然把法學定義為一門社會科學，但是不可否認，法學也具有人文科學的某些特征。

法學離不開“人”的國素，這是因為：

一方面，自然科學因為完全受因果律支配，所以不可能有善惡的價值判斷。而法學追求社會事物的真理——正義，本身就是一個是非善惡的判斷標準，這種標準和人的行為及目的相關。

另一方面，法學涉及社會秩序，當然也會涉及人的問題，因此法學中存在主觀因素不可避免，這和自然科學純粹的客觀性是不同的。

（二）法學的意識形態性

一門學科的意識形態性是指這門學科所具有的意識形態傾向性和為一定的意識形態服務的目的性。在一定意識形態傾向下，法學作為一個整體來說，具有一定的意識形態性。一定的意識形態是一定的社會存在的反映，并隨著社會存在的變化而變化。世界上沒有超越社會存在的法學，也就是說不存在無意識形態傾向的法學。因此任何法學總體現社會存在的價值觀和要求。

（三）法學的實用性和理論性

任何時代的法學都反映了一定時代的要求，都是一定時代社會法律生活在理論上的反映，不同社會的法學都與該社會的法律實踐緊密聯系在一起。

總體上來看，法學是一門實用科學，但這并不影響其中所存在的理論價值。首先，從法學自身來說，不管它是理論科學還是實用科學，都必須有一套自身最基本的概念范疇和理論原則，都必須依靠基本理論的不斷深入發展來帶動自身的發展因此理論性不僅是法學固有的屬性，也是推動自身進步的動因。其次，從法學與法律實踐的聯系來看，法學來源于法律實踐，又指導法律實踐。

可見，法學的實用性總是與它的理論性不可分離，因此法學應該是實用科學和理論科學的統一。

綜上所述，法學從總體上應該屬于社會科學。另一方面不少自然科學的某些研究方法也大量被法學利用。隨著社會發展，準確地說，法學是一門既主要體現社會科學屬性，也同時體現某些自然科學、人文科學屬性的綜合學科。

第二節 法學與其它學科的關系

一、法學與哲學的關系

哲學是關于自然、社會和人類思維知識的概括與總結，它作為理論化、系統化的世界觀，處于人類知識的最高層次。德國古典哲學大師黑格爾認為，“法學是哲學的一個部門”。19世紀中期以后，法學雖然從哲學中分離出來，成為一門獨立的學科，但這并未改變法學與哲學的密切關系。相反，哲學對法學的影響處處可見，而二者的聯系還有新的發展。

第一，哲學指導著法學的研究，成為法學的方法論原則和理論基礎。

社會法律顧問現象是一個錯綜復雜而又千變萬化的動態系統，比其他社會現象復雜得多，也廣泛得多。因此，對法律現象的研究總要以一定的哲學作為思想基礎，并從中找到世界觀和方法論，找到科學認識和研究法律現象的鑰匙。哲學與法學是一般與特殊的關系。哲學有一元論與多元論的哲學。哲學對法學理論的指導還突出表現在哲學變革對法學變革的推動。`例如，實證主義哲學的產生導致了實證主義法學的出現；馬克思主義哲學的產生，引起了法學發展史上一次重大的變革——辯證唯物主義法學的誕生。馬克思主義一元論的唯物主義史觀法學把法律置于社會物質生活條件之中，認為法律是上層建筑，經濟是基礎，經濟關系決定法律。

第二，法學的科學成果，是哲學的材料來源之一。哲學是對包括法學在內的所有社會科學的概括和總結，因此，哲學必須依賴于社會科學所提供的科學成果，當然也包括法學所提供的科學成果。作為哲學概括的前提，為哲學提供豐富的材料，推動哲學隨著社會實踐的發展而發展。

二、法學與其他社會科學的關系

法學與其他社會科學的關系是一個非常復雜的問題。因此，要對法學和其他社會學科的界限進行截然的劃分，是不可能的，也是不必要的。但不防對它們的關系進行一下大致的描述。法學和其他所有的社會科學都有一定的聯系，但聯系最緊密的是政治學、經濟學、社會學、倫理學等社會科學。同時法學與以自己的認識成果推動其他學科的發展和新學科的產生，特別是有關法律現象的許多問題屬于法學與其他社會科學的雙邊問題或多邊問題，這就更使得法學與其他社會科學密不可分。法學與其他社會科學的關系具體而言有以下幾個方面。

第一，兩者研究內容存在一定的交叉重疊關系。

法學與其他社會科學在研究內容上之所以會存在一些相互交叉重疊的現象，一方面，是由于科學院發展所導致了科學研究的高度集中趨勢，特別是由于研究者研究視野的擴大和研究本身向多方位、多角度、多側面的發展變化。另一方面，也是更重要的，就是法學和其他社會科學在其學科性質上具有同一性，而且所研究的特定社會現象本身是交錯重疊的。

政治學是以政治現象及其發展規律為研究對象的一門學科，它的研究范圍十分廣泛，包括政治性質、政治結構、政治權利、政治權力、政治決策、政治規范、政治動作、政治組織、政治文化、政治秩序等。

經濟學是研究人類社會物質資料生產、分配、交換和消費等經濟關系和經濟活動及其規律的科學。

社會學是一門對人類社會進行總體性綜合研究的社會科學。一方面，法學要研究社會中的法律，把法律作為社會現象的一部分來研究；另一方面，社會學也要研究一定的法律現象，從社會現象總體來研究某些社會法律現象。正是由于法學與社會學存在著廣泛的共同研究的領域，于是產生了專門研究這一領域的新學科——法社會學。

倫理學亦稱為“道德哲學”，它是關于道德及其起源和發展、人們的行為準則、人們相互間和人們對社會國家義務的學科。特別是法律行為往往也是一定的道德行為，常常同時成為法學和倫理學共同研究的內容。

第二，兩者研究方法具有互補關系。

研究方法對一切科學都具有重要意義。所有的科學如果不掌握科學的研究方法就不可能有效地認識和研究、客觀和科學地提示研究客體的內在規律。一般來說，在一門社會科學的理論體系中，總有幾種方法是該學科的主要研究方法或特有的方法，而其他方法則是大多社會科學的綜合方法或一般方法。又如社會學研究的具體方法之一收集資料的方法、問卷、觀察法也常常被法學研究采納；社會學研究的另一具體方法——統計分析法，也往往成為法學研究中必不可少的方法。

第三，兩者在發展進程中的互動關系。

法學與其他社會科學都是以人類社會現象作為研究對象的學科。一方面，法學的發展或更新，在一定程度上促進了其他社會科學的進步和發展，如法學在“學治理論”方面的重大突破，就大大地促進了政治學關于民主政治的理論研究；又如法學對市場經濟的法律調控的研究，在一定程度上推動了經濟學關于市場經濟模式的研究，另一方面，其他社會科學的發展或更新，也在一定程度上推動了法學研究的深入發展，如政治學的許多成果會促進法學研究的變革；社會學、經濟學的許多新的理論模式和研究方法引入法學領域，不僅會引起法學思維的改變，觀念的更新，而且還會在一定程度上引起法學研究目標的轉移和視野的擴大，把法學研究提高到一個新的水準。

三、法學與自然科學的關系

法學不僅同哲學、其他社會科學有著密切的聯系，不僅利用這些科學研究的成果來考察法律現象提示法的規律，而且還同自然科學有著緊密的聯系。特別是法學隨著研究視域的增大和研究方法的翻新，它同自然科學的關系就越來越密切，它們相互交流，相互促進。

第一，法學的研究領域向自然科學領域延展

隨著法律調整范圍的擴大，法律不僅調整人和之的關系，而且在一定范圍內也調整人和自然的關系（如法律技術性規范）。于是對一些自然現象進行確認、保護的新興法律學科大量出現，如環境法學、海洋法學、太空法學、生態法學、生命法學等應運而生。

第二，自然科學方法向法學研究滲透。

自然科學與法學的關系還表現在自然科學的方法向法學研究中滲透。例如我國20世紀80年代，系統論方法、控制論方法、信息論方法在法不研究中的廣泛應用就是最好的例證。在當代法學研究中，人們常常運用控制論方法把法律當成社會控制的手段，研究其目的、方式、效果，等等；信息論方法側重以信息的流向為對象，從控制的功能度研究信息的流向和信息的傳遞、反饋。上述科學方法滲透到法學研究中，在很在程度上促進了法學跨入到精神科學的領域，分析實證的方法也成為了法學的基本研究方法之一。

思考題：

1．什么是法學的基本屬性？

2．如何理解法學學科定位及學科關系？

第三章 法學功能

課前提示

通過本章的學習，了解法學功能的概念和不同的層次，明確不同的法學功能分別對應于法學的三種形態：社會學法學、解釋學法學、價值論法學。

本章應重點掌握和理解法學功能的不同層次。

第一節 法學功能的概念與分類

一、法學功能的概念

所謂法學的功能，不是“法學面向法律”的功能，而是“法學面向人類社會”的功能，是法學對于整個人類社會所具有的功能。這種關于法學功能的理解，可以涵蓋法學對于法律的功能。因為，法學對于法律的功能，歸根到底，還是屬于法學對于人類社會的功能。

值得我們注意的是，這里的“功能”一詞，本身就是一個值得重視的社會學概念。要注意將事物的存在原因與事物的功能區別開來。迪爾凱姆認為，一個社會制度的“功能”就是這個制度與社會機體的要求相合拍。根據拉德克利夫-布朗對功能一詞的定義，我們可以從社會學的角度，把法學的功能理解為：法學作為一個局部對于作為整體的人類社會所作的貢獻。這種貢獻可以簡要地概括為三個層面：尋找社會規則，促進社會共識，樹立社會正義。

二、法學的三種功能與法學的三種形態

法學對于人類社會，就承擔了三個方面的功能：通過理解社會中的秩序而發現社會秩序背后的規則，這是法學的初級功能；通過編織意義而促進社會成員之間達成基本的共識，這是法學的高級功能；通過批判社會現實而樹立起一個社會所必須的正義準則，這是法學的終極功能。

法學承擔的這三種功能恰好可以分別對應于法學的三種形態：第一，理解社會秩序、發現社會規則所對應的法學形態是社會學法學。第二，編織意義、促進社會共識、實現社會團結所對應的法學形態是解釋學法學。第三，至于批判現實、樹立社會正義所對應的法學形態，則為形形色色的價值論法學。

第二節 法學的初級功能

一、西方法學尋找規則的歷程

法學作為一種相對獨立的知識形態，在西方，它的歷史可以追溯到古羅馬時期。法學的初級功能，就在于尋找不同的秩序范式下的社會規則。公元476年西羅馬帝國的滅亡，標志著西方社會進入了中世紀。近代以后，各國法學依然承擔了為本土的社會秩序尋找規則的功能。如果說立法者的社會功能是發現民族意識背后中的社會規則，法學的功能也是這樣。歷史法學派的核心觀點，再恰當不過地說明了法學的一個功能就在于尋找社會秩序中蘊藏著的社會規則

二、中國法學尋找規則的歷程

西方法學的歷史可以解讀為一部不斷地尋找社會規則的歷史，源遠流長的中國法學，同樣肩負著這樣的社會功能。在這種趨勢的背后，包含了這樣一種理念：正式規則要尊重社會生活，回應社會秩序。通過古今中外的經驗和教訓的回顧，我們發現，有效的正式規則總是那些源于人類社會生活的規則，總是那些反映了社會秩序的規則；反過來說，那些源于人類社會生活的規則也有助于促進社會秩序的更趨良善、更加合理。然而，如果要實現正式規則與社會秩序之間的這種良性循環，還有待于法學真正承擔起它的社會功能：尋找蘊藏在人類社會秩序下面的社會規則。至于國家機構的立法活動，主要是一個程序性的過程，法律規則的真正內容其實都是法學探索過程中發現的社會規則。只有當法學真正承擔起這個功能的時候，正式規則與社會秩序才會相得益彰。

第三節 法學的高級功能

一、尋求意義與促進共識

學的功能不僅僅在于尋找人類社會秩序背后的社會規則，還在于生產“意義”。在法學生產意義的過程中，特別是在交流這些意義的法學活動中，人們傳遞著、共享著這些“意義”。法學承擔的這種功能的基礎，在于人是一種尋求意義的動物。任何人在任何時候，都生活在人類自己建構起來的“意義之網”中。人類尋求意義，當然要通過哲學、倫理學、歷史學等人文學科，但法學也在其中承擔了相當重要的功能。

二、西方法學如何促進人類共識

在西方歷史上，法學產出的第一個比較重要的意義，是柏拉圖通過蘇格拉底之口闡述的正義觀。如果民眾都理解、接受了這些理由，認可了統治者選擇的法治，那就意味著，柏拉圖通過法學思考生產的意義得到了傳遞，實現了共享，并成為了一種共識。古羅馬時代，萬民法取代了市民法；中世紀，托馬斯?阿奎那闡述的神學世界觀，都分別標志著一個新的意義的誕生。在近代，洛克的《政府論》同樣生產了一個全新的意義世界。在此之前，是菲爾麥鼓吹的“君權神授”、王位世襲以及君主凌駕于法律之上。

三、中國法學如何促進人類共識

在廣義的中國法學史上，法學生產的意義同樣具有這樣的功能。依照中國傳統的禮法觀念，三綱五常是天之經、地之義，具有無可質疑的正當意義。但隨著19世紀末20世紀初期的西法東漸，民主憲政取代了君權神圣，逐漸成為中國民眾的新共識。

法學理論中生產的“法治”，就這樣成為了一種表達共識的新的意義。

如果要進一步追問，法學是如何編織意義之網，并進而促進整個社會達成共識的？對此，我們可以通過法學活動的幾種方式來加以考察。

四、法學促進人類共識的主要方式

首先是法學教育；其次是法學研究；再次是法學交流；當然還有其他形式的法學活動。民主、法治、人權之所以成為值得“信仰”的有意義的事業，社會共識之所以能夠達成，乃至于一個文化共同體之所以能夠延續下去，各種形式的法學活動承擔了不可磨滅的功能，做出了獨特的貢獻。

第四節 法學的終極功能

一、法學作為“正與不正的學問”

在法學誕生之初，古羅馬的烏爾比安就為它下了這樣一個定義：“法學，即是神事與人事的知識，正與不正的學問”。既然法學是區分正義與不正義的學問，那么，法學就還得承擔評判現實、樹立社會正義的功能。在漫長的法學史上，以批判現實為己任、為社會探尋正義的法學形態與法學的歷史一樣悠久。

二、法學如何樹立正義

蘇格拉底終于給出了一個簡捷的命題：守法就是正義。守法的人就是正義，而違法的人就是不義了。這些話表達了蘇格拉底關于正義的一個核心觀點：守法即正義，而所謂正義，就是不行不義之事。從性質上看，法學從來就不僅僅是一門研究法律規則的學科。在中國現行的學科體制中，法學屬于“一級學科”，政治學、社會學、科學社會主義、思想政治教育等等，都歸屬于“法學”之內?！胺▽W”的這種覆蓋范圍，也可以說明法學的“關懷”不應當僅僅局限于法律規則，而應當同時承擔起評判現實、樹立社會正義的功能。法學及其法學家在尋找社會規則的同時，還要根據正義準則對現存的社會秩序進行評判。至于評判的結果，無非有兩種：為符合正義準則的社會秩序進行辯護，但對那些有違社會正義的社會現實，則予以批判，并提出矯正的方案。換言之，在任何社會中，法學都應當承擔起評判現實、樹立社會正義的功能。

思考題：

1．如何理解法學的三種功能及對應形態？

2．比較社會學法學，解釋學法學及價值論法學。

3．談一談你對法學功能的認識及功能層次的選擇。

第四章 法學體系

課前提示

通過本章的學習，了解法學體系的概念和類別，明確法學各分支學科之間的聯系和區別，對法學的整體性有較好的理解和把握。

在學習中應重點掌握法學體系的概念，并能夠把握理論法學、應用法學、法律史學、比較法學、邊緣法學幾大法學類別的主要特征和區別。

第一節 法學體系的概念

一、法學體系的概念

體系是事物之間相互聯系、相互制約而形成的一個整體。體系總是由構成體系的各個部分組成，各組成部分之間呈相互聯系和相互制約狀態。體系并不先于人的認識而存在，它是人類認識世界的產物。人們開始認識到各種不同事物的存在，并看到了他們之間的內在聯系，人類用自己的語言來描述事物，使自己的語言變得更加精確化和豐富化，同時也開始用語言來建構出各種體系。

科學體系的誕生始于古希臘的亞里士多德(Aristotelēs,公元前384—前322)。他首次將哲學和其他科學分離開來，開創了邏輯學、倫理學、政治學、美學、物理學和生物學等學科的獨立研究，在這些學科領域留下了多種著作，為后來的科學研究奠定了科學的學科劃分基礎。法學體系又可稱為法律科學體系，它是由法學的各個分支學科組成的相互聯系、相互制約的有機整體或系統。法學體系不同于法學學科。法學學科是科學體系中一個組成部分，是對法學這種知識的屬性劃分和表達。

法學體系不同于法學課程體系。從二者的聯系上看，法學體系的建立的變動可以在很大程度上影響法學課程體系的開設，也有相當多的法學課程可以直接地和法學分支學科對應。

二、法學體系的特征

（一）系統性

系統的特點是各組成部分相互依賴，共同構成一個整體，整體的性質不同于任何組成部分，也不同于各部分的簡單相加。它們之間的簡單相加并不能構成法學體系，法學體系的形成是在二者的相互聯系和依賴中，使自身體現出一種更優越的性質和功能。

（二）層次性

組成法學體系的各法學分支學科就如同系統中的各子系統一般，其內部結構又可劃分為各組成部分，即各下位的分支學科，而各下位的分支學科往往還可進一步劃分為更具體的分支學科或學科方向。法學體系的一層又一層的結構，顯示出法學研究范圍的明晰化和專深化。

（三）現實性

法學體系的建立和自然科學體系的建立并不相同。自然科學體系的建立依據的是自然界存在的客觀規律，它只會因為人類對自然界的認識的加深而逐漸完善。自然規律是普遍的而不是現實的，也就是說不會隨社會現實的變化而變化。

法律現象是適應社會現實的產物。建立在法律現象之上的法學體系也就只能是社會現實的產物。

（四）開放性

任何地方的法律現象都不可能永遠地處于一種封閉狀態，不同地區和國家社會交往的逐漸擴大和文化交流的逐漸加深，都會造成法律文化的相互交流和法律制度上的相互借鑒。這就使建立在二者之上的法學體系具有了開放性。

法學體系也會不斷地從其他學科體系的知識中吸取自身需要的營養，來發展和完善自己的體系結構。法學體系的這種開放性，使法學體系有了進一步發展的生命力。

三、法學體系的意義

（一）加深對法律現象及其規律的認識

（二）確立法學研究的基礎領域

（三）推進法學研究向縱深發展

（四）便于法學各分支學科的橫向聯系和相互交流

第二節 法學體系中的類別

一、法學分支學科的類別

（一）法學分支學科的劃分

法學分支學科是構成法學體系的基本單元，法學分支學科的形成是在人們從事法學研究的過程中逐步建構起來的。從當代法學界對法學分支學科的劃分標準看，主要有以下標準：

1．以特定的研究對象為標準，可將法學分支學科劃分為法理學、法律史學、憲法學、民法學、刑法學、訴訟法學、行政法學、經濟法學、國際法學等法學分支學科。

2．以一定的研究范圍為標準，將法學分支學科劃分為國內法學和國外法學。

3．以一定的學科功能為標準，將法學分支學科劃分為理論法學和應用法學。

4．以一定的研究方法為標準，將法學分支學科劃分出比較法學、注釋法學、實證法學（含分析法學和社會學法學）、哲理法學等學科。

5．以法律運作過程為標準，將法學分支學科劃分出立法學、司法學、法律解釋學、法律社會學、法律人類學等學科。

法學體系分為理論法學、應用法學、法律史學、比較法學、邊緣法學五大類。

（二）法學分支學科的歸類

由于法學各分支學科的劃分無固定的標準和劃分方法，使法學分支學科的劃分顯得紛繁復雜。從相關的法學著作和法學教材來看，大致學者們的劃分類別大致有以下幾種（未完全列舉）：

1．兩分法：從認識論角度將法學體系劃分為理論法學和應用法學兩大類。

2．四分法：將法學體系分為國內法學、國際法學、法律史學、比較法學和外國法學四大類。3．五分法：將法學體系分為理論法學、應用法學、法律史學、比較法學、邊緣法學五大類。

4．六分法：將法學體系分為理論法學、法律史學、國內部門法學、外國法學、國際法學、法學與其他學科之間的邊緣學科六大類?；蚍譃槔碚摲▽W、法律史學、國內應用法學、外國法學和比較法學、國際法學、邊緣法學等六大類。

5．七分法：將法學體系分為理論法學、法律史學、國際法學、外國法學和比較法學、立法學和法律社會學、法學與其他學科之間的邊緣學科、部門法學七大類。

二、法學體系中的主要類別簡介

（一）理論法學

理論法學是以法律現象的共同問題和一般規律為研究對象的法學學科。其特征有：高度抽象性、高度概括性、理論的基礎性、普遍適用性和指導性。

理論法學的基本特征是：

1．高度抽象性

理論法學是對法律現象中各種具體問題的整體性把握和抽象。這種抽象性使理論法學往往難以直接地運用于實踐之中，而需要通過各種涉及具體法律現象的法學學科的轉化才能直接運用于實踐。

2．高度概括性

理論法學超越于各種具體法律問題之上的特點使理論法學具備了高度的概括性。以具有高度涵蓋性和抽象性的概念來統攝各種具體的法律概念，并進行以此概念為基礎進行邏輯推理是理論法學的特點。

3．理論的基礎性

理論法學的一般性法學范疇和命題能夠成為其他法學學科研究具體法律問題的基礎。，理論法學是其他法學分支學科的基礎，這種基礎就是指它構成了其他法學學科研究的出發點。

4．普遍適用性和指導性

理論法學高度的抽象性和概括性決定了理論法學針對于其他任何法學分支學科以及任何法律實踐都具有普遍的適用性和指導意義。理論法學因為是把握法學和法律的一般規律的學科，任何法學分支學科都不能脫離了正確的理論的指導。

（二）應用法學

應用法學是以直接服務于法律實踐為目的，并具有較強的現實針對性的法學分支學科的總稱。其特征有：較強的實用性、較高的針對性、學科的廣泛性。

1．較強的實用性

應用法學直接地為法律實踐服務，從它的目的看，它是以實用為目的。

2．較高的針對性

應用法學以局部的、具體的法律現象為自身的研究對象。

3．學科的廣泛性

應用法學的學科和人們的法律實踐緊密地聯系在一起，只要有人類法律活動的領域，就一定有應用法學的存在。

（三）法律史學

法律史學是研究法律現象和法律思想的歷史及其發展規律的法學分支學科。其特征有：歷史真實性、歷史規律性、文獻資料性。

1．歷史真實性

歷史真實性一方面是指法律史的研究對象是法律現象和思想的歷史狀況，它的著眼點是過去而不是現在。

2．歷史規律性

在把握真實的歷史的基礎上，探求法律發展的歷史規律是法律史研究的必然歸途。

3．文獻資料性

文獻資料性作為法律史學的基本特征一方面是指法律史的研究主要是依據歷史上的文獻資料而進行的研究。

（四）比較法學

比較法學是采用比較方法研究不同國家和地區的法律現象的一門法學分支學科。其特征有：研究方法的獨特性、學科領域的廣泛性、研究內容的層次性、研究對象的跨國（區）性。

1．研究方法的獨特性

比較法學能夠成為一門法學學科不是因為研究對象本身的性質和特點，而是因為研究方法的獨特性。

2．學科領域的廣泛性

比較法學由于只是因為比較方法的獨特而形成的一門法學學科，所以該學科對所有法學學科領域都可能涉獵。

3．研究內容的層次性

比較法學雖然是基于不同國家或地區的法律現象的比較研究，但由于法律現象本身多樣性和層次性，使比較法學中的比較研究具有了層次性。

4．研究對象的跨國（區）性

比較法學的研究對象是兩個以上的國家或地區的法律現象。

（五）邊緣法學

邊緣法學是法學和其他學科因部分研究對象的交叉重合而形成的法學分支學科的總稱。其特征有：學科領域的交叉性、學科屬性的多樣性、研究內容的針對性。

1．學科領域的交叉性

邊緣法學最重要的特征就是它是一門交叉學科，是法學和其他學科因部分重合而形成的一門新學科。

2．學科屬性的多樣性

邊緣法學的學科屬性的多樣性可以從兩個層次來認識。

3．研究內容的針對性

由于邊緣法學是和其他非法學學科交叉重合而形成，學科領域比較狹窄，它的研究對象也顯得比較具體而富有針對性。

思考題：

1．談一談你對法學體系、法學學科、法學課程體系及法律體系的認識。

2．請列舉五種不同類別的法學并說明各自特征、劃分標準及意義。

第五章 法學方法

課前提示

通過本章的學習，掌握法學方法的概念及其與法律方法的區別，認識法學方法對法學研究的極端重要性，了解不同的法學分析方法，通過不同法學方法的比較，更加全面和深入地認識法律和法律現象，加深對不同法學流派的理解。

本章的教學重點是法學方法的概念和六種比較重要的法學分析方法；難點是法學方法與法律方法的不同。

第一節 法學方法概論

一、方法與方法論

方法和方法論問題既是一個重要的哲學問題，亦是日常生活中人們必然遭遇到的問題。中國的兩句古話——“工欲善其事，必先利其器”和“磨刀不誤砍柴功”，都說明了方法的重要。

1．方法就是為了達到某種目的所采取的路徑、方式、手段和工具。

2．方法與方法論早在近代就已經不可分割地結合在了一起，任何一種方法，都不可避免地已經是一種關于方法的理論。

二、法學方法與法學方法論

1．自羅馬法學開始，人們就已經開始用各種各樣的方法去研究法學，并形成了各種法學流派，比如說自然法學、注釋法學和后注釋法學等等。

2．法學方法論是19世紀后半葉才產生的。法學方法論的產生必須具備兩個基本條件：一是有可資概括的各家各派的方法及其成果；二是對于法學學科的發展而言，由于法學研究本身出現了嚴重的不足，因而迫切需要新的方法論來重塑研究的進路與格式。

3．法學方法就是通過某種立場、途徑和工具，獲得關于法律是什么的理解。

4．關于法學方法和法學方法論的思考，在西方法學史上是沿著兩條線索展開的。一條線索是從法學之外的立場研究法學；另一條線索是從法學內部的立場來研究法學。最核心的問題就是研究法律規范如何適用于具體的案件，法律的解釋和推理相應地成為研究的重點。

5．法學方法與法律方法：法學方法和法學方法論是從外在視角出發的“關于法律的思考”；而法律方法和法律方法論則是從內在視角出發的“根據法律的思考”。法學方法就是通過某種立場、途徑和工具，獲得關于法律是什么的理解。從這一認識出發，需要辯明的一點是：法學方法論不是各種不同的法學方法的匯總或匯編，而是法學方法的自我確證出現危機之時的一種自我理解的辯護，這種辯護以理論的方式出現，因此可以稱為法學方法論。因此，法學方法與法學方法論是一回事，不同的分析方法，已經預設了關于法律是什么這一問題的理解。

第二節 法學研究的基本方法

一、價值分析方法

1.價值方法是指根據一定的價值標準對特定的研究對象（事物或活動）進行價值分析的方法。所謂價值分析方法，就是一種從價值入手，對法律進行分析、評價的研究方法，其追問的基本問題是“法律應當是怎樣的”。

從法學史上看，價值分析方法與自然法學緊密地聯系在一起，在18世紀以前，這二者幾乎就是等同的。到了19世紀中期，自然法理論受到了以實證主義為基礎的功利主義法學、分析法學以及歷史法學派的貶低和攻擊。他們認為自然法理論是一種幻想，是一種虛假的、不能實現的理論。自然法理論由此趨向于衰落了。正義被視為相對的，價值沖突沒法由理性解決，因此，作為理性化身的自然法的價值判斷也不再可能。

2．從具體研究方法上說，價值分析一般包括以下幾個步驟：

第一，肯定法律具有價值屬性而不是“價值無涉”和“價值中立”的。

第二，確立法所蘊涵的各種價值，如正義、自由、平等、人權等。

第三，根據這些價值對現實中的法律實踐進行分析和評價。

二、實證分析方法

1．19世紀中葉，英國法理學家約翰?奧斯丁的《法理學范圍之限定》的發表，標志著分析實證主義法學的產生，也使得實證分析方法成為了主要的法學研究方法。

2．奧斯丁并不試圖像自然法那樣從某種永恒不變的關于人性的形而上學假設出發推演出整個法律體系，而是努力從實證的角度對某個已經存在的法律體系，尤其是該法律體系中的法律制度、法律規則和法律概念進行分析。

3.奧斯丁的分析并不徹底，其后，凱爾森和哈特從兩個方向發展了實證分析的方法，形成了“純粹法學”和“新分析實證主義法學”這兩個20世紀非常重要的法學學派。

三、社會學分析方法

1．法國思想家奧古斯特?孔德是社會學的創始人，而馬克思、迪爾凱姆和韋伯是社會學的三大奠基人，他們三個人確立對現代社會分析的基本框架和分析理路，使社會學成為了一門獨立的社會科學。

2．社會法學派就是把法學的傳統方法與社會學的概念、觀念、理論和方法結合起來研究法律現象，注重法律的社會目的、作用和效果，強調社會不同利益的整合。

3．20世紀最重要的社會學法學家羅斯科?龐德系統地總結了社會學法學的特征，并提出了社會學法學的綱領。龐德認為，與19世紀各法學派相比，社會學法學具有以下幾點特征：

第一，社會學法學家所關注的是法律運作，而非權威性律令的抽象內容。

第二，社會學法學家把法律視作是一種既含有透過經驗發現也包括刻意制定這兩種方式的社會制度。法律乃是經由理性發展起來的經驗和經由經驗檢測的理性。

第三，社會學法學家所強調的是法律有助益的那些社會目的，而非制裁。

第四，社會學法學家從功能的角度來看待法律制度、法律準則和法律律令。

社會學法學是一個比較龐雜的運動，其目標主要就是反對實證主義法學、概念法學和自然法學，盡管它們的理論基礎存在較大的差異，但共同的反對目標使它們具有了比較寬泛的特征和綱領。其中，“研究法律制度、法律律令和法律準則所具有的實際的社會效果”是其最根本的共同點。換句話說，社會學法學尤其注重研究法的實效，通過對法律實效的研究來推進法律制度的改革和變遷。

四、歷史分析方法

法律與歷史有著緊密的聯系。在18世紀以前，歷史就是政治史。在古典的歷史學家和19世紀的歷史學派之間，橫跨17、18世紀的自然法學派。自然法學派把理性作為好的法律的基礎，他們試圖在自由、平等、人權等價值原則的基礎上建立起一種法律秩序，因此，他們關注的焦點是法律的目的而非它的歷史發展過程。

歷史法學派的代表人物是德國法學家薩維尼。1814年，薩維尼出版名著《論立法與法學的當代使命》，宣告了歷史法學派的綱領。薩維尼認為，法律并非某種由立法者刻意制定的東西，它深深地根植于一個民族的歷史之中，其真正的源泉乃是該民族普遍的信念、習慣和共同意識。法律是由“民族精神”決定的。

但是，在歷史法學派之后，歷史的方法就在兩個層面上使用了。一個層面是歷史哲學的層面，歷史哲學層面的歷史分析在于證明沒有普世的真理和正義，任何的法律制度都是語境化的、本土化的。而另一個層面的歷史研究則不具有歷史哲學的背景，而僅僅是采用各種具體的歷史方法，比如考據、訓詁、文獻編纂方法去研究過去的制度。

五、比較的方法

對法律制度進行比較研究，可以追溯到古希臘時期。但是，比較方法作為法學研究的一種基本方法而得到廣泛使用，是19世紀中葉以后的事情。隨著多元文化論的出現，對不同國家、不同民族、不同時代、尤其是不同法系的法律進行比較，就成為了一件重要的工作。在全球化的今天，比較的方法更是深入地滲透到了法學研究的各個方面，從而成為了法學研究的一種基本方法。

要使用比較的方法，當然得有比較的一般程序和步驟。沈宗靈教授認為：“對法律的比較研究一般可以分為三個過程：第一，掌握所要比較的不同國家的有關法律材料；第二，對這些不同法律進行比較，也即發現其異同；最后，分析異同的原因并做出適當的評價。”

六、經濟分析方法

經濟問題一直與政治和法律問題糾纏在一起。但是，從經濟學的角度來分析法律現象卻是一個現代事件。但是，對于古典思想家來說涇渭分明的私人領域和公共領域的劃分卻在現代社會中變得模糊不清。主要的原因就是現代社會中，隨著商品經濟的發展，勞動分工的擴展，經濟問題從私人領域進入了公共領域并改變了公共領域的古典含義。在這一轉換過程中，新教改革的加爾文主義、洛克的財產權理論以及以亞當?斯密為代表的古典政治經濟學起到了至關重要的作用。其后，黑格爾和馬克思賦予了這一轉換以形而上學的含義，徹底改變了經濟與政治（法律）的關系的古典理解。論爭的戰場從政治哲學領域轉向了經濟學領域。馬克思的剩余價值理論顛覆了洛克的財產權理論之后，經濟學面臨了最嚴重的一次危機。

市場及價格機制的運行是有成本的，而不同的制度，尤其是政治法律制度的構造可以導致不同的市場及價格運行成本，因此，可以通過對政治法律制度的分析來降低市場運行的成本，從而使得資源得到最有效的利用或者說導致經濟的增長。

促成這一新的分析革命的是科斯。科斯在1937年發表的《論企業的性質》及1960年發表的《社會成本問題》兩篇文章中，闡明了“交易費用”這一概念，在“交易費用”概念的基礎上創建了“新制度經濟學”。

上世紀70時代，科斯在芝加哥大學的同事波斯納發表了《法律的經濟分析》一書，將“新制度經濟學”的基本立場和分析方法運用到法學中來，標志著“經濟分析法學”的誕生。

經濟分析法學的分析方法包含在“科斯定理”中?？扑苟ɡ碚J為：在零交易費用下，無論產權如何配置，資源配置總能達到最優（帕累托最優）。經濟分析方法就是研究不同產權界定的交易費用，以獲得最有效益的法律制度。

從那以后，“經濟分析法學”和“新制度經濟學”就成為了法學界的“顯學”。

思考題：

1．請舉例說明“工欲善其事，必先利其器”在法學方法論轉向上的運用及意義。

2．如何理解法學方法論與法律方法論區別和聯系業務？

3．請自選一案例運用法律解釋、法律推理或法律論證任一方法加以說明。

4．請自選一案例分別適用價值分析方法、實證分析方法、社會學分析方法、歷史分析方法、比較經濟分析等方法并比較各方法分析之結果。

第六章 法學教育

課前提示

通過本章的學習，掌握法學教育的概念、特點及其重要性，充分認識法學教育對培養合格法律人才的重要作用，從我國法學教育的歷史和現實中，明確存在的問題，尋求解決的對策。

本章的教學重點是我國法學教育的歷史和現實；教學難點是法學教育的特點和重要性。

第一節 法學教育概論

一、法學教育的概念

法學教育是培養法律人才的專門教育，是社會教育體系的重要組成部分。法學教育特指以培養法律人才為目的而進行的系統化、理論化的專門教育，是一種特殊形式的法律教育。

法律知識的系統化和理論化的特點，決定了法律職業必須走專業化道路，從事法律職業者，必須以接受相當的法學教育為前提，這是當今各國共同的要求，受過高等法學教育已經成為絕大多數國家從事法律職業的必備條件。從我國的實際情況看，社會所需要的法律人才主要有兩大類：一是應用型法律人才；二是學術型法律人才。

二、法學教育的特點

1.法學教育以傳授法律知識和培養法律技能為主要內容。

2.法學教育注重法律理念、法律意識和法律職業道德的培養。

3.法學教育是綜合性教育。

4．法學教育注重培養學生的實踐能力，是知識教育和職業訓練的統一，教學實習在法學教育中占有極其重要的地位。

三、法學教育的重要性

1．法學教育是法律制度和法律秩序最重要的造型因素之一，對國家法律制度和法律秩序有不可忽視的影響。

2．法學教育與法學研究息息相關。

3．在社會變革和轉型時期，法學教育應當站在時代的前列，引領法律變革的方向。

4．法學教育還是法律文化傳播的重要手段。

第二節 新中國高等法學教育

一、新中國高等法學教育的起步

1.新中國成立前后，國家的政治、經濟和文化建設需要大批具有專門知識與技術的人才，包括法學教育在內的高等教育被提上議事日程。

2.1952年，全國高等院校進行大調整，西南政法學院、北京政法學院和華東政法學院相繼成立。1953年，又決定成立中南政法學院。

3．1954年，由高等教育部主持召開的全國政法教育會議決定恢復北京大學和復旦大學的法律系，并建立西北大學法律系，加上中國人民大學、東北人民大學（吉林大學前身）和武漢大學法律系，政法院系設計形成了4院6系的格局。新中國高等法學教育體系基本形成。

二、新中國高等法學教育的曲折

1956年，社會主義改造基本完成后，開始全面轉入大規模的社會主義建設，由于中國共產黨在1957年及其之后，在指導方針上犯了嚴重的“左”傾錯誤，導致了社會發展的曲折，也使高等教育遭受嚴重的挫折。

1957年，中共中央在開展整風運動的過程中，對當時的階級斗爭估計得過于嚴重，把大量的人民內部矛盾當作敵我矛盾，反右斗爭被嚴重擴大化。

1958年9月，《中共中央國務院院關于德育工作的指示》提出：“黨的教育工作方針同資產階級教育工作方針之間的斗爭，按其性質來說，是社會主義道路、資本主義道路兩條道路之間的斗爭”。

1961年，黨中央提出“調整、鞏固、充實、提高”的方針，開始總結1958年以來的經驗教訓，注意到了各領域存在的問題。

1971年全國教育工作會議確定的《關于高等學校調整方案》撤銷了106所高校，中國人民大學、湖北大學及四所政法學院皆在撤銷之列。綜合性大學中只有北京大學和吉林大學保留了法律系，被撤銷的院系教師下放農村或轉行，校舍被占，圖書資料散失，新中國法學教育損失殆盡。

三、新中國高等法學教育的重建和發展

1．1978年12月召開的中共十一屆三中全會毅然拋棄了“以階級斗爭為綱”的“左”傾錯誤，把黨和國家的工作重點轉移到經濟建設，并作出了改革開放的偉大決策。這為我國高等法學教育的重建提供了前提條件。

2．1978年，中共中央批轉的《第八次全國人民司法會議紀要》提出要恢復法律系，培養司法人才。

3．1983年12月31日－1984年元月5日，教育部、司法部在北京聯合召開全國高等法學教育座談會，總結高等法學教育恢復和重建的經驗，對高等法學教育各層次的培養規格作了具體規定。

4．到1988年，普通高等教育的政法院校系發展到25院（校）和81個法學系，大專、本科、碩士、博士的層次結構基本形成，為20世紀90年代法學教育的大發展奠定了基礎。

5．1992年黨的“十四大”確立了社會主義市場經濟的改革目標，1997年黨的“十五大”又提出了依法治國的基本方略，標志著中國社會進入加強法治建設的新階段。

6．法學教育的迅猛發展也帶來了一系列問題，法學教育的質量有下降的危險，整頓法學教育秩序已成為當下的主要議題。

四、當前法學教育的主要任務

我國法學教育的發展任務主要是：調整教育層次、結構，擴大培養規模，使法學教育結構更加合理，質量效益明顯提高，最大限度緩解社會上法律人才的供求矛盾；至2010年，建立起與社會主義市場經濟體制、國家法制建設、社會全面進步相適應的現代法學教育體系，實現法學教育管理體制的法制化、規范化。

合格的法律人才應當具備以下幾個方面的素質：

一是思想素質，即應當具有追求真理、維護正義的崇高理想和法律至上的堅定信念，應當具備法律職業倫理、恪守法律職業道德的精神品質；

二是法律素質，即應當具有法律思維能力、法律表達能力和對法律事實的辨別能力，具有扎實的法律知識和比較過硬的處理法律問題的技能；

三是人文素質，即應當具有廣泛的知識背景，體現人文關懷，具備良好的人際溝通能力。

為適應經濟全球化需要，法學教育還必須具有國際意識，要以全球化的視野來認識時代的要求和趨勢，理解法律的精神和價值，比較法律的運行和效果，改進法律的制度與組織。總之，培養高素質的復合型法律人才，是21世紀中國法學教育的重要目的。

思考題：

1．談一談你對“法律人”教育的理解及定位。

2．談一談你對（美國）法律職業化教育的看法。

3．討論中國法學教育改革道路的方向性選擇。

中編 法律基本問題

第七章 法與法律

課前提示

本章是法律基本問題的開篇章，通過學習，要求對法與法律的含義有基本的把握，比較中西方對法的不同理解，掌握法的特征，明確法律的淵源和中西方法律文化的差異，領會法律的規范作用和社會作用，通過對法與法律的正確認識為后面的學習奠定基礎。

本章的教學重點是法與法律的區別、法律的特征、作用和淵源，難點是理解中西方 “法”與“法律”詞義的文化差異。

第一節 法律概念的歷史發展

一、古漢語中“法”的詞義

1．在漢語言中，“法”字的古體是“灋”，東漢許慎撰著的《說文解字》一書，為人們對古代“法”字作現代法學意義的詮釋，尤其是在思想觀念和精神價值上貫通中西法律文化傳統提供了重要依據。他指出：“灋，刑也，平之如水，從水；廌，所以觸不直者去之，從去?！薄胺葱?，模即法，范亦法，型為鑄造器具之法?！睋f，商鞅變法，改“法”為“律”。許慎解釋：“律，均布也?！?/p>

2．古代漢語中的“法”、“律”、“刑”等詞語彼此之間有關聯。最早將“法”、“律”二字合而為“法律”一詞以指稱一種規范體系的人，是春秋時代的管仲。無論是“刑律”還是“法律”，都沒有現代“法律”概念所具有的豐富內涵。從根本上說，以儒家為主流的中國傳統文化所要追求的是一種非“刑律”維持的禮樂文明。這種禮制秩序既不是純粹道德意義上的，也不是純粹法律意義上的，而是一種人倫和諧的“倫理法”秩序。

二、西方思想傳統中對“法”與“法律”的區分

1．西方的“法”除有“法”的含義外，還兼有“權利”、“公平”、“正義”或“規律”、“法則”之意，因此它們常被人們理解為“客觀法”，或“理想法”、“應然法”。

2．西方的“法律”則主要被理解為人們依主觀意志和認識而制定的法律，即“主觀法”或“現實法”、“實然法”。

3．在西方法文化傳統中，人們憑借自然法概念將“法”與“法律”明確地區分開來。自然法理論認為，法律在本質上是規范性的，“惡法非法”，因為存在著一種規制政治權力和法律權力，并為人們的行為制定道德標準的自然法體系。古希臘、羅馬的自然法理論以自然和約定的區分為基礎，認為自然法代表的是正義，它是由非人的意志所創立的法，它不以任何人類立法者的意志為轉移，在其演化過程中獲得了“上帝創世”一般的尊嚴和神圣，永恒性、超驗性、絕對性是其主要的特征，它不僅先于任何社會的人定法或者人們之間的任何約定規則，而且是人定法或者人們之間的約定規則之道德正當性的神圣來源。在西方之思想文化傳統中，正是這個根深蒂固、神圣而不可動搖的自然法理念本身，為超越于實在法的正當性意義上的權利，或者稱之為道德權利、應然權利、自然權利的獨立存在提供了邏輯上的可能，也為人們評判并改進實在法提供了價值尺度和動力。

三、“法”的廣義與狹義

1．人類的存在和發展都需要秩序，需要社會規范和行為規則，廣義的“法”同人類社會共始終。廣義的“法”將伴隨人類一道前行，而且其外延越來越豐富； 2．狹義的“法”僅指國家出現以后的一種社會存在。狹義的“法”即法律，與國家有著直接的關聯，是一種歷史現象。

3．現代法律概念肇始于古典自然法學。古典自然法學基于人的自然本性推論出人類的基本權利與義務，連同其社會契約論，它預告了一個新時代的來臨。自此19世紀以降，旨在創立抽象的規范性秩序的制定法，實證性因此而成為現代法律概念最基本的規定性。

第二節 法律的特征

所謂法律的特征，是指法律之所以成為法律而與其他事物相區別的標志和表現，它因此而呈現出自身的特點。

一、法律區別于其他社會規范的特征

1．法律是調整社會關系的行為規范

現代法律為“規范性法律”。它是一種社會規范，不同于關涉人與自然之關系的技術規范；作為社會規范，它指示的是人們的外在行為準則，而不是內在的道德良知和思想準則。它因此而具有概括性，結構性，系統性。

2．法律是國家制定或認可的行為規范

法律規范同其他社會規范的一個基本區別是，它由國家制定或認可的行為規范。國家制定的法律是指成文法；國家認可的法律多指習慣法和判例法。它具有統一性、普遍適用性和權威性等特征。

3．法律是以權利與義務為內容的行為規范

現代法律是通過規定各法律主體的權利與義務，來影響人們的行為動機、指引人們的行為方式、規范人們的行為準則，進而達到調整各種社會關系、建構社會生活秩序的目的。

4．法律是由國家保證其實施的行為規范

法律規范是由國家強制力保證其實現，法律要想發揮其社會功能就必須以國家的強制力為后盾，由國家對侵權行為和違反法律的行為實施制裁。如果沒有國家強制力作為其后盾，法律就會成為一疊廢紙，就不可能在現實生活中發生作用，也就喪失了其獨立存在的意義。

二、現代法律作為社會規范的主要特點

（一）確定性

所謂法律的確定性是指法律規則所確立的法律主體與客體、權利與義務、行為與后果等等，都必須是具體、明確而肯定的。

（二）概括性

現代法律的概括性特點表現在兩個方面：一是法律的調整對象是一般的或抽象的，針對的是全體或某一類的人和事，而非具體的、特定的個別人和事；二是一部法律在同樣的條件下可以被反復適用，而非僅適用一次就喪失其規范的功能。

（三）程序性

在某種意義上說，程序是法律的生命形式。無論是現代立法，還是執法，抑或司法都要求對一定程序的尊重，嚴格的程序可以最大限度地過濾掉人們在法律活動中的主觀隨意性、任意性和情感性，而保證和體現法律的公正性、客觀性與科學性，是現代法制文明的一個重要標志。

（四）公開性

現代法律必須是明確而公開的，它不具有秘密性質。它在什么地方生效，它對哪些人有約束力，就應當在什么范圍內公布，使人們都能知道它的具體內容和要求是什么，以便其遵守。

（五）平等性

這里所說的法律的平等性主要不是指立法上的平等，而是指司法上的平等，即當有關法律被制定頒行以后，在司法過程中平等地適用于法律主體，任何人都有權要求使用同一尺度給予其法律行為以公正的評判。

（六）不溯及既往性

法律只能在一定空間和時間中存在和運動，必須有其生效的起止時間。如果國家可以隨意用現在制定頒行的法律，去評價和處罰人們在過去發生的行為，就與明確而公開的法律所具有的可預測性功能相違背，這顯然是不公平的。

三、法律的定義

所謂法律，就是指歸根到底由社會物質生活條件所決定的，主要反映掌握國家政權的社會集團的共同意志和根本利益，由國家制定或認可并由國家強制力保證實施的，通過規定權利與義務以維護社會秩序的一種特殊的行為規范體系。

第三節 法律作用

一、法律作用的含義

（一）含義

法律作用是指法律對于人的行為以及社會關系所帶來的影響。

（二）法律作用的特點

1.人為性

法律是由人類創制并產生出來的，法律的創制始終帶有人的某種目的和愿望。

2.現實性

法律作用都是客觀存在的現實，它規范著人們的行為，調整社會關系，并解決社會矛盾。

3.局限性

法律作為一種具有國家強制力的調整社會關系的手段，有自己的調整領域，它并不能取代道德、習慣、風俗、紀律等社會規范的作用，也不可能做到規范社會生活的方方面面。

（三）法律作用的分類

法律作用可分法律的規范作用和法律的社會作用。法律的規范作用是法律作為一種行為規范對人的行為的作用，它包括指引、評價、預測、強制、教育等作用；法律的社會作用是法律作為一種社會規范對社會關系的調整作用，它體現在立法、司法、執法等法律的運行過程中，包括分配社會利益、解決社會糾紛、實施社會管理等作用。

二、法律的規范作用

（一）指引作用

指引作用是指法律對人們的行為起到的普遍指導作用。法律的指引是一種一般指引，而不是個別指引。

（二）評價作用

法律的評價作用是指法律作為一種評價尺度，能夠對人的行為的法律意義進行評價。法律的評價作用的客體是人的行為。評價的標準包括行為的合法或不合法、違法或不違法。

（三）預測作用

法律的預測作用是指人們可以根據法律規范預測人們相互之間將會怎樣行為的以及行為的法律后果。

（四）強制作用

法律的強制作用是指法律能夠運用國家強制力對違法者施以強制措施，保障法律被順利實現。法律具有強制作用是法律區別于其他社會規范的重要特征。

（五）教育作用

法律的教育作用是指法律不僅是社會的行為規范，也確立了最低的社會道德標準和是非觀念，它可以通過它的實施和傳播進入人的心靈，矯正的人的行為。

三、法律的社會作用

（一）分配社會利益

法律對利益的分配主要是通過權利義務的規定來確認利益主體、利益內容、利益數量和范圍等內容，以具體的各種法律規范來指導實際生活中的利益分配。

（二）解決社會糾紛

法律對社會糾紛的解決主要是通過司法活動予以解決。國家通過法律調整社會利益，確立權利義務，通過司法的裁判活動，使違法者受到懲罰或承擔責任，使社會糾紛得到平息。

（三）實施社會管理

法律的社會作用不僅包括社會糾紛的解決，還包括積極地實施對社會的管理作用。每個社會都有公共事務需要國家予以處理，國家便需要發揮積極的職能，根據法律行使權力。

第四節 法律淵源

一、法律淵源釋義

1．法律淵源是指法律規范的來源或源頭，又稱法的淵源，或法源。法律淵源在我國也有學者將它等同于法律形式。其實，法律淵源與法律形式有密切關聯，但它不是法律形式。

2．法律淵源可分主要淵源和次要淵源。主要淵源包括制定法、判例法、國際條約和協定等應當優先考慮適用的法律規范。次要淵源包括習慣、法理、學說等，僅僅是在無主要法源可援引的情況下才可考慮適用。3．在西方歷史上，法律淵源有不斷演進和變化的過程。這個過程體現為兩大趨勢，一是從以習慣法為主體的法律淵源向以制定法為主體的法律淵源演進。另一趨勢是從多元、凌亂的法律淵源向單一和確定的法律淵源演進。

二、法律淵源的種類

（一）制定法

制定法是最為普遍的法律淵源，是指由立法機關或有權立法的機關通過法定程序制定的規范性法律文件。不論是大陸法系還是英美法系，制定法都是重要的法律淵源。

（二）判例

判例作為法律淵源的地位主要存在于英美法系。在英美法系的發展歷史中，判例長期以來就是最主要的法律淵源?！白裱壤笔桥欣ǖ幕驹瓌t。

（三）習慣

習慣是社會生活中自發形成的行為規范，由于符合人們關于正義的觀念，且長期被人們遵循，于是便具有了成為法律的合理性。

（四）法理

法理作為法律淵源一方面體現在法官適用制定法，總是在符合法理的層面上適用。同時，法理同習慣一樣可以填補制定法的缺漏。

（五）法學家的學說

從法律史上看，法學家的學說在大陸法系從來都是法律的主要淵源之一。在古羅馬，法學家解釋法律并回答各種法律問題，這些解釋和回答是法律適用的準繩。

（六）國際條約和協定

國家和國家之間締結的國際條約和協定對締約國和加入國具有法律約束力，是國際法的主要淵源，也是一個國家的國內法律淵源之一。在國際條約和國內法發生沖突的時候，我國有不少法律規定了國際條約優先適用的效力。

（七）宗教教義和戒律

從歷史上看，宗教往往直接地成為法律淵源。因為一國的人對某種宗教的普遍信仰，宗教教條便會成為法律準則的基本內容。如印度法、猶太法、伊斯蘭法、中世紀教會法都是宗教性質的法律，宗教教義是最高的法。

思考題：

1．如何理解中、西“法”含義的區別。

2．如何理解廣義的“法”與狹義的“法律”？

3．什么是法律的本質屬性？

4．如何看待馬克思關于法律的“階級分析方法”？

5．請列舉五種以上法律淵源并說明理由。

第八章 法律演進

課前提示

通過本章的學習，對法律從起源到現在的整個發展過程有一初步的了解，正確認識法律發展的相關理論和法律發展的基本規律，掌握法律發展的方式，并在這一基礎上進一步思考法律現代化問題。

本章的重點是法律發展的規律和方式，難點是法律移植和法律現代化問題。

第一節 法律起源

法律起源是一切法律現象的起點。對法律起源有兩個向度的把握：第一是精神的、內在的向度。這個角度主要是從精神、意志領域去探尋法律來源，并在不同的歷史時期獲得不同的解答。第二個向度是歷史的和實證的角度。持這種思維軌跡的學者把歷史的、實證的法作為自己的研究對象，并力圖去尋找其有史料可考的起源。本書是從實證的角度，追溯國家意義上的法律起源。

一、原始社會規范

原始社會的調控準則是原始社會規范。原始社會規范是原始社會中人們在長期的共同生產和生活過程中逐步而緩慢地、自發地形成的，為人們所共同遵守的各種行為規則的總和。它囊括了原始社會生產和生活的各個方面，內容非常豐富，主要包括原始禁忌。這種種形態的原始行為規范既具有習俗性，又具有宗教性和道德性，它們的實現主要依靠傳統的力量和首領的權威來維持，沒有專門從事管理的人和階級。

二、法律起源的歷史過程

1．法律的產生是人類社會規范文明史上一次質的飛躍，是人類規范調控的一個新的里程碑，是人類法律文明的起點。

2．法律產生的根本動因是社會內部基本矛盾，即生產力與生產關系、經濟基礎與上層建筑之間矛盾的運動發展，直接原因是私有制和階級的出現。

三、法律起源的規律

1．法律的產生經歷了一個由個別調整到規范性調整的過程。

個別調整是指針對具體的人、具體的事所進行的一次性調整。規范性調整是指形成或者制定具有普遍適用性的、可以多次反復適用的行為規則來調整社會關系。

2．法律的產生經歷了一個由習慣到習慣法，再發展成為制定法的過程。

原始習慣的存在，為法律的形成提供了最初的規范性基礎；隨后，國家通過認可的方式，將有利于統治階級利益和社會生活的維系與發展的習慣轉化為受國家強制力保障實施的法律。

3．法律的產生經歷了一個由自發調整到自覺調整的過程。

原始習慣是人類在長期的生產與生活過程中自發形成的，從習慣到習慣法的轉變則經過了人類的有意識選擇，這是一個從自發到初步自覺的轉變。

第二節 法律發展

一、法律發展基本理論

“發展”一詞通常被用于指稱一事物從低級形態向高級形態運動變化的動態過程。它包含著進步的內核，同時，發展還是一個內涵極其豐富的整體性概念。法律發展也是一個整體性概念，它是指法自產生以后從低級階段向高級階段的進步，包括法律觀念、法律制度、法律體系、法律形式以及法律的操作技術等多個方面的進步。

（一）先天主義的理性建構論

先天主義的理性建構論建立在自然法、自然狀態和政治社會起源的契約假設的基礎之上，這種理論認為人類可以依靠理性對自然法則的把握，構建自己所需要的法律制度。

（二）法律與主權的命令說

法律與主權的命令說將法律的起源歸結為主權者的命令，法律無所謂發展。

（三）法律的歷史進化論

法律發展的歷史進化論以反對法律的理性建構論為其認識的起點，該派學者通過對法律史實的研究，認為法律有其自身發展的連續的、不可割裂的歷史，這種歷史呈現出一種內在的進步因素的推動，是不為人們的主觀意志所改變和創造的歷史。該派觀點以十九世紀英國梅因(Main,1882-1888)為代表。

與歷史上既存的法律發展理論相對應，當代中國法學理論界在法律發展問題上也出現了建構論與進化論兩種對立的學術觀點。

二、法律發展的時空線索——法的歷史類型與法系

1．法律發展的時間線索是法的歷史類型。根據時間線索，人類的法律可以分為四種不同的歷史類型：奴隸制法、封建制法、資本主義法和社會主義法。

2．法律發展的空間線索是指法系。它是根據世界上各個國家和地區的法律的歷史淵源、繼受關系和法律制度的固有特征而對其進行的分類。凡是具有相同的歷史淵源、繼受關系以及固有特征的若干國家和地區的法律，就屬于同一法系。

三、法律發展的規律

1．從神法向人法發展

2．從“身份的法”向“契約的法”發展

3．從古代民主法治型法，經人治型法最終向現代民主法治型法發展

4．從不成文法向成文法發展

5．從族群之法向世界之法發展

四、法律發展的方式

（一）法律繼承

所謂法律繼承，是指在法律發展過程中，新法在審查、批判舊法的基礎上，有選擇地吸收舊法中的合理因素，使之成為新法的有機組成部分。法律繼承是一種主要的法律發展方式，是新法對舊法的“揚棄”。法律繼承既包括一國國內的新法對舊法的繼承，也包括世界范圍內的新舊法間的繼承。法律繼承的內容非常廣泛，包括法律概念和法律技術、法律原則、法律規范和具體的法律制度。

（二）法律移植

法律移植是指一個國家或地區有選擇地引進、吸收、同化其他國家或地區的法律，使之成為本國法律體系的有機組成部分，以彌補本國法律的不足。這一概念是1970年由英國蘇格蘭法律史專家阿蘭?沃森（Alan Watson）提出的。主要包括法律的概念、技術、法律規范、原則和具體制度，也包括法律觀念的移植。

理解法律移植概念時要注意以下兩點：第一，法律移植以輸入國對被移植的法律的研究、分析和評價為前提。第二，法律移植包含了引進、吸收、同化和改造多種方式和程序。

法律移植有兩種類型：一是被迫的消極型的法律移植，一是主動的積極型法律移植。前者是指一國在征服別的國家或地區后在其主權范圍內強制實施本國的法律，后者是指因為所移植的法律具有較高的質量而被其他國家或地區自愿接受。

有關法律移植的爭論漸趨激烈。爭論的焦點集中在兩方面：第一，法律移植是否可能；第二，法律移植在多大程度上可能。無論理論爭論有多大，法律移植的實踐古往今來一直都在進行。

法律移植是一項復雜而艱巨的工作，根據已有的歷史經驗，以下因素對法律移植的成敗有著程度不同的影響。第一，地理、氣候、人口等自然條件。第二，經濟因素。第三，政治因素。第四，文化因素。

（三）法律創新

所謂法律創新，是指對法律觀念、法律概念和技術、法律原則、法律規范和具體法律制度的獨創性革新，它是人類法律智慧活動的最高形式，也是難度最大的法律發展運動。從一定意義上說，法律變化有首創性革新與模仿兩大類。歷史上已有的法律創新的例證有英國衡平法中的信托財產制度，美國的違憲審查制度等。

在法律創新活動中，要注意以下幾個方面的問題：1．法律創新要以有客觀實際的需求為前提。2．法律創新要建立在深厚的、正確的理論基礎和價值選擇之上。3．法律創新要以社會生活為來源。4．法律創新在步驟上要謹慎，采取循序漸進的方式。

第三節 法律現代化

一、現代化理論

1．“現代化”是指：人類社會從工業革命以來所經歷的一場涉及社會生活諸領域的深刻的變革過程，這一過程以某些既定特征的出現作為完結的標志，表明社會實現了由傳統向現代的轉變。

2．現代化理論從萌芽至成熟，大致經歷了三個階段。第一個階段是現代化理論的萌芽階段，從18世紀至20世紀初。這一階段以總結和探討西歐國家自身的資本主義現代化經驗和面臨的問題為主，其中主要的學者有圣西門、孔德、迪爾凱姆和韋伯等。第二個階段是現代化理論的形成時期。從二次世界大戰后至20世紀60、70年代，以美國為中心，形成了比較完整的理論體系，主要學者有社會學家帕森斯、政治學家亨廷頓等。第三個階段是從20世紀60、70年代至今，這一時期研究的核心是如何處理非西方的后進國家現代化建設中的傳統與現代的關系。

二、法律現代化的含義和特征

（一）法律現代化的含義

法律現代化是指一國法律伴隨該國政治、經濟、文化等諸領域的現代化變革而出現的、以某些特征為顯著標志的、從傳統人治向現代法治轉變的深刻變革過程。

（二）法律現代化的特征

第一，法律現代化與社會政治、經濟、文化等各個領域的現代化緊密聯系，相互促進。

第二，法律現代化包括法律領域各個方面的現代化。

第三，法律現代化是一個傳統人治社會獲取現代法治社會的特征的動態過程，以實現法治為目標，是過程與目標的統一。

第四，法律現代化是變革性與連續性的統一，民族性與世界性的統一。

三、法律現代化的基本模式

1．以法律現代化最初的動力來源為標準，可以把法律現代化劃分為內發型和外發型兩種模式。

2．內發型法律現代化的模式，是指法律由于社會諸內部條件的成熟而從傳統走向現代。

內發型法律現代化是由社會內部力量而產生的自主創新，經歷了極其漫長的歷史進程。內發型法律現代化的模式可以歐洲較早的資本主義國家如英、法等國為代表，這些國家在中世紀后期，商品經濟的發展導致了政治國家與市民社會的二元分離與對立，正是這種政治權力與市民權利的沖突與對抗，導致了現代法治精神與原則的確立。3．外發型法律現代化的模式，是指因一個較先進的法律對較落后國家法律的沖擊而導致的該國法律的進步轉型過程。

落后的、后法律現代化的國家基本都屬于這一類型。在這些國家，法律現代化的最初動力都來自于外部，其法律現代化往往以爭取國家主權為起點和最初的目的。由于外發型法律現代化的最初動力不來自于社會內部，因此其法律現代化不是呈現出西方的自下而上的社會推進式，而屬于自上而下的政府推進型，政府發揮著主導作用，這些國家現代法律體系的建立通常依靠政府立法來實現，往往以法律移植作為主要手段。由于現代化的法律體系主要來自于對西方先現代化國家的借鑒，因此在一定程度上往往缺乏本土觀念資源，在一定的時期內形成傳統與現代的強烈對立與沖突。

思考題：

1．討論理解法律起源的視角選擇。

2．如何理解法律產生的政治經濟根源？

3．如何理解法律發展的規律？

4．談一談你對馬克思“法律歷史類型更替”的理解。

5．請舉例說明法律繼承、法律移植或法律創新。

6．談一談你對法律“現代化”變遷的理解及選擇。

第九章 法律結構

課前提示

通過本章的學習，主要掌握法律結構的概念和特征，明確法律結構的基本要素，特別注意法律概念的含義和特征、法律規范的邏輯結構和種類、法律原則的特點和功能等。對法律中的技術性規定也要有所了解。本章是對法律的進一步認識。

本章的教學重點是法律結構的三個基本要素，即法律概念、法律規則和法律原則三個要素；難點是法律原則的作用。

第一節 法律結構概述

一、法律結構的概念

所謂法律結構，是指由各個必備的法律要素有機構成的法律系統。從系統論的角度看，法律是一個由若干部分有機構成和協調運作的系統整體。法律結構是一個既具有封閉性，同時又具有開放性的有機系統。

二、法律要素內容的確定

（一）劃分標準

在劃分法律要素的具體內容時，主要應從以下兩方面來考慮：第一，不同法律要素間要具有形式上的相對獨立性；第二，不同法律要素間要具有地位與功能上的差異性。

（二）具體內容

根據以上標準，一般認為據以構成法律結構的要素有法律概念、法律規則、法律原則和技術性規定。它們之間又是相互依存、互相制約和不可分割的。其中法律概念與技術性規定是構成法律結構的基礎性要素，法律規則是構成法律結構的主體要素，而法律原則是其中的主導性要素，發揮著關鍵性的指導作用。

第二節 法律概念

一、法律概念的含義和特征

（一）法律概念的含義

法律概念是人們在不斷地認識和實踐過程中，對具有法律意義的現象和事實進行理性概括和抽象表達而形成的一些權威性范疇。

（二）法律概念的特征

1.法律概念的語言特征。即法律概念具有明晰和確定性的特征，這也是對法律概念最基本的要求。

2.法律概念的法律特征，即具有法定性。

3.法律概念的實踐特征，即具有現實的可操作性。

二、法律概念的作用

1．法律概念的構建功能。它是構成法律結構最為基礎性的要素，同時它也是形成其他法律要素的前提。

2．法律概念是立法者在其實際立法過程中進行法律創制和推進法律變革與發展的語言工具。立法機關在實際的立法過程中即是通過對相關事實與行為進行衡量以抽象出確定的法律概念，進而創制法律規則和法律原則。

3．在具體的法律適用中也必須借助法律概念來進行。在具體的司法實踐中某些相關法律概念往往成為訴訟雙方爭議的焦點，對其能否正確地理解和適用也就成了處理該案件的關鍵環節。

4．在社會歷史過程中，法律概念是培養和形成社會中一定水平和程度的法律文化與法律意識的重要媒介，也是人們進行法學研究和法律教育的媒介，同時還是具有不同文化與地域背景的人們進行關于法律的討論和交流的重要基礎。

三、法律概念的種類

1．以法律概念所涉及的內容，可將法律概念分為涉人概念、涉事概念和涉物概念。

2．從法律關系的角度可將法律概念分為主體概念、權利概念、義務概念、客體概念和事實概念。

3．根據概念所適用的語言環境的不同可將法律概念分為日常術語、專門術語、技術性術語三個主要類別。

第三節 法律規則

一、法律規則的含義

規則主要有兩大類：一是技術規則，這類規則主要是為了調整人與外部自然之間的關系而建立起來的，最典型的是人們用來控制各種生產工具的操作性規程等；二是社會規則，這類規則主要是為實現人與人之間所結成的各種社會關系的有序化而逐漸形成的。

法律規則是以法律權利和法律義務為主要內容，由國家強制力保障實施的具有嚴密的邏輯結構的社會規范。

二、法律規則的邏輯結構

所謂法律規則的邏輯結構，是指一個完整的法律規則要由哪些必備要素構成，以及如何確立這幾個要素的功能和它們在法律規則內部的具體邏輯關系。

法律規則必備的構成要素包括假定條件、行為模式和法律后果。

（一）假定條件

它是經過對事實狀態中相關條件和情況的歸納與抽象并將其規定在法律中，從而構成具體適用某一法律規則的前提條件。這部分內容的主要功能是用來表明在發生何種情形或具備哪些條件時，相關的事件和行為才由此一規則調整。

假定條件是構成法律規則的一個必備要素，但是可以省略或隱含在對法律規則行為模式部分的表述中，其具體內容可以從法律規則的內在邏輯中推論出來。

（二）行為模式

這是構成法律規則的核心部分。它對人們行為的標準與方向作出法律要求和規定，指出人們所具體享有的法律權利和應當承擔的法律義務及其方式。

因為它集中表達了法律對人們行為標準與方向的明確要求，對于規范和引導人們的行為以達到法律調整社會的目標十分關鍵，所以這部分內容在立法實踐中是不能省略的，必須公開而明確地表述出來。

在法律文件中對行為模式有不同形式的表述，即授權式、義務式和禁止式三種。

（三）法律后果

法律后果部分表明人們遵守它會得到法律怎樣的保護，而若違反法律的要求時又要承擔怎樣的法律責任等內容。

從表現形式上看法律后果有兩大類：一類是肯定性的，具體表現為對合乎法律要求的行為的允許、確認、保護，甚至會給予一定的物質與精神獎勵。第二類是否定性的，具體表現為法律對違反其要求的行為作出否定性的評價，并進行相應的追究與制裁。

法律規則邏輯結構的內容落實到具體的法律文件中，是以相應的文字結構形式――法律條文來表現的，但在具體的立法實踐中一個法律條文并不一定就表達一個法律規則，即二者不是完全對應的關系。

三、法律規則的種類

1．根據行為模式與調整方式的不同，可將法律規則分為授權性規則、義務性規則和禁止性規則三個種類。

2．據強制性的不同，可以將法律規則分為強制性規則和任意性規則兩類。

3．根據內容的確定性程度不同，可以將法律規則分為確定性規則和非確定性規則兩類。

第四節 法律原則

一、法律原則的概念和特征

（一）法律原則的概念

我們可以從兩方面來把握法律原則的含義和內容：從靜態意義上講，法律原則是法律中能夠作為法律概念和法律規則來源與基礎的綜合性、穩定性的原理；從動態意義上講，法律原則是指導法律規則的創制以及在法律的具體適用中作為法律解釋與法律推理依據的準則。法律原則是構成法律結構的核心內容與指導性要素。

（二）法律原則的特征

1.法律原則的法律性與價值性

一方面，法律原則是已被法律確認并規定下來，作為法律結構的一個重要組成部分，所以，它具有法律本身的屬性和特征。另一方面，作為法律概念與法律規則之精神訴求的集中表達，它又具有價值的屬性。

2.法律原則的原則性與可操作性

它不是直接對確定而具體的事實狀態作出預先規定，也沒有明確的權利與義務內容，并賦予其一定的法律后果，而是表現出高度的概括性和抽象性。但這不等于它完全不具有可操作性。

3.法律原則具有高度的穩定性和強大的適應性

法律原則是法律結構中集中表達法律精神內涵的部分，而法律的基本價值與精神是不會經常變遷的；由于這種穩定性，也由于其自身表現形式的概括和抽象，這使得法律在面對變化與發展速度越來越快的現代社會時具有更為強大的適應性。

4.法律原則的指導性與強制性

法律原則制約法律概念的性質和內涵的確定，指導法律規則的創設和適用并且這種指導又是具有法律的強制性，它所設置的價值原則是法律概念和法律規則的創設、修改與廢除，同時也是進行法律解釋與法律推理等所必須遵循的。

二、法律原則的作用

（一）在立法過程中的作用

首先，法律原則指導和影響重要法律概念的形成及其內涵的確定，甚至決定著某些概念的興與廢。其次，法律原則指導著法律規則的創制并制約規則變動的方向和范圍。再次，法律原則是法律體系內部有機統一與和諧的保障。

（二）在法律適用過程中的作用

首先，在法律規則的具體適用過程中離不開法律原則的指導。其次，法律原則有彌補具體法律規則缺失的作用。再次，法律原則對相關的自由裁量權有限制作用，是確定行使自由裁量權合理范圍的重要依據。最后，特定情況下發揮補救的作用。

（三）在人們了解和遵守法律方面所發揮的作用

法律原則是法律與社會普遍價值觀念的契合點。人們對法律的一般觀念從此開始，也是人們對法律能夠形成正確的態度和觀念的必要中介。同時它還是人們廣泛參與立法等法律環節運作的重要認識與價值基礎。

三、法律原則的分類

（一）根據法律原則產生的依據和穩定性不同，可以將法律原則分為政策性原則和公理性原則兩類。法律中的政策性原則“是國家為了實現經濟和社會發展戰略目標或實現某一時期、某一方面的任務而作出的政治設計或決定”的法律表達。法律中的公理性原則：“是從社會關系的本質中產生出來的、得到廣泛承認并被奉為法律的公理?！?/p>

（二）根據法律原則調整社會關系范圍的不同，可以將法律原則分為基本原則和具體原則兩類。基本原則是指法律在調整諸種社會關系時所體現出來的共同要求，是對法律最基本的價值與精神的總體反映和概括。具體原則是法律在調整某一方面的社會關系時所體現出來的價值要求，反映了該領域的相對特殊性。

第五節 法律中的技術性規定

（一）有關法律文件生效和失效時間的規定，關于公布法律文件的文字形式的規定；

（二）在法律文件中對有關概念進行技術性的界定和專門說明的規定，以及對有一定法律意義的具體標志與物品的制作形式、比例大小和尺寸等作出技術性要求和說明的規定；

（三）對法律運行各環節中所必須應用的專門技術與方法的規定。

思考題：

1．談一談你對現代系統論方法的認識。

2．請列舉五個以上法律概念并說明理由。

3．如何理解法律概念的“明晰確定性”？

4．請以現行法律條文為例，找出一條法律規則的完整邏輯結構。

5．如何理解法律原則與法律規則的關系？

6．談一談你對法官自由裁量權的看法。

第十章 法律分類

課前提示

通過本章的學習，認識法律的不同分類及其意義，尤其注意成文法與不成文法、根本法與普通法、實體法與程序法的分類。對公法與私法、普通法與衡平法等特殊分類也要有基本的了解。

本章的教學重點是法律的一般分類；難點是公法與私法的劃分標準問題。

第一節 法律的一般分類

一、成文法與不成文法

（一）成文法與不成文法的概念

1.成文法是經有立法權的國家機關制定或認可，并以法律條文作為表現形式的法律的總稱。成文法又稱為制定法。成文法最高的以及最完善的形態是法典。

2.不成文法是指不具有法律條文形式，但國家認可其具有法律效力的法。不成文法并非來自

第四篇：《法理學初階》教案

《法理學初階》教案

導論 法學與法理學

一、法學簡說

（一）法學詞源

“法學”這一用語的拉丁文Jurisprudentia，至少在公元前3世紀末羅馬共和國時代就已經出現，該詞表示有系統、有組織的法律知識、法律學問。德文、法文、英文以及西班牙文等西語語種，都是在Jurisprudentia的基礎上，發展出各自指稱“法學”的詞匯，并且其內容不斷豐富，含義日漸深刻。

關于法律問題的學問，在我國先秦時期被稱為“刑名法術之學”，或者“刑名之學”，中國古代的“法學”一詞與來自近現代西方的“法學”概念有著很大區別。

現代意義上的漢語“法學”一詞，最早由日本輸入。

(二)法學的研究對象

法學，又稱法律學或法律科學，是研究法律現象及其發展規律的一門社會科學。

（三）法學的層次

根據有的學者的研究，法學有三個層次：知識之學、智慧之學、精神之學。

二、法理學簡說

法理學是以作為整體的法律的共同性問題和一般性問題為研究對象的一門理論法學，著重揭示法律的基本原理。

上編 法學基本問題

第一章 法學歷史

第一節 中國法學的歷史

一、先秦諸子的法哲學思想

（一）先秦法哲學思想的主題

先秦諸子生活在一個“禮崩樂壞”而天下失序的混亂時代，如何重建秩序成了頭等重大的政治和法律思想主題。

（二）儒家的禮制秩序觀

先秦儒家所要重建的禮制秩序包括兩個層面：一是外在的規范秩序；一是內在的精神秩序。

（三）墨家“尚同”的秩序觀

墨子法哲學思想的獨到之處在于：稱天說鬼，主張法天而遵天法；提出“壹同天下之義”的法律起源論和秩序觀；倡導“兼相愛，交相利”，追求普天之下的人類大同，減緩等級差別。

（四）道家的“法自然”論

帝王政治理應效法“至公”之“天道”，觀天地之象以行人事，也就是所謂的“法自然”，而“自然”是“無為”的。

（五）法家的“刑賞二柄”說

法家面對“禮崩樂壞”的社會現實，堅持趨利避害的人性論，強調用明確、公開、客觀而苛嚴的法律規范來治理國家，通過加強君主專制來建立社會秩序。

二、儒家化的古代律學

律學的基本原則是以經釋律，即依據儒家學說對以律為主的成文法進行講習和注解，使儒家經義與法律融合為一體，最終完成了法律儒家化的過程，形成了法律倫理化和倫理法律化的中國法律文化傳統。

三、走向“現代”的中國法學

（一）中西交接而開新傳統

近代中國法學在基本概念、基本觀點和理論構架等學理上的確與“西學”之影響有極大的關聯，但其發生的動力因素除了現實的社會根源外，我們首先需要從中國政治法律文化傳統的內部去加以探究和把握。

（二）近代中國的權利話語

在近代中國，思想家們根據“公理”世界觀而接受了源于西方的正當性意義上的“權利”觀念，“權利”也一樣成了判斷現實政治法律制度合理性、正當性的價值尺度。

（三）改舊律而創新法

（四）從“法制”到“法治”的新時期法學

21世紀的中國法學必將在建設社會主義法治國家的偉大行程中取得輝煌成就，為中華民族的偉大復興做出自己應有的貢獻。

第二節 西方法學的歷史

一、古希臘的正義和法治觀念

（一）古希臘哲人的思想道路

古希臘、羅馬不僅是西方法律文化的發源地和搖籃，而且在整個人類法學發展的歷史長河中也占有舉足輕重的地位。古希臘法律思想的杰出代表是智者派、柏拉圖和亞里士多德。

（二）古希臘的正義理論

把正義視為法律存在的基礎和根據乃是古希臘人深厚的觀念傳統。這種對于法律存在價值的追問和思考方式最初是通過神話和文學得以體現。

（三）古希臘的法治觀念

亞里士多德放棄了對柏拉圖“哲學王”理念的追求，將“哲學王”所蘊涵的理性精神落實在法律之中，將“法律”界定為“不受欲望影響的智慧”，法律成了純粹理性的載體，而明確提出“法治應當優于一人之治”的命題，視“法治”為最優良的治國方略。

二、羅馬法學

（一）羅馬法學的歷史地位

羅馬法學以其產生的先導性、內容的完備性、影響的深遠性在法學史上占有十分重要的地位。

（二）羅馬法學的歷史進程

羅馬法學有著自身的成長道路，其歷史進程可分為如下幾個時期：

羅馬法學的形成時期。其產生始于公元前3世紀。

羅馬法學的發展時期。指公元前2世紀到公元前1世紀。

羅馬法學的昌盛時期。公元1世紀到3世紀，羅馬法學進入了昌盛時期。

羅馬法學的衰落時期。公元4世紀到5世紀，羅馬帝國出現了全面的政治經濟危機，這是導致羅馬法學衰落的主要原因。

羅馬法學的中興時期。這是指查士丁尼在位時期。

三、歐洲中世紀法學

（一）中世紀法學的歷史意義

中世紀法學所取得的成就主要體現在注釋法學和教會法學之中。

（二）注釋法學

注釋法學分注釋法學派和注解法學派（或評論法學派）。

（三）教會法學

教會法學作為研究教會法的一門學問，是在教權與王權的的斗爭中發展起來的。在方法論上，教會法學家也主要使用的是注釋方法。

（四）經院哲學家的法律觀

教父學的代表是奧古斯丁，他對教會法的影響很大，也促進了教皇國的建立。托馬斯·阿奎那則是經院哲學最偉大的代表人物，其法律思想相當豐富，尤其是他的自然法思想相當深刻，對后世影響相當大。

四、西方近代法學的開新

（一）古典自然法學派

西方17、18世紀是古典自然法學占主導地位的時代。古典自然法學派論說的主題是自然權利說與社會契約論。

（二）哲理法學派

哲理法學亦稱法的形而上學，它用抽象的思辨方法來研究法律問題。其代表人物是康德和黑格爾。

（三）歷史法學派

與古典自然法學不同，歷史法學是一種實證主義法學，其所研究的對象是實然法，而不是應然法；法學家們使用的方法是歷史比較的方法，而反對假設和推理的方法。歷史法學派的創始人是胡果。

（四）功利主義法學

功利主義法學的理論淵源部分地可以追溯到18世紀蘇格蘭哲學家大衛·休謨，其杰出代表則是杰里米·邊沁和約翰·斯圖爾特·密爾。

（五）分析實證法學

其主要代表是奧斯丁。

五、西方現代法學的多元格局

（一）自然法學的復興

隨著自然法學在20世紀初的復興，西方出現了一些關注法律制度的基本價值的法理學。

（二）新分析法學

自然法學的復興給分析實證法學帶來了強有力的挑戰，分析實證法學發展為新分析法學。

（三）社會學法學

與新分析法學的“內在觀點”有很大的不同，社會學法學將研究的重點放在法律的社會目的、作用和效果的考察之上，強調社會不同利益的整合。

（四）其他法學派

1．經濟分析法學 經濟分析法學最初是作為法學研究的一種新方法而出現的，它將法律與經濟效益聯系起來，對法律進行經濟分析。美國法學家理查德·波斯納的《法律的經濟分析》是其代表性著作。

2．批判法學

20世紀七、八十年代在美國出現了一個所謂的“批判法學”運動。

第二章 法學性質

第一節 法學基本屬性

一、社會科學的發展和法學性質的定位

一方面，法學的研究對象是在社會上客觀存在的，法學家盡量做到客觀、實事求是，而不用自己的想象代替實證性的觀察和研究；另一方面，因為法學也與人的精神世界密切相關，法學的有些觀點的確無法像自然科學那樣通過實驗進行驗證。

二、法學的基本屬性

（一）法學的人文性

我們雖然把法學定義為一門社會科學，但是不可否認，法學也具有人文科學的某些特征。

（二）法學的意識形態性

一門學科的意識形態性是指這門學科所具有的意識形態傾向性和為一定的意識形態服務的目的性。在一定意識形態傾向下，法學作為一個整體來說，具有一定的意識形態性。

（三）法學的實用性和理論性

任何時代的法學都反映了一定時代的要求，都是一定時代社會法律生活在理論上的反映，不同社會的法學都與該社會的法律實踐緊密聯系在一起。

第二節 法學與其它學科的關系

一、法學與哲學的關系

第一，哲學指導著法學的研究，成為法學的方法論原則和理論基礎。

第二，法學的科學成果，是哲學的材料來源之一。

二、法學與其他社會科學的關系

法學與其他社會科學的關系是一個非常復雜的問題。

第一，兩者研究內容存在一定的交叉重疊關系。

第二，兩者研究方法具有互補關系。

第三，兩者在發展進程中的互動關系。

三、法學與自然科學的關系

第一，法學的研究領域向自然科學領域延展。

第二，自然科學方法向法學研究滲透。

第三章 法學功能

第一節 法學功能的概念與分類

一、法學功能的概念

所謂法學的功能，不是“法學面向法律”的功能，而是“法學面向人類社會”的功能，是法學對于整個人類社會所具有的功能。

二、法學的三種功能與法學的三種形態

法學對于人類社會，就承擔了三個方面的功能：通過理解社會中的秩序而發現社會秩序背后的規則，這是法學的初級功能；通過編織意義而促進社會成員之間達成基本的共識，這是法學的高級功能；通過批判社會現實而樹立起一個社會所必須的正義準則，這是法學的終極功能。

法學承擔的這三種功能恰好可以分別對應于法學的三種形態：第一，理解社會秩序、發現社會規則所對應的法學形態是社會學法學。第二，編織意義、促進社會共識、實現社會團結所對應的法學形態是解釋學法學。第三，至于批判現實、樹立社會正義所對應的法學形態，則為形形色色的價值論法學。

第二節 法學的初級功能

一、西方法學尋找規則的歷程

法學作為一種相對獨立的知識形態，在西方，它的歷史可以追溯到古羅馬時期。公元476年西羅馬帝國的滅亡，標志著西方社會進入了中世紀。近代以后，各國法學依然承擔了為本土的社會秩序尋找規則的功能。

二、中國法學尋找規則的歷程

西方法學的歷史可以解讀為一部不斷地尋找社會規則的歷史，源遠流長的中國法學，同樣肩負著這樣的社會功能。

第三節 法學的高級功能

一、尋求意義與促進共識

法學承擔的這種功能的基礎，在于人是一種尋求意義的動物。任何人在任何時候，都生活在人類自己建構起來的“意義之網”中。人類尋求意義，當然要通過哲學、倫理學、歷史學等人文學科，但法學也在其中承擔了相當重要的功能。

二、西方法學如何促進人類共識

在西方歷史上，法學產出的第一個比較重要的意義，是柏拉圖通過蘇格拉底之口闡述的正義觀。

三、中國法學如何促進人類共識

在廣義的中國法學史上，法學生產的意義同樣具有這樣的功能。依照中國傳統的禮法觀念，三綱五常是天之經、地之義，具有無可質疑的正當意義。但隨著19世紀末20世紀初期的西法東漸，民主憲政取代了君權神圣，逐漸成為中國民眾的新共識。

四、法學促進人類共識的主要方式

首先是法學教育；其次是法學研究；再次是法學交流；當然還有其他形式的法學活動。

第四節 法學的終極功能

一、法學作為“正與不正的學問”

在法學誕生之初，古羅馬的烏爾比安就為它下了這樣一個定義：“法學，即是神事與人事的知識，正與不正的學問”。既然法學是區分正義與不正義的學問，那么，法學就還得承擔評判現實、樹立社會正義的功能。

二、法學如何樹立正義

法學及其法學家在尋找社會規則的同時，還要根據正義準則對現存的社會秩序進行評判。至于評判的結果，無非有兩種：為符合正義準則的社會秩序進行辯護，但對那些有違社會正義的社會現實，則予以批判，并提出矯正的方案。換言之，在任何社會中，法學都應當承擔起評判現實、樹立社會正義的功能。第四章 法學體系

第一節 法學體系的概念

一、法學體系的概念

法學體系又可稱為法律科學體系，它是由法學的各個分支學科組成的相互聯系、相互制約的有機整體或系統。

二、法學體系的特征

（一）系統性

系統的特點是各組成部分相互依賴，共同構成一個整體，整體的性質不同于任何組成部分，也不同于各部分的簡單相加。

（二）層次性

組成法學體系的各法學分支學科就如同系統中的各子系統一般，其內部結構又可劃分為各組成部分，即各下位的分支學科，而各下位的分支學科往往還可進一步劃分為更具體的分支學科或學科方向。

（三）現實性

法律現象是適應社會現實的產物。建立在法律現象之上的法學體系也就只能是社會現實的產物。

（四）開放性

任何地方的法律現象都不可能永遠地處于一種封閉狀態，不同地區和國家社會交往的逐漸擴大和文化交流的逐漸加深，都會造成法律文化的相互交流和法律制度上的相互借鑒。

三、法學體系的意義

（一）加深對法律現象及其規律的認識

（二）確立法學研究的基礎領域

（三）推進法學研究向縱深發展

（四）便于法學各分支學科的橫向聯系和相互交流

第二節 法學體系中的類別

一、法學分支學科的類別

法學體系分為理論法學、應用法學、法律史學、比較法學、邊緣法學五大類。

二、法學體系中的主要類別簡介

(一)理論法學

理論法學是以法律現象的共同問題和一般規律為研究對象的法學學科。其特征有：高度抽象性、高度概括性、理論的基礎性、普遍適用性和指導性。

（二）應用法學

應用法學是以直接服務于法律實踐為目的，并具有較強的現實針對性的法學分支學科的總稱。其特征有：較強的實用性、較高的針對性、學科的廣泛性。

（三）法律史學

法律史學是研究法律現象和法律思想的歷史及其發展規律的法學分支學科。其特征有：歷史真實性、歷史規律性、文獻資料性。

（四）比較法學 比較法學是采用比較方法研究不同國家和地區的法律現象的一門法學分支學科。其特征有：研究方法的獨特性、學科領域的廣泛性、研究內容的層次性、研究對象的跨國（區）性。

（五）邊緣法學

邊緣法學是法學和其他學科因部分研究對象的交叉重合而形成的法學分支學科的總稱。其特征有：學科領域的交叉性、學科屬性的多樣性、研究內容的針對性。

第五章 法學方法

第一節 法學方法概論

一、方法與方法論

1．方法就是為了達到某種目的所采取的路徑、方式、手段和工具。

2．方法與方法論早在近代就已經不可分割地結合在了一起，任何一種方法，都不可避免地已經是一種關于方法的理論。

二、法學方法與法學方法論

1．自羅馬法學開始，人們就已經開始用各種各樣的方法去研究法學，并形成了各種法學流派，比如說自然法學、注釋法學和后注釋法學等等。

2．法學方法論是19世紀后半葉才產生的。

3．法學方法就是通過某種立場、途徑和工具，獲得關于法律是什么的理解。

4．關于法學方法和法學方法論的思考，在西方法學史上是沿著兩條線索展開的。一條線索是從法學之外的立場研究法學；另一條線索是從法學內部的立場來研究法學。

5．法學方法與法律方法：法學方法和法學方法論是從外在視角出發的“關于法律的思考”；而法律方法和法律方法論則是從內在視角出發的“根據法律的思考”。

第二節 法學研究的基本方法

一、價值分析方法

1.價值方法是指根據一定的價值標準對特定的研究對象（事物或活動）進行價值分析的方法。

2．從具體研究方法上說，價值分析一般包括以下幾個步驟：

第一，肯定法律具有價值屬性而不是“價值無涉”和“價值中立”的。

第二，確立法所蘊涵的各種價值，如正義、自由、平等、人權等。

第三，根據這些價值對現實中的法律實踐進行分析和評價。

二、實證分析方法

1．19世紀中葉，英國法理學家約翰·奧斯丁的《法理學范圍之限定》的發表，標志著分析實證主義法學的產生，也使得實證分析方法成為了主要的法學研究方法。

2．奧斯丁并不試圖像自然法那樣從某種永恒不變的關于人性的形而上學假設出發推演出整個法律體系，而是努力從實證的角度對某個已經存在的法律體系，尤其是該法律體系中的法律制度、法律規則和法律概念進行分析。

3.奧斯丁的分析并不徹底，其后，凱爾森和哈特從兩個方向發展了實證分析的方法，形成了“純粹法學”和“新分析實證主義法學”這兩個20世紀非常重要的法學學派。

三、社會學分析方法

1．法國思想家奧古斯特·孔德是社會學的創始人，而馬克思、迪爾凱姆和韋伯是社會學的三大奠基人，他們三個人確立對現代社會分析的基本框架和分析理路，使社會學成為了一門獨立的社會科學。

2．社會法學派就是把法學的傳統方法與社會學的概念、觀念、理論和方法結合起來研究法律現象，注重法律的社會目的、作用和效果，強調社會不同利益的整合。

3．20世紀最重要的社會學法學家羅斯科·龐德系統地總結了社會學法學的特征，并提出了社會學法學的綱領。龐德認為，與19世紀各法學派相比，社會學法學具有以下幾點特征：

第一，社會學法學家所關注的是法律運作，而非權威性律令的抽象內容。

第二，社會學法學家把法律視作是一種既含有透過經驗發現也包括刻意制定這兩種方式的社會制度。法律乃是經由理性發展起來的經驗和經由經驗檢測的理性。

第三，社會學法學家所強調的是法律有助益的那些社會目的，而非制裁。

第四，社會學法學家從功能的角度來看待法律制度、法律準則和法律律令。

四、歷史分析方法

歷史法學派的代表人物是德國法學家薩維尼。1814年，薩維尼出版名著《論立法與法學的當代使命》，宣告了歷史法學派的綱領。薩維尼認為，法律并非某種由立法者刻意制定的東西，它深深地根植于一個民族的歷史之中，其真正的源泉乃是該民族普遍的信念、習慣和共同意識。法律是由“民族精神”決定的。

五、比較的方法

對法律制度進行比較研究，可以追溯到古希臘時期。但是，比較方法作為法學研究的一種基本方法而得到廣泛使用，是19世紀中葉以后的事情。隨著多元文化論的出現，對不同國家、不同民族、不同時代、尤其是不同法系的法律進行比較，就成為了一件重要的工作。

要使用比較的方法，當然得有比較的一般程序和步驟。沈宗靈教授認為：“對法律的比較研究一般可以分為三個過程：第一，掌握所要比較的不同國家的有關法律材料；第二，對這些不同法律進行比較，也即發現其異同；最后，分析異同的原因并做出適當的評價?！?/p>

六、經濟分析方法

上世紀70時代，科斯在芝加哥大學的同事波斯納發表了《法律的經濟分析》一書，將“新制度經濟學”的基本立場和分析方法運用到法學中來，標志著“經濟分析法學”的誕生。

第六章 法學教育

第一節 法學教育概論

一、法學教育的概念

法學教育是培養法律人才的專門教育，是社會教育體系的重要組成部分。

二、法學教育的特點

1.法學教育以傳授法律知識和培養法律技能為主要內容。

2.法學教育注重法律理念、法律意識和法律職業道德的培養。

3.法學教育是綜合性教育。

4．法學教育注重培養學生的實踐能力，是知識教育和職業訓練的統一，教學實習在法學教育中占有極其重要的地位。

三、法學教育的重要性

1．法學教育是法律制度和法律秩序最重要的造型因素之一，對國家法律制度和法律秩序有不可忽視的影響。

2．法學教育與法學研究息息相關。

3．在社會變革和轉型時期，法學教育應當站在時代的前列，引領法律變革的方向。

4．法學教育還是法律文化傳播的重要手段。

第二節 新中國高等法學教育

一、新中國高等法學教育的起步

1.新中國成立前后，國家的政治、經濟和文化建設需要大批具有專門知識與技術的人才，包括法學教育在內的高等教育被提上議事日程。

2.1952年，全國高等院校進行大調整，西南政法學院、北京政法學院和華東政法學院相繼成立。1953年，又決定成立中南政法學院。

3．1954年，由高等教育部主持召開的全國政法教育會議決定恢復北京大學和復旦大學的法律系，并建立西北大學法律系，加上中國人民大學、東北人民大學（吉林大學前身）和武漢大學法律系，政法院系設計形成了4院6系的格局。新中國高等法學教育體系基本形成。

二、新中國高等法學教育的曲折

1956年，社會主義改造基本完成后，開始全面轉入大規模的社會主義建設，由于中國共產黨在1957年及其之后，在指導方針上犯了嚴重的“左”傾錯誤，導致了社會發展的曲折，也使高等教育遭受嚴重的挫折。

三、新中國高等法學教育的重建和發展

1．1978年12月召開的中共十一屆三中全會毅然拋棄了“以階級斗爭為綱”的“左”傾錯誤，把黨和國家的工作重點轉移到經濟建設，并作出了改革開放的偉大決策。這為我國高等法學教育的重建提供了前提條件。

2．1978年，中共中央批轉的《第八次全國人民司法會議紀要》提出要恢復法律系，培養司法人才。

3．1983年12月31日－1984年元月5日，教育部、司法部在北京聯合召開全國高等法學教育座談會，總結高等法學教育恢復和重建的經驗，對高等法學教育各層次的培養規格作了具體規定。

4．到1988年，普通高等教育的政法院校系發展到25院（校）和81個法學系，大專、本科、碩士、博士的層次結構基本形成，為20世紀90年代法學教育的大發展奠定了基礎。

5．1992年黨的“十四大”確立了社會主義市場經濟的改革目標，1997年黨的“十五大”又提出了依法治國的基本方略，標志著中國社會進入加強法治建設的新階段。

6．法學教育的迅猛發展也帶來了一系列問題，法學教育的質量有下降的危險，整頓法學教育秩序已成為當下的主要議題。

四、當前法學教育的主要任務

我國法學教育的發展任務主要是：調整教育層次、結構，擴大培養規模，使法學教育結構更加合理，質量效益明顯提高，最大限度緩解社會上法律人才的供求矛盾；至2010年，建立起與社會主義市場經濟體制、國家法制建設、社會全面進步相適應的現代法學教育體系，實現法學教育管理體制的法制化、規范化。

合格的法律人才應當具備以下幾個方面的素質：

一是思想素質，即應當具有追求真理、維護正義的崇高理想和法律至上的堅定信念，應當具備法律職業倫理、恪守法律職業道德的精神品質；

二是法律素質，即應當具有法律思維能力、法律表達能力和對法律事實的辨別能力，具有扎實的法律知識和比較過硬的處理法律問題的技能；

三是人文素質，即應當具有廣泛的知識背景，體現人文關懷，具備良好的人際溝通能力。

中編 法律基本問題

第七章 法與法律

第一節 法律概念的歷史發展

一、古漢語中“法”的詞義

1．在漢語言中，“法”字的古體是“灋”。其含義是：“灋，刑也，平之如水，從水；廌，所以觸不直者去之，從去。”

2．古代漢語中的“法”、“律”、“刑”等詞語彼此之間有關聯。

二、西方思想傳統中對“法”與“法律”的區分

1．西方的“法”除有“法”的含義外，還兼有“權利”、“公平”、“正義”或“規律”、“法則”之意，因此它們常被人們理解為“客觀法”，或“理想法”、“應然法”。

2．西方的“法律”則主要被理解為人們依主觀意志和認識而制定的法律，即“主觀法”或“現實法”、“實然法”。

3．在西方法文化傳統中，人們憑借自然法概念將“法”與“法律”明確地區分開來。自然法理論認為，法律在本質上是規范性的，“惡法非法”，因為存在著一種規制政治權力和法律權力，并為人們的行為制定道德標準的自然法體系。

三、“法”的廣義與狹義

1．人類的存在和發展都需要秩序，需要社會規范和行為規則，廣義的“法”同人類社會共始終。

2．狹義的“法”僅指國家出現以后的一種社會存在。狹義的“法”即法律，與國家有著直接的關聯，是一種歷史現象。

第二節 法律的特征

一、法律區別于其他社會規范的特征

1．法律是調整社會關系的行為規范

2．法律是國家制定或認可的行為規范

3．法律是以權利與義務為內容的行為規范

4．法律是由國家保證其實施的行為規范

二、現代法律作為社會規范的主要特點

（一）確定性

所謂法律的確定性是指法律規則所確立的法律主體與客體、權利與義務、行為與后果等等，都必須是具體、明確而肯定的。

（二）概括性

現代法律的概括性特點表現在兩個方面：一是法律的調整對象是一般的或抽象的，針對的是全體或某一類的人和事，而非具體的、特定的個別人和事；二是一部法律在同樣的條件下可以被反復適用，而非僅適用一次就喪失其規范的功能。

（三）程序性

在某種意義上說，程序是法律的生命形式。無論是現代立法，還是執法，抑或司法都要求對一定程序的尊重，嚴格的程序可以最大限度地過濾掉人們在法律活動中的主觀隨意性、任意性和情感性，而保證和體現法律的公正性、客觀性與科學性，是現代法制文明的一個重要標志。

（四）公開性

現代法律必須是明確而公開的，它不具有秘密性質。它在什么地方生效，它對哪些人有約束力，就應當在什么范圍內公布，使人們都能知道它的具體內容和要求是什么，以便其遵守。

（五）平等性

這里所說的法律的平等性主要不是指立法上的平等，而是指司法上的平等，即當有關法律被制定頒行以后，在司法過程中平等地適用于法律主體，任何人都有權要求使用同一尺度給予其法律行為以公正的評判。

（六）不溯及既往性

法律只能在一定空間和時間中存在和運動，必須有其生效的起止時間。如果國家可以隨意用現在制定頒行的法律，去評價和處罰人們在過去發生的行為，就與明確而公開的法律所具有的可預測性功能相違背，這顯然是不公平的。

三、法律的定義

所謂法律，就是指歸根到底由社會物質生活條件所決定的，主要反映掌握國家政權的社會集團的共同意志和根本利益，由國家制定或認可并由國家強制力保證實施的，通過規定權利與義務以維護社會秩序的一種特殊的行為規范體系。

第三節 法律作用

一、法律作用的含義

（一）含義

法律作用是指法律對于人的行為以及社會關系所帶來的影響。

（二）法律作用的特點

1.人為性

法律是由人類創制并產生出來的，法律的創制始終帶有人的某種目的和愿望。

2.現實性

法律作用都是客觀存在的現實，它規范著人們的行為，調整社會關系，并解決社會矛盾。

3.局限性

法律作為一種具有國家強制力的調整社會關系的手段，有自己的調整領域，它并不能取代道德、習慣、風俗、紀律等社會規范的作用，也不可能做到規范社會生活的方方面面。

（三）法律作用的分類

法律作用可分法律的規范作用和法律的社會作用。

二、法律的規范作用

（一）指引作用 指引作用是指法律對人們的行為起到的普遍指導作用。法律的指引是一種一般指引，而不是個別指引。

（二）評價作用

法律的評價作用是指法律作為一種評價尺度，能夠對人的行為的法律意義進行評價。法律的評價作用的客體是人的行為。評價的標準包括行為的合法或不合法、違法或不違法。

（三）預測作用

法律的預測作用是指人們可以根據法律規范預測人們相互之間將會怎樣行為的以及行為的法律后果。

（四）強制作用

法律的強制作用是指法律能夠運用國家強制力對違法者施以強制措施，保障法律被順利實現。法律具有強制作用是法律區別于其他社會規范的重要特征。

（五）教育作用

法律的教育作用是指法律不僅是社會的行為規范，也確立了最低的社會道德標準和是非觀念，它可以通過它的實施和傳播進入人的心靈，矯正的人的行為。

三、法律的社會作用

（一）分配社會利益

法律對利益的分配主要是通過權利義務的規定來確認利益主體、利益內容、利益數量和范圍等內容，以具體的各種法律規范來指導實際生活中的利益分配。

（二）解決社會糾紛

法律對社會糾紛的解決主要是通過司法活動予以解決。國家通過法律調整社會利益，確立權利義務，通過司法的裁判活動，使違法者受到懲罰或承擔責任，使社會糾紛得到平息。

（三）實施社會管理

法律的社會作用不僅包括社會糾紛的解決，還包括積極地實施對社會的管理作用。每個社會都有公共事務需要國家予以處理，國家便需要發揮積極的職能，根據法律行使權力。

第四節 法律淵源

一、法律淵源釋義

1．法律淵源是指法律規范的來源或源頭，又稱法的淵源，或法源。

2．法律淵源可分主要淵源和次要淵源。主要淵源包括制定法、判例法、國際條約和協定等應當優先考慮適用的法律規范。次要淵源包括習慣、法理、學說等。

二、法律淵源的種類

（一）制定法

制定法是最為普遍的法律淵源，是指由立法機關或有權立法的機關通過法定程序制定的規范性法律文件。不論是大陸法系還是英美法系，制定法都是重要的法律淵源。

（二）判例

判例作為法律淵源的地位主要存在于英美法系。在英美法系的發展歷史中，判例長期以來就是最主要的法律淵源。“遵循先例”是判例法的基本原則。

（三）習慣

習慣是社會生活中自發形成的行為規范，由于符合人們關于正義的觀念，且長期被人們遵循，于是便具有了成為法律的合理性。

（四）法理

法理作為法律淵源一方面體現在法官適用制定法，總是在符合法理的層面上適用。同時，法理同習慣一樣可以填補制定法的缺漏。

（五）法學家的學說

從法律史上看，法學家的學說在大陸法系從來都是法律的主要淵源之一。在古羅馬，法學家解釋法律并回答各種法律問題，這些解釋和回答是法律適用的準繩。

（六）國際條約和協定

國家和國家之間締結的國際條約和協定對締約國和加入國具有法律約束力，是國際法的主要淵源，也是一個國家的國內法律淵源之一。在國際條約和國內法發生沖突的時候，我國有不少法律規定了國際條約優先適用的效力。

（七）宗教教義和戒律

從歷史上看，宗教往往直接地成為法律淵源。因為一國的人對某種宗教的普遍信仰，宗教教條便會成為法律準則的基本內容。如印度法、猶太法、伊斯蘭法、中世紀教會法都是宗教性質的法律，宗教教義是最高的法。

第八章 法律演進

第一節 法律起源

一、原始社會規范

原始社會的調控準則是原始社會規范。原始社會規范是原始社會中人們在長期的共同生產和生活過程中逐步而緩慢地、自發地形成的，為人們所共同遵守的各種行為規則的總和。

二、法律起源的歷史過程

1．法律的產生是人類社會規范文明史上一次質的飛躍，是人類法律文明的起點。

2．法律產生的根本動因是社會內部基本矛盾，即生產力與生產關系、經濟基礎與上層建筑之間矛盾的運動發展，直接原因是私有制和階級的出現。

三、法律起源的規律

1．法律的產生經歷了一個由個別調整到規范性調整的過程。

2．法律的產生經歷了一個由習慣到習慣法，再發展成為制定法的過程。

3．法律的產生經歷了一個由自發調整到自覺調整的過程。

第二節 法律發展

一、法律發展基本理論

（一）先天主義的理性建構論

先天主義的理性建構論建立在自然法、自然狀態和政治社會起源的契約假設的基礎之上，這種理論認為人類可以依靠理性對自然法則的把握，構建自己所需要的法律制度。

（二）法律與主權的命令說

法律與主權的命令說將法律的起源歸結為主權者的命令，法律無所謂發展。

（三）法律的歷史進化論

法律發展的歷史進化論以反對法律的理性建構論為其認識的起點，該派學者通過對法律史實的研究，認為法律有其自身發展的連續的、不可割裂的歷史，這種歷史呈現出一種內在的進步因素的推動，是不為人們的主觀意志所改變和創造的歷史。該派觀點以十九世紀英國梅因(Main,1882-1888)為代表。

與歷史上既存的法律發展理論相對應，當代中國法學理論界在法律發展問題上也出現了建構論與進化論兩種對立的學術觀點。

二、法律發展的時空線索——法的歷史類型與法系

1．法律發展的時間線索是法的歷史類型。根據時間線索，人類的法律可以分為四種不同的歷史類型：奴隸制法、封建制法、資本主義法和社會主義法。

2．法律發展的空間線索是指法系。它是根據世界上各個國家和地區的法律的歷史淵源、繼受關系和法律制度的固有特征而對其進行的分類。凡是具有相同的歷史淵源、繼受關系以及固有特征的若干國家和地區的法律，就屬于同一法系。

三、法律發展的規律

1．從神法向人法發展

2．從“身份的法”向“契約的法”發展

3．從古代民主法治型法，經人治型法最終向現代民主法治型法發展

4．從不成文法向成文法發展

5．從族群之法向世界之法發展

四、法律發展的方式

（一）法律繼承

所謂法律繼承，是指在法律發展過程中，新法在審查、批判舊法的基礎上，有選擇地吸收舊法中的合理因素，使之成為新法的有機組成部分。

（二）法律移植

法律移植是指一個國家或地區有選擇地引進、吸收、同化其他國家或地區的法律，使之成為本國法律體系的有機組成部分，以彌補本國法律的不足。

（三）法律創新

所謂法律創新，是指對法律觀念、法律概念和技術、法律原則、法律規范和具體法律制度的獨創性革新，它是人類法律智慧活動的最高形式，也是難度最大的法律發展運動。

第三節 法律現代化

一、現代化理論

1．“現代化”是指：人類社會從工業革命以來所經歷的一場涉及社會生活諸領域的深刻的變革過程，這一過程以某些既定特征的出現作為完結的標志，表明社會實現了由傳統向現代的轉變。

2．現代化理論從萌牙至成熟，大致經歷了三個階段。

二、法律現代化的含義和特征

（一）法律現代化的含義

法律現代化是指一國法律伴隨該國政治、經濟、文化等諸領域的現代化變革而出現的、以某些特征為顯著標志的、從傳統人治向現代法治轉變的深刻變革過程。

（二）法律現代化的特征 第一，法律現代化與社會政治、經濟、文化等各個領域的現代化緊密聯系，相互促進。

第二，法律現代化包括法律領域各個方面的現代化。

第三，法律現代化是一個傳統人治社會獲取現代法治社會的特征的動態過程，以實現法治為目標，是過程與目標的統一。

第四，法律現代化是變革性與連續性的統一，民族性與世界性的統一。

三、法律現代化的基本模式

1．以法律現代化最初的動力來源為標準，可以把法律現代化劃分為內發型和外發型兩種模式。

2．內發型法律現代化的模式，是指法律由于社會諸內部條件的成熟而從傳統走向現代。

3．外發型法律現代化的模式，是指因一個較先進的法律對較落后國家法律的沖擊而導致的該國法律的進步轉型過程。

第九章 法律結構

第一節 法律結構概述

一、法律結構的概念

所謂法律結構，是指由各個必備的法律要素有機構成的法律系統。

二、法律要素內容的確定

（一）劃分標準

在劃分法律要素的具體內容時，主要應從以下兩方面來考慮：第一，不同法律要素間要具有形式上的相對獨立性；第二，不同法律要素間要具有地位與功能上的差異性。

（二）具體內容

根據以上標準，一般認為據以構成法律結構的要素有法律概念、法律規則、法律原則和技術性規定。

第二節 法律概念

一、法律概念的含義和特征

（一）法律概念的含義

法律概念是人們在不斷地認識和實踐過程中，對具有法律意義的現象和事實進行理性概括和抽象表達而形成的一些權威性范疇。

（二）法律概念的特征

1.法律概念的語言特征。即法律概念具有明晰和確定性的特征，這也是對法律概念最基本的要求。

2.法律概念的法律特征，即具有法定性。

3.法律概念的實踐特征，即具有現實的可操作性。

二、法律概念的作用

1．法律概念的構建功能。它是構成法律結構最為基礎性的要素。

2．法律概念是立法者在其實際立法過程中進行法律創制和推進法律變革與發展的語言工具。

3．在具體的法律適用中也必須借助法律概念來進行。

4．在社會歷史過程中，法律概念是培養和形成社會中一定水平和程度的法律文化與法律意識的重要媒介，也是人們進行法學研究和法律教育的媒介，同時還是是具有不同文化與地域背景的人們進行關于法律的討論和交流的重要基礎。

三、法律概念的種類

1．以法律概念所涉及的內容，可將法律概念分為涉人概念、涉事概念和涉物概念。

2．從法律關系的角度可將法律概念分為主體概念、權利概念、義務概念、客體概念和事實概念。

3．根據概念所適用的語言環境的不同可將法律概念分為日常術語、專門術語、技術性術語三個主要類別。

第三節 法律規則

一、法律規則的含義

法律規則是以法律權利和法律義務為主要內容，由國家強制力保障實施的具有嚴密的邏輯結構的社會規范。

二、法律規則的邏輯結構

法律規則必備的構成要素包括假定條件、行為模式和法律后果。

（一）假定條件

它是經過對事實狀態中相關條件和情況的歸納與抽象并將其規定在法律中，從而構成具體適用某一法律規則的前提條件。這部分內容的主要功能是用來表明在發生何種情形或具備哪些條件時，相關的事件和行為才由此一規則調整。

（二）行為模式

這是構成法律規則的核心部分。在法律文件中對行為模式有不同形式的表述，即授權式、義務式和禁止式三種。

（三）法律后果

法律后果部分表明人們遵守它會得到法律怎樣的保護，而若違反法律的要求時又要承擔怎樣的法律責任等內容。

從表現形式上看法律后果有兩大類：一類是肯定性的，第二類是否定性的。

三、法律規則的種類

1．根據行為模式與調整方式的不同，可將法律規則分為授權性規則、義務性規則和禁止性規則三個種類。

2．據強制性的不同，可以將法律規則分為強制性規則和任意性規則兩類。

3．根據內容的確定性程度不同，可以將法律規則分為確定性規則和非確定性規則兩類。

第四節 法律原則

一、法律原則的概念和特征

(一)法律原則的概念

我們可以從兩方面來把握法律原則的含義和內容：從靜態意義上講，法律原則是法律中能夠作為法律概念和法律規則來源與基礎的綜合性、穩定性的原理；從動態意義上講，法律原則是指導法律規則的創制以及在法律的具體適用中作為法律解釋與法律推理依據的準則。法律原則是構成法律結構的核心內容與指導性要素。

（二）法律原則的特征 1.法律原則的法律性與價值性

2.法律原則的原則性與可操作性

3.法律原則具有高度的穩定性和強大的適應性

4.法律原則的指導性與強制性

二、法律原則的作用

（一）在立法過程中的作用

（二）在法律適用過程中的作用

（三）在人們了解和遵守法律方面所發揮的作用

三、法律原則的分類

(一)根據法律原則產生的依據和穩定性不同，可以將法律原則分為政策性原則和公理性原則兩類。

（二）根據法律原則調整社會關系范圍的不同，可以將法律原則分為基本原則和具體原則兩類。

第五節 法律中的技術性規定

（一）有關法律文件生效和失效時間的規定，關于公布法律文件的文字形式的規定；

（二）在法律文件中對有關概念進行技術性的界定和專門說明的規定，以及對有一定法律意義的具體標志與物品的制作形式、比例大小和尺寸等作出技術性要求和說明的規定；

（三）對法律運行各環節中所必須應用的專門技術與方法的規定。

第十章 法律分類

第一節 法律的一般分類

一、成文法與不成文法

（一）成文法與不成文法的概念

1.成文法是經有立法權的國家機關制定或認可，并以法律條文作為表現形式的法律的總稱。成文法又稱為制定法。成文法最高的以及最完善的形態是法典。

2.不成文法是指不具有法律條文形式，但國家認可其具有法律效力的法。不成文法并非來自立法機關的創制。它包括習慣法和判例法兩種形式。

(二)成文法與不成文法的特點比較

1.從內容上看，成文法具有明確的法律條文形式，內容編排邏輯井然、清晰明白。

2.從立法程序上看，成文法的制定和修改有嚴格的程序規定，是立法機關通過法定程序產生出來。

3.從各自的功能看，成文法有較好的規范功能、預防功能和社會改革功能。而不成文法沒有清晰的條文形式，在規范功能、預防功能和社會改革功能上稍遜于成文法，但不成文法更具有穩定性和社會適應性。

4.從司法適用上看，成文法由于以詞匯和語言來表達內容，語言本身的不確定性使法律規范通常需要解釋才能適用。

二、根本法與普通法

1．根本法，也就是一個國家的憲法，又稱根本大法。

2．普通法是根本法之外的其他法律。普通法不得和根本法相抵觸。3．根本法和普通法的區別體現在立法主體、立法程序、基本內容、效力等級、法律解釋和監督等方面。

三、實體法與程序法

1．實體法和程序法的劃分是根據法律的內容和功能的不同對法律作出的劃分。

2．實體法是規定法律關系主體之間的權利與義務關系、職責與職權關系的法律。如民法、刑法、行政法等。

3．程序法是規定保證實體權利與義務、職責與職權得以實現的方式和手段的法律。如民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法、行政程序法、立法程序法等。

四、國內法與國際法

1．國內法是由國內的立法機關或其他有權機關制定和認可，在一國領域內實施的法律規范。國際法是調整國家與國家之間的關系的法律規范的總和。

2．國內法與國際法的不同：

五、一般法與特別法

1．根據法律適用的效力范圍，可將法律分為一般法與特別法。

2．一般法是針對一般人、一般事項、一般地域、一般時間生效的法律。特別法是針對特定的人、特定的事項、特定的地域、特定時間生效的法律。

3．一般法與特別法的劃分具有相對性。

4．在一般法和特別法的適用上，特別法優于一般法。

5．一般法與特別法劃分的意義

六、固有法與繼受法

1．根據一個國家法律的來源可將法律分為固有法與繼受法。

2．固有法是從一個國家本土中產生出來的，是本國法律傳統的產物。繼受法不是本國法律傳統的產物，而是來自于學習、借鑒其他國家法律制度的產物。

第二節 法律的特殊分類

一、公法與私法

1．公法與私法的劃分是大陸法系國家對法律進行的基本分類。

2．公法一般包括憲法、行政法、刑法、程序法、國際法，私法包括民法和商法。

3．公法與私法的劃分始于古羅馬。

4．在如何劃分公法與私法的問題上，存在不同的觀點，主要有：權力說、主體說、利益說、應用說、法律關系說等。

二、普通法與衡平法

1．普遍法與衡平法的劃分是英美法系國家對法律進行的分類。

2．普通法是指產生于英國11世紀，以國王的令狀為基礎，綜合了各地的習慣法，通過司法審判的形式形成的法律。它的表現形式是判例法。

3．衡平法是為彌補英國普通法的僵化性和機械性，救濟那些依照普通法無法得到公正判決的當事人，通過判例法的形式發展起來的法律形式。衡平法的運用并不依照嚴格的規則，而是依靠法官的良心、道德和對公平正義的理解來進行審判。

三、聯邦法與聯邦成員法 在聯邦制國家有聯邦法與聯邦成員法的區分，單一制國家則不存在這種劃分。

第十一章 法律關系

第一節 法律關系概述

一、法律關系的概念

所謂法律關系，是指根據法律所確定的主體之間具體行為的法律相關性。

二、法律關系的特征

1．法律關系的產生以法律規范的存在為前提。

2．法律關系以主體間法律上的權利和義務為內容。

3．法律關系是形式與內容、動態與靜態、過程與結果的辨證統一。

第二節 法律關系的構成要素

一、法律關系的主體

1．法律關系的主體是指法律關系的參加者。它是構成法律關系的最根本的要素。

2．我國現階段法律關系的主體主要包括：個體主體、集體主體、國家。另外，還有一些特殊的社會構成單位，如人民、民族、一定的行政區域（省、市、縣）等單位也是法律關系的主體。

3．法律關系主體的構成資格與條件：權利能力、行為能力。

（1）所謂權利能力，是法律關系主體依法享有權利和承擔義務的資格。

（2）行為能力是指法律關系主體能夠通過自身的行為享有權利和承擔義務的能力。

二、法律關系的內容

（一）法律關系的具體內容

在有關于此現代理論體系中，主要通過權利、特權、權能、豁免、義務、無權利、責任、無權能等八個法律概念來界定法律關系的具體內容。

（二）法律關系的元形式

1.權利－義務關系

2.特權－無權利關系

3.權能（權力）－責任關系

4.無權能－豁免（無責任）關系

三、法律關系的客體

1．法律關系客體是法律主體之間建立起一定法律關系所指向的具體目標，是人們通過自己的意志和行為欲影響和改變的對象，是起到連接權利與義務等法律概念并使其具有實際內容的現實載體。

2．在現代法律制度中，法律關系客體主要有：物、非物質財富、行為，以及能夠滿足人們有關物質和精神需要的其它財富。

第三節 法律關系的分類

(一)按照據以形成法律關系的法律規則所屬法律部門的不同，可將法律關系劃分為憲法法律關系、民事法律關系、刑事法律關系、行政法律關系、訴訟法律關系等類別。

（二）根據構成法律關系的主體是否具體化，可將法律關系劃分為絕對法律關系和相對法律關系兩類。

（三）按照法律關系主體法律地位的不同，可將法律關系劃分為平權型法律關系和隸屬型法律關系兩類。

（四）根據法律關系之間因果聯系與相互間地位的不同，可將法律關系劃分為第一性法律關系和第二性法律關系兩類。

第四節 法律關系的產生、變更和消滅

一、法律關系產生、變更和消滅的概念

1．法律關系的產生是指主體之間依據法律規范而結成一定的權利義務關系。

2．法律關系的變更是指由于符合法律規定的一定法律事實的出現而引起法律關系諸要素發生了變動。

3．法律關系的消滅是指主體之間權利義務關系的完結。

二、法律關系產生、變更和消滅的前提與條件

1．法律關系產生、變更和消滅的前提是法律規范。

2．法律關系產生、變更和消滅的條件是法律事實。

3．法律事實分為法律事件和法律行為兩類。

4．法律事件是指法律規則所規定的，不以人的主觀意志為轉移的，并且能夠引起一定法律關系產生、變更和消滅的事實或現象。

5．法律行為是指法律規范中規定的，在一定主體意志支配之下而作出的，能引起法律關系產生、變更和消滅的人的活動。

第十二章 法律意識與法律行為

第一節 法律意識

一、法律意識的概念

法律意識是社會意識的一種，是指人們在一定的歷史條件下，對現行法律和法律現象的心理體驗、價值評價等各種意識現象的總稱。

二、法律意識的結構

（一）法律心理

法律心理是低級階段的法律意識，是人們對法律現象認識的感性階段。它直接與人們的日常生活、法律生活相聯系，是人們對法律現象的表面的、直觀的、感性的認識和情緒，是對法律現象的自發的、不系統的反映形式。

（二）法律思想體系

法律思想體系是高級階段的法律意識，是人們對法律現象認識的理性階段，它表現為系統化、理性化了的法律思想觀點和學說，是人們對法律現象的自覺的反映形式，在整個法律意識中處于主導地位。

（三）法律觀念

法律觀念是指介于感性和理性階段之間的一種特有的法律意識反映階段。法律觀念既包括人們對法律的零散的、偶然的、感性的認識；也包括一些系統的、必然的、理性的認識。

三、法律意識的作用

首先，法律意識是法律創立和完善的重要思想依據。

其次，法律意識對于正確適用法律和遵守法律也有重要作用。

最后，普及法律知識、提高全民的法律意識對于中國法治國家的形成非常重要。

第二節 法律行為

一、法律行為的概念與特征

法律行為是指具有法律意義和屬性，能夠引起一定法律后果的行為。具有“法律性”和“社會性”兩個特征。

二、法律行為的基本分類

（一）合法行為、違法行為和中性行為

根據行為與法律的要求是否一致，把法律行為分為合法行為、違法行為和中性行為。合法行為就是指人們的符合法律要求的行為。違法行為是指違反國家現行法律規定，危害法律所保護的社會關系的行為。中性行為介于合法行為與違法行為之間，雖沒有得到法律的允許又沒有受到法律的禁止，即處于現行法律的調整范圍之外的“法律真空”或“法律漏洞”。

（二）積極法律行為（作為）和消極法律行為（不作為）

根據行為人的具體行為方式，可以把法律行為分為積極法律行為和消極法律行為。積極法律行為就是行為人以積極的、直接對客體發生作用的方式進行的活動，表現為一定的動作或者動作系列，能夠引起客體內容或性質的變化。消極法律行為是指行為人以消極的、間接對客體發生作用的方式進行的活動，表現為不做出一定的動作，保持客體不變或者容許、不阻止客體發生變化。

（三）抽象法律行為和具體法律行為

根據法律行為的效力對象和生效范圍，可以區分為抽象法律行為和具體法律行為。抽象法律行為是針對未來發生的不特定事項而做出的、制定和發布普遍性行為規范的行為。具體法律行為是針對特定對象，就特定的具體事項而做出的、只有一次性法律效力的行為。

（四）個體法律行為和群體法律行為

根據行為的主體情況，人的行為可以分為個體行為和群體行為。個體行為就是由自然人個人意識和意志所支配、并由自己直接做出的行為。群體行為是由兩個以上的自然人有組織的、基于某種共同意志或追求所做出的趨向一致的行為。

三、法律對行為的激勵機制

（一）法律的外附激勵

法律的外附激勵就是通過贊許、獎賞等，或者壓力、約束等法律手段使人們做出某種行為。

（二）法律的內滋激勵

法律的內滋激勵就是通過主體自身產生的某種自覺的精神力量來使人們做出某種行為。

（三）法律的公平激勵

法律的公平激勵就是使人們對法律的公正性的認同和遵守來激勵人們的行為。

（四）法律的期望激勵

法律蘊涵了某種目的和期望，這種期望可以激勵人們做出某種行為。

（五）法律的挫折激勵

法律在很多情形下將規制人們的欲望，并通過使人的欲望的受挫而使人們服從法律。

第十三章 法律責任

第一節 法律責任釋義

一、法律責任的含義

法律責任是一種特殊意義的義務，具體說，法律責任是由違反第一性的義務而引起的第二性的義務。

二、法律責任的特點

（一）法律責任的法定性

（二）法律責任的強制性或必為性

（三）法律責任的當為性

三、法律責任的本質

（一）道義責任說

此學說強調個人具有充分的自由意志，能控制和選擇自己的行為。

（二）社會責任說

此學說強調違法的行為不是主體自我控制的行為，而是不以主體的意志自由為轉移的客觀條件決定的。

（三）規范責任說

此學說強調法律責任與法律規范相關，是法律規范對特定行為評價的結果。

第二節 法律責任產生的原因

一、違法

（一）違法概念

所謂違法是指特定主體實施了與現行法相沖突的行為，引起相應的損害事實，法律對之進行否定性評價的狀態。

（二）違法的構成要件

1、主體要件

違法的主體要件是指構成違法的主體必須是具有行為能力或責任能力的主體。

2、主觀要件

違法的主觀要件是指違法的構成主體在做出與現行法相沖突的行為時，主體的主觀心理態度上必須有過錯。

3、客觀要件

損害事實以及與損害事實之間的因果關系。

4、客體要件

違法在深層次意義上是破壞了法律所保護的社會關系。

二、違約

違約是指合同主體違反合同約定，通過作為和不作為的方式未履行合同義務的狀態。

三、法律的特別規定

主體的行為符合法律的特別規定，也可以引起法律責任。

第三節 法律責任的種類和功能

一、法律責任的種類

（一）民事責任 民事責任是指公民、法人、國家或其他民事主體因民事違法行為、違約或因特定的法律事實出現而依法應承當的不利后果。

（二）刑事責任

刑事責任是指公民、法人、組織等主體違反刑事法律而應該承當的法律上的不利后果。

（三）行政責任

行政責任是指行政機關及其工作人員和行政相對人違反行政法律或某些法律事實的出現而引起的法律上的不利后果。

（四）違憲責任

違憲責任是指由違反憲法而應承當的法律的不利后果。

二、法律責任的功能

（一）制裁功能

法律責任的制裁功能一般是指通過法律責任的承擔對責任主體進行懲罰。

（二）補償功能

法律責任的補償功能是指國家強制責任主體賠償損失，救濟受害主體，恢復受侵害的權利。

（三）預防功能

法律責任的預防功能是指法律責任通過強制責任人補償其所造成損害，對責任人進行嚴厲的制裁等一系列不利后果承擔，教育、引導、威懾責任人及社會上的其他人理性選擇行為。

第四節 法律責任的歸結與承擔

一、法律責任的歸結

法律責任的歸結也稱為法律責任的歸責，是指法定的國家機關或經授權的國家機關依照法定的程序，進行判斷、認定、追究或減緩、免除法律責任的活動。

二、法律責任的歸結原則

（一）責任法定原則

（二）公正原則

（三）效益原則

三、法律責任的承擔及意義

法律責任的承擔是指責任主體依法承受不利的法律后果。

四、法律責任的免除

（一）時效免除

（二）不訴免除

（三）協議免除、訴辯交易免責

（四）自首、立功免責

第十四章 法律實現

第一節 法律實現概述

一、法律實現的概念

所謂法律實現是指體現在法律規則中的一定意志、利益和目標經過法的有效實施，從而轉化為社會現實的過程和結果。從微觀的角度它可以指一個具體法律規范的實現，從宏觀的角度可以指最終的一定法律秩序的建立。

二、法律實現的特征

（一）法律實現離不開社會主體有意識的活動與行為

（二）法律實現是法律調整社會的目的和價值的實現

（三）法律實現是具體權利和義務的實現

（四）法律實現要以國家強制力作為保障

三、法律實現的條件

所謂法律實現的條件是指具體影響和制約法律有效實現的因素。主要表現為以下兩個方面：

（一）法律實現的法律條件

（二）法律實現的社會條件

四、法律實現的方式

法律實現的方式是指法律的意志與要求轉化為社會現實的具體形態。大致可以分為以下幾種：

（一）通過具體法律關系的法律實現和不通過具體法律關系的法律實現

（二）法律的非強制實現和強制實現

（三）權利的行使和義務的履行

第二節 法律效力

一、法律效力的概念和來源

法律效力通常指法律的保護力和約束力，具體指國家制定或認可的法律對其調整對象所具有的普遍的支配性力量。

關于法律效力的來源，一般主要有以下幾種學說：

（一）自然法學派

（二）實證法學派

（三）社會法學派

（四）社會心理學派

二、法律效力的等級

法律效力等級也稱法律的效力層次或法律的效力位階，是指一國法律體系中不同法律的淵源在效力方面的等級差別。以法律的制定主體、形成時間、適用范圍等不同因素為依據，有以下幾個原則：

（一）憲法具有最高法律效力

（二）等級序列原則

（三）后法優于前法原則

（四）特別法優于一般法原則

三、法律效力范圍

法律效力范圍指法律規范的約束力所及的范圍，也稱法律的生效范圍或適用范圍。具體包括法律的對象效力范圍、法律的事項效力范圍、法律的時間效力范圍和法律的空間效力范圍。

（一）法律的對象效力范圍

法律的對象效力通常是指法對什么主體有效，也稱法對人的效力。關于法律的對象效力的原則，主要有以下幾個：

1、屬人原則

2、屬地原則

3、保護主義原則

4、折衷主義原則

（二）法律的事項效力范圍

法律的事項效力通常是指法對主體所進行的哪些行為、事項、社會關系有效力。法律的事項效力關涉以下幾個原則：

1、確定法律的事項效力范圍原則

2、一事不再理原則

3、一事不二罰原則

（三）法律的時間效力范圍

法律所調整的主體自然人或擬制人總是處于特定的時間、空間維度的人。法律的時間效力即是指法律規定其效力范圍在時間上的沿展期間。包括法律何時生效、何時失效以及法律對其生效之前的行為是否有效三個問題。

（四）法律的空間效力范圍

法律的空間效力是指法在哪些領域內有效，即法律規定其法律效力所指向的空間范圍或地域范圍。法律的空間效力主要是法律的域內效力和域外效力問題。

第三節 法律實效

一、法律實效

法律實效是指社會主體實際上按照法律規定的行為模式進行行為，法律在實踐中被遵守、被執行和被適用。因此，法律實效和法律效力是兩個不同的概念。

二、法律效果

法律效果是指法律為了實現其目的，通過調整社會關系而對整個社會所發生的客觀影響和實際后果。在此尤其需要注意，法律效果和法律目的、法律實效是不同的概念。

三、法律效益

法律效益是指法律在實施過程中是否給人們和社會帶來有效的效果和好處，并如何在有限的資源中實現最小的投入而獲得最大的產出。

第十五章 法系

第一節 法系概述

一、法系的概念

法系是具有共同法律傳統的若干國家和地區的法律，它是一種超越若干國家和地區的法律現象的總稱。

二、法系的劃分 第二節 民法法系（大陸法系）

一、民法法系（大陸法系）概述

（一）民法法系的概念

民法法系是指起源于古代羅馬法并自中世紀起，在西歐大陸各國以羅馬法為基礎形成的，以《法國民法典》和《德國民法典》為代表的法律制度以及其他在這種法律制度影響下的國家和地區法律制度的總稱。

（二）民法法系的地理分布

二、民法法系的歷史發展

（一）民法法系的形成——古代羅馬法

（二）羅馬法在中世紀中后期的復興

（三）古典自然法學和法國革命

（四）法典編纂運動

三、民法法系的特點

（一）強調私法、保障私權

（二）強調理性與哲理

（三）法學家的重要作用

（四）法律法典化及其獨特的法源

第二節 普通法法系（英美法系）

一、普通法法系的概念與地理分

（一）普通法法系的概念

普通法法系是指以應該中世紀以來的法律，特別是它的普通法為基礎的，與以羅馬法為基礎的民法法系相對比的一種法律制度。

（二）普通法法系的地理分布

二、英國法的歷史發展

（一）普通法的形成（二）衡平法的興起

（三）英國革命和英國法的改革

（四）18－19世紀英國的著名法學家

三、英美法系的特點

（一）判例法為主的獨特法源

（二）司法為中心與法官造法

（三）財產信托的合理設計

（四）注重程序，實行對抗制訴訟

四、兩大法系的演變及發展趨勢

第四節 其他法系

一、伊斯蘭法系

（一）伊斯蘭法系的概念及其分布范圍

（二）伊斯蘭法系的發展過程及淵源

（三）伊斯蘭法系的基本特點

二、中華法系

中華法系是最早產生在東亞大陸中國的古代法律體系，由于具有相當的典型性與示范性，故能超越國界，影響周邊國家。

中華法系的特點：

首先，以專制制度、宗法等級特權為特征的法律。

其次，中華法系的法律具有統一、封閉的特點。

再次，儒家思想的絕對統治。

最后，重刑輕民、諸法合體的法律傳統。

第十六章 法制與法治

第一節 法制

一、法制釋義

“法制”一詞，我國古已有之。然而，到現代，人們對于法制概念的理解和使用還是各有不同。

其一，廣義的法制，認為法制即法律制度。

其二，狹義的法制，是指一切社會關系的參加者嚴格地、平等地執行和遵守法律，依法辦事的原則和制度。

其三，法制是一個多層次的概念，它不僅包括法律制度，而且包括法律實施和法律監督等一系列活動和過程，是立法、執法、守法、司法和法律監督等內容的有機統一。

二、法制與民主

在我國，依法治國的目標和建立民主政治是一個有機統一體。

法制和民主不可分，沒有民主也就談不上法制。

（一）民主釋義

在我國，可以說現代的“民主”一詞是一個外來詞。希臘文里，“民主”(demokratia)是由“人民”和“統治”兩個詞合成的，原義是“人民的權力”或“多數人的統治”。

馬克思主義認為，民主首先是“大多數人的統治”，民主是一種國家形式，一種國家形態?！斑@是一方面，但另一方面，民主意味著在形式上承認公民一律平等，承認大家都有決定國家制度和管理國家的平等權利?！?列寧)

在權利層面上，民主從消極意義上講即沒有特權；從積極意義上講即人人平等。民主之于政治，就其功能而言，雖然不一定能夠達到“最好”，但一般卻可以防止發生“最壞”。

所謂現代民主，就是遵循預定的程序，在平等基礎上的少數服從多數，從而實現大多數人的統治權力，即以服從多數、遵循程序、保護少數等基本原則來體現的現代社會的政治制度或國家制度，并由此影響到人們的思想作風和日常生活；其核心是人民當家作主，真正享有各項權利和和自由，享有管理國家和其他一切社會事務的權力。

現代民主構成的第一個基本原則是“服從多數”，又叫多數原則，即少數服從多數的原則。

現代民主構成的第二個基本原則是“遵循程序”，又叫程序原則。

現代民主構成的第三個基本原則是“保護少數”，又叫少數原則。

（二）民主與法制的一般關系 民主和法制的關系是我國法學界經久不衰、不斷深化的一個理論命題。

對民主與法制的關系的認識主要從四個方面進行闡明：

第一，民主和法制相互依存，不可分離。

第二，民主和法制相互滲透，彼此補充。

第三，民主和法制相互保障，彼此促進。

第四，民主和法制相互制約，彼此平衡。

總之，民主建設應在法制的軌道上進行，而不能超越法制，從而實現民主的法制化；同時，法制建設也要納入民主的軌道，從而實現法制的民主化。不能把二者割裂開來，更不能把二者對立起來。只有綜合地，整體地理解民主與法制的關系，才能全面、充分和合理地發揮它們的作用。

第二節 依法治國

一、依法治國的內涵與意義

所謂依法治國，就是依照體現人民意志和社會發展規律的法律治理國家，而不是依照個人意志、主張治理國家；要求國家的政治、經濟運作、社會各方面的活動統統依照法律進行，而不受任何個人意志的干預、阻礙或破壞。簡而言之，依法治國就是依照法律來治理國家。

二、依法治國的基本要求

（一）“十六字方針”的提出過程

1956年9月19日，董必武在中國共產黨第八次全國代表大會上發表題為《進一步加強人民民主法制，保障社會主義建設事業》的發言。

1978年12月13日，鄧小平作了《解放思想，實事求是，團結一致向前看》的重要講話，它實際上是三中全會的主題報告。

1978年12月18日至22日，具有劃時代意義的中共十一屆三中全會在北京舉行。會議公報正式以黨的文件的形式肯定了鄧小平的民主與法治思想：“為了保障人民民主，必須加強社會主義法制，使民主制度化、法律化，使這種制度和法律具有穩定性、連續性和極大的權威，做到有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究。”

加強社會主義法制，實行依法治國的基本要求或最低要求，即“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”。

（二）“十六字方針”的基本內涵

1．有法可依

有法可依，指國家應當高度重視和加強立法工作，逐步建立起完備的法律體系。這是建立法治國家的前提。

2．有法必依

有法必依，即普遍守法原則，指的是法律制定以后的整個實施過程，要求一切國家機關、政黨、社團和公民在自己的活動中，必須嚴格遵守和執行國家法律，依法辦事。這是建立法治國家的中心環節。

3．執法必嚴

執法必嚴是指國家機關在執行法律的過程中，必須切實依照法律規定的內容﹑精神和程序辦事，維護法律的尊嚴和權威。這是建設法治國家的重要支撐。

4．違法必究

違法必究，是指對一切違反憲法和法律的行為都必須依法平等地予以追究和制裁，任何組織和個人都不能例外。違法必究是對有法必依的進一步強調。

總之，上述四個方面的要求，是相互聯系、相互制約的有機整體。

第三節 法治

一、法治釋義

“法治”一語，中國古代未曾出現。春秋戰國時期的法家，梁啟超先生。

西方最早使用法治一詞并給它以科學定義的是亞里士多德，19世紀末，英國著名憲法學家戴雪(A．V．Dicey，1825-1922)提出了法治的三要素說。

所謂法治，就是指依照法律治理國家的治國思想、治國方式和社會秩序、社會狀態。它包括以下幾層含義：

第一，法治是一種宏觀的治國方略。

第二，法治是一種理性的辦事原則。

第三，法治是一種民主的法制模式，又常常被理解為“以民主為基礎和前提的法制”。

第四，法治還經常被作為一種文明的法的精神，與理念、原則、觀念等詞聯用，如“法治理念”、“法治原則”、“法治觀念”等等。

第五，法治是一種理性的社會狀態和理想的社會秩序。

古代“法治”與現代“法治”的區別？

二、法制與法治辨析

在理論上對“法制”與“法治”的理解不同，對二者的關系的看法也會有所不同。

“法制”與“法治”既有一定區別，又有緊密聯系。

“法治”與“法制”的主要區別在于：法治表達的主要是法律運行的狀態、方式、程序和過程；而法制主要是一個靜態的概念，是法律制度、法律和制度的簡稱。

法制與法治又是緊密相聯的。一方面，法治是法制的前提；另一方面，法制又是法治的保障。

三、法治與人治辨析

法治作為一種治國思想和治國方式以及法律存在的狀態是與人治相對的。

人治作為治國的方法和原則，其含義包括哪些方面？

簡而言之，人治所強調的是個人的作用；而法治所強調的則是法律的權威。

“法治國家”的定義：

所謂法治國家，就是國家的立法、行政和司法工作都依法進行，公民自覺遵守法律，人權受到法律的切實保護。

四、中國法治發展的現實路徑

從世界歷史的進程看，在法治發展的路徑與模式設計上，不外乎兩種情況：一種是早期西方發達國家的社會自發演進型法治發展模式，另一種是發展中國家目前正在進行的政府推進型的法治發展模式。

從現實來看，中國選擇的是第二條道路。其原因何在？

第二條道路的艱辛。為此，必須做好以下工作：一是繼續轉變觀念。二是繼續改革法律制度。

第十七章 立 法

第一節 立法概述

一、立法的概念

“立法”（Legislation），一般又稱法律制定。

我國當今法學中，對“立法”一詞有狹義的和廣義的兩種理解。

從狹義的解釋來看，根據我國現行憲法，立法是指全國人民代表大會及其常設機關制定法律這種特定規范性文件的活動。

從廣義來看，立法就是國家專門機關遵循掌握國家政權的社會集團的意志，根據一定的指導思想和基本原則，依照法定的權限和程序，使之上升為國家意志，從而創制、修改和廢止法律的專門活動。廣義的立法概念與法律制定可以通用。

二、立法的特征

第一，立法是國家履行職能的主要方式之一，是國家的一項專門活動。

第二，立法既包括有立法權的專門國家機關進行的立法活動，也包括經授權的國家機關進行的立法活動。

第三，立法是依照法定程序進行的活動。

第四，立法是一項包括多種變動法律的專門活動。

第二節 當代中國的立法理念

一、當代中國立法的指導思想

所謂立法指導思想，就是立法的理論根據，是指立法中具有普遍的和根本的指導意義的思想，是體現主權者的根本利益和整體意志，并形成為比較系統的理論形態的世界觀和方法論。

關于中國現階段立法的指導思想，2000年３月15日第九屆全國人民代表大會第三次會議通過的《中華人民共和國立法法》第3條規定：“立法應當遵循憲法的基本原則，以經濟建設為中心，堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產黨的領導、堅持馬克思列寧主義毛澤東思想鄧小平理論，堅持改革開放?！?/p>

二、當代中國立法的基本原則

立法基本原則，是國家立法指導思想在實際立法活動中的具體貫徹和落實，是對國家立法意圖的總體概括。

我國當代的立法基本原則主要有以下幾項：

（一）實事求是，從實際出發原則

《立法法》第6條規定：“立法應當從實際出發，科學合理地規定公民、法人和其他組織的權利與義務、國家機關的權力與責任。”

（二）法制統一原則

《立法法》第4條規定：“立法應當依照法定的權限和程序，從國家整體利益出發，維護社會主義法制的統一和尊嚴?！?/p>

（三）民主立法原則

《立法法》第5條規定：“立法應當體現人民的意志，發揚社會主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動?！?/p>

（四）以人為本，尊重和保障人權原則

另外，在中國當前的立法工作中，也要強調堅持總結經驗與科學預見相結合原則，原則性與靈活性相結合原則，法律的穩定性、連續性和適應性相結合原則，等等。

地方立法在堅持立法工作總的指導思想和原則的基礎上，還應堅持與憲法和法律不抵觸的原則、堅持具有地方特色和時代精神的原則、堅持增強可操作性的原則。

立法中的“觀賞性”現象。

第三節 立法體制

一、立法體制的概念

立法體制是指關于立法權的配置方面的組織制度，其核心是立法權限的劃分問題，即在一個國家中，哪些主體享有立法權或可以參與立法，各立法主體享有哪些立法權限。

我國的立法體制是逐步建立和完善起來的。從1949年中華人民共和國成立到1954年憲法制定，是我國立法體制的初創時期；隨著1954年憲法制定和實施，我國立法體制基本成型；但是，從1966年“文革”爆發到1978年憲法的修訂，在這一時期，立法體制被徹底破壞；在1978年憲法通過以后，我國對立法體制進行了撥亂反正和新的探索；1982年憲法通過至今，我國的立法體制得到了穩定和健康地發展。

二、中國現行立法體制的特點

第一，一元性的立法體制，即實行中央集中統一領導，強調國家立法權屬于中央。何謂 “一元”？

第二，兩級并存的立法體制，即中央一級的立法和地方一級的立法同時存在。

第三，多類結合的立法體制。

三、中國現行立法權的配置結構

(一)中央立法權

中央立法權包括國家最高權力機關的立法權和最高行政機關的立法權兩類。前者由全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會享有并行使；后者是由國務院及其所屬部門享有并行使。

(二)地方立法權

(三)關于授權立法問題

(四)關于特別行政區的立法權問題

第四節 立法程序與立法技術

一、立法程序

立法程序是指享有立法權的國家機關在創制、修改、廢止法律的活動中必須履行的法定步驟。

我國的法律制定程序包括：

第一階段：提出法律議案

所謂法律議案，是具有立法提案權的國家機關和人員提請法律制定機關列入議程討論決定關于法律創制、修改或廢除的建議。

第二階段：審議法律草案

第三階段：通過法律

第四階段：公布法律

公布法律指法律制定機關在法定的專門刊物上，對立法機關通過的法律予以正式公布。

二、立法技術

立法技術是指立法活動過程中所應體現和遵循的有關法律的制定、修改、廢止和補充的技能、技巧規則的總稱。本章僅介紹宏觀立法結構技術之規范性法律文件的規范化和系統化。所謂規范性法律文件是指有權制定法律規范的國家機關發布的屬于法律淵源的文件。規范性法律文件的規范化和系統化具體指：

（一）規范性法律文件的規范化

規范性法律文件的規范化是指立法主體在制定法律、法規時必須符合一定的要求，必須按照一定的規格來進行。

強調規范化的意義在于：有助于法制的統一；有助于建立和諧一致的法律體系；有助于改善立法工作，提高立法工作質量。

（二）規范性法律文件的系統化

1.規范性法律文件的系統化的含義

所謂規范性法律文件的系統化，即對已制定的規范性文件進行系統地整理、分類和加工。

2.規范性法律文件系統化的方式

法律匯編，即將有關規范性法律文件按照一定的標準予以排列，編輯成冊，不改變文件的內容，也不是制定法律。

法律編纂，即對屬于某一部門法或某類法律的全部規范性文件加以整理補充、修改，甚至在此基礎上制定一新的系統化法律，是一種立法活動。

法律編纂與法律匯編的區別在于：法律編纂是立法活動，而法律匯編并不是立法活動。

第五節 當代中國的法律淵源與法律體系

一、當代中國的法律淵源

我國法律的正式淵源包括：

1．憲法

作為“法律淵源”的憲法，同作為“法律部門”的憲法，其外延是不同的。

在中國法律淵源中，憲法居于核心地位。

2．法律

這里是指狹義的法律，即由我國最高權力機關及其常設機關——全國人民代表大會及其常務委員會制定的規范性文件。根據我國現行憲法的規定，法律分為基本法律和基本法律以外的法律。

基本法律是指全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的法律，內容涉及國家和社會生活某一方面的最基本的問題。

《香港特別行政區基本法》與《澳門特別行政區基本法》屬于“基本法律”的層次。

基本法律以外的法律，也叫“一般法律”，是指由全國人民代表大會常務委員會制定和修改的“除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”(《憲法》第67條)。此外，全國人大常委會所作出的決議和決定，如果其內容屬于規范性規定，而不是一般宣言或委任令之類的文件，也視為狹義的法律。

3．行政法規

行政法規專指國家最高行政機關制定的規范性文件，其地位低于憲法和法律。

4．地方性法規

地方性法規，即地方立法機關制定或認可的，其效力不能及于全國，而只能在地方區域內發生法律效力的規范性法律文件。

一般地方性法規與特殊地方性法規。

所謂一般地方性法規，即指由各省、直轄市以及省政府所在的市和國務院批準的較大的市的人民代表大會及其常委會制定的規范性法律文件，它們不得同憲法、法律相抵觸。

所謂特殊地方性法規，包括以下三種：

第一是民族自治地方的自治條例和單行條例。

第二是經濟特區的單行經濟法規。

第三是特別行政區的法律。

5．規章

規章有三種：部門規章、軍事規章和地方規章。

6．國際條約

并非所有的國際條約都是我國的法律淵源，只有我國政府締結或加入的雙邊和多邊國際條約、國際協定等，才屬于我國的法律淵源，而且中國聲明保留的條款除外。

判例、政策、法理等屬于我國的非正式法律淵源。

中國目前暫未采用判例法制度，原因何在？

國家政策、法理等對我國法律的形成和適用有一定的影響力、說服力，但不屬于我國正式的法律淵源。

二、中國法律體系

（一）法律體系與部門法劃分

法律體系（Legal System），通常是指一個國家全部現行法律規范分類組合為不同的法律部門而形成的有機聯系的統一整體。簡單地說，法律體系就是部門法體系。

部門法，又稱法律部門，是根據一定標準、原則所制定的同類規范的總稱。

部門法的劃分標準有：

第一，法律的調整對象是劃分法律部門的首要標準。

第二，法律調整的方法是劃分部門法的另一標準。

劃分部門法除了考慮上述客觀標準外，還應考慮以下原則：第一，劃分部門法的目的，在于有助于人們了解和掌握本國全部現行法律；第二，應考慮不同社會關系領域的廣泛程度和相應法律法規的多寡；第三，部門法劃分不應過寬或過細，應保持適當平衡。

（二）中國特色社會主義法律體系

1.憲法

作為法律部門的憲法，除上述《中華人民共和國憲法》外，還包括以下幾個附屬的亞部門法律：國家機關組織法、選舉法、民族區域自治法、特別行政區基本法、授權法、國家權力機關議事規則以及國籍法、國旗法、國徽法、反分裂國家法等。

2.民商法

民法是一個古老的法律部門，指調整作為平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系的法律。

商法調整的是平等主體之間的商事關系，主要包括《公司法》、《破產法》、《海商法》、《票據法》、《保險法》以及《證券法》等。

3.刑法

刑法部門泛指規定有關犯罪和刑罰問題的法律。

1997年3月14日，第八屆全國人民代表大會第五次會議通過了修訂后的新《刑法》。

4.行政法

行政法部門泛指有關國家行政管理的法律、法規。行政法有一般行政法和特別行政法之分。

一般行政法指具有以下內容的法律法規：規定國家行政管理的基本原則、方針、政策；國家機關及其負責人的地位、職權和職責；國家機關工作人員的任免、考核、獎懲；有關行政體制改革和提高行政機關的工作效率等等。

特別行政法，指規范各專門行政職能部門如教育、民政、衛生、統計、郵政、財政、海關、人事、土地、交通等方面的管理活動的法律、法規。

5.經濟法

經濟法這一概念，有狹義和廣義之分。廣義的經濟法，指調整經濟關系的任何法律；而狹義的經濟法，其調整的對象是國家在對經濟進行干預過程中所發生的關系。本書采用狹義的經濟法概念來劃分部門法。

6.勞動與社會保障法

勞動法是調整勞動關系以及與勞動關系密切聯系的其他社會關系的法律規范。社會保障法是指調整有關社會保險、社會救濟、社會優撫和社會福利方面的法律。《勞動法》、《工會法》以及《失業保險條例》和《社會保險費征繳暫行條例》，以及《婦女權益保障法》、《殘疾人權益保障法》等。

7.環境資源法

所謂環境資源，是指地球上的一切自然的因素和經過人工改造過的具有審美價值的因素的總體，包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、野生動物、自然遺跡、風景名勝等等，以及這些要素相互間的生態關系。環境資源法部門則泛指關于保護、利用環境和自然資源，防治污染和其他公害的法律。

8.科技法

科技法部門是調整科技領域社會關系的法律規范的總稱。

9.軍事法

軍事法即有關軍事管理和國防建設的法律、法規，包括《兵役法》、《國防法》、《解放軍軍官軍銜條例》、《軍事設施保護法》、《中國人民解放軍現役軍官服役條例》、《中國人民解放軍現役士兵服役條例》、《香港特別行政區駐軍法》以及《軍人撫恤優待條例》等。

10.訴訟法

訴訟法部門指規范訴訟活動的法律。

另外，訴訟法部門還包括《仲裁法》、《監獄法》以及《律師法》等等。

第六節 法律解釋

一、法律解釋基本理論

（一）法律解釋的概念

所謂法律解釋（legal interpretation）就是指，一定的解釋主體根據法定權限和程序，按照一定的標準和原則，對法律的含義以及法律所使用的概念、術語等進行進一步說明的活動。

法律解釋具有價值取向性。

此外，法律解釋還具有主觀性、相對的客觀性、文義的范圍性、解釋的實踐性和歷史性等特征。

（二）法律解釋的必要性

法律解釋的實踐意義？

（三）法律解釋的分類

首先，根據解釋手段或解釋角度的不同，法律解釋可分為文理解釋、論理解釋和法意解釋。

文理解釋（Literal rule）又稱文義解釋，就是按照表述法律規范的文字的字面意義進行的一種法律解釋。

論理解釋（Mischief rule）又稱目的解釋方法，即不拘于法律規范的字面含義，也不拘于制定法律當時的立法動機，而從現時社會關系發展的需要出發，以合理的目的所進行的解釋。

法意解釋即探求立法者在制定法律時的意圖而對法律條文進行解釋的方法。

第二，根據解釋尺度或解釋結果的不同，分為字面解釋、擴充解釋和限制解釋。

字面解釋即嚴格地按照法律的“字面意思”（Literal meaning）來解釋法律，既不擴充也不限制。

擴充解釋是指當法律條文的字面含義窄于立法原意時，為了準確表達立法原意，對法律規定的含義擴充范圍，作廣于字面含義的解釋。

限制解釋是指當法律條文的字面含義廣于立法原意時，為了符合立法原意，對法律規定所作的窄于字面含義的解釋。

第三，根據解釋的效力的不同，分為正式解釋和非正式解釋。

正式解釋又稱有權解釋、法定解釋或有效解釋，是指由特定的國家機關按照憲法和法律所賦予的權限，對有關的法律規范所進行的解釋，具有法律效力。

非正式解釋又叫無權解釋或者無效法律解釋，是指未經授權的機關、團體社會組織、學術機構以及公民對法律規范所作的解釋，其基本特點是該解釋在法律上沒有約束力。包括學理解釋與任意解釋。

二、中國現行法律解釋體制

（一）立法解釋

立法解釋是指由制定法律規范的機關對法律規范所作的解釋。

立法解釋的作用。

我國立法解釋的方式：事前解釋與事后解釋。

（二）司法解釋

在我國，司法解釋就是指由最高人民法院和最高人民檢察院對審判和檢察工作中具體應用法律問題所作的具有普遍司法效力的解釋。

解釋的情況：

第一，對法律規定不夠具體明確而使理解和執行有困難的問題進行解釋。

第二，由于情況的變化，對某類案件的處理依據因有不同理解而需作出解釋。

第三，為統一審理案件的標準而就某一類具體案件說明應如何理解和執行某些法律規定。

第四，對各司法機關之間應如何依據法律規定的精神相互配合審理案件進行解釋。

司法解釋的形式分為“解釋”、“規定”、“批復”三種。

（三）行政解釋

所謂行政解釋，是指國家行政機關在行政管理活動中，對有關法律法規如何具體應用貫徹的問題所作的說明。

從解釋主體來說，行政解釋主要可以分為：

1.國務院及其各部、委、辦等對不屬于審判和檢察工作方面的法律如何具體應用的問題進行解釋。

2.省、自治區、直轄市以及省、自治區人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府主管部門，對同級權力機關制定的地方性法規如何應用的問題所進行的解釋。

中國現行法定法律解釋體制的特點有哪些？

第十八章 守法

第一節 法律實施與守法

一、法律實施

法律實施也叫法律實行，是指法律在社會實際生活中的具體運用和貫徹。

它包括法律遵守與法律適用。

二、守法釋義

守法是法律實施的一種重要方式。

法律遵守與遵守法律、守法是同一概念，是指國家機關、社會組織和每個公民，依照法律的規定，行使權利、履行義務的活動，即一個國家和社會的各個主體嚴格依法辦事的活動和狀態。

法律遵守的意義：

首先，法律遵守是對全社會主體的普遍要求，是法律實行和實現的一種最基本的形式。

其次，法律遵守是法律實現的必然要求。

再次，法律遵守是社會正常有序的必然要求。

最后，法律遵守是實現公民權利的保障。

三、守法的要素

守法是社會主體依法享受權利，履行義務的活動。它由守法的主體、內容和范圍等要素構成的。

（一）主體

守法的主體是指在一個國家和社會中，哪些人和哪些組織應該成為遵守法律的主體。

我國，一切組織和個人都是守法的主體。包括以下幾類：

一是一切國家組織和武裝力量。

二是非國家組織。

三是公民。

在我國領域內的外國組織、外國人和無國籍人，也都是我國的守法主體。

（二）守法的內容

守法就是準確履行法律所規定的權利和義務。

（三）守法的范圍

守法的范圍，指的是守法主體應該遵守的究竟是哪些法律。

第二節 守法義務與良性違法

一、守法義務的理論根據

公民為什么應當守法？對于這一問題的回答，在法理學上主要有三種學說：承諾論、公平論和功利論。

(一)承諾論

(二)公平論

(三)功利論

二、良性違法

為何可以良性違法。那么，在何種情況下，違反法律是正當的？

所謂“良性違法”，就是出自良知的違法行為。

第十九章 執 法

第一節 執法概述

一、執法的概念和特征

（一）執法的概念

執法即法律的執行，有廣義和狹義兩種理解。

廣義的執法建立在法律的制定和執行的邏輯兩分的基礎之上，僅與立法相對應，指國家行政機關、司法機關和法律授權或委托的其他機關及其公職人員，依照法定的職權和程序，貫徹實施法的活動，既包括行政機關執行法律的活動，也包括司法機關適用法律的活動。狹義的執法則建立在近代國家權力的立法、執法和司法三分的基礎上，是僅指國家行政機關和法律委托的組織及其公職人員依照法定職權和程序行使行政管理權，貫徹實施國家權力機關，即立法機關所制定的法律的活動。

本章在狹義上使用執法這一概念。

（二）執法與行政

從理論上講，行政能夠與執法相聯系得益于民主法治理論、分權制衡制度以及由此決定的“依法行政”原理的確立。

（三）執法的特征

第一，執法主體的特定性和國家代表性。

第二，執法具有主動性和單方意志性。

第三，執法具有極大的自由裁量性。

二、執法的功能

行政執法具有以下功能：

（一）實施法律。

（二）實現政府管理職能。

（三）保障公民權利。

第二節 執法的基本原則

一、合法性原則

合法性原則也稱依法行政原則，是指行政機關實施行政管理，應當依照法律的規定進行；未經法律許可，行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定。

合法性原則主要包括哪幾方面的內容？

二、合理性原則

執法的合理性原則是對合法性原則的補充，是針對行政自由裁量權而確定的基本原則。

三、正當程序原則

該原則的目的是對行使行政權進行程序控制，以防止行政權的濫用，通過行政程序公正實現行政實體公正。

執法的程序正當性標準主要有三：第一，行政主體嚴格按照法定程序行使權力、履行職責；第二，要保證相對人的聽證權、辯論權、回避權、知情權等程序性權利在行政活動中受到承認和保護；第三，行政程序公開。

正當程序原則與合法性原則的關系。

四、效率原則

執法的效率原則包括兩方面的含義：

第一，該原則要求行政機關進行執法時，在對不同社會主體之間的利益、個人利益與公共利益進行權衡和取舍時，要考慮社會的總成本與總投入之間的關系，要盡可能地以最小的社會成本獲得最大的社會經濟效益。

第二，行政機關進行執法活動時，也要考慮自身的執法成本與執法效益的比值問題，以最小的成本獲得最大的收益。行政執法的效率原則要求是由行政活動本身的性質決定的。

五、誠實守信原則

誠實守信原則是指行政機關進行執法活動時要講誠實，守信用。

具體要求。

六、責任原則

責任原則是指行政主體必須對自己的行政行為承擔責任。

行政責任的發生存在三種情形：一是違反法律的行政行為，二是行政不當損害相對人利益，三是行政行為事實上造成相對人權益損害。

在所有這些基本原則中，合法性原則是最根本、最重要的原則，其他原則都必須以它為基礎。

第三節 執法的分類與體系

一、執法的分類

根據不同的標準可以對執法進行不同的分類，主要有以下幾種：

（一）抽象執法和具體執法

根據執法的內容和效力的不同，執法可以分為抽象執法和具體執法。

（二）羈束性執法和自由裁量性執法

以執法受法律規范拘束的程度為標準，可以分為羈束性執法和自由裁量性執法。

（三）依職權的執法和依申請的執法

以行政機關的執法是否主動進行為標準，可以分為依職權的執法和依申請的執法。

（四）強制性執法和非強制性執法

以執法行為是否需要行政相對人同意為標準，可以分為強制性執法和非強制性執法。

二、執法體系

執法體系是指由具有不同的職權和管理范圍的行政機關、社會組織執行法律而構成的相互分工、相互配合的和諧整體。

執法體系的構成有橫縱兩個坐標。縱向結構是指由于執法主體的職權大小和管轄范圍的大小不同，因此在執法體系內部存在著上下層級分別。橫向結構是指由于社會生活領域和由此決定的社會關系的不同，要求不同的社會關系分別由不同的行政機關或社會組織來調整和管理。

（一）政府的執法

政府的執法是我國執法體系中最重要的執法，包括中央人民政府的執法和地方各級人民政府的執法。

《中華人民共和國憲法》第85條的規定。

（二）政府工作部門的執法

政府工作部門是各級人民政府的下屬機構 , 包括中央人民政府即國務院下屬機構和地方各級人民政府的下屬機構，以及地方各級人民政府的派出機構。

（三）法律授權的社會組織的執法

法律授權的社會組織是指依法律、法規授權而行使特定行政職能的非國家機關組織。

法律授權的社會組織的執法的特點有哪些？

法律授權的社會組織的執法包括以下幾類 : 1．企事業組織的執法。

2.一般社會組織、社會團體的執法。

3.基層群眾性自治組織的執法。

4．仲裁組織和裁決組織的執法。

5.技術檢驗、鑒定機構的執法。

6.合法成立的保安組織的執法。

（四）行政委托的社會組織的執法。

行政委托的社會組織的執法是指受行政機關委托、以行政機關的名義行使一定行政職能的非國家機關組織的執法。

其特點是什么？

被委托組織的條件通常由具體法律、法規規定。

第二十章 司法

第一節 司法概述

一、法律適用與司法

1.從廣義上講，法律適用指行政機關和司法機關執行法律的活動；從狹義上講，它專指國家司法機關運用法律處理案件的活動，也即“司法”。

2.法律適用的概念，通常是在狹義上來使用的，即指國家司法機關依據法定職權和法定程序，具體運用法律處理案件的專門活動。

二、司法的特征

1.主體的特殊性

司法是國家特定的專門機關及其公職人員按照法定權限實施法律的專門活動。我國的司法權一般包括審判權和檢察權，法院和檢察院是我國的司法機關，是我國法律適用的主體。

2．專業性

3．國家強制性

4．程序法定性

程序性是法律適用的最重要、最顯著的特點。

5．裁決權威性

第二節 司法權

一、司法權的概念

法權是國家權力的重要組成部分，是國家特定的專門機關依法所享有的將法律適用于具體案件，并對案件作出裁判的權力，是根據法律進行社會矯正和社會救濟的權力。

二、司法權的特征

1．終局性：一是指在與立法權、行政權比較中，只有司法權作出的判斷是最終意義上的；二是指“司法的既判力”和“一事不再理原則”。

2．中立性：指在解決糾紛、平抑社會矛盾的過程中，行使司法權的法官既不能倒向爭訟的任何一方，也不倒向所謂的“公共利益”，而只是“唯法律是從”。

3．獨立性

（1）司法權的專屬性，即司法權只能由特定國家機關及其組成人員行使。

（2）司法權的非服從性，即司法權的運作過程不服從任何沒有法律根據的力量左右和影響。

（3）司法權的被動性、程序性，司法權的被動性是指司法權非應當事人請求不啟動運作的屬性。這也是司法權與行政權的重要區別點。司法權的程序性是指司法權的整個運作過程是依照一套預定的、明確的、正當的程序展開的。

第三節 司法的基本原則

一、司法公正原則

1．公正是司法工作的靈魂、生命和永恒主題，是保障公民權利、維護社會正義的最后一道屏障和安全網，也是建設法治國家的一項必備條件。

2．司法公正指司法機關在行使司法權的過程中嚴格依法獨立的、不偏不倚的進行司法活動。

3．司法公正既包括實體公正也包括程序公正，其中程序公正尤其重要。

4．如何實現司法公正

二、以事實為根據，以法律為準繩原則

1．“以事實為根據”，是指適用法律時必須從案件的實際情況出發，把案件的審理和案件的判決建立在尊重客觀事實的基礎上，以此作為適用法律的前提。

2．“以事實為根據”的核心是要求處理任何案件都必須重證據。

3．“以法律為準繩”，是指處理民事、刑事、行政訴訟案件都必須嚴格依照法律規定辦事，以法律規定作為審理案件的唯一尺度。

三、司法平等原則

1．在我國，司法機關依法行使司法權，法律統一適用于全體公民，而不以公民在民族、種族、性別、職業、社會出身、宗教信仰、財產狀況等方面的任何差異而有所區別。

2．司法的目標是實現公民依法享有的同等權利和承擔同等的義務。

3．司法過程中，公民的訴訟權利平等。

4．司法平等原則在實踐上并不排除在法律規定的范圍內的區別對待。

5．“公民在法律面前一律平等”，僅指實施法律上的平等，而不指制定法律上的平等。

四、司法獨立原則

1．司法獨立原則的含義

（1）國家的司法權只能由國家的司法機關統一行使，其他任何組織和個人無權行使此項權力；

（2）司法機關依法獨立行使職權，不受其他行政機關、團體和個人的干涉；

（3）司法機關處理案件，必須依照法律規定，準確地適用法律。

2．貫徹司法權獨立原則，必須正確認識司法機關和國家權力機關、行政機關的關系。

3．司法機關依法獨立行使職權，決不意味著司法機關可以脫離共產黨的領導。

4．人民法院的上下級之間是監督與被監督的關系，人民檢察院的上級與下級是領導與被領導的關系。

5．我國法院獨立行使審判權，是指法院獨立，不是指審判員獨立，是機關獨立而不是個人獨立。

6．司法責任原則

第二十一章 法律監督

第一節 監督和法律監督

一、法律監督的概念

1.廣義上的法律監督，指的是國家機關、各政黨、社會團體、公民，對于法律運行和操作過程，包括立法、執法、司法活動的程序及其結果是否合法所實施的評價和督導。2.狹義上的法律監督，專指有關國家機關依照法定職權和法定程序，對立法、執法和司法活動的合法性進行的監察和督促。

3.法律監督是一種法律活動，其目的在于預防、制止、消除法律運行過程中出現的越軌和沖突，保證一切法律關系主體行為的合法性。也就是說，法律監督的最終目的是保證法律實現。

二、法律監督的構成

法律監督的構成要素有四個，即法律監督的主體、客體、內容和方式。

1.法律監督的主體，就是法律監督行為的實施者，即依法享有法律監督權的國家機關、社會組織和個人。

2.法律監督的客體就是法律監督的對象，即監督誰的問題，也就是法律監督主體行使職權的范圍。(在當代中國，所有的組織和公民都要接受監督。但重點是對國家機關及其公職人員各種公務活動的監督。)

3.法律監督的內容包括法律的制定、適用和遵守，即貫穿于法律運行的各個環節和整個過程。其中，國家機關及其公職人員的各種職務活動及其行為的合法性是法律監督的主要內容。

4.法律監督的方式，即監督權的運行方式、方法、程序等等。(舉例說明)

三、法律監督的制度模式

1.自循環監督與交互監督

(1)所謂自循環監督又稱系統內監督，指的是在某個確定的系統內實行縱向的、自上而下、或自下而上的自我監督，監督的主體和客體一般都存在于同一系統內。（舉例）

(2)所謂交互監督，又稱系統間監督，是指不同的子系統相互之間進行的交叉監督。（舉例）2.社會監督和國家監督

(1)社會監督是一種非國家性質的監督，指國家機關以外的各種社會力量對國家機關所實施的監督。其特點在于：監督的主體是社會，監督的客體是國家機關及其工作人員的法律活動，監督的方式是多樣和靈活的。監督主體的行為只代表本組織或者個人而不代表國家。

(2)國家監督又稱法定監督，它是由國家機關或者國家機關授權的團體組織實施的，具有特定的監督對象、內容和范圍，使用法定的監督方式，并產生必然的監督后果的法律監督形式。它包括立法監督、檢察監督、審判監督和行政監督。國家監督是國家依靠強制力而進行的監督，監督的主體和對象都是國家機關。第二節 法律監督的特征和依據

一、法律監督的特征

1.法律監督具有法定性

法律監督制度和活動必須有法律依據。法律監督是具有法定權限的主體，在法定的范圍內所從事的促使法律運行合法化的監察和督導活動。法律監督權是一種法律權力，這種權力本身應該具有合法性；法律監督的分配、運行和操作，都應該有法律的統一規范和引導，包括行使監督權的主體必須具有合法的資格，行使監督權的條件必須依法設定，監督的方式和程序必須合法等。

2.法律監督權與法律權力具有對應和統一性

一切權力都必須接受法律監督。所以，法律監督與權力存在著對應的關系。

二、法律監督制度的建立依據

1.建立完善的法律監督制度是現代廉潔、民主政治的需要。

2.法律監督制度是現代國家管理和社會管理的需要，是對人性不完善的彌補。

3.法律監督既是法律調整各個階段得到有力保證的良好機制，也是法律價值得以實現的重要保障。

第三節 國家法律監督體系國家機關作為法律監督的主體，一般指國家的權力機關、行政機關和司法機關對法律活動的監督。國家機關的法律監督構成我國法律監督體系的核心。

一、國家權力機關的監督

1.國家權力機關的監督，指的是國家權力機關依法對行政機關、檢察機關、審判機關、軍事機關進行監察和督導的活動。2.國家權力機關既具有立法權又具有法律監督權；既是立法機關又是法律監督機關。

3.國家權力機關的監督必須按照憲法和法律規定的內容和范圍進行，具有嚴格的形式和程序。

4.我國國家權力機關的監督職能有兩種：

(1)立法監督

立法監督是國家權力機關對制定規范性法律文件的權力的行使進行監察和督導的一種專們活動。如對國務院制定的行政法規、決定和命令進行監督，對同外國締結的條約和協定進 42 行監督，對省、直轄市國家機關制定的地方性法規的監督，對民族自治地方的人民代表大會制定的自治條例和單行條例的監督，對授權立法的監督等。

（2）監督憲法和法律的實施

二、國家行政機關的監督

1.行政監督是監督主體對國家行政機關及其公職人員行使行政權力的活動實施監察和督促。廣義的行政監督指的是行政機關系統內的自循環監督或者行政機關與非行政機關的交互監督，以及行政機關對公民和法人的專業性行政監督。狹義上的行政監督，僅指行政機關的內循環監督。包括上級行政機關對下級行政機關執行公務的監督和專門的行政監察機關對行政機關及其公職人員的監督。我們這里就是從狹義上來理解行政監督，主要包括行政復議和行政監察兩種類型。

2.所謂行政復議主要是指行政機關系統內部上級對下級公務行為的監督。

3.行政監察是通過專門的行政監察機構，運用國家權力，實行自上而下的、事后的、被動的檢查和察視的一種特殊的行政監督。行政監察主要是通過把法律適用于具體事件，以獎懲的方式實行監督，具有準司法性質。我國憲法規定監察部作為國務院的專門監察機構，對中央和地方各級行政機構的行政活動及官員個人是否守法進行監督

三、國家檢察機關的監督

1.我國憲法和法律明文規定：人民檢察院是國家法律監督機關，其主要職能是法律監督。

2.目前我國檢察機關的法律監督主要包括：

(1)對審判機關活動的監督

對刑事審判活動實行的法律監督

對民事審判活動實行的法律監督對行政訴訟實行法律監督(2)對偵查機關及其活動的監督

(3)對刑罰執行機關及司法行政活動的監督

(4)對其他行政活動的監督

如對貪污罪、侵犯公民民主權利罪、瀆職罪等的立案偵察、決定起訴等

5）對自身的監督

上級檢察機關對下級檢察機關的指揮監督，糾正下級檢察機關的違法行為。

四、國家審判機關的監督

1.所謂審判監督，指審判機關對法律的適用過程進行的監督。

2.審判機關對行政機關進行的監督

主要表現為通過行政訴訟的審判活動，對行政機關的法律適用過程進行監督。

3.審判機關對自身審判活動的監督

現行的二審終審制、審判監督制、死刑復核制等都屬于此種監督類型。

4.審判機關對檢察機關的監督

人民法院對人民檢察院的活動也可以進行監督。如對“主要事實不清，證據不足”的案件，退回檢察機關補充偵查.第四節 社會法律監督體系社會法律監督指的是國家機關以外的，包括社會組織、政治團體、人民群眾等通過多種手段和途徑對執法、司法和守法行為的督促。監督的目的在于保證法律實施的合法性。其特點是不直接運用國家權力，不必遵照一定的法律程序和形式。

一、公民監督

公民通過對國家機關和工作人員在工作中的缺點和錯誤提出批評意見，通過對違法失職的國家機關和工作人員的檢舉揭發，行使民主監督權利。公民監督作為一種社會監督，不具有法律效力，但它可以通過法定渠道，傳輸到國家機關的法律監督中去，并通過后者產生法律效力。國家機關和社會組織設立的人民來訪接待站、信訪組、監督電話等，也是公民行使監督權的途徑。

二、社會輿論監督

輿論監督速度快、范圍廣、影響大，特別是在當今信息時代，更具有特殊的威力。因此，有的學者甚至稱，社會輿論是獨立于立法權、行政權和司法權之外的“第四種權力”。

三、社會組織監督

在我國，人民政協、民主黨派、工會、共青團、婦聯以及許多行業自治組織，通過提出批評、建議、協商對話等形式，監督法律的實施。

四、執政黨的監督

1.黨組織通過行使政治領導權，督促國家機關、社會團體、企事業單位自覺守法，依法辦事.2.通過黨的紀律檢查機關（各級紀律檢查委員會）對自己的黨員和黨組織，特別是法律工作者與法律機關的活動實行全面監督，促使他們模范地執法和守法。

3.執政黨的監督，是法律實施的根本保證。分析與思考：1.從法律的本質和功能分析我國法律監督體系的利與弊。

2.試談談你對我國行政監察制度的看法。

第二十二章 法律職業

第一節 法律職業概述

簡述法律的運行對人的依賴性，以及對參與法律運行的人的內在要求，引出法律職業的概念。（即法律與法律職業的關系）

一、法律職業、法律職業化與法律職業共同體

（社會對法律的需要以及法律在社會中的運行，使從事法律活動成為社會分工的重要部分，法律職業得以作為社會職業而存在）

1.在廣義的、傳統文化層面上，法律職業被等同于人們所從事的與法律相關的各種工作。2.狹義的、現代層面的法律職業，是指只有受過專門的法律訓練，具有嫻熟的法律技能和高尚法律職業倫理的人才能從事的工作。

3.在現實中，法律職業更多的是指與法律的監督、執行和裁判相關的一種社會分工。

4.在西方，從事法律職業的人被稱為“法律人”，他們是一群受過良好的法律專業訓練、精通法律專門知識、具有一定的職業倫理、實際操作和運用法律的人。由法律人所構成的團體被稱為法律職業共同體。

5.法律職業共同體的組成成員在知識、語言、思維、精神信仰和價值追求等方面具有同質性。（解釋為什么）法律職業化運動是從這種意義上來談的。

6.法律職業的范圍

(1)在廣義上，從事法律職業的人一般有三種：應用類，主要指法官、律師和檢察官，有的還包括仲裁人員和公證員；學術類，主要指法律教師和法學研究人員；法律輔助技術類，主 44 要職責是輔助法官、律師、檢察官和其他法律人工作，如法律書記員、律師助理、法律文秘、司法警察等。

(2)狹義的法律職業主要指法官、律師和檢察官（但在部分國家，檢察官并非獨立的職業，往往是由政府律師或公職律師出庭提起公訴時，擔任檢察官或公訴人角色），他們是法律職業的代表。

7.法律職業的形成標志(特征)（1）規范的法律教育機制的建立。

（2）法律職業人具有相當大的獨立自主性。

（3）具有統一的職業倫理，這是法律職業對法律人的特殊素質要求。

（4）法律職業具有嚴格的準入標準和完善的考核和準入制度。（說明法律職業準入應當有哪幾個方面的標準。）

二、西方法律職業及其共同體的歷史發展

（法律職業具有久遠的歷史，而作為特殊工作的法律職業及其共同體則完全是近現代社會的產物，但兩者之間具有密切的歷史傳承關系。）

1.法律職業最早起源于古羅馬。

2.中世紀不存在法律職業。

3.12世紀開始的羅馬法復興和羅馬法律教學與研究活動，為現代法律職業的形成奠定了智識基礎。

4.現代法律職業的初步形成與成熟

三、法律職業化的意義

1.法律職業化是實現法律形式合理性的條件。

法律的形式合理性是法律現代化的基本要求之一，可以將其簡單地理解為一整套完善的法律制度、規范的法律操作方式和合格的職業規范操作者。

2.法律職業化是維護法律的自治性、實現法律正義的前提。

法律職業共同體的同質性決定了其組成成員在具有共同的受教育背景下，擁有共同的知識、共同的語言、共同的思維，除此之外，尤為重要的是他們有共同的精神信仰和價值追求，這使得法律人對法律有著虔誠的信仰，以實現法律正義為使命，從而可以排除政治、民眾情緒等因素的影響。

3.法律職業化是民主法治實現的推進力量和保障。

縱觀西方政治法律發展史，其民主與法治的實現從來都不是君主們自覺主動推行的。在西方走上民主與法治道路的過程中，法律人及其職業共同體起到了決定性的作用。（如法官柯克）

第二節 法律職業素養法律職業素養的含義。法律職業素養的類型：法律職業思維、法律職業技能和法律職業倫理

一、法律職業思維

（一）法律人的思維方式的特征：

1.獨立性

2.保守性

崇法性

（二）就法律職業思維的內容而言,法律人的思維具有以下特點：

45(1)注重理性

(2)注重程序的意義

(3)以追求法律“真”為終極目標

二、法律職業技能

1.法律職業技能主要包括以下兩個方面:(1)普通技能

普通技能是從事包括法律職業在內的各類現代社會職業普遍需要掌握的基礎性技能，包括運用本國語、外國語進行表達及交流的能力，計算機操作能力，社會交往、社會適應及協作的能力，自我提高及創新的能力，組織管理能力，信息處理能力等。

(2)專業技能

在法律職業技能中，處于核心地位的是專業技能，主要包括：

a)法律識別技能（對法律規則、案件事實、證據的識別）

b)法律解釋技能（對法律文本的意思進行理解和說明的技能）

c)法律推理技能

d)證據操作技能（包括調查證據、審查認定證據和運用證據等相互關聯的幾項技能）

法律程序技能 法律論辯技能g)法律文本制作技能

h)駕馭運用法律資源的技能

三、法律職業倫理

1.法律職業倫理的含義

法律職業倫理是一種責任倫理，它是指從事法律職業的人在法律活動中必須遵循的倫理規范和倫理原則。

2法律職業倫理的一般要求

(1)實現社會公正

(2)忠于法律

(3)維護法律職業共同體的團結和聲譽

3.法官職業倫理、檢察官職業倫理、律師職業倫理的基本要求

(1)法官必須保持中立

(2)檢察官必須忠于國家和政府的利益

(3)律師職業倫理的核心是最大限度地維護其當事人的合法權益

第三節 構建中國法律職業共同體

一、中國法律職業發展的歷史與現狀

1.中國歷史悠久的厭訟文化傳統。

2.20世紀上半葉職業的初步發展3.建國后法律職業的發展

二、當代中國法律職業化的實現途徑

法律職業化將促進法律職業共同體的形成，這有助于法律的創制、適用和發展完善，有效化解社會矛盾，抵御外來的不當干預，從而推動社會主義法治國家的建設。我國當下法律職業化的實現需要從以下幾方面努力：1.法律職業化的實現必須依賴于法律制度改革，并繼而推動制度改革。

要通過改革建立符合司法規律的有關法律職業者的教育、選拔、考核、培訓、免職、降級等制度，以提高法律人的整體素質。

2.法律職業化要求法律職業的獨立和壟斷。

3.通過建立統一的職業道德規范和法律職業者相互間的監督制約機制，形成良好的法律職業倫理。

4.堅定不移地走法律人的精英之路，即法律職業者應當少而精。

分析與思考1.如何理解法律職業共同體的同質性？你認為它是否有可能產生一定的弊端？

2.你認為法律人應當什么樣的職業素養？為什么？

3.1952年，董必武親自寫信給各大行政區的負責人，主張將失業工人和殘廢軍人充實到各級法院。他說： “目前全國革命殘廢軍人學校有學員約六萬余人，其中大多數是輕殘廢軍人……可以考慮抽調一些適宜于作法院工作的輕殘廢學員（只要清白，愿做司法工作）加以短期培養訓練，充實法院機構。這樣，既解決了法院缺乏骨干的問題，又為輕殘廢軍人開辟了參加國家建設的道路，對他們將是個大的鼓舞?！苯Y合以上材料，談談你對我國法律職業現狀的認識。

第二十三章 法律程序

第一節 法律程序的概念和要素

一、法律程序的概念

法律程序就是人們進行法律行為所必須遵循的法定步驟和方式。法律程序和程序法是近似的概念，但略有不同。法律程序是程序法的內容，而程序法是法律程序的表現形式。

法律程序的類型可按法律關系的性質劃分為公法程序和私法程序。

法律程序還可按法律運行的過程劃分為法律制定程序、法律解釋程序、法律實施程序、法律監督程序等。

二、法律程序的構成要素

（一）法律主體和法律行為

（二）法定步驟和方式

（三）程序法律后果

（四）特定價值

第二節 法律程序的內在價值

一、法律程序內在價值的含義

法律程序的內在價值是指法律程序作為一個過程所具有的，不依賴其結果如何而存在并可以作為評價該法律程序作為一個過程是否“好”的那些標準。

二、法律程序內在價值的主要內容

參與、公平、正統性、和平、尊嚴、理性、公開、及時和終結性

第三節 正當法律程序及其功能

一、正當法律程序的含義和歷史

1．含義。正當法律程序就是將程序正義作為法律程序的內在價值追求而形成的法律程序。

2．歷史。正當法律程序最早起源于英國的程序正義的理念。受英國普通法傳統的影響，美國憲法確立了正當法律程序的原則。

二、正當法律程序的功能

（一）限制恣意，約束權力。

（二）保障作決定者充分接納各種信息，作出正確的或最好的判斷。

（三）通過和平的程序保障充分、平等的發言機會，疏導矛盾沖突。

（四）穩定實現確定的程序運行結果。

（五）可以導致人們對程序運行的結果有效服從，并有利于法律信仰的形成。

分析與思考：

1.什么是法律程序？什么是正當法律程序？

2.正當法律程序的功能是什么？如何保證正當法律程序的實現？

第二十四章 當代中國法律發展

第一節 科學發展觀與當代中國法律發展

一、科學發展觀的內涵

科學發展觀的具體內容包括：

第一，以人為本的發展觀。

第二，全面發展觀。

第三，協調發展觀。

第四，可持續發展觀。

二、科學發展觀與當代中國法律發展

（一）在法律發展觀方面，確立“以人為本”的法律發展觀。

三種法律發展觀：“以神為本”的法律發展觀、“以民為本”的法律發展觀、“以人為本”的法律發展觀。

當代中國法律發展確立“以人為本”的法律發展觀，同西方的人本理論當然有密切的聯系。但要注意兩者之間的區別。

（二）進一步推進國家民主化進程，充分發揮民眾的力量。

科學發展觀指導下的當代中國法律發展強調“人的全面發展”是法律發展的指導原則；“保證一代接一代地永續發展”是法律發展的前提性條件；“讓發展的成果惠及全體人民”是法律發展的目的。這些都明確了當代中國法律發展的力量依賴應逐步從政府主導轉向人民大眾與政府雙重推進的模式。第二節 “以人為本”的法律發展模式

一、“以人為本”的法律發展模式的含義

所謂“以人為本”的法律發展模式是指：

首先，在價值選擇上，必須肯定“人”是社會主義法治民主建設的出發點和歸宿。法律在調整社會關系的過程中，法律發展必須始終肯定并尊重人的價值和意義。

其次，“以人為本”的法律發展模式是一套制度體系。

第三，“以人為本”不是“狹隘的人類中心主義” “以人為本”法律發展模式歸根結底要求法律通過對人的權利的尊重保護，實現人的全面發展，進而實現人、社會、自然三者和諧并存。

三、建立“以人為本”的法律發展模式的要求

（一）確立人民的權力主體地位，貫徹憲法的“人民主權”原則。

（二）確立公民的權利主體地位，尊重和保護人權。

（三）規范國家權力，建構法治運行機制。

分析與思考：

1.如何理解“以人為本”的法律發展觀？

2.如何推動我國“以人為本”的法律的實現和發展？

第五篇：《法理學初階》教學大綱

《法理學初階》教學大綱

《法理學》是法學專業的主干課程，是國家教育主管部門確定的核心課程之一，在本科教學體系中屬于學生必修的專業基礎課程。基于基本知識和理論分析的不同，我校將該課程分為兩部分，一是《法理學初階》，二是《法理學進階》，前者著眼于法學、法律與法治基本知識的繼承與傳授，為其他部門法學課程的學習進行知識和方法的準備。后者則著重于基本原理的分析與研究。

《法理學初階》是法學專業最基礎的課程，一般安排在一年級第一學期開設。教學方法以教師講授為主，同時采用“課堂討論”、“案例分析”等教學形式，目的是使學生了解法學、法律和法治的基本知識，培養對法學專業的學習興趣和基本的法學理論思維。

本課程3學分，講授50課時，考試以閉卷的形式進行。

導論

法學與法理學

【教學目的和要求】

通過學習，對法學和法理學有一個宏觀和基本的認識。掌握法學的研究對象、法理學的含義和范圍以及與法學其它分支學科的關系?！窘虒W重點和難點】

重點掌握法學與法理學研究對象的區別，充分理解法理學的含義及其與法學其它分支學科的關系。

【教學時間】 1學時

一、法學簡說 1．法學詞源

2．法學的研究對象

法學，又稱法律學或法律科學，是研究法律現象及其發展規律的一門社會科學。3．法學的層次

法學有三個層次：知識之學、智慧之學、精神之學。

二、法理學簡說

1．法理學的概念和范圍

法理學是以作為整體的法律的共同性問題和一般性問題為研究對象的一門理論法學，著重揭示法律的基本原理。在中國法學界，其研究方向涉及有關法哲學、法律社會學、法律經濟學、立法學、比較法學、法律解釋學和行為法學等基本理論或總論性的問題。2．法理學與法學其它分支學科的關系

一方面，法理學不僅僅是法學中的基礎性學科，它是對古今中外各種法律現象及其發展規律的概括和抽象，主要承載著解決人們法治觀念層面的功能，由此指導各個部門法學的發展；另一方面，法理學的研究同時也離不開部門法學。

上編

法學基本問題

第一章 法學歷史

【教學目的和要求】

通過本章的學習，對中西方法學的歷史有一個初步的了解，在這一過程中，既增進法學知識和培養法學思維，又能通過對法學演變過程中基本問題的理解和把握，增強對現實法 1 律現象的洞見能力。本章的學習有一定難度，建議在教師指導下認真閱讀?！窘虒W重點和難點】

本章的教學重點和難點是西方法學的歷史?！窘虒W時間】 3學時

第一節 中國法學的歷史

一、先秦諸子的法哲學思想 1.先秦法哲學思想的主題

先秦諸子生活在一個“禮崩樂壞”而天下失序的混亂時代，如何重建秩序成了頭等重大的政治和法律思想主題。2.儒家的禮制秩序觀

先秦儒家所要重建的禮制秩序包括兩個層面：一是外在的規范秩序；一是內在的精神秩序。

3.墨家“尚同”的秩序觀

墨子法哲學思想的獨到之處在于：稱天說鬼，主張法天而遵天法；提出“壹同天下之義”的法律起源論和秩序觀；倡導“兼相愛，交相利”，追求普天之下的人類大同，減緩等級差別。

4.道家的“法自然”論

依老子所論，“道”“為天下式”，是萬物的端緒，是一切統一于其中的最高形式。尤其是“天道”至公，為“人道”也即帝王統治之術昭示了方向。帝王政治理應效法“至公”之“天道”，觀天地之象以行人事，也就是所謂的“法自然”，而“自然”是“無為”的。5.法家的“刑賞二柄”說

法家面對“禮崩樂壞”的社會現實，堅持趨利避害的人性論，強調用明確、公開、客觀而苛嚴的法律規范來治理國家，通過加強君主專制來建立社會秩序。法律從根本上說乃是君主駕馭臣民的“刑賞二柄”，不應望文生義地比附為“法治”概念。

二、儒家化的古代律學

1.律學因其研究對象是“律”而得名，它濫觴于秦，發展于兩漢，昌盛于魏晉，至唐達于頂峰，唐以后漸趨衰微。

2.誕生于秦的中國古代律學以注釋、闡述現行法為對象。3.律學的杰出代表作是《唐律疏議》，在作為其基本原則部分的《名例》篇首，疏文宣稱：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也?！?/p>

三、走向“現代”的中國法學 1.中西交接而開新傳統

自19世紀中葉伊始，隨著西方列強的入侵所導致的政治時局的大動蕩和西學之東漸，中國思想界出現了大量的前所未有的新觀念、新思潮、新主張、新理論，中國法學開始其異常艱辛的現代化歷程。對于緊迫的政治性問題和制度變革乃至政治革命問題的探究和回答構成為近代中國法學的基本內容。其中，權利話語和法治理論深深地影響了中國現代法學的發展。

2.近代中國的權利話語

“權利”（right）乃是近現代政治法律文化之核心概念。首次用古漢語“權利”一詞對譯西文“right”一詞是1864年刊行的由美國傳教士丁韙良主譯的《萬國公法》，這種翻譯逐漸為人們所接受，諸如“自主之權”、“天予人之權”、“人權”、“權利”、“天賦人權”、“天賦權利”等等這些近現代政治哲學、法哲學的核心概念和術語為近代中國思想家們廣泛使用，成為中國現代法學話語體系建構的基礎。3.改舊律而創新法 維新變法運動開啟了中國法制現代化的歷程，變革傳統專制政治法律制度成為此后的主流思潮。維新派明確地以民主、民權、平等和自由等現代觀念和原則作為創建新的政制體系的價值選擇和目標指向，并提出了取代傳統法制的以憲法為根本大法的新的法律體系模式。盡管維新變法運動并未能取得多少實際成果就被頑固派所絞殺，但他們所確立的在新的價值基石上重建政治和法律制度的目標卻始終昭示著后來的人們。4.從“法制”到“法治”的新時期法學

第二節

西方法學的歷史

一、古希臘的正義和法治觀念 1.古希臘哲人的思想道路

古希臘哲人對自然和包括法律在內的社會現象具有非凡的哲學洞察力，他們對自然、社會和政治法律制度首次進行了具有內在邏輯深度的分析和把握，提出了影響深遠的認識、把握自然和人類社會諸現象之本質的概念工具和思想表達方式。尤其是他們原創性地提出和闡發的正義和法治觀念直到今天仍然是富于啟發性的。2.古希臘的正義理論

把正義視為法律存在的基礎和根據乃是古希臘人深厚的觀念傳統。智者派、蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德等都對正義問題進行了深入的思考。3.古希臘的法治觀念

亞里士多德首次對“法治”作了系統的界定和闡釋，其所理解的法治包括三個基本要素：第一，法治指向公共或普遍的利益，它不同于為了單一階級或個人利益的宗派統治或暴君專制；第二，在依據普遍規則而不是依靠專斷命令進行統治的意義上，同時也是在政府重視法規所認可的習慣和約定常規的比較籠統的意義上，法治意味著守法的統治；第三，法治意味著治理心甘情愿的臣民，它不同于僅僅依靠暴力的支持的專制統治。

二、羅馬法學

1.羅馬法學的歷史地位

羅馬人將希臘人在思辨王國里取得的成果落實到于現實的實際事務，與人們的實際生活結為一體，在具體的法律制度中體現著理性精神，傳承了希臘文化，其結果是使羅馬法和羅馬法學成為世所公認的西方文明史上最偉大的精神力量之一。羅馬法學以其產生的先導性、內容的完備性、影響的深遠性在法學史上占有十分重要的地位。2.羅馬法學的歷史進程

羅馬法學產生于公元前3世紀。公元前2世紀到公元前1世紀，隨著羅馬版圖的日益擴大和羅馬由一個落后的農業國變為一個商業國，羅馬法和法學也得到了相應的發展，涌現出了不少有名的法學家，后世稱他們為古法學家。公元1世紀到3世紀，羅馬法學進入了昌盛時期，西方學者稱之為古典時期，也即黃金時期。公元4世紀到5世紀，羅馬帝國出現了全面的政治經濟危機，這是導致羅馬法學衰落的主要原因。羅馬法學的中興時期。這是指查士丁尼在位時期（公元527—565）。查士丁尼特別重視法典的編篡，經過六年的努力，共編成《查士丁尼法典》、《學說匯篡》、《法學階梯》以及他死后才最后編定的《查士丁尼新律》，統稱“國法大全”，又稱“民法大全”?！皣ù笕笔枪糯鞣阶铨嫶蟮囊徊糠ǖ?，標志著羅馬法和羅馬法學發展到了一個新的頂峰，是羅馬法學的集結和精華薈萃。

三、歐洲中世紀法學

1.中世紀法學的歷史意義

中世紀法學所取得的成就主要體現在注釋法學和教會法學之中。

注釋法學從方法論上標志著世俗法學的新生，使法學擺脫了神學的控制而成為獨立的學科。注釋法學所闡發的羅馬法原理和原則在歐洲大陸的廣泛傳播促進了以法國、德國為代表的世界性的羅馬法系的形成，為西方兩大法系的格局奠定了基礎。

教會法學對后世的影響，既有積極的一面，也有消極的一面。基督教教義中所宣揚的人不分貴賤，在上帝面前一律平等的思想觀念應該說是后世法律面前人人平等原則的淵源之一；教會法學在主張教權至上的同時，又不否定王權，其宗教權與世俗權相互依存、重疊而形成的兩權分立的觀念深入人心，這影響了后世權力分立的思想和學說的產生。2.注釋法學

注釋法學分注釋法學派和注解法學派（或評論法學派）。3.教會法學

4.經院哲學家的法律觀

托馬斯·阿奎那是經院哲學最偉大的代表人物，其法律思想相當豐富，尤其是他的自然法思想相當深刻，對后世影響相當大。

四、西方近代法學的開新 1.古典自然法學派

西方17、18世紀是古典自然法學占主導地位的時代。古典自然法學派論說的主題是自然權利說與社會契約論。2.哲理法學派

哲理法學亦稱法的形而上學，它用抽象的思辨方法來研究法律問題。其代表人物是康德和黑格爾；代表作有康德的《法的形而上學》和黑格爾的《法哲學原理》。3.歷史法學派

歷史法學是一種實證主義法學，其所研究的對象是實然法，而不是應然法；法學家們使用的方法是歷史比較的方法，而反對假設和推理的方法。歷史法學派的創始人是胡果，但歷史法學的主要觀念則是由其學生薩維尼提出來的。4.功利主義法學

功利主義法學的理論淵源部分地可以追溯到18世紀蘇格蘭哲學家大衛·休謨，其杰出代表是杰里米·邊沁和約翰·斯圖爾特·密爾。5.分析實證法學

分析實證法學與古典自然法學、歷史法學并列，被稱為西方十九世紀三大法學，其主要代表是奧斯丁，1832年他出版《法理學的范圍》一書，論證了分析實證法學的基本主張。

五、西方現代法學的多元格局 1.自然法學的復興 2.新分析法學 3.社會學法學 4.經濟分析法學 5.批判法學

第二章 法學性質

【教學目的和要求】

通過本章的學習，了解法學的基本屬性及其與其他學科的關系，對法學的概念有更為全面的認識和把握?！窘虒W重點和難點】

本章的重點是法學和其他學科的關系，難點是法學的屬性，尤其是對它的人文性和科學性的認識和理解?！窘虒W時間】 1學時

第一節

法學基本屬性

一、法學的基本屬性

1.法學的科學性 2.法學的人文性 3.法學的意識形態性 4.法學的實用性和理論性

第二節

法學與其它學科的關系

一、法學與哲學的關系

1.哲學指導著法學的研究，成為法學的方法論原則和理論基礎。2法學的科學成果，是哲學的材料來源之一。

二、法學與其他社會科學的關系

1.兩者研究內容存在一定的交叉重疊關系。2.兩者研究方法具有互補關系。

3.兩者在發展進程中的互動關系。

三、法學與自然科學的關系

1.法學的研究領域向自然科學領域延展。2.自然科學方法向法學研究滲透。

第三章 法學功能

【教學目的和要求】

通過本章的學習，了解法學功能的概念和不同的層次，明確不同的法學功能分別對應于法學的三種形態：社會學法學、解釋學法學、價值論法學。【教學重點和難點】

本章應重點掌握和理解法學功能的不同層次?！窘虒W時間】 2學時

第一節 法學功能的概念與分類

一、法學功能的概念

所謂法學的功能，不是“法學面向法律”的功能，而是“法學面向人類社會”的功能，是法學對于整個人類社會所具有的功能。

二、法學的三種功能與法學的三種形態 1．法學的三種功能

（1）通過理解社會中的秩序而發現社會秩序背后的規則，這是法學的初級功能；（2）通過編織意義而促進社會成員之間達成基本的共識，這是法學的高級功能；（3）通過批判社會現實而樹立起一個社會所必須的正義準則，這是法學的終極功能。2.法學的三種形態

（1）理解社會秩序、發現社會規則所對應的法學形態是社會學法學。

（2）編織意義、促進社會共識、實現社會團結所對應的法學形態是解釋學法學。（3）至于批判現實、樹立社會正義所對應的法學形態，則為形形色色的價值論法學。

第二節 法學的初級功能

一、西方法學尋找規則的歷程

1.在古羅馬早期，法律與宗教相結合，共同構成了調整和規范社會秩序的規則。但隨著公元前五世紀中葉《十二表法》的制定，法律規則開始擺脫宗教規則，逐漸成為社會規則中的一個相對獨立的部類。

2.從5世紀到11世紀，隨著宗教勢力的擴張，宗教教義構成了社會秩序背后的主要規則。3.近代以后，各國法學依然承擔了為本土的社會秩序尋找規則的功能。

二、中國法學尋找規則的歷程

1.孔子的學說以“仁”、“禮”為核心，目的在于為一個禮崩樂壞的社會尋找再造秩序的規則。2.漢初，董仲舒要求罷黜百家，提倡儒術，主張經義決獄，這些學說的一項功能同樣在于把社會生活中既存的“禮”或“義”提升到現代意義上的正式規則的地位上來。3.盛唐時期，長孫無忌等人撰寫的“永徽律疏”，以法律解釋的形式對當時的社會秩序進行了具體化、成文化、規則化的表達，成為中國傳統律學的代表性作品。4.宋明以后的中國律學沒有承擔起尋找社會秩序背后的社會規則的功能。

5.20世紀上半葉，國家正式立法機構頒布了眾多的憲法和法律，但遺憾的是，這些規則都沒能獲得長久的生命力，沒有反映出中國社會生活的固有秩序。

6.改革開放以后，一個新的趨勢開始浮出水面：國家要求“民主立法”，提倡“立法調研”。在這種趨勢的背后，包含了這樣一種理念：正式規則要尊重社會生活，回應社會秩序。

第三節 法學的高級功能

一、尋求意義與促進共識

法學的功能不僅僅在于尋找人類社會秩序背后的社會規則，還在于生產“意義”。在法學生產意義的過程中，特別是在交流這些意義的法學活動中，人們傳遞著、共享著這些“意義”。人們關于這個社會、這個世界的認識可能因此而趨于一致，社會共識由此而形成，社會團結因此而實現。

二、西方法學如何促進人類共識

1.在西方歷史上，法學產出的第一個比較重要的意義，是柏拉圖通過蘇格拉底之口闡述的正義觀。

2.古羅馬時代，萬民法取代了市民法；中世紀，托馬斯·阿奎那闡述的神學世界觀，都分別標志著一個新的意義的誕生。

3.在近代，洛克的《政府論》同樣生產了一個全新的意義世界。

三、中國法學如何促進人類共識

1.依照中國傳統的禮法觀念，三綱五常是天之經、地之義，具有無可質疑的正當意義。2.隨著19世紀末20世紀初期的西法東漸，民主憲政取代了君權神圣，逐漸成為中國民眾的新共識。

3.20世紀80年代初，中國法學界發生了一場關于人治與法治問題的大討論，通過這樣的理論爭鋒，“法治”最終獲得了正面的意義。

四、法學促進人類共識的主要方式 1.法學教育 2.法學研究 3.法學交流

第四節 法學的終極功能

一、法學作為“正與不正的學問”

法學是區分正義與不正義的學問，承擔評判現實、樹立社會正義的功能。

二、法學如何樹立正義

1.蘇格拉底認為：守法就是正義。

2.柏拉圖認為，只有當統治者代表被統治者制定符合全體社會成員利益的法律時，才稱得上正義。賢人政治才是實現正義的更良善的途徑，哲學王的統治比法律的統治更有利于實現正義。

3.亞里士多德，把社會正義的理想更多地寄托在“普遍服從良法”的法治上。4.在資本主義革命時期，評判現實的法學理論以古典自然法學派為代表。

5.馬克思從社會批判的立場上闡述的法哲學、法蘭克福學派社會批判理論中的法學理論、拉德布魯赫通過對納粹法律制度的批判等，都可以視為法學批判現實、樹立社會正義的不懈 6 努力。

6.在中國，春秋戰國時代，儒家學派的代表人物對政治現實進行了多方面的批判，道家法哲學對異化了的儒家禮法秩序的批判智慧，以及現代的梁啟超、孫中山等人對傳統的皇權國家體制的批判意識，都體現了法學批判現實、尋求社會正義的功能。

第四章

法學體系

【教學目的和要求】

通過本章的學習，了解法學體系的概念和類別，明確法學各分支學科之間的聯系和區別，對法學的整體性有較好的理解和把握?！窘虒W重點和難點】

在學習中應重點掌握法學體系的概念，并能夠把握理論法學、應用法學、法律史學、比較法學、邊緣法學幾大法學類別的主要特征和區別?！窘虒W時間】 1學時

第一節

法學體系的概念

一、法學體系的概念

法學體系又可稱為法律科學體系，它是由法學的各個分支學科組成的相互聯系、相互制約的有機整體或系統。

二、法學體系的特征 1.系統性 2.層次性 3.現實性 4.開放性

三、法學體系的意義

1.加深對法律現象及其規律的認識 2.確立法學研究的基礎領域 3.推進法學研究向縱深發展

4.便于法學各分支學科的橫向聯系和相互交流

第二節

法學體系中的類別

一、法學分支學科的類別

法學體系分為理論法學、應用法學、法律史學、比較法學、邊緣法學五大類。

二、法學體系中的主要類別簡介 1.理論法學

理論法學是以法律現象的共同問題和一般規律為研究對象的法學學科。其特征有：高度抽象性、高度概括性、理論的基礎性、普遍適用性和指導性。2．應用法學

應用法學是以直接服務于法律實踐為目的，并具有較強的現實針對性的法學分支學科的總稱。其特征有：較強的實用性、較高的針對性、學科的廣泛性。3．法律史學

法律史學是研究法律現象和法律思想的歷史及其發展規律的法學分支學科。其特征有：歷史真實性、歷史規律性、文獻資料性。4．比較法學

比較法學是采用比較方法研究不同國家和地區的法律現象的一門法學分支學科。其特征有：研究方法的獨特性、學科領域的廣泛性、研究內容的層次性、研究對象的跨國（區）性。5．邊緣法學 邊緣法學是法學和其他學科因部分研究對象的交叉重合而形成的法學分支學科的總稱。其特征有：學科領域的交叉性、學科屬性的多樣性、研究內容的針對性。

第五章 法學方法

【教學目的和要求】

通過本章的學習，掌握法學方法的概念及其與法律方法的區別，認識法學方法對法學研究的極端重要性，了解不同的法學分析方法，通過不同法學方法的比較，更加全面和深入地認識法律和法律現象，加深對不同法學流派的理解?！窘虒W重點和難點】

本章的教學重點是法學方法的概念和六種比較重要的法學分析方法；難點是法學方法與法律方法的不同?！窘虒W時間】 2學時

第一節 法學方法概論

一、方法與方法論

1．方法就是為了達到某種目的所采取的路徑、方式、手段和工具。

2．方法與方法論早在近代就已經不可分割地結合在了一起，任何一種方法，都不可避免地已經是一種關于方法的理論。

3．我們主張不嚴格地區分方法和方法論，而是視語境交互地使用這兩個詞。

二、法學方法與法學方法論

1．自羅馬法學開始，人們就已經開始用各種各樣的方法去研究法學，并形成了各種法學流派，比如說自然法學、注釋法學和后注釋法學等等。

2．法學方法論是19世紀后半葉才產生的。法學方法論的產生必須具備兩個基本條件：一是有可資概括的各家各派的方法及其成果；二是對于法學學科的發展而言，由于法學研究本身出現了嚴重的不足，因而迫切需要新的方法論來重塑研究的進路與格式。3．法學方法就是通過某種立場、途徑和工具，獲得關于法律是什么的理解。

4．關于法學方法和法學方法論的思考，在西方法學史上是沿著兩條線索展開的。一條線索是從法學之外的立場研究法學；另一條線索是從法學內部的立場來研究法學。

5．法學方法與法律方法：法學方法和法學方法論是從外在視角出發的“關于法律的思考”；而法律方法和法律方法論則是從內在視角出發的“根據法律的思考”。

第二節 法學研究的基本方法

一、價值分析方法

1．價值方法是指根據一定的價值標準對特定的研究對象（事物或活動）進行價值分析的方法。

2．從具體研究方法上說，價值分析一般包括以下幾個步驟：第一，肯定法律具有價值屬性而不是“價值無涉”和“價值中立”的。第二，確立法所蘊涵的各種價值，如正義、自由、平等、人權等。第三，根據這些價值對現實中的法律實踐進行分析和評價。

二、實證分析方法

1．19世紀中葉，英國法理學家約翰·奧斯丁的《法理學范圍之限定》的發表，標志著分析實證主義法學的產生，也使得實證分析方法成為了主要的法學研究方法。

2．奧斯丁并不試圖像自然法那樣從某種永恒不變的關于人性的形而上學假設出發推演出整個法律體系，而是努力從實證的角度對某個已經存在的法律體系，尤其是該法律體系中的法律制度、法律規則和法律概念進行分析。

三、社會學分析方法

1．法國思想家奧古斯特·孔德是社會學的創始人，而馬克思、迪爾凱姆和韋伯是社會學的 三大奠基人，他們三個人確立對現代社會分析的基本框架和分析理路，使社會學成為了一門獨立的社會科學。

2．社會法學派就是把法學的傳統方法與社會學的概念、觀念、理論和方法結合起來研究法律現象，注重法律的社會目的、作用和效果，強調社會不同利益的整合。

3．社會學法學尤其注重研究法的實效，通過對法律實效的研究來推進法律制度的改革和變遷。

四、歷史分析方法

歷史法學派的代表人物是德國法學家薩維尼。薩維尼認為，法律并非某種由立法者刻意制定的東西，而是那些內在的、默默地起作用的力量的產物。它深深地根植于一個民族的歷史之中，其真正的源泉乃是該民族普遍的信念、習慣和共同意識。就像一個民族的語言一樣，法律是由“民族精神”決定的。

五、比較的方法

隨著多元文化論的出現，民族國家的形成，人類交往范圍的擴大，已經沒有哪種法律制度能夠宣稱自己是普世性的，不同的民族有不同的法律制度和法律精神。這樣，對不同國家、不同民族、不同時代、尤其是不同法系的法律進行比較，就成為了一件重要的工作。

六、經濟分析方法

上世紀70時代，科斯在芝加哥大學的同事波斯納發表了《法律的經濟分析》一書，將“新制度經濟學”的基本立場和分析方法運用到法學中來，標志著“經濟分析法學”的誕生。

第六章 法學教育

【教學目的和要求】

通過本章的學習，掌握法學教育的概念、特點及其重要性，充分認識法學教育對培養合格法律人才的重要作用，從我國法學教育的歷史和現實中，明確存在的問題，尋求解決的對策。

【教學重點和難點】

本章的教學重點是我國法學教育的歷史和現實；教學難點是法學教育的特點和重要性?！窘虒W時間】 1學時

第一節

法學教育概論

一、法學教育的概念

法學教育是培養法律人才的專門教育，是社會教育體系的重要組成部分。

二、法學教育的特點

1.法學教育以傳授法律知識和培養法律技能為主要內容。

2.法學教育注重法律理念、法律意識和法律職業道德的培養。

3.法學教育是綜合性教育。

4．法學教育注重培養學生的實踐能力，是知識教育和職業訓練的統一，教學實習在法學教育中占有極其重要的地位。

三、法學教育的重要性

1．法學教育是法律制度和法律秩序最重要的造型因素之一，對國家法律制度和法律秩序有不可忽視的影響。

2．法學教育與法學研究息息相關。

3．在社會變革和轉型時期，法學教育應當站在時代的前列，引領法律變革的方向。4．法學教育還是法律文化傳播的重要手段。

第二節

新中國高等法學教育

一、新中國高等法學教育的起步

1.新中國成立前后，戰爭年代因急需干部而對干部進行短期培訓的做法已經不適合形勢的需要，國家的政治、經濟和文化建設需要大批具有專門知識與技術的人才，包括法學教育在內的高等教育被提上議事日程。

2.1952年，全國高等院校進行大調整，西南政法學院、北京政法學院和華東政法學院相繼成立。1953年，又決定成立中南政法學院。

3．1954年，由高等教育部主持召開的全國政法教育會議決定恢復北京大學和復旦大學的法律系，并建立西北大學法律系，加上中國人民大學、東北人民大學（吉林大學前身）和武漢大學法律系，政法院系設計形成了4院6系的格局。新中國高等法學教育體系基本形成。

二、新中國高等法學教育的曲折

1956年，社會主義改造基本完成后，開始全面轉入大規模的社會主義建設，由于中國共產黨在1957年及其之后，在指導方針上犯了嚴重的“左”傾錯誤，導致了社會發展的曲折，也使高等教育遭受嚴重的挫折。

三、新中國高等法學教育的重建和發展

1．1978年12月召開的中共十一屆三中全會毅然拋棄了“以階級斗爭為綱”的“左”傾錯誤，把黨和國家的工作重點轉移到經濟建設，并作出了改革開放的偉大決策。這為我國高等法學教育的重建提供了前提條件。

2．1978年，中共中央批轉的《第八次全國人民司法會議紀要》提出要恢復法律系，培養司法人才。

3．1983年12月31日－1984年元月5日，教育部、司法部在北京聯合召開全國高等法學教育座談會，總結高等法學教育恢復和重建的經驗，對高等法學教育各層次的培養規格作了具體規定。

4．到1988年，普通高等教育的政法院校系發展到25院（校）和81個法學系，大專、本科、碩士、博士的層次結構基本形成，為20世紀90年代法學教育的大發展奠定了基礎。

5．1992年黨的“十四大”確立了社會主義市場經濟的改革目標，1997年黨的“十五大”又提出了依法治國的基本方略，標志著中國社會進入加強法治建設的新階段。

6．法學教育的迅猛發展也帶來了一系列問題，法學教育的質量有下降的危險，整頓法學教育秩序已成為當下的主要議題。

中編

法律基本問題

第七章 法與法律

【教學目的和要求】

本章是法律基本問題的開篇章，通過學習，要求對法與法律的含義有基本的把握，比較中西方對法的不同理解，掌握法的特征，明確法律的淵源和中西方法律文化的差異，領會法律的規范作用和社會作用，通過對法與法律的正確認識為后面的學習奠定基礎?！窘虒W重點和難點】

本章的教學重點是法律的特征、作用和淵源，難點是理解中西方 “法”與“法律”詞義的文化差異?！窘虒W時間】 2學時

第一節

法律概念的歷史發展

一、古漢語中“法”的詞義

1．在漢語言中，“法”字的古體是“灋”。其含義是：“灋，刑也，平之如水，從水；廌，所以觸不直者去之，從去?！?/p>

2．古代漢語中的“法”、“律”、“刑”等詞語彼此之間有關聯。

二、西方思想傳統中對“法”與“法律”的區分

1．西方的“法”除有“法”的含義外，還兼有“權利”、“公平”、“正義”或“規律”、“法則”之意，因此它們常被人們理解為“客觀法”，或“理想法”、“應然法”。

2．西方的“法律”則主要被理解為人們依主觀意志和認識而制定的法律，即“主觀法”或“現實法”、“實然法”。

3．在西方法文化傳統中，人們憑借自然法概念將“法”與“法律”明確地區分開來。自然法理論認為，法律在本質上是規范性的，“惡法非法”，因為存在著一種規制政治權力和法律權力，并為人們的行為制定道德標準的自然法體系。

三、“法”的廣義與狹義

1．人類的存在和發展都需要秩序，需要社會規范和行為規則，廣義的“法”同人類社會共始終。

2．狹義的“法”僅指國家出現以后的一種社會存在。狹義的“法”即法律，與國家有著直接的關聯，是一種歷史現象。

第二節

法律的特征

一、法律區別于其他社會規范的特征 1．法律是調整社會關系的行為規范 2．法律是國家制定或認可的行為規范 3．法律是以權利與義務為內容的行為規范 4．法律是由國家保證其實施的行為規范

二、現代法律作為社會規范的主要特點 1．確定性 2．概括性 3．程序性 4．公開性 5．平等性

6．不溯及既往性

第三節 法律作用

一、法律作用的含義 1．含義

法律作用是指法律對于人的行為以及社會關系所帶來的影響。2．法律作用的特點

（1）法律作用具有人為性（2）法律作用具有現實性（3）法律作用具有局限性

3．法律作用可分法律的規范作用和法律的社會作用。

二、法律的規范作用 1．指引作用 2．評價作用 3．預測作用 4．強制作用 5．教育作用

三、法律的社會作用 1．分配社會利益 2．解決社會糾紛 3．實施社會管理

第四節 法律淵源

一、法律淵源釋義

1．法律淵源是指法律規范的來源或源頭，又稱法的淵源，或法源。

2．法律淵源可分主要淵源和次要淵源。主要淵源包括制定法、判例法、國際條約和協定等應當優先考慮適用的法律規范。次要淵源包括習慣、法理、學說等。

二、法律淵源的種類 1．制定法 2．判例 3．習慣 4．法理

5．法學家的學說 6．國際條約和協定 7．宗教教義和戒律

第八章 法律演進

【教學目的和要求】

通過本章的學習，對法律從起源到現在的整個發展過程有一初步的了解，正確認識法律發展的相關理論和法律發展的基本規律，掌握法律發展的方式，并在這一基礎上進一步思考法律現代化問題。【教學重點和難點】

本章的重點是法律發展的規律和方式，難點是法律移植和法律現代化問題?！窘虒W時間】 2學時

第一節 法律起源

一、原始社會規范

原始社會的調控準則是原始社會規范。原始社會規范是原始社會中人們在長期的共同生產和生活過程中逐步而緩慢地、自發地形成的，為人們所共同遵守的各種行為規則的總和。主要包括原始禁忌、原始宗教、原始禮儀、原始習俗等。它們的實現主要依靠傳統的力量和首領的權威。

二、法律起源的歷史過程

1．法律的產生是人類社會規范文明史上一次質的飛躍，是人類法律文明的起點。

2．法律產生的根本動因是社會內部基本矛盾，即生產力與生產關系、經濟基礎與上層建筑之間矛盾的運動發展，直接原因是私有制和階級的出現。

三、法律起源的規律

1．法律的產生經歷了一個由個別調整到規范性調整的過程。

2．法律的產生經歷了一個由習慣到習慣法，再發展成為制定法的過程。3．法律的產生經歷了一個由自發調整到自覺調整的過程。

第二節 法律發展

一、法律發展基本理論

1．在法律發展問題上，主要存在三種理論觀點。它們分別是：先天主義的理性建構論、法律與主權的命令說和法律的歷史進化論。

2．與歷史上既存的法律發展理論相對應，當代中國法學理論界在法律發展問題上也出現了 建構論與進化論兩種對立的學術觀點。

二、法律發展的時空線索——法的歷史類型與法系

1．法律發展的時間線索是法的歷史類型。根據時間線索，人類的法律可以分為四種不同的歷史類型：奴隸制法、封建制法、資本主義法和社會主義法。

2．法律發展的空間線索是指法系。它是根據世界上各個國家和地區的法律的歷史淵源、繼受關系和法律制度的固有特征而對其進行的分類。凡是具有相同的歷史淵源、繼受關系以及固有特征的若干國家和地區的法律，就屬于同一法系。

三、法律發展的規律 1．從神法向人法發展

2．從“身份的法”向“契約的法”發展

3．從古代民主法治型法，經人治型法最終向現代民主法治型法發展 4．從不成文法向成文法發展 5．從族群之法向世界之法發展

四、法律發展的方式 1．法律繼承 2．法律移植 3．法律創新

第三節

法律現代化

一、現代化理論 1．“現代化”是指：人類社會從工業革命以來所經歷的一場涉及社會生活諸領域的深刻的變革過程，這一過程以某些既定特征的出現作為完結的標志，表明社會實現了由傳統向現代的轉變。

2．現代化理論從萌牙至成熟，大致經歷了三個階段：第一個階段是現代化理論的萌芽階段，從18世紀至20世紀初。這一階段以總結和探討西歐國家自身的資本主義現代化經驗和面臨的問題為主。第二個階段是現代化理論的形成時期。從二次世界大戰后至20世紀60、70年代，以美國為中心，形成了比較完整的理論體系。第三個階段是現代化理論的批判和修正時期，從20世紀60、70年代至今。這一時期研究的核心是如何處理非西方的后進國家現代化建設中的傳統與現代的關系。

二、法律現代化的含義和特征 1．法律現代化的含義

法律現代化是指一國法律伴隨該國政治、經濟、文化等諸領域的現代化變革而出現的、以某些特征為顯著標志的、從傳統人治向現代法治轉變的深刻變革過程。2．法律現代化的特征

（1）法律現代化與社會政治、經濟、文化等各個領域的現代化緊密聯系，相互促進。（2）法律現代化包括法律領域各個方面的現代化。

（3）法律現代化是一個傳統人治社會獲取現代法治社會的特征的動態過程，以實現法治為目標，是過程與目標的統一。

（4）法律現代化是變革性與連續性的統一，民族性與世界性的統一。

三、法律現代化的基本模式

1．以法律現代化最初的動力來源為標準，可以把法律現代化劃分為內發型和外發型兩種模式。

2．內發型法律現代化的模式，是指法律由于社會諸內部條件的成熟而從傳統走向現代。3．外發型法律現代化的模式，是指因一個較先進的法律對較落后國家法律的沖擊而導致的該國法律的進步轉型過程。

第九章 法律結構

【教學目的和要求】

通過本章的學習，主要掌握法律結構的概念和特征，明確法律結構的基本要素，特別注意法律概念的含義和特征、法律規范的邏輯結構和種類、法律原則的特點和功能等。對法律中的技術性規定也要有所了解。本章是對法律的進一步認識。【教學重點和難點】

本章的重點和難點都是法律結構的三個基本要素，即法律概念、法律規則和法律原則三個要素的概念、特征、功能及其相互關系。【教學時間】 2學時

第一節 法律結構概述

一、法律結構的概念

所謂法律結構，是指由各個必備的法律要素有機構成的法律系統。

二、法律要素內容的確定 1．劃分標準

在劃分法律要素的具體內容時，主要應從以下兩方面來考慮：第一，不同法律要素間要具有形式上的相對獨立性；第二，不同法律要素間要具有地位與功能上的差異性。2．具體內容

根據以上標準，一般認為據以構成法律結構的要素有法律概念、法律規則、法律原則和技術性規定。

第二節 法律概念

一、法律概念的含義和特征 1．法律概念的含義

法律概念是人們在不斷地認識和實踐過程中，對具有法律意義的現象和事實進行理性概括和抽象表達而形成的一些權威性范疇。2．法律概念的特征

（1）法律概念的語言特征。即法律概念具有明晰和確定性的特征，這也是對法律概念最基本的要求。

（2）法律概念的法律特征，即具有法定性。

（3）法律概念的實踐特征，即具有現實的可操作性。

二、法律概念的作用

1．法律概念的構建功能。它是構成法律結構最為基礎性的要素。2．法律概念是立法者在其實際立法過程中進行法律創制和推進法律變革與發展的語言工具。3．在具體的法律適用中也必須借助法律概念來進行。

4．在社會歷史過程中，法律概念是培養和形成社會中一定水平和程度的法律文化與法律意識的重要媒介，也是人們進行法學研究和法律教育的媒介，同時還是是具有不同文化與地域背景的人們進行關于法律的討論和交流的重要基礎。

三、法律概念的種類

1．以法律概念所涉及的內容，可將法律概念分為涉人概念、涉事概念和涉物概念。

2．從法律關系的角度可將法律概念分為主體概念、權利概念、義務概念、客體概念和事實概念。

3．根據概念所適用的語言環境的不同可將法律概念分為日常術語、專門術語、技術性術語三個主要類別。

第三節 法律規則

一、法律規則的含義

法律規則是以法律權利和法律義務為主要內容，由國家強制力保障實施的具有嚴密的邏輯結構的社會規范。

二、法律規則的邏輯結構

1．所謂法律規則的邏輯結構，是指一個完整的法律規則要由哪些必備要素構成，以及如何確立這幾個要素的功能和它們在法律規則內部的具體邏輯關系。2．法律規則必備的構成要素包括假定條件、行為模式和法律后果。

三、法律規則的種類

1．根據行為模式與調整方式的不同，可將法律規則分為授權性規則、義務性規則和禁止性規則三個種類。

2．據強制性的不同，可以將法律規則分為強制性規則和任意性規則兩類。

3．根據內容的確定性程度不同，可以將法律規則分為確定性規則和非確定性規則兩類。

第四節 法律原則

一、法律原則的概念和特征 1．法律原則的概念

我們可以從兩方面來把握法律原則的含義和內容：從靜態意義上講，法律原則是法律中能夠作為法律概念和法律規則來源與基礎的綜合性、穩定性的原理；從動態意義上講，法律原則是指導法律規則的創制以及在法律的具體適用中作為法律解釋與法律推理依據的準則。法律原則是構成法律結構的核心內容與指導性要素。2．法律原則的特征

（1）法律原則的法律性與價值性。（2）法律原則的原則性與可操作性。

（3）法律原則具有高度的穩定性和強大的適應性。（4）法律原則的指導性與強制性。

二、法律原則的作用 1．在立法過程中的作用

（1）法律原則指導和影響重要法律概念的形成及其內涵的確定，甚至決定著某些概念的興與廢。

（2）法律原則指導著法律規則的創制并制約規則變動的方向和范圍。（3）法律原則是法律體系內部有機統一與和諧的保障。2．在法律適用過程中的作用

（1）在法律規則的具體適用過程中離不開法律原則的指導。（2）法律原則有彌補具體法律規則缺失的作用。

（3）法律原則對相關的自由裁量權有限制作用，是確定行使自由裁量權合理范圍的重要依據。

（4）特定情況下發揮補救的作用。

3．在人們了解和遵守法律方面所發揮的作用

法律原則是法律與社會普遍價值觀念的契合點。人們對法律的一般觀念從此開始，也是人們對法律能夠形成正確的態度和觀念的必要中介。同時它還是人們廣泛參與立法等法律環節運作的重要認識與價值基礎。

三、法律原則的分類

1．根據法律原則產生的依據和穩定性不同，可以將法律原則分為政策性原則和公理性原則兩類。

2．根據法律原則調整社會關系范圍的不同，可以將法律原則分為基本原則和具體原則兩類。

第五節 法律中的技術性規定

法律中的技術性規定主要有以下幾個方面的具體內容。一是有關法律文件生效和失效時間的規定，關于公布法律文件的文字形式的規定；二是在法律文件中對有關概念進行技術性的界定和專門說明的規定，以及對有一定法律意義的具體標志與物品的制作形式、比例大小和尺寸等作出技術性要求和說明的規定；三是對法律運行各環節中所必須應用的專門技術與方法的規定。

第十章 法律分類

【教學目的和要求】

通過本章的學習，認識法律的不同分類及其意義，尤其注意成文法與不成文法、根本法與普通法、實體法與程序法的分類和作用。對公法與私法、普通法與衡平法等特殊分類也要有基本的掌握。【教學重點和難點】

本章的教學重點是各種法律分類的基本概念，難點是公法與私法的劃分標準問題?！窘虒W時間】 2學時

第一節

法律的一般分類

一、成文法與不成文法

1．成文法與不成文法的概念

（1）成文法是經有立法權的國家機關制定或認可，并以法律條文作為表現形式的法律的總稱。成文法又稱為制定法。成文法最高的以及最完善的形態是法典。

（2）不成文法是指不具有法律條文形式，但國家認可其具有法律效力的法。不成文法并非來自立法機關的創制。它包括習慣法和判例法兩種形式。2．成文法與不成文法的特點比較

（1）從內容上看，成文法具有明確的法律條文形式，內容編排邏輯井然、清晰明白。不成文法中法律規范的內容不夠清晰，需要借助相應法律技術去發現法律的原則和規則。

（2）從立法程序上看，成文法的制定和修改有嚴格的程序規定，是立法機關通過法定程序產生出來。而不成文法的形成并沒有嚴格的程序規定，不需要立法機關創制產生。

（3）從各自的功能看，成文法有較好的規范功能、預防功能和社會改革功能。而不成文法沒有清晰的條文形式，在規范功能、預防功能和社會改革功能上稍遜于成文法，但不成文法更具有穩定性和社會適應性。

（4）從司法適用上看，成文法由于以詞匯和語言來表達內容，語言本身的不確定性使法律規范通常需要解釋才能適用。而不成文法并不完全依靠明確肯定的語言來表達內容，使法律解釋的必要性降低。

二、根本法與普通法

1．根本法，也就是一個國家的憲法，又稱根本大法。

2．普通法是根本法之外的其他法律。普通法不得和根本法相抵觸。

3．根本法和普通法的區別體現在立法主體、立法程序、基本內容、效力等級、法律解釋和監督等方面。

三、實體法與程序法

1．實體法和程序法的劃分是根據法律的內容和功能的不同對法律作出的劃分。

2．實體法是規定法律關系主體之間的權利與義務關系、職責與職權關系的法律。如民法、刑法、行政法等。

3．程序法是規定保證實體權利與義務、職責與職權得以實現的方式和手段的法律。如民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法、行政程序法、立法程序法等。

四、國內法與國際法 1．國內法是由國內的立法機關或其他有權機關制定和認可，在一國領域內實施的法律規范。國際法是調整國家與國家之間的關系的法律規范的總和。2．國內法與國際法相比有以下不同：（1）創制主體不同（2）法律關系主體不同（3）強制性質不同 五、一般法與特別法

1．根據法律適用的效力范圍，可將法律分為一般法與特別法。

2．一般法是針對一般人、一般事項、一般地域、一般時間生效的法律。特別法是針對特定的人、特定的事項、特定的地域、特定時間生效的法律。3．一般法與特別法的劃分具有相對性。

4．在一般法和特別法的適用上，特別法優于一般法。5．一般法與特別法劃分的意義

（1）一般法與特別法的劃分可以克服法律的僵化性。（2）一般法與特別法的劃分可以提高法律的可操作性。（3）一般法與特別法的劃分可以增強法律的應變性。（4）一般法與特別法的劃分可以提高法律的穩定性。

六、固有法與繼受法

1．根據一個國家法律的來源可將法律分為固有法與繼受法。

2．固有法是從一個國家本土中產生出來的，是本國法律傳統的產物。繼受法不是本國法律傳統的產物，而是來自于學習、借鑒其他國家法律制度的產物。

第二節

法律的特殊分類

一、公法與私法

1．公法與私法的劃分是大陸法系國家對法律進行的基本分類。

2．公法一般包括憲法、行政法、刑法、程序法、國際法，私法包括民法和商法。3．公法與私法的劃分始于古羅馬。

4．在如何劃分公法與私法的問題上，存在不同的觀點，主要有：權力說、主體說、利益說、應用說、法律關系說等。

二、普通法與衡平法

1．普遍法與衡平法的劃分是英美法系國家對法律進行的分類。

2．普通法是指產生于英國11世紀，以國王的令狀為基礎，綜合了各地的習慣法，通過司法審判的形式形成的法律。它的表現形式是判例法。

3．衡平法是為彌補英國普通法的僵化性和機械性，救濟那些依照普通法無法得到公正判決的當事人，通過判例法的形式發展起來的法律形式。衡平法的運用并不依照嚴格的規則，而是依靠法官的良心、道德和對公平正義的理解來進行審判。

三、聯邦法與聯邦成員法

在聯邦制國家有聯邦法與聯邦成員法的區分，單一制國家則不存在這種劃分。

第十一章 法律關系

【教學目的和要求】

本章是教學的重點。通過本章的學習，掌握法律關系的概念和特征、法律關系的構成 17 要素、以及法律關系的基本分類；理解法律關系主體的權利能力、行為能力和責任能力；明確法律關系中權利義務的內容和法律關系客體的范圍；對引起法律關系變革的法律事件和法律行為要有明確的區分?！窘虒W重點和難點】

本章的教學重點是法律關系的三個構成要素，難點是法律關系主體的權利能力和行為能力。

【教學時間】 3學時

第一節 法律關系概述

一、法律關系的概念

所謂法律關系，是指根據法律所確定的主體之間具體行為的法律相關性。

二、法律關系的特征

1．法律關系的產生以法律規范的存在為前提。2．法律關系以主體間法律上的權利和義務為內容。

3．法律關系是形式與內容、動態與靜態、過程與結果的辨證統一。

第二節 法律關系的構成要素

一、法律關系的主體

1．法律關系的主體是指法律關系的參加者。它是構成法律關系的最根本的要素。

2．我國現階段法律關系的主體主要包括：個體主體、集體主體、國家。另外，還有一些特殊的社會構成單位，如人民、民族、一定的行政區域（省、市、縣）等單位也是法律關系的主體。

3．法律關系主體的構成資格與條件：權利能力、行為能力

（1）所謂權利能力，是法律關系主體依法享有權利和承擔義務的資格。

（2）行為能力是指法律關系主體能夠通過自身的行為享有權利和承擔義務的能力。

二、法律關系的內容 1．法律關系的具體內容

在有關于此現代理論體系中，主要通過權利、特權、權能、豁免、義務、無權利、責任、無權能等八個法律概念來界定法律關系的具體內容。2．法律關系的元形式（1）權利－義務關系（2）特權－無權利關系

（3）權能（權力）－責任關系（4）無權能－豁免（無責任）關系

三、法律關系的客體

1．法律關系客體是法律主體之間建立起一定法律關系所指向的具體目標，是人們通過自己的意志和行為欲影響和改變的對象，是起到連接權利與義務等法律概念并使其具有實際內容的現實載體。

2．在現代法律制度中，法律關系客體主要有：物、非物質財富、行為，以及能夠滿足人們有關物質和精神需要的其它財富。

第三節 法律關系的分類

1．按照據以形成法律關系的法律規則所屬法律部門的不同，可將法律關系劃分為憲法法律關系、民事法律關系、刑事法律關系、行政法律關系、訴訟法律關系等類別。

2．根據構成法律關系的主體是否具體化，可將法律關系劃分為絕對法律關系和相對法律關系兩類。

3．按照法律關系主體法律地位的不同，可將法律關系劃分為平權型法律關系和隸屬型法律關系兩類。

4．根據法律關系之間因果聯系與相互間地位的不同，可將法律關系劃分為第一性法律關系和第二性法律關系兩類。

第四節 法律關系的產生、變更和消滅

一、法律關系產生、變更和消滅的概念

1．法律關系的產生是指主體之間依據法律規范而結成一定的權利義務關系。

2．法律關系的變更是指由于符合法律規定的一定法律事實的出現而引起法律關系諸要素發生了變動。

3．法律關系的消滅是指主體之間權利義務關系的完結。

二、法律關系產生、變更和消滅的前提與條件

1．法律關系產生、變更和消滅的前提是法律規范。2．法律關系產生、變更和消滅的條件是法律事實。3．法律事實分為法律事件和法律行為兩類。

4．法律事件是指法律規則所規定的，不以人的主觀意志為轉移的，并且能夠引起一定法律關系產生、變更和消滅的事實或現象。

5．法律行為是指法律規范中規定的，在一定主體意志支配之下而作出的，能引起法律關系產生、變更和消滅的人的活動。

第十二章 法律意識和法律行為

【教學目的和要求】

通過本章的學習，掌握法律意識的概念、結構和作用，法律行為的概念、特征和基本分類，理解法律通過對行為的指引和激勵來實現其目標和價值?！窘虒W重點和難點】

本章的教學重點是法律意識的理論和法律對行為的激勵機制，難點是法律對行為激勵機制。

【教學時間】 2學時

第一節 法律意識

一、法律意識的概念

法律意識是社會意識的一種，是指人們在一定的歷史條件下，對現行法律和法律現象的心理體驗、價值評價等各種意識現象的總稱。是法律觀點和法律觀念的合稱。

二、法律意識的結構

1．從人的認識過程的角度，法律意識可分為法律心理、法律思想體系和法律觀念。2．法律心理是低級階段的法律意識，是人們對法律現象認識的感性階段。

3．法律思想體系是高級階段的法律意識，是人們對法律現象認識的理性階段，它表現為系統化、理論化了的法律思想觀點和學說，是人們對法律現象的自覺的反映形式，在整個法律意識中處于主導地位。

4．法律觀念，是指介乎于感性和理性階段之間的一種特有的法律意識反映階段。

三、法律意識的作用

1．法律意識是法律創立和完善的重要思想依據。

2．法律意識對于正確適用法律和遵守法律也有重要作用。

3．在全體公民中普及法律知識、提高法律意識對我國的法治建設也非常重要。

第二節

法律行為

一、法律行為的概念與特征

1．在現代法理學中，法律行為是指具有法律意義和屬性，能夠引起一定法律后果的行為。2．法律行為具有法律性和社會性兩個特征。

3．法律行為的結構有兩個方面：一是內在意志方面，即法律行為有一個內在的、主觀的領域，包括動機、目的和認知能力等要素；二是外在表現方面，即法律行為外在地客觀表現為行動、手段和效果等要素。

二、法律行為的基本分類

1．合法行為、違法行為和中性行為

2．積極法律行為(作為)和消極法律行為(不作為)3．抽象法律行為和具體法律行為 4．個體法律行為和群體法律行為

三、法律對行為的激勵機制 1．法律的外附激勵

外附激勵方式既包括贊許、獎賞等正激勵，又包括壓力、約束等負激勵。2．法律的內滋激勵

內滋激勵屬于主體自身產生的發自內心的自覺精神力量，如認同感和義務感。認同感是內滋激勵的基礎，義務感作為人們的一種內心要求也會對人的行為產生一種自覺的精神動力，使之心甘情愿付出一定代價。3．法律的公平激勵 4．法律的期望激勵 5．法律的挫折激勵

行為科學基于成功與挫折是行為的兩種可能的結果，因而把挫折理論歸入激勵的范疇。

第十三章 法律責任

【教學目的和要求】

通過本章的學習，掌握法律責任的概念、特點和本質，了解法律責任產生的原因和違法的構成要件，對法律責任的種類和功能、法律責任的歸結原則，以及法律責任的承擔和免責等有比較全面的認識?！窘虒W重點和難點】

本章的教學重點是違法的構成和法律責任的歸責原則。【教學時間】 3學時

第一節 法律責任釋義

一、法律責任的含義

1.在現代漢語中，責任一是指分內應做之事，如職責；二是指沒有做好分內的事，而應承擔的不利后果或強制性義務。法律責任通常在第二種意義上被使用。2．法律責任的常見定義

（1）法律責任是法律所確定的違法者因其與法律相沖突的行為所應承受的懲罰和制裁。（2）法律責任是指強制責任主體承擔某種不利的法律后果。

（3）法律責任是因某種行為而產生的受懲罰的義務及其對引起的損害予以[賠償的義務。（4）法律責任是一種特殊意義上的義務，即由違反第一性的義務而引起的第二性的義務。3．法律責任與法律義務的區別

（1）法律責任針對的是特定的主體，具體是指違反了法定義務或約定義務的主體；法律義務針對的是一切社會主體，具有相當的廣泛性。

（2）法律責任通常具有懲罰性，即法律責任是針對第一性的義務沒有被履行而進行救濟、制裁；法律義務是作為與法律權利相對應的法律的重要調控手段，一般不具有制裁性。

20（3）法律責任的產生是以法律義務為前提，沒有主體對義務的違反就不會產生法律責任。

二、法律責任的特點 1.法定性 2.強制性 3.當為性

四、法律責任的本質

學界關于法律責任的本質問題有三種學說。1.道德責任說

此種學說強調之所以給違法、違約等行為以否定性評價，要求其承擔不利后果，是因為本質上這些行為個人能夠決定的且都屬于道德上的不正當行為。2.社會責任說

該學說強調任何違法、違約的行為都不是主體自我控制的行為，而是不以主體的意志自由為轉移的客觀條件決定的。3.規范責任說

該學說強調法律責任與法律規范相關，是法律規范對特定行為評價的結果。

第二節 法律責任產生的原因

法律責任的產生原因有三種：違法、違約和法律的特別規定。

一、違法 1.違法的概念

所謂違法，通常指特定主體實施了與現行法相沖突的行為，引起相應的損害事實，法律對之進行否定性評價的狀態。2.違法的構成要件

（1）主體要件：構成違法的主體必須是具有行為能力或責任能力的主體。（2）主觀要件：違法主體的主觀心理態度上必須有過錯。

（3）客觀要件：違法行為和損害事實，以及二者之間存在因果關系。（4）客體要件：違法破壞了法律所保護的社會關系。

二、違約 1.違約的概念

違約是指合同主體違反合同約定，通過作為和不作為的方式未履行合同義務的狀態。2.違約與違法的不同

違約引起的法律責任主要適用于合同或契約主體，對特定人有效，屬于個別調整范疇；違法引起的法律責任是針對不特定的人，屬于規范性調整范疇。3.違約的法律責任

（1）法定的法律責任；（2）約定的法律責任。

三、法律的特別規定

1.有些既不違法也不違約的行為，由于法律的特別規定而必須承擔法律責任，如民法中的不當得利制度、產品責任等。

2.在認定這種法律責任時，必須以法律的明確規定為依據。

第三節 法律責任的種類和功能

一、法律責任的種類

1.民事責任：指公民、法人、國家或其他民事主體因民事違法行為、違約或因特定的法律事實出現而依法承擔的不利后果。其特點有：（1）民事責任是一種以救濟為主的法律責任。

21（2）民事責任主要是財產責任。

（3）民事責任是一方當事人對另一方當事人的責任。

2.刑事責任：指公民、法人、組織等主體違反刑事法律而應承擔的法律上的不利后果。其特點有：

（1）刑事責任是最嚴厲的責任，具有懲罰性。（2）刑事責任通常是非財產責任

（3）刑事責任主要是個人向國家承擔的法律責任。3.行政責任：指行政機關及其工作人員和行政相對人違反行政法律或某些法律事實的出現而引起的法律上的不利后果。

4.違憲責任：指因違反憲法而應承擔的法律上的不利后果。其特點是：（1）違憲責任主要是一種政治責任。（2）違憲責任的承擔方式比較特別。（3）違憲責任的歸責主體特別。

二、法律責任的功能 1.制裁功能 2.補償功能 3.預防功能

第四節 法律責任的歸結與承擔

一、法律責任歸結的概念

法律責任的歸結是指法定的國家機關或經授權的國家機關依照法定的程序，進行判斷、認定、追究或減緩、免除法律責任的活動。它是法律責任承擔的前提，但不必然導致法律責任的承擔。

二、法律責任的歸結原則 1.責任法定原則 2.公正原則

（1）同等情況同等對待（2）罪責相適

（3）法律面前人人平等 3.效益原則

三、法律責任的承擔及意義

1.法律責任的承擔指責任主體依法承受不利的法律后果。2.法律責任承擔的方式有主動承擔和被動承擔兩類。3.法律責任的承擔的意義。

四、法律責任的免除

法律責任的免除又稱“免責”，指根據法律規定本應承擔法律責任，但基于某種法定的主客觀情況，可以不必再承擔法律責任。1.時效免責 2.不訴免責 3.協議免責

4.自首、立功免責 5.訴辯交易免責 6.因履行不能而免責

第十四章 法律實現

【教學目的和要求】

通過本章的學習，明確法律實現的概念和特征、法律實現的條件和方式，了解法律效力的范圍及其相應的原則，深入理解法律實現、法律效力、法律實效、法律效果、法律效益之間的邏輯關系?！窘虒W重點和難點】

本章的教學重點是法律實現的條件和方式，以及法律效力問題。難點是法律實現、法律效力、法律實效、法律效果、法律效益之間的邏輯關系?！窘虒W時間】 3學時

第一節 法律實際系概述

一、法律實現的概念

所謂法律實現，是指體現在法律規范中的一定意志、利益和目標經過法的有效實施，從而轉化為社會現實的過程和結果。

二、法律實現的特征

1.法律實現離不開社會中主體有意識的活動與行為 2.法律實現是法律調整社會的目的和價值的實現 3.法律實現是具體權利和義務的實現 4.法律實現要以國家強制力作為保障

三、法律實現的條件

所謂法律實現的條件，是指具體影響和制約法律有效實現的因素，包括法律條件和社會條件。

1.法律實現的法律條件（1）法律規范的科學有效

（2）各種法律制度的健全和完善 2.法律實現的社會條件

（1）一定的政治經濟基礎是法律實現所依賴的最基本的條件（2）法律實現離不開其它社會規范的共同作用（3）人們的法律意識對法律實現的重要影響

五、法律實現的方式

法律實現方式是指法律的意志與要求轉化為社會現實的具體形式。對法律實現方式我們可以從不同的方面和角度來認識。

1.從是否需要在主體間建立相應的法律關系的角度，可以將法律實現劃分為通過具體法律關系的法律實現和不通過具體法律關系的法律實現兩種方式。

2.從與國家強制力聯系的緊密性程度，可以將法律實現劃分為法律的非強制實現和強制實現兩種方式。

3.從行為模式的角度，可以將法律實現劃分為權利的行使和義務的履行兩種方式。

第二節 法律效力

一、法律效力的概念

1.法律效力指法律的保護力和拘束力，即法律對其調整對象所具有的普遍的支配性力量。2.法律效力包括規范性法律文件的效力和非規范性法律文件的效力。規范性法律文件的效力針對不特定的主體，可以反復適用，一般包括法律的對象效力、法律的時間效力和法律的空間效力；非規范性法律文件的效力針對特定的對象，不能反復適用。

二、法律效力的來源

1.自然法學派認為，法律效力來源于法律本身制定得良好。

2.實證法學派認為，一個規范的效力來自另一個較高的規范，最終，法律效力來自一個基本 規范。

3.社會學法學認為，法律效力是一個“事實的概念”。

4.社會心理學派認為，法律效力來源于人們對法律的心理態度。

三、法律效力的等級

1.法律效力等級也稱法律效力層次，指一國法律體系中不同法律淵源在效力方面的等級差別。

2.確定法律效力等級的原則（1）憲法具有最高法律效力（2）等級序列原則（3）后法優于前法原則（4）特別法優于一般法原則

四、法律效力范圍

法律效力范圍指法律規范約束力所及的范圍。包括法律的對象效力范圍、法律的事項效力范圍、法律的時間效力范圍和法律的空間效力范圍。1.法律的對象效力范圍

法律的對象效力指法對什么主體有效，也稱對人的效力。確定法律的對象效力的原則有：屬人原則、屬地原則、保護主義原則、折中主義原則。我國采納折中主義原則。2.法律的事項效力范圍

法律的事項效力指法律對主體的哪些行為、事項、社會關系有效力。其基本原則有：事項法定原則、一事不再理原則、一事不二罰原則。3.法律的時間效力范圍

法律的時間效力包括法律何時生效、何時失效及法律對其生效前的行為是否有效三方面。

4.法律的空間效力范圍

法律的空間效力指法在哪些領域內有效，即法律效力的空間范圍或地域范圍。

第三節 法律實現

一、法律實效

1．法律實效的概念

法律實效是指社會主體實際上按照法律規定的行為模式進行行為，法律在實踐中被遵守、被執行和被適用。

2．法律效力與法律實效的關系

（1）法律效力指法律具有的約束力和保護力，屬于“應然”范疇；法律實效是指具有法律效力的法律的實際實施狀態，屬于“實然”范疇。

（2）法律效力一般強調形式有效性，即法律只要滿足由有權國家機關依照法定程序制定或認可，即獲得約束力和保護力；法律實效一般側重實質有效性，即法律只有在實踐中部分或全部被遵守、執行、適用，才是有實效的。

（3）法律效力是證成法律存在的必要條件；法律實效是對有法律效力的法律實施以及實現狀況的一個評價指標。

二、法律效果

1．法律效果是指法律為了實現其目的，通過調整社會關系而對整個社會所發生的客觀影響和實際后果。

2．法律實效是法律效果的前提。

三、法律效益

效益是經濟學上的術語，在法理學上通常在下面兩個意義上使用：其一指將法律效益與 法律效果等同。在此意義上法律效益指法律在實施過程中是否給人們和社會帶來有效的效果和好處，此時側重法律的社會效益考察。其二法律效益是指從具體的法律入手，為獲得適合法律目的的效果，考察法律實施過程中投入的成本和產出的比率。

總之，一部法律有法律效力，不一定有法律實效；有法律實效，不一定有法律效果；有法律效果，不一定有法律效益。從法律效力到法律實效再到法律效果、法律效益這一連續過程，是法律從形式有效到實質有效的層層遞進的過程，是法律實現這一目標的不斷展開的過程。

第十五章 法系

【教學目的和要求】

通過本章的學習，要求掌握法系的定義與分類，比較大陸法系和英美法系各自不同的特點及其發展的趨勢。對其他法系有一大概的了解。【教學重點和難點】

本章的重點是法系的概念、大陸法系與英美法系各自不同的特點及其發展趨勢?！窘虒W時間】 2學時

第一節 法系概述

一、法系的概念 1.法系的定義

法系是具有共同法律傳統的若干國家和地區的法律現象的總稱。2.法系與其他概念的區別

要正確把握法系的含義，必須把法系同法律體系、法學體系、法律文件體系等概念區別開來。

二、法系的分類

由于人們對法律文化或法律傳統的認識和理解存在重大的不同，對法系的分類沒有統一的看法，比較有代表性的是德國茨威格特的劃分，他把世界上的法律分為八個法系：羅馬法、日爾曼、北歐、普通法、社會主義、伊斯蘭、遠東、印度教。

第二節 民法法系

一、民法法系概述 1.民法法系的概念

民法法系是指起源于古代羅馬法并自中世紀起，在西歐大陸各國以羅馬法為基礎而形成的，以《法國民法典》和《德國民法典》為代表的法律制度以及其他在這種法律制度影響下的國家和地區的法律制度的的總稱。2.民法法系的地理分布

二、民法法系的歷史發展 1.民法法系的起源

民法法系起源于古代羅馬法。2.民法法系的發展

在中世紀，隨著羅馬法在歐洲大陸的復興以及教會法、習慣法和商法的相互影響，民法法系得到發展。

3.民法法系的進一步發展

17-18世紀，在法國革命和古典自然法思想的影響下，民法法系的基本原則和制度初步形成。

3.《法國民法典》和《德國民法典》的出現標志民法法系的形成

三、民法法系的精神和特點 1.強調私法，保障私權 2.強調理性與哲理 3.法學家的重要作用

4.法律法典化及其獨特的法源 第三節 普通法系

一、普通法系的概念與地理分布 1.概念

普通法系指以英國中世紀以來以普通法為基礎的法律制度，又稱普通法系，以英國和美國為主要代表。是世界上與大陸法系相對應的另一主要法律制度。2.地理分布

二、英國法的歷史發展 1.普通法的形成 2.衡平法的興起

3.普通法和衡平法的沖突及其法律改革

三、美國法的歷史發展 1.殖民地時期的法律 2.美國法的形成

3.十九世紀后期的發展

四、普通法系的精神與特點 1.以判例法為主的獨特法源 2.以司法為中心和法官造法 3.財產信托的合理設計 4.注重程序和訴訟對抗

五、兩大法系的演變及發展趨勢

由于經濟、政治一體化進程的不斷加速，兩大法系的各國法律在法律技術、法律方法等方面有不斷融合的趨勢。

第四節 其他法系

一、伊斯蘭法系

1．伊斯蘭法系的概念及其分布范圍

伊斯蘭法是來源于神的啟示的規則的總體，泛指以伊斯蘭教義為基礎的法律，而伊斯蘭法系則是指所有伊斯蘭教法的總稱。其分布的主要區域是阿拉伯半島，在西亞、中亞、非洲、東南歐、北美等地也有分布。2．伊斯蘭法系的發展過程及淵源

（1）伊斯蘭法系的發展過程分為創立和形成、全面發展、停滯和改革四個時期。（2）伊斯蘭法的淵源主要由《古蘭經》、圣訓、法學家的論述和類比四部分構成。3．伊斯蘭法系的基本特點（1）原則上的不變性（2）法學家的法律（3）法律與宗教合一

二、中華法系 1．中華法系是最早產生在東亞大陸的中國古代法律體系，由于具有相當的典型性與示范性，故能超越國界，影響周邊國家，形成以中國專制制度為內涵，以周邊的日本、朝鮮、越南等國家的同期法律制度作為外延的帶有儒家特色的區域性法律系統。

2．中華法系的特點

（1）以專制制度、宗法等級特權為特征（2）法律具有統一、封閉的特點（3）儒家思想的絕對統治

（4）重刑輕民、諸法合體的法律傳統

下編

法治基本問題

第十六章 法制與法治

【教學目的與要求】

通過本章的學習，在了解法制、依法治國與法治等基本問題的基礎上，形成對法治的整體看法與思路，理解民主與法制、法治與人治、法制與法治的關系，并能夠在聯系實際的基礎上正確認識和領會我國建設社會主義法治國家的重要意義?！窘虒W重點和難點】

本章的教學重點是法制、法治和法治國家等概念，以及民主與法制、法治與人治、法制與法治等關系。難點是如何聯系實際，引導學生對我國法治的理想與現實有正確的認識。【教學時間】 2學時

第一節 法制

一、法制釋義

1．廣義的法制，認為法制即法律制度。

2．狹義的法制，是指一切社會關系的參加者嚴格地、平等地執行和遵守法律，依法辦事的原則和制度。

3．法制是一個多層次的概念，它不僅包括法律制度，而且包括法律實施和法律監督等一系列活動和過程，是立法、執法、守法、司法和法律監督等內容的有機統一。

二、法制與民主 1.民主釋義（1）希臘文里，“民主”(demokratia)是由“人民”和“統治”兩個詞合成的，原義是“人民的權力”或“多數人的統治”。

（2）馬克思主義認為，民主首先是“大多數人的統治”，民主是一種國家形式，一種國家形態。

（3）在權利層面上，民主從消極意義上講即沒有特權；從積極意義上講即人人平等。（4）所謂現代民主，就是遵循預定的程序，在平等基礎上的少數服從多數，從而實現大多數人的統治權力，即以服從多數、遵循程序、保護少數等基本原則來體現的現代社會的政治制度或國家制度，并由此影響到人們的思想作風和日常生活；其核心是人民當家作主，真正享有各項權利和和自由，享有管理國家和其他一切社會事務的權力。2．民主與法制的一般關系

（1）民主和法制相互依存，不可分離。（2）民主和法制相互滲透，彼此補充。（3）民主和法制相互保障，彼此促進。（4）民主和法制相互制約，彼此平衡。

總之，民主是法制的前提和基礎，法制是民主的體現和保障。

第二節

依法治國

一、依法治國的內涵

所謂依法治國，就是依照體現人民意志和社會發展規律的法律治理國家，而不是依照個人意志、主張治理國家；要求國家的政治、經濟運作、社會各方面的活動統統依照法律進行，而不受任何個人意志的干預、阻礙或破壞。簡而言之，依法治國就是依照法律來治理國家。

二、依法治國的基本要求 1．有法可依 2．有法必依 3．執法必嚴 4．違法必究

第三節 法治

一、法治釋義

所謂法治，就是指依照法律治理國家的治國思想、治國方式和社會秩序、社會狀態。它包括以下幾層含義：

（1）法治是一種宏觀的治國方略。（2）法治是一種理性的辦事原則。

（3）法治是一種民主的法制模式，又常常被理解為“以民主為基礎和前提的法制”。

（4）法治還經常被作為一種文明的法的精神，與理念、原則、觀念等詞聯用，如“法治理念”、“法治原則”、“法治觀念”等等。

（5）法治是一種理性的社會狀態和理想的社會秩序。

二、法制與法治辨析

1．“法治”與“法制”的主要區別在于：法治表達的主要是法律運行的狀態、方式、程序和過程；而法制主要是一個靜態的概念，是法律制度、法律和制度的簡稱。法制關注的焦點是秩序，法治關注的焦點是法律的至上權威。

2．法制與法治又是緊密相聯的。一方面，法治是法制的前提，因為只有在以法治國的治國思想和主張指導下，才有可能建立和健全法制；另一方面，法制又是法治的保障，因為只有建立了完備的法制，才能做到有法可依，才能使以法治國的治國主張得以實現。

三、法治與人治辨析

1．人治作為治國的方法和原則，具有以下含義：

（1）人治不等于沒有或取消法律，而是借助法律實現專制；

（2）人治通過法律建立和穩定統治秩序，但法律不是社會和權力的基礎，而是國家最高權力的工具，因而終究權大于法；

（3）大于法的權力不是一般的職權而是指極權，在古代社會則通常為皇權或王權以及貴族特權。

2．人治與法治的主要區別就在于：人治強調依靠統治者個人的作用來統治國家，要求把權力給統治者個人，使之能夠運用手中的權力實行對國家和人民的統治；而法治則強調通過法律治理國家，要求一切國家機關和各級領導者都要依法辦事，在法律面前人人平等，不允許有凌駕于法律之上的個人特權。簡而言之，人治所強調的是個人的作用；而法治所強調的則是法律的權威。

3．所謂法治國家，就是國家的立法、行政和司法工作都依法進行，公民自覺遵守法律，人權受到法律的切實保護。

4．法治國家的特征有：法制完備而法律至上、政治廉明而民主完善、經濟繁榮而社會安定。這樣的國家，要求任何機構、組織及個人都受法律支配，都在法律之下從事各項工作和活動，尤其要求很好地保障人權，司法機關司法公正、行政機關依法行政。

四、中國法治發展的現實路徑

1．從世界歷史的進程看，法治發展的路徑與模式有：一是早期西方發達國家的社會自發演 進型法治發展模式；另一種是發展中國家目前正在進行的政府推進型的法治發展模式。2．從現實來看，中國選擇的是第二種路徑與模式。

第十七章 立法

【教學目的和要求】

通過學習，主要掌握立法的概念和特點，了解我國的立法理念、立法體制、立法程序與立法技術等內容。并從我國的法律淵源、法律體系和法律解釋等角度加深對立法的理解。【教學重點和難點】

本章的教學重點是我國立法的基本原則和法律解釋?！窘虒W時間】 2學時

第一節 立法概述

一、立法的概念

“立法”（Legislation），一般又稱法律制定。在我國，立法指國家專門機關遵循掌握國家政權的社會集團的意志，根據一定的指導思想和基本原則，依照法定的權限和程序，使之上升為國家意志，從而創制、修改和廢止法律的專門活動。

二、立法的特征

1．立法是國家履行職能的主要方式之一，是國家的一項專門活動。

2．立法既包括有立法權的專門國家機關進行的立法活動，也包括經授權的國家機關進行的立法活動。

3．立法是依照法定程序進行的活動。

4．立法是一項包括多種變動法律的專門活動。

第二節 當代中國的立法理念

一、當代中國立法的指導思想

1．立法指導思想，是指立法中具有普遍的和根本的指導意義的思想，是體現主權者的根本利益和整體意志，并形成為比較系統的理論形態的世界觀和方法論。

2．我國立法的指導思想是馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論和“三個代表”重要思想。

二、當代中國立法的基本原則 1．實事求是，從實際出發原則 2．法制統一原則 3．民主立法原則

4．以人為本，尊重和保障人權原則

第三節 立法體制

一、立法體制的概念

立法體制是指關于立法權的配置方面的組織制度，其核心是立法權限的劃分問題，即在一個國家中，哪些主體享有立法權或可以參與立法，各立法主體享有哪些立法權限。

二、中國現行立法體制的特點

1．一元性的立法體制，即實行中央集中統一領導，強調國家立法權屬于中央。2．兩級并存的立法體制，即中央一級的立法和地方一級的立法同時存在。3．多類結合的立法體制。

三、中國現行立法權的配置結構

1．中央立法權

中央立法權包括國家最高權力機關的立法權和最高行政機關的立法權兩類。2．地方立法權

（1）地方立法機關的立法權（2）地方行政機關的立法權 3．關于授權立法問題

4．關于特別行政區的立法權問題

第四節 立法程序與立法技術

一、立法程序

1．立法程序是指享有立法權的國家機關在創制、修改、廢止法律的活動中必須履行的法定步驟。

2．我國最高立法機關的法律制定程序（1）第一階段：提出法律議案（2）第二階段：審議法律草案（3）第三階段：通過法律（4）第四階段：公布法律

二、立法技術

1．立法技術是指立法活動過程中所應體現和遵循的有關法律的制定、修改、廢止和補充的技能、技巧規則的總稱。其核心內容包括立法結構技術和立法語言技術。本章介紹的是宏觀立法結構技術之規范性法律文件的規范化和系統化。2．規范性法律文件的規范化

規范性法律文件的規范化是指立法主體在制定法律、法規時必須符合一定的要求，必須按照一定的規格來進行。3．規范性法律文件的系統化

所謂規范性法律文件的系統化，即對已制定的規范性文件進行系統地整理、分類和加工。4.規范性法律文件系統化的方式有法律匯編和法律編纂。

5．法律匯編是將有關規范性法律文件按照一定的標準予以排列，編輯成冊，不改變文件的內容，也不是制定法律。

6．法律編纂是對屬于某一部門法或某類法律的全部規范性文件加以整理補充、修改，甚至在此基礎上制定一新的系統化法律，是一種立法活動。

第五節

當代中國的法律淵源與法律體系

一、當代中國的法律淵源 1．憲法 2．法律

3．行政法規 4．地方性法規 5．規章 6．國際條約

判例、政策、法理等屬于我國的非正式法律淵源。

二、中國法律體系

1．法律體系與部門法劃分

（1）法律體系（Legal System），通常是指一個國家全部現行法律規范分類組合為不同的法律部門而形成的有機聯系的統一整體。簡單地說，法律體系就是部門法體系。（2）部門法，又稱法律部門，是根據一定標準、原則所制定的同類規范的總稱。

30（3）部門法的劃分標準有：法律的調整對象是劃分法律部門的首要標準；法律調整的方法是劃分部門法的另一標準。2．中國特色社會主義法律體系

中國特色社會主義法律體系由憲法、民商法、刑法、行政法、經濟法、勞動與社會保障法、環境資源法、科技法、軍事法、訴訟法組成。

第六節 法律解釋

一、法律解釋基本理論 1．法律解釋的概念

法律解釋（legal interpretation）是指一定的解釋主體根據法定權限和程序，按照一定的標準和原則，對法律的含義以及法律所使用的概念、術語等進行進一步說明的活動。2．法律解釋的必要性 3．法律解釋的分類

（1）根據解釋手段或解釋角度的不同，法律解釋可分為文理解釋、論理解釋和法意解釋。（2）根據解釋尺度或解釋結果的不同，分為字面解釋、擴充解釋和限制解釋。（3）根據解釋的效力的不同，分為正式解釋和非正式解釋。

4．正式解釋又稱有權解釋、法定解釋或有效解釋，是指由特定的國家機關按照憲法和法律所賦予的權限，對有關的法律規范所進行的解釋，具有法律效力。對法律的正式解釋包括立法解釋、司法解釋和行政解釋三種。

5．非正式解釋又叫無權解釋或者無效法律解釋，是指未經授權的機關、團體社會組織、學術機構以及公民對法律規范所作的解釋，其基本特點是該解釋在法律上沒有約束力。包括學理解釋與任意解釋。

二、中國現行法律解釋體制 1．立法解釋

立法解釋是指由制定法律規范的機關對法律規范所作的解釋。2．司法解釋

在我國，司法解釋就是指由最高人民法院和最高人民檢察院對審判和檢察工作中具體應用法律問題所作的具有普遍司法效力的解釋。3．行政解釋

所謂行政解釋，是指國家行政機關在行政管理活動中，對有關法律法規如何具體應用貫徹的問題所作的說明。

第十八章

守法

【教學目的與要求】

通過學習，掌握守法的概念和要素，認識到守法是法律實施的一種重要方式和守法的重要意義，對公民為什么要遵守法律要有正確的理解，對法律實施過程中的良性違法問題要有正確的把握。

【教學重點和難點】

本章的教學重點是說明公民為什么要遵守法律。難點是良性違法的問題。【教學時間】 2學時

第一節

法律實施與守法

一、法律實施

法律實施也叫法律實行，是指法律在社會實際生活中的具體運用和貫徹，包括法律遵守和法律適用。

二、守法釋義

1．守法的概念

守法是法律實施的一種重要方式。在我國，守法是指國家機關、社會組織和每個公民，依照法律的規定，行使權利、履行義務的活動，即一個國家和社會的各個主體嚴格依法辦事的活動和狀態。2．守法的意義

（1）法律遵守是對全社會主體的普遍要求，是法律實行和實現的一種最基本的形式。（2）法律遵守是法律實現的必然要求。（3）法律遵守是實現公民權利的保障。（4）法律遵守是實現公民權利的保障。

三、守法的要素 1．主體

守法主體是指在一個國家和社會中，哪些人和哪些組織應該成為遵守法律的主體。2．守法的內容

守法就是準確履行法律所規定的權利和義務。

3．守法的范圍，指的是守法主體應該遵守的究竟是哪些法律。

第二節

守法義務與良性違法

一、守法義務的理論根據

關于公民為什么應當守法的問題，法理學上主要有三種學說：承諾論、公平論和功利論。

二、良性違法

1．所謂“良性違法”，就是出自良知的違法行為。

2．美國當代著名法學家德沃金將良性違法歸納為三種：一是公民個人違抗的那些法律，乃是被認為不正當地損害了他們根本利益的法律；二是公民個人認為按照某個法律的命令去做則是不道德的，或者認為不做那個法律所禁止的事則是不道德的，于是必須去違反法律；三是公民個人之違抗法律，不是因為該法律本身會產生不道德的結果，而是他們試圖借機反對他們認為是不正當的個別法律，或者政府的某項政策。

第十九章

執

法

【教學目的和要求】

通過學習，要求明確執法的概念和功能，以及我國的執法體系，在這一過程中認識到行政執法的極端重要性。在學習執法原則的過程中，要求深入思考如何防止行政執法權被濫用的問題。

【教學重點和難點】

本章的教學重點和難點是執法的功能和原則?！窘虒W時間】 2學時

第一節

執法概述

一、執法的概念和特征 1．執法的概念

（1）廣義的執法建立在法律的制定和執行的邏輯兩分的基礎之上，僅與立法相對應，指國家行政機關、司法機關和法律授權或委托的其他機關及其公職人員，依照法定的職權和程序，貫徹實施法的活動，既包括行政機關執行法律的活動，也包括司法機關適用法律的活動。（2）狹義的執法則建立在近代國家權力的立法、執法和司法三分的基礎上，是僅指國家行政機關和法律委托的組織及其公職人員依照法定職權和程序行使行政管理權，貫徹實施國家權力機關，即立法機關所制定的法律的活動。

32（3）本章在狹義上使用執法這一概念，即僅指行政執法，不包括法的適用即司法活動。2．執法與行政

19世紀資產階級革命勝利以后，資產階級憲政國家制定的憲法使長期以來不受限制的行政特權受到根本法以及人民代表機關所制定的法律的約束，使“行政”轉變為“執法”。3．執法的特征

（1）執法主體的特定性和國家代表性（2）執法具有主動性和單方意志性（3）執法具有極大的自由裁量性

二、執法的功能 1．實施法律

2．實現政府管理職能 3．保障公民權利

第二節

執法的基本原則

一、合法性原則

合法性原則也稱依法行政原則，是指行政機關實施行政管理，應當依照法律的規定進行；未經法律許可，行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定。包括執法主體的設立和執法職權的存在要合法、行政執法行為合法兩方面的內容。合法性原則是最根本、最重要的原則。

二、合理性原則

執法的合理性原則是針對行政自由裁量權而確定的基本原則。該原則是指行政主體在行使自由裁量權進行行政管理時，應當遵循公平、公正的原則，做到客觀、必要、適當和合理。

三、正當程序原則

1．該原則的目的是對行使行政權進行程序控制，以防止行政權的濫用，通過行政程序公正實現行政實體公正。

2．執法的程序正當性標準主要有

（1）行政主體嚴格按照法定程序行使權力、履行職責

（2）要保證相對人的聽證權、辯論權、回避權、知情權等程序性權利在行政活動中受到承認和保護

（3）行政程序公開

四、效率原則

執法的效率原則包括兩方面的含義：第一，該原則要求行政機關進行執法時，在對不同社會主體之間的利益、個人利益與公共利益進行權衡和取舍時，要考慮社會的總成本與總投入之間的關系，要盡可能地以最小的社會成本獲得最大的社會經濟效益。第二，行政機關進行執法活動時，也要考慮自身的執法成本與執法效益的比值問題，以最小的成本獲得最大的收益。

五、誠實守信原則

誠實守信原則是指行政機關進行執法活動時要講誠實，守信用。

六、責任原則

1．責任原則是指行政主體必須對自己的行政行為承擔責任。

2．行政責任的發生存在三種情形：一是違反法律的行政行為，二是行政不當損害相對人利益，三是行政行為事實上造成相對人權益損害。

第三節

執法的分類與體系

一、執法的分類

1．抽象執法和具體執法

33（1）抽象執法，即制定行政法律規范的行為。

（2）具體執法，是指行政主體針對特定的對象，就特定的事項作出的處理決定。2．羈束性執法和自由裁量性執法

（1）羈束性執法是指法律規范對執法的范圍、條件、形式、程序等都已經規定得非常明確具體，行政主體在處理行政事項作出裁斷時．只能因循規定，而毫無裁量余地的行政執法行為。

（2）自由裁量性執法是指法律僅對行政行為的范圍、條件、幅度和種類等作一般的原則性規定，由行政機關根據實際情況，憑借自身的判斷進行裁量的行政執法行為。3．依職權的執法和依申請的執法

（1）依職權的執法是指行政機關依據法律賦予的職權，無須相對人請求而主動實施的行政執法行為。

（2）依申請的執法是指行政主體必須依據相對人的申請才能實施的行政執法行為。4．強制性執法和非強制性執法

（1）強制性執法是指不需要行政相對人的同意，以行政主體的單方面意思表示就能夠產生法律效力的行政執法行為。

（2）非強制性執法是執法的新形式，是指由一定的行政主體依其職責主動發出的，但其效力的發生要以行政相對方的自愿服從、接受為特征的行政行為。

二、執法體系

1．執法體系是指由具有不同的職權和管理范圍的行政機關、社會組織執行法律而構成的相互分工、相互配合的和諧整體。

2．我國的執法體系由政府的執法、政府工作部門的執法、法律授權的社會組織的執法、行政委托的社會組織的執法等部分構成。

第二十章

司法

【教學目的和要求】

通過學習，掌握司法的概念和特點，從司法權的特征去理解和把握司法的基本原則，并認識執法與司法、行政權與司法權的區別，思考如何提高司法能力和實現司法公正的問題。【教學重點和難點】

本章的教學重點是司法權的特征和司法的原則。難點是如何理解司法公正?！窘虒W時間】 2學時

第一節 司法概述

一、法律適用與司法

1.從廣義上講，法律適用指行政機關和司法機關執行法律的活動；從狹義上講，它專指國家司法機關運用法律處理案件的活動，也即“司法”。

2.法律適用的概念，通常是在狹義上來使用的，即指國家司法機關依據法定職權和法定程序，具體運用法律處理案件的專門活動。

二、司法的特征 1．主體的特殊性

司法是國家特定的專門機關及其公職人員按照法定權限實施法律的專門活動。我國的司法權一般包括審判權和檢察權，法院和檢察院是我國的司法機關，是我國法律適用的主體。2．專業性 3．國家強制性 4．程序法定性

程序性是法律適用的最重要、最顯著的特點。5．裁決權威性

第二節 司法權

一、司法權的概念

法權是國家權力的重要組成部分，是國家特定的專門機關依法所享有的將法律適用于具體案件，并對案件作出裁判的權力，是根據法律進行社會矯正和社會救濟的權力。

二、司法權的特征 1．終局性

所謂司法權的終局性，一是指在與立法權、行政權比較中，只有司法權作出的判斷是最終意義上的；二是指“司法的既判力”和“一事不再理原則”。2．中立性

司法權的中立性是指在解決糾紛、平抑社會矛盾的過程中，行使司法權的法官既不能倒向爭訟的任何一方，也不倒向所謂的“公共利益”，而只是“唯法律是從”。3．獨立性

司法權的獨立性表現為：

（1）司法權的專屬性，即司法權只能由特定國家機關及其組成人員行使。（2）司法權的非服從性，即司法權的運作過程不服從任何沒有法律根據的力量左右和影響。（3）司法權的被動性、程序性，司法權的被動性是指司法權非應當事人請求不啟動運作的屬性。這也是司法權與行政權的重要區別點。司法權的程序性是指司法權的整個運作過程是依照一套預定的、明確的、正當的程序展開的。

第三節

司法的基本原則

一、司法公正原則

1．公正是司法工作的靈魂、生命和永恒主題，是保障公民權利、維護社會正義的最后一道屏障和安全網，也是建設法治國家的一項必備條件。2．司法公正指司法機關在行使司法權的過程中嚴格依法獨立的、不偏不倚的進行司法活動。3．司法公正既包括實體公正也包括程序公正，其中程序公正尤其重要。4．如何實現司法公正

（1）維護和實現司法公正，需要不斷增強司法能力，提高司法水平。（2）維護和實現司法公正，需要進一步推進司法體制改革。

（3）維護和實現司法公正，還要進一步切實維護司法權威，必須不斷提高和加強司法工作人員的道德修養、法律修養和業務素質，必須充分尊重司法規律。

（4）維護和實現司法公正，要求司法機關樹立科學的司法理念，堅持實體公正與程序公正的統一，堅持法律真實與客觀真實的統一，堅決抵制和克服人情、關系、金錢、地部門保護等各種干擾；進一步完善并強化內部監督，堅決杜絕執法不嚴，警惕和防止司法腐敗，切實提高公正司法、廉潔司法的能力。

二、以事實為根據，以法律為準繩原則 1．“以事實為根據”，是指適用法律時必須從案件的實際情況出發，把案件的審理和案件的判決建立在尊重客觀事實的基礎上，以此作為適用法律的前提。2．“以事實為根據”的核心是要求處理任何案件都必須重證據。3．“以法律為準繩”，是指處理民事、刑事、行政訴訟案件都必須嚴格依照法律規定辦事，以法律規定作為審理案件的唯一尺度。

三、司法平等原則

1．在我國，司法機關依法行使司法權，法律統一適用于全體公民，而不以公民在民族、種族、性別、職業、社會出身、宗教信仰、財產狀況等方面的任何差異而有所區別。

2．司法的目標是實現公民依法享有的同等權利和承擔同等的義務。3．司法過程中，公民的訴訟權利平等。

4．司法平等原則在實踐上并不排除在法律規定的范圍內的區別對待。5．“公民在法律面前一律平等”，僅指實施法律上的平等，而不指制定法律上的平等。

四、司法獨立原則

1．司法獨立原則的含義

（1）國家的司法權只能由國家的司法機關統一行使，其他任何組織和個人無權行使此項權力；

（2）司法機關依法獨立行使職權，不受其他行政機關、團體和個人的干涉；（3）司法機關處理案件，必須依照法律規定，準確地適用法律。

2．貫徹司法權獨立原則，必須正確認識司法機關和國家權力機關、行政機關的關系。3．司法機關依法獨立行使職權，決不意味著司法機關可以脫離共產黨的領導。

4．人民法院的上下級之間是監督與被監督的關系，人民檢察院的上級與下級是領導與被領導的關系。但是，這種監督與領導也必須依法進行，上級機關不得非法干涉下級機關的司法活動，而只能通過訴訟程序影響其決定。

4．為了保障司法權獨立原則的實現，還必須在實際運作上使司法機關的人權和財權不受制于其他部門，必須理順司法機關內部關系，必須重建并完善陪審制度。

5．我國法院獨立行使審判權，是指法院獨立，不是指審判員獨立，是機關獨立而不是個人獨立。

6．司法責任原則

第二十一章

法律監督

【教學目的和要求】

通過學習，要求掌握法律監督的概念、構成和制度模式，認識法律監督的特征，明晰法律監督制度建立的依據，領會建立完備法律監督體系的重要意義，對我國當代法律監督體系有基本的了解?！窘虒W重點和難點】

本章的教學重點是我國的法律監督體系，難點是國家法律監督制度建立的依據?！窘虒W時間】 2學時

第一節 監督和法律監督

一、法律監督的概念

1．廣義上的法律監督，指的是國家機關、各政黨、社會團體、公民，對于法律運行和操作過程，包括立法、執法、司法活動的程序及其結果是否合法所實施的評價和督導。

2．狹義上的法律監督，專指有關國家機關依照法定職權和法定程序，對立法、執法和司法活動的合法性進行的監察和督促。

3．法律監督是一種法律活動，其目的在于預防、制止、消除法律運行過程中出現的越軌和沖突，保證一切法律關系主體行為的合法性。

二、法律監督的構成

法律監督的構成要素包括法律監督的主體、客體、內容和方式。

1．法律監督的主體，就是法律監督行為的實施者，即依法享有法律監督權的國家機關、社會組織和個人。

2．法律監督的客體就是法律監督的對象，即監督誰的問題。我國法律監督的客體主要包括進行各種法律活動的所有國家機關和武裝力量、各政黨和社會團體，各企業事業單位，全體 36 公民。即人人都必須接受監督，但以國家機關及其公職人員的職務活動為主。

3．法律監督的內容包括法律的制定、適用和遵守，即貫穿于法律運行的各個環節和整個過程。

4．法律監督的方式，即監督權的運行方式、方法、程序等等

三、法律監督制度模式 1．自循環監督與交互監督

（1）所謂自循環監督又稱系統內監督，指的是在某個確定的系統內實行縱向的、自上而下、或自下而上的自我監督，監督的主體和客體一般都存在于同一系統內。

（2）所謂交互監督，又稱系統間監督，是指不同的子系統相互之間進行的交叉監督。2．社會監督和國家監督

（1）社會監督是一種非國家性質的監督，指國家機關以外的各種社會力量對國家機關所實施的監督。

（2）國家監督又稱法定監督，它是由國家機關或者國家機關授權的團體組織實施的，具有特定的監督對象、內容和范圍，使用法定的監督方式，并產生必然的監督后果的法律監督形式。包括立法監督、檢察監督、審判監督和行政監督。

第二節 法律監督的特征和依據

一、法律監督的特征 1.法律監督具有法定性

2.法律監督權與法律權力具有對應和統一性

二、法律監督制度的建立依據

1.建立完善的法律監督制度是現代廉潔、民主政治的需要

2.法律監督制度是現代國家管理和社會管理的需要，是對人性不完善的彌補

3.法律監督既是法律調整各個階段得到有力保證的良好機制，也是法律價值得以實現的重要保障

4.法律監督有利于實現法律信息的反饋

第三節 國家法律監督體系

一、國家法律監督體系的構成

1．法律的國家監督是一種法定監督，即國家機關以國家名義進行的，由國家強制力保證其實施的，具有法律效力的監督。

2．國家機關作為法律監督的主體，一般指國家的權力機關、行政機關和司法機關對法律活動的監督。

3．國家機關的法律監督的權限、監督范圍、程序和效力由憲法和法律、法規作出明確規定。4．這種監督構成我國法律監督體系的核心。

二、國家權力機關的監督

1．國家權力機關的監督，是指國家權力機關依法對行政機關、檢察機關、審判機關、軍事機關進行監察和督導的活動。2．我國國家權力機關的監督職能

（1）立法監督。立法監督是國家權力機關對制定規范性法律文件的權力的行使進行監察和督導的一種專們活動。

（2）監督憲法和法律的實施。

三、國家行政機關的監督

1．廣義的行政監督指的是行政機關系統內的自循環監督或者行政機關與非行政機關的交互監督，以及行政機關對公民和法人的專業性行政監督。

2．狹義上的行政監督，僅指行政機關的內循環監督，包括上級行政機關對下級行政機關執 37 行公務的監督和專門的行政監察機關對行政機關及其公職人員的監督。我們是從狹義上來理解行政監督，主要包括行政復議和行政監察。

3．行政復議主要是指行政機關系統內部上級對下級公務行為的監督。

4．行政監察是通過專門的行政監察機構，運用國家權力，實行自上而下的、事后的、被動的檢查和察視的一種特殊的行政監督。

四、國家檢察機關的監督

1．人民檢察院是國家法律監督機關，其主要職能就是法律監督。2．我國檢察機關的法律監督主要包括：（1）對審判機關活動的監督（2）對偵查機關及其活動的監督

（3）對刑罰執行機關及司法行政活動的監督（4）對其他行政活動的監督（5）對自身的監督

五、國家審判機關的監督

所謂審判監督，指審判機關對法律的適用過程進行的監督。主要表現在：（1）審判機關對行政機關進行的監督（2）審判機關對自身審判活動的監督（3）審判機關對檢察機關的監督

第四節 社會法律監督體系

1．社會法律監督指的是國家機關以外的，包括社會組織、政治團體、人民群眾等通過多種手段和途徑對執法、司法和守法行為的督促。此種監督的目的在于保證法律實施的合法性。其特點是不直接運用國家權力，不必遵照一定的法律程序和形式。2．我國的社會監督主要包括：（1）公民監督（2）社會輿論監督（3）社會組織監督

社會組織監督一般包括各民主黨派、各政治團體、社會團體、群眾組織、企業事業單位的監督。

（4）執政黨的監督

第二十二章

法律職業

【教學目的和要求】

通過學習，要求掌握法律職業、法律職業化、法律職業共同體等基本概念的含義，了解法律職業共同體的歷史發展和法律職業化的重要意義，明確法律職業素養的要求，從歷史與現實的角度，思考我國法律職業化的實現途徑。【教學重點和難點】

本章要重點掌握法律職業、法律職業化、法律職業共同體等基本概念和法律職業的基本素質要求。難點是法律職業化的實現?！窘虒W時間】 2學時

第一節 法律職業概述

一、職業、法律職業化與法律職業共同體 1．“職業”一詞有兩個外延不同的含義：一可以指作為謀生手段或者興趣愛好的工作；二指某種特殊的工作，其特殊性在于它要求從事該工作的人要接受高深教育及特殊訓練。

2．我們通常所說的職業化是在第二種意義上使用該詞的，它是指對從事某種特殊工作的人進行專業教育和訓練，從而完成該職業從傳統向現代的轉型。3．“法律職業”一詞也有兩種含義：一是廣義的、傳統文化層面的，在這里，法律職業被等同于人們所從事的與法律相關的各種工作；二是狹義的、現代層面的，是指只有受過專門的法律訓練，具有嫻熟的法律技能和高尚法律職業倫理的人才能從事的工作。

4．當代發展中國家（包括中國）所進行的法律職業化運動，正是在第二種含上使用該詞的。5．在西方，從事法律職業的人被稱為“法律人”，由法律人所構成的團體被稱為法律職業共同體，他們受過專門的職業訓練，擁有共同的知識、共同的語言、共同的思維、共同的精神信仰和價值追求，簡而言之，法律職業共同體的組成成員具有同質性。

6．在廣義上，從事法律職業的人一般有三種：應用類，主要指法官、律師和檢察官，有的還包括仲裁人員和公證員；學術類，主要指法律教師和法學研究人員；法律輔助技術類，主要職責是輔助法官、律師、檢察官和其他法律人工作，如法律書記員、律師助理、法律文秘、司法警察等。

7．狹義的法律職業主要指法官、律師和檢察官，他們是法律職業的代表。

二、西方法律職業及其共同體的歷史發展 1．法律職業最早起源于古羅馬。

2．在中世紀，多元的社會關系促生了多元的法制，統一法制的缺失，使現代法律職業無法生成。

3．12世紀開始的羅馬法復興和羅馬法律教學與研究活動，為現代法律職業的形成奠定了智識基礎。

4．按照德國著名社會學家韋伯的說法，現代法律職業的初步形成應當是在16世紀。

三、法律職業化的意義

1．法律職業化是實現法律形式合理性的條件。

2．法律職業化是維護法律的自治性、實現法律正義的前提。3．法律職業化是民主法治實現的推進力量和保障。

第二節

法律職業素養

法律職業素養主要包括法律職業思維、法律職業技能和法律職業倫理。

一、法律職業思維

1．典型的法律人的思維方式具有三個特征，即“獨立性”、“保守性”與“崇法性”。2．法律人的思維具有以下特點：（1）注重理性

（2）注重程序的意義

（3）以追求法律“真”為終極目標

二、法律職業技能

1．技能是指人們通過練習而形成的一定的動作方式、動作系統或智力活動方式，包括技術和能力。

2．法律職業技能包括普通技能和專業技能。

三、法律職業倫理

1．法律職業倫理的含義

法律職業倫理是一種責任倫理，它是指從事法律職業的人在法律活動中必須遵循的倫理規范和倫理原則。

2．法律職業倫理的基本要求

法律職業倫理的基本要求包括兩個層面：一個層面是普適性要求，即適用于所有法律人或者說整個法律職業共同體的基本法律職業倫理準則：另一個層面是特殊性要求，即僅適用 39 于某種特定法律職業的基本法律職業倫理準則，例如法官職業倫理、檢察官職業倫理、律師職業倫理等。

3．普適性的法律職業倫理的基本要求（1）實現社會公正（2）忠于法律

（3）維護法律職業共同體的團結和聲譽 4．特定法律職業的倫理要求（1法官必須保持中立）

（2）檢察官必須忠于國家和政府的利益

（3）律師職業倫理的核心是最大限度地維護其當事人的合法權益

第三節 構建中國法律職業共同體

一、中國法律職業發展的歷史與現狀

1．源遠流長的中國法律制度，并未釀造出現代意義的法律職業，也因此未能出現法律職業共同體。

2．20世紀20年代初期，國民政府為使中國法律“現代化”，開始研究西方的法律，并在國內建立了法律院校，培養了一批法律家充實到依照德國模式建立的法律機構中。

3．1949年以后，我國社會固有的那種不強調法律和法律家重要性的文化偏見又被我們執政黨的革命精神、革命話語和革命經驗所強化。

4．1995年《法官法》和《檢察官法》的頒布，標志著法官與檢察官職業制度化的開端。1996年《律師法》正式頒布。所有這些都表明，人們在價值上已認同法律職業化的取向。但我國距離法律職業化還有相當困難的歷程，我國法律職業遠未實現同質化。

二、當代中國法律職業化的實現途徑

1．法律職業化的實現必須依賴于法律制度改革，并繼而推動制度改革。2．法律職業化要求法律職業的獨立和壟斷。

3．通過建立統一的職業道德規范和法律職業者相互間的監督制約機制，形成良好的法律職業倫理。

4．堅定不移地走法律人的精英之路，在少而精的基礎上，努力提高和強化其政治、經濟等各方面的待遇和保障制度，為法律公正的實現建立物質基礎。

第二十三章

法律程序

【教學目的和要求】

通過學習，掌握法律程序的概念和要素，正確理解法律程序的內在價值，并對正當法律程序的概念和功能有比較深入的認識?！窘虒W重點和難點】

本章的教學重點是法律程序的概念和法律程序的內在價值，難點是正當法律程序的功能。

【教學時間】 3學時

第一節

法律程序的概念和要素

一、法律程序的概念

1．法律程序就是人們進行法律行為所必須遵循的法定步驟和方式。

2．法律程序的類型可按法律關系的性質劃分為公法程序和私法程序，凡是在法律程序中主要體現為服從或隸屬等不平等關系的法律程序為公法程序。凡是法律程序中主要體現為平等主體之間的關系的法律程序為私法程序。

3．法律程序還可按法律運行的過程劃分為法律制定程序、法律解釋程序、法律實施程序、法律監督程序等。

二、法律程序的構成要素 1．法律主體和法律行為 2．法定步驟和方式 3．程序法律后果 4．特定價值

第二節

法律程序的內在價值

一、法律程序內在價值的含義

法律程序的價值，一是指作為達求良好結果的手段，二是程序自身的德性。評價法律程序的標準有二：一是結果有效性，二是過程價值有效性，偏重前者的觀點可簡單稱之為程序工具主義，偏重后者的稱為程序本位主義。

二、法律程序內在價值的主要內容 1．參與 2．公平3．正統性 4．和平5．尊嚴 6．理性 7．公開

8．及時和終結性

第三節

正當法律程序及其功能

一、正當法律程序的含義和歷史

1．正當法律程序就是將程序正義作為法律程序的內在價值追求而形成的法律程序。2．正當法律程序最早起源于英國的程序正義的理念。

3．受英國普通法傳統的影響，美國憲法確立了正當法律程序的原則。

二、正當法律程序的功能 1．限制恣意，約束權力。

2．保障作決定者充分接納各種信息，作出正確的或最好的判斷。3．通過和平的程序保障充分、平等的發言機會，疏導矛盾沖突。4．穩定實現確定的程序運行結果。

5．可以導致人們對程序運行的結果有效服從，并有利于法律信仰的形成。

第二十四章

當代中國法律發展

【教學目的和要求】

通過學習，要求對當代中國法律發展的有關問題有基本的認識和了解。毫無疑問，科學發展觀和“以人為本”的思想理念對當代中國法律發展有不可忽視的影響，在學習中要注意掌握科學發展觀和“以人為本”思想理念的基本內容與現實要求。明確其對當代中國法律發展的重要意義?！窘虒W重點和難點】

本章重點把握“科學發展觀”和“以人為本”理念的基本內容及其對中國當代法治建設的重要意義。

【教學時間】 1學時

第一節

科學發展觀與當代中國法律發展

一、科學發展觀的內涵 1．以人為本的發展觀 2．全面發展的發展觀 3．協調發展的發展觀 4．可持續發展的發展觀

二、科學發展觀與當代中國法律發展

1．在法律發展觀方面，確立“以人為本”的法律發展觀

2．在法律發展的力量依賴方面，進一步推進國家民主化進程，充分發揮民眾的力量。

第二節

“以人為本”的法律發展模式

一、“以人為本”的法律發展模式含義

1．所謂“以人為本”的法律發展模式是指：

（1）在價值選擇上，必須肯定“人”是社會主義法治民主建設的出發點和歸宿。（2）“以人為本”的法律發展模式是一套制度體系。

2．法律發展的“以人為本”價值準則與“狹隘的人類中心主義”價值準則是不同的。

二、建立“以人為本”的法律發展模式的要求

1．確立人民的權力主體地位，貫徹憲法的“人民主權”原則。2．確立公民的權利主體地位，尊重和保護人權。3．規范國家權力，建構法治運行機制。