第一篇：律學、法學與法理學概念辨析

進入21世紀的中國法學界，法理學人們越來越重視對法學進行理論與實證的分析研究，換言之，分析法學思潮日益風行。在此過程中，學人們似乎遇到了從未有過的概念困惑，于是時常有問：什么是法？什么是法學？什么是法理學？如此等等。由于一些基本概念的內涵和外延的認識不夠透徹或不統一，以至于這些概念在運用過程中顯得十分混亂。本文拋磚引玉，試圖從概念的辨析入手，結合有關史料，將法學理論分為律學、法學和法理學三大子系統，從而進一步明晰法理學的基本任務和真正范圍，努力描繪一幅全新的法學理論知識框架圖景，供商榷。

一、語義分析視域下的律學、法學和法理學

關于法學。這是一個在法學概念大廈中運用得最混亂的一個概念。據考，“法學”一詞從語源上來自古拉丁語Jurisprudentia，是由詞根jus(法)的形容詞形式juris和另一個詞根providere(知識)構成，故其原意應為“法的知識”，而不是通常認為的“法律知識”。在實際研究和運用過程中，我們時而將之用得十分純粹，一如凱爾森所描述的：“純粹法學是法律的科學而不是法律的哲學，法學研究的是‘實際上是這樣的法律’而不是‘應當是這樣的法律’”。但時而又把它運用得十分寬泛，幾乎是包羅萬象，律學與法理學系統中的知識也被它一概地“海涵”，究其原因，是我們對“法”這一概念的認識不統一或者說是我們的話語系統太單一（過于統一）所致。我們通常所采用的是馬克思主義的理論知識系統中所給出的定義，即“法是由國家制定和認可，并由國家強制力保證實施的‘國法’”①。而我們認為，這個所給出的恰恰是“律學”的定義（后面將要細述）。今天，西方法學各派的思想蜂涌而入，不斷地沖撞著我們過于單一的卻信以為“顛倒不破，四海皆準”的傳統法學理論和話語系統，使得我們的概念系統在這多元理論的撞擊下越發變得脆弱、模糊和混亂。因此，當務之急必須理清各研究領域的范圍，把律學（國法）留給律學，把法學還給法學，找回法理學自己的“家”。律學研究的是實然法領域，法學研究的才是應然法領域，法理（哲）學恰恰是研究實然法與應然法的關系問題，三者分別代表和維系著法的實證維度、價值維度和批判維度，各司其職，區別明顯，當然不能混淆。

關于律學。律學是研究實然法（國法）的知識系統，從純粹語義學角度看，它有韻（音）律之學的含義，此系藝術語詞。同時，它又有同“法”在同一層面上的內涵，我們中國古代早已將法、律與政策作了明確的界定與區分，管子說：“法者，天下之儀也。所以決疑而明是非也”；(《管子.明法解》)，后來他又說，“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止爭也；令者，所以令人知事也。”(《管子.七臣七主》)若從中國法制史上看，中國律學的發展也有著久遠的歷史和豐富的成果，這總讓我們以一種按捺不住的驕傲和自豪感追溯起那個律學、法學與法理學都得到空前發展的“百家爭鳴”時代：法理學家們在不斷地探尋著實然法（律，國法）與應然法（法，道德）的關系問題，儒家從社會實證的角度提出“納仁入禮”、“禮法統一”等，道家則在法的本質主義追問過程中提出“道法自然”，拓寬了對“法”的認識，而法家則崇法推律，“一斷于法”。諸子百家各有貢獻，推動了中國法學，尤其是律學空前發展，從《法經》到《秦律》的發展速度和完備程度可窺一斑，最終，由秦國的商鞅完成了變“法”為“律”、為“律”正名的重大歷史使命。秦漢以后，法理學因政治專制與禮教束縛而受到嚴重壓抑，但以注釋法律為業的“律學”卻一花獨放②。可悲的是，從此法理學與法學幾乎沒有了聲音，變得“萬馬齊喑”，即便是這一花獨放的“律學”也同樣被壓制而退縮到了對帝王律令的“注釋”這一業之中，其后雖有魏晉律學、唐律疏議的繁華，卻不免只是籠中麗鳥，孤芳自賞罷了。

在這里要必須提及的是，僅以注釋為業的“律學”之花雖然一枝獨放長盛不衰，但在鴉片戰爭期間洋人的槍炮聲中終于凋謝。國門打開，西方法文化大肆入侵，“引進西法，修改舊律，會同中西”便成了那個時代的潮流，中西方兩種截然不同的法學理論從對立沖突到調和融合，最后，傳統的中國法學理論體系終于在這種沖突和融合中自行解體③。體現在語言上，最明顯的就是融“法”入“律”，將西方先進的“法學”與中國強勢的“律學”合而稱諸“法律”，從某種意義上講，“法律”從此變成一個偏正詞，而且是一個前偏后正的偏正詞，重心于“律”了。律學從此從立法、解釋法律、執法、司法、守法直到法律監督等各個環節都得到了大力而全面(這里未說“健康合理”)地發展，但不幸的是，在這次法與律的磨合與撞擊過程中，國人只豐富了“律”之技術卻不知不覺地、繼續無形地消解著“法”之本有的價值認知和反思批判維度，即法學之思和法理學之反思。

關于法理學。我們時常在運用中將之與“法的一般理論”（即廣義上的“法學”）相混淆，并時常將之歸入到“科學”的種概念之中（這也許成了目前學界下定義時常犯的一個通病：“科學主義”后遺癥），所以，當代英國法學家哈里斯十分形象地描述到：法理學不過是一個雜貨袋，有關法的各種各樣學問、一般思考都可以投入到這個袋中④。其實，“法理學”是“智慧”而不應當是“科學”，它是對法學之思的批判和反思（后文詳述）。這里仍然先從語義分析的角度著手來分析這一概念，“法理學”一詞來自日語，據考證，1881年日本法學家穗積陳重在東京帝國大學法學部講述“法論”時，認為當時流行日本的“法哲學”（德文Rechtsphilosophie）名稱之“主觀性”的形而上學氣味太重而提出“法理學”這個譯名⑤。這顯然是受當時經驗主義、實證主義思潮的影響。可惜的是，“法理學”經過這一趟日本之旅后，居然（起碼是在中國）從此迷失了自己的“家”（法哲學），最終表現為“學界（包括法學刊物）片面強調法理學的實務化或實踐職能，而較淡化其批判認識功能。求真、求實、求善、求美的知識價值被忽

略了，大家紛紛轉向探討法的社會學問題、法的政治學問題、法的經濟學問題，而對法理學的專門理論、法學方法論、法哲學、人類學、文化學問題則不愿過多地用力”，“而本應當構成法理學主要研究對象的法的哲學和專門理論問題反而倒顯得不甚重要了”⑥。說到這里，我們已經不難看出，“法理學”實為“法的哲學”。它既不是我們通常所指的直接對法律規范(律法條文)或技術的研究，也不是我們那種為特殊階級(或階層)利益或某種社會理想而進行的法學知識研究，而是一種批判與反思，是“法的哲學”批判和專門理論問題研究。

二、律學、法學與法理學的概念與圖表分析

既然我們已經認識到了“法理學”實為“法的哲學”，就上文之分析，我們不妨試著繪制這樣一張圖表來表述律學、法學、法理學的相關項對比：

律　學……‥實然法（規范、技術）……‥現實主義、分析實證

法　學……‥應然法（原則、理想）……‥自然法

法理學……‥實然法與應然法的關系……‥價值批判與反思

通過上圖，我們可以看出，律學是社會控制的工具之學，在中國古代被稱為“刑名法術之學”，它是用分析、實證的方法對實然法（主要指規范、技術等）進行研究的知識總稱，其往往只體現社會中一部分人的利益（主要是統治階級的利益），所以在“律學”的視域中，“惡法亦法”(實應表述為“惡律亦律”)的命題也就不難理解了。相比之下，法學則是塑造和維護社會共同理想的知識體系，主要是以道德的視角對律學的反思，正所謂“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止爭也”。（《管子.七臣七主》）但法學最終仍然只是以曲折不同的方式為現存的“律法”（實然法）之存在尋找其存在之合理性的理論根據，因為法學很難(實際上也不可能)做到“價值無涉”（Value-free）。也正是在法學的視野中，我們才不難理解“法律的不法”現象。實際上，唯有法理（哲）學才是從對人的終極關懷出發，對實然法與應然法的關系問題進探尋和批判，對法學的反思進行再反思，完成一個“肯定――否定――否定之否定”的理論回歸。正因如此，從這個意義上講，法理學就是“人學”。

作出這樣的分類與界定是很有意義的。律學、法學與法理學這三者確實有著各自不同的理論旨趣和功能，作出這樣的界定劃分，有助于讓我們明白“法”與“律”不是一碼子事，它們實際上是一對矛盾體而不是我們日常所認為的那樣(認為它們是同一個東西)。這樣劃分后還讓我們能夠明白，法理(哲)學不是一門“技術活”，而是一門“智慧”之學，是人類本有的批判與反思能力在法的領域中的必不可少的一個向度。它還讓我們認識到法學(這里是廣義的法學)的發展是一個矛盾不斷辯證運動的“過程的集合體”，在法學領域中充滿了矛盾和矛盾的運動，任何試圖制定出一部“永恒之法”并以此一勞永逸地一統“法世界”的嘗試都將為后人所不齒，任何試圖在法學理論領域中一元化并對“異已”理論或文化不斷貼“標簽”的行為都將為歷史所嘲笑。只有在這種理論認識的背景下，我們才能寬容多元文化的并存，才能理解當前“綜合法學”潮興起的原因和價值，才能客觀地、實事求是地尋找到我們中國法理(哲)學的出路和未來。

三、法理學的范圍和功能

關于法理（哲）學的基本問題。恩格斯指出：“哲學的基本問題是思維與存在的關系問題”。⑦而不是其中的任何一個。同樣，法理（哲）學的基本問題也是實然法與應然法的關系問題，表現在實際生活中是道德與法律的關系問題，而不是其中的任何一個。

最早對這個問題系統地理論闡述和探求的人是柏拉圖。雖然在公元前5世紀時，“智者”學派已經引發出了“法律應該是什么”和“法律實際是什么”的兩個沖突命題，但對二者的“關系問題”進行系統理論探索的是蘇格拉底－柏拉圖學派。柏拉圖從“正義”入手，將正義分為道德的正義與法律的正義，即以正義為紐帶來處理應然法（道德正義）與實然法（法律正義）的關系問題，以此試圖構建社會治理模型的框架圖景。由于他在法治與人治（德治、賢人政治、哲學王）的兩極思維中舉棋不定，最終造成其一生的二元論“緊張”。敘拉古理想國之夢破滅以后，他走出兩極思維，開始重視法律（法治）一極存在的價值，提出“法律是第二等好的選擇”，從此奠定了“道德正義（應然法）――法律正義（實然法）二者之間關系是什么”的法理學基本問題框架和研究路徑，打開了法理學研究的真正大門。

歷史上所有的學派都必須正確面對這個問題并作出回答。據此我們也可以分出三大類別：其一是二元對立派，它在兩極思維中將實然法與應然法對立起來擇一而從，故又可以分為德治派和法治派；其二是兩極溶合派或辯證派，這當中又可分為“德主法（律）輔”和“法（律）主德輔”兩種；其三便是虛無派或者懷疑論者，如老子主張“惟道是從”、“無為而治”。

此后對法理（哲）學的基本問題探求不斷，其中最杰出的代表人物莫過于阿奎那和康德。阿奎那將法分為四類，即永恒法、自然法、人法和神法，試圖重新構建法的知識大廈的框架圖景，他以充滿宗教色彩的上帝法（神法）來統攝人法（律、實然示）和自然法（法、應然法）的關系問題，成為那個時代法學精神的精華。隨著“3R”運動（文藝復興運動、宗教改革運動、羅馬法繼受）的興起，哲學終于走出神學的桎梏而不再是神學的“婢女”，“人”從此代替了“神”走上了歷史的舞臺，理性主義大旗被高高揚起，西方哲學從此開始了唯理論與經驗論之爭戰歷程。這一切體現在法學領域中便是神學法學的終結和諸多新興學派林立，如哲理法學、歷史法學、實證分析法學、社會法學、現實主義法學等等，其中大多學派是在從事著律學和法學的研究，而真正沿著法理學基本問題開展法理學研究的是哲理法學，代表人物是康德。他通過設定一個先驗的“道德律令”而給出一個具有倫理主義含義的獨特的“法律”定義，他說：“法律是任何人有意識的行為，按照普遍自由原則，確實能與他人有意識行為相和諧的全部條件的總合”。哲理法學后來

第二篇：律學、法學與法理學概念辨析 ━━試論法理學的范圍

內容摘要：

進入21世紀的中國法學界，法理學人們越來越重視對法學進行理論與實證的分析研究，換言之，分析法學思潮日益風行。在此過程中，學人們似乎遇到了從未有過的概念困惑，于是時常有問：什么是法？什么是法學？什么是法理學？如此等等。由于一些基本概念的內涵和外延的認識不夠透徹或不統一，以至于這些概念在運用過程中顯得十分混亂。本文拋磚引玉，試圖從概念的辨析入手，結合有關史料，將法學理論分為律學、法學和法理學三大子系統，從而進一步明晰法理學的基本任務和真正范圍，努力描繪一幅全新的法學理論知識框架圖景，供商榷。

一、語義分析視域下的律學、法學和法理學

關于法學。這是一個在法學概念大廈中運用得最混亂的一個概念。據考，“法學”一詞從語源上來自古拉丁語jurisprudentia，是由詞根jus(法)的形容詞形式juris和另一個詞根providere(知識)構成，故其原意應為“法的知識”，而不是通常認為的“法律知識”。在實際研究和運用過程中，我們時而將之用得十分純粹，一如凱爾森所描述的：“純粹法學是法律的科學而不是法律的哲學，法學研究的是‘實際上是這樣的法律’而不是‘應當是這樣的法律’”。但時而又把它運用得十分寬泛，幾乎是包羅萬象，律學與法理學系統中的知識也被它一概地“海涵”，究其原因，是我們對“法”這一概念的認識不統一或者說是我們的話語系統太單一（過于統一）所致。我們通常所采用的是馬克思主義的理論知識系統中所給出的定義，即“法是由國家制定和認可，并由國家強制力保證實施的‘國法’”①。而我們認為，這個所給出的恰恰是“律學”的定義（后面將要細述）。今天，西方法學各派的思想蜂涌而入，不斷地沖撞著我們過于單一的卻信以為“顛倒不破，四海皆準”的傳統法學理論和話語系統，使得我們的概念系統在這多元理論的撞擊下越發變得脆弱、模糊和混亂。因此，當務之急必須理清各研究領域的范圍，把律學（國法）留給律學，把法學還給法學，找回法理學自己的“家”。律學研究的是實然法領域，法學研究的才是應然法領域，法理（哲）學恰恰是研究實然法與應然法的關系問題，三者分別代表和維系著法的實證維度、價值維度和批判維度，各司其職，區別明顯，當然不能混淆。

關于律學。律學是研究實然法（國法）的知識系統，從純粹語義學角度看，它有韻（音）律之學的含義，此系藝術語詞。同時，它又有同“法”在同一層面上的內涵，我們中國古代早已將法、律與政策作了明確的界定與區分，管子說：“法者，天下之儀也。所以決疑而明是非也”；(《管子.明法解》)，后來他又說，“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止爭也；令者，所以令人知事也。”(《管子.七臣七主》)若從中國法制史上看，中國律學的發展也有著久遠的歷史和豐富的成果，這總讓我們以一種按捺不住的驕傲和自豪感追溯起那個律學、法學與法理學都得到空前發展的“百家爭鳴”時代：法理學家們在不斷地探尋著實然法（律，國法）與應然法（法，道德）的關系問題，儒家從社會實證的角度提出“納仁入禮”、“禮法統一”等，道家則在法的本質主義追問過程中提出“道法自然”，拓寬了對“法”的認識，而法家則崇法推律，“一斷于法”。諸子百家各有貢獻，推動了中國法學，尤其是律學空前發展，從《法經》到《秦律》的發展速度和完備程度可窺一斑，最終，由秦國的商鞅完成了變“法”為“律”、為“律”正名的重大歷史使命。秦漢以后，法理學因政治專制與禮教束縛而受到嚴重壓抑，但以注釋法律為業的“律學”卻一花獨放②。可悲的是，從此法理學與法學幾乎沒有了聲音，變得“萬馬齊喑”，即便是這一花獨放的“律學”也同樣被壓制而退縮到了對帝王律令的“注釋”這一業之中，其后雖有魏晉律學、唐律疏議的繁華，卻不免只是籠中麗鳥，孤芳自賞罷了。在這里要必須提及的是，僅以注釋為業的“律學”之花雖然一枝獨放長盛不衰，但在鴉片戰爭期間洋人的槍炮聲中終于凋謝。國門打開，西方法文化大肆入侵，“引進西法，修改舊律，會同中西”便成了那個時代的潮流，中西方兩種截然不同的法學理論從對立沖突到調和融合，最后，傳統的中國法學理論體系終于在這種沖突和融合中自行解體③。體現在語言上，最明顯的就是融“法”入“律”，將西方先進的“法學”與中國強勢的“律學”合而稱諸“法律”，從某種意義上講，“法律”從此變成一個偏正詞，而且是一個前偏后正的偏正詞，重心于“律”了。律學從此從立法、解釋法律、執法、司法、守法直到法律監督等各個環節都得到了大力而全面(這里未說“健康合理”)地發展，但不幸的是，在這次法與律的磨合與撞擊過程中，國人只豐富了“律”之技術卻不知不覺地、繼續無形地消解著“法”之本有的價值認知和反思批判維度，即法學之思和法理學之反思。

關于法理學。我們時常在運用中將之與“法的一般理論”（即廣義上的“法學”）相混淆，并時常將之歸入到“科學”的種概念之中（這也許成了目前學界下定義時常犯的一個通病：“科學主義”后遺癥），所以，當代英國法學家哈里斯十分形象地描述到：法理學不過是一個雜貨袋，有關法的各種各樣學問、一般思考都可以投入到這個袋中④。其實，“法理學”是“智慧”而不應當是“科學”，它是對法學之思的批判和反思（后文詳述）。這里仍然先從語義分析的角度著手來分析這一概念，“法理學”一詞來自日語，據考證，1881年日本法學家穗積陳重在東京帝國大學法學部講述“法論”時，認為當時流行日本的“法哲學”（德文rechtsphilosophie）名稱之“主觀性”的形而上學氣味太重而提出“法理學”這個譯名⑤。這顯然是受當時經驗主義、實證主義思潮的影響。可惜的是，“法理學”經過這一趟日本之旅后，居然（起碼是在中國）從此迷失了自己的“家”（法哲學），最終表現為“學界（包括法學刊物）片面強調法理學的實務化或實踐職能，而較淡化其批判認識功能。求真、求實、求善、求美的知識價值被忽略了，大家紛紛轉向探討法的社會學問題、法的政治學問題、法的經濟學問題，而對法理學的專門理論、法學方法論、法哲學、人類學、文化學問題則不愿過多地用力”，“而本應當構成法理學主要研究對象的法的哲學和專門理論問題反而倒顯得不甚重要了”⑥。說到這里，我們已經不難看出，“法理學”實為“法的哲學”。它既不是我們通常所指的直接對法律規范(律法條文)或技術的研究，也不是我們那種為特殊階級(或階層)利益或某種社會理想而進行的法學知識研究，而是一種批判與反思，是“法的哲學”批判和專門理論問題研究。

二、律學、法學與法理學的概念與圖表分析

既然我們已經認識到了“法理學”實為“法的哲學”，就上文之分析，我們不妨試著繪制這樣一張圖表來表述律學、法學、法理學的相關項對比：

律 學??‥實然法（規范、技術）??‥現實主義、分析實證 法 學??‥應然法（原則、理想）??‥自然法

法理學??‥實然法與應然法的關系??‥價值批判與反思 通過上圖，我們可以看出，律學是社會控制的工具之學，在中國古代被稱為“刑名法術之學”，它是用分析、實證的方法對實然法（主要指規范、技術等）進行研究的知識總稱，其往往只體現社會中一部分人的利益（主要是統治階級的利益），所以在“律學”的視域中，“惡法亦法”(實應表述為“惡律亦律”)的命題也就不難理解了。相比之下，法學則是塑造和維護社會共同理想的知識體系，主要是以道德的視角對律學的反思，正所謂“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止爭也”。（《管子.七臣七主》）但法學最終仍然只是以曲折不同的方式為現存的“律法”（實然法）之存在尋找其存在之合理性的理論根據，因為法學很難(實際上也不可能)做到“價值無涉”（value-free）。也正是在法學的視野中，我們才不難理解“法律的不法”現象。實際上，唯有法理（哲）學才是從對人的終極關懷出發，對實然法與應然法的關系問題進探尋和批判，對法學的反思進行再反思，完成一個“肯定――否定――否定之否定”的理論回歸。正因如此，從這個意義上講，法理學就是“人學”。

作出這樣的分類與界定是很有意義的。律學、法學與法理學這三者確實有著各自不同的理論旨趣和功能，作出這樣的界定劃分，有助于讓我們明白“法”與“律”不是一碼子事，它們實際上是一對矛盾體而不是我們日常所認為的那樣(認為它們是同一個東西)。這樣劃分后還讓我們能夠明白，法理(哲)學不是一門“技術活”，而是一門“智慧”之學，是人類本有的批判與反思能力在法的領域中的必不可少的一個向度。它還讓我們認識到法學(這里是廣義的法學)的發展是一個矛盾不斷辯證運動的“過程的集合體”，在法學領域中充滿了矛盾和矛盾的運動，任何試圖制定出一部“永恒之法”并以此一勞永逸地一統“法世界”的嘗試都將為后人所不齒，任何試圖在法學理論領域中一元化并對“異已”理論或文化不斷貼“標簽”的行為都將為歷史所嘲笑。只有在這種理論認識的背景下，我們才能寬容多元文化的并存，才能理解當前“綜合法學”潮興起的原因和價值，才能客觀地、實事求是地尋找到我們中國法理(哲)學的出路和未來。

第三篇：律學、法學與法理學概念辨析━━試論法理學的范圍

進入21世紀的中國法學界，法理學人們越來越重視對法學進行理論與實證的分析研究，換言之，分析法學思潮日益風行。在此過程中，學人們似乎遇到了從未有過的概念困惑，于是時常有問：什么是法？什么是法學？什么是法理學？如此等等。由于一些基本概念的內涵和外延的認識不夠透徹或不統一，以至于這些概念在運用過程中顯得十分混亂。本文拋磚引玉，試圖從概念的辨析入手，結合有關史料，將法學理論分為律學、法學和法理學三大子系統，從而進一步明晰法理學的基本任務和真正范圍，努力描繪一幅全新的法學理論知識框架圖景，供商榷。

一、語義分析視域下的律學、法學和法理學

關于法學。這是一個在法學概念大廈中運用得最混亂的一個概念。據考，“法學”一詞從語源上來自古拉丁語Jurisprudentia，是由詞根jus(法)的形容詞形式juris和另一個詞根providere(知識)構成，故其原意應為“法的知識”，而不是通常認為的“法律知識”。在實際研究和運用過程中，我們時而將之用得十分純粹，一如凱爾森所描述的：“純粹法學是法律的科學而不是法律的哲學，法學研究的是‘實際上是這樣的法律’而不是‘應當是這樣的法律’”。但時而又把它運用得十分寬泛，幾乎是包羅萬象，律學與法理學系統中的知識也被它一概地“海涵”，究其原因，是我們對“法”這一概念的認識不統一或者說是我們的話語系統太單一（過于統一）所致。我們通常所采用的是馬克思主義的理論知識系統中所給出的定義，即“法是由國家制定和認可，并由國家強制力保證實施的‘國法’”①。而我們認為，這個所給出的恰恰是“律學”的定義（后面將要細述）。今天，西方法學各派的思想蜂涌而入，不斷地沖撞著我們過于單一的卻信以為“顛倒不破，四海皆準”的傳統法學理論和話語系統，使得我們的概念系統在這多元理論的撞擊下越發變得脆弱、模糊和混亂。因此，當務之急必須理清各研究領域的范圍，把律學（國法）留給律學，把法學還給法學，找回法理學自己的“家”。律學研究的是實然法領域，法學研究的才是應然法領域，法理（哲）學恰恰是研究實然法與應然法的關系問題，三者分別代表和維系著法的實證維度、價值維度和批判維度，各司其職，區別明顯，當然不能混淆。

關于律學。律學是研究實然法（國法）的知識系統，從純粹語義學角度看，它有韻（音）律之學的含義，此系藝術語詞。同時，它又有同“法”在同一層面上的內涵，我們中國古代早已將法、律與政策作了明確的界定與區分，管子說：“法者，天下之儀也。所以決疑而明是非也”；(《管子.明法解》)，后來他又說，“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止爭也；令者，所以令人知事也。”(《管子.七臣七主》)若從中國法制史上看，中國律學的發展也有著久遠的歷史和豐富的成果，這總讓我們以一種按捺不住的驕傲和自豪感追溯起那個律學、法學與法理學都得到空前發展的“百家爭鳴”時代：法理學家們在不斷地探尋著實然法（律，國法）與應然法（法，道德）的關系問題，儒家從社會實證的角度提出“納仁入禮”、“禮法統一”等，道家則在法的本質主義追問過程中提出“道法自然”，拓寬了對“法”的認識，而法家則崇法推律，“一斷于法”。諸子百家各有貢獻，推動了中國法學，尤其是律學空前發展，從《法經》到《秦律》的發展速度和完備程度可窺一斑，最終，由秦國的商鞅完成了變“法”為“律”、為“律”正名的重大歷史使命。秦漢以后，法理學因政治專制與禮教束縛而受到嚴重壓抑，但以注釋法律為業的“律學”卻一花獨放②。可悲的是，從此法理學與法學幾乎沒有了聲音，變得“萬馬齊喑”，即便是這一花獨放的“律學”也同樣被壓制而退縮到了對帝王律令的“注釋”這一業之中，其后雖有魏晉律學、唐律疏議的繁華，卻不免只是籠中麗鳥，孤芳自賞罷了。

在這里要必須提及的是，僅以注釋為業的“律學”之花雖然一枝獨放長盛不衰，但在鴉片戰爭期間洋人的槍炮聲中終于凋謝。國門打開，西方法文化大肆入侵，“引進西法，修改舊律，會同中西”便成了那個時代的潮流，中西方兩種截然不同的法學理論從對立沖突到調和融合，最后，傳統的中國法學理論體系終于在這種沖突和融合中自行解體③。體現在語言上，最明顯的就是融“法”入“律”，將西方先進的“法學”與中國強勢的“律學”合而稱諸“法律”，從某種意義上講，“法律”從此變成一個偏正詞，而且是一個前偏后正的偏正詞，重心于“律”了。律學從此從立法、解釋法律、執法、司法、守法直到法律監督等各個環節都得到了大力而全面(這里未說“健康合理”)地發展，但不幸的是，在這次法與律的磨合與撞擊過程中，國人只豐富了“律”之技術卻不知不覺地、繼續無形地消解著“法”之本有的價值認知和反思批判維度，即法學之思和法理學之反思。

關于法理學。我們時常在運用中將之與“法的一般理論”（即廣義上的“法學”）相混淆，并時常將之歸入到“科學”的種概念之中（這也許成了目前學界下定義時常犯的一個通病：“科學主義”后遺癥），所以，當代英國法學家哈里斯十分形象地描述到：法理學不過是一個雜貨袋，有關法的各種各樣學問、一般思考都可以投入到這個袋中④。其實，“法理學”是“智慧”而不應當是“科學”，它是對法學之思的批判和反思（后文詳述）。這里仍然先從語義分析的角度著手來分析這一概念，“法理學”一詞來自日語，據考證，1881年日本法學家穗積陳重在東京帝國大學法學部講述“法論”時，認為當時流行日本的“法哲學”（德文Rechtsphilosophie）名稱之“主觀性”的形而上學氣味太重而提出“法理學”這個譯名⑤。這顯然是受當時經驗主義、實證主義思潮的影響。可惜的是，“法理學”經過這一趟日本之旅后，居然（起碼是在中國）從此迷失了自己的“家”（法哲學），最終表現為“學界（包括法學刊物）片面強調法理學的實務化或實踐職能，而較淡化其批判認識功能。求真、求實、求善、求美的知識價值被忽

略了，大家紛紛轉向探討法的社會學問題、法的政治學問題、法的經濟學問題，而對法理學的專門理論、法學方法論、法哲學、人類學、文化學問題則不愿過多地用力”，“而本應當構成法理學主要研究對象的法的哲學和專門理論問題反而倒顯得不甚重要了”⑥。說到這里，我們已經不難看出，“法理學”實為“法的哲學”。它既不是我們通常所指的直接對法律規范(律法條文)或技術的研究，也不是我們那種為特殊階級(或階層)利益或某種社會理想而進行的法學知識研究，而是一種批判與反思，是“法的哲學”批判和專門理論問題研究。

二、律學、法學與法理學的概念與圖表分析

既然我們已經認識到了“法理學”實為“法的哲學”，就上文之分析，我們不妨試著繪制這樣一張圖表來表述律學、法學、法理學的相關項對比：

律　學……‥實然法（規范、技術）……‥現實主義、分析實證

法　學……‥應然法（原則、理想）……‥自然法

法理學……‥實然法與應然法的關系……‥價值批判與反思

通過上圖，我們可以看出，律學是社會控制的工具之學，在中國古代被稱為“刑名法術之學”，它是用分析、實證的方法對實然法（主要指規范、技術等）進行研究的知識總稱，其往往只體現社會中一部分人的利益（主要是統治階級的利益），所以在“律學”的視域中，“惡法亦法”(實應表述為“惡律亦律”)的命題也就不難理解了。相比之下，法學則是塑造和維護社會共同理想的知識體系，主要是以道德的視角對律學的反思，正所謂“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止爭也”。（《管子.七臣七主》）但法學最終仍然只是以曲折不同的方式為現存的“律法”（實然法）之存在尋找其存在之合理性的理論根據，因為法學很難(實際上也不可能)做到“價值無涉”（Value-free）。也正是在法學的視野中，我們才不難理解“法律的不法”現象。實際上，唯有法理（哲）學才是從對人的終極關懷出發，對實然法與應然法的關系問題進探尋和批判，對法學的反思進行再反思，完成一個“肯定――否定――否定之否定”的理論回歸。正因如此，從這個意義上講，法理學就是“人學”。

作出這樣的分類與界定是很有意義的。律學、法學與法理學這三者確實有著各自不同的理論旨趣和功能，作出這樣的界定劃分，有助于讓我們明白“法”與“律”不是一碼子事，它們實際上是一對矛盾體而不是我們日常所認為的那樣(認為它們是同一個東西)。這樣劃分后還讓我們能夠明白，法理(哲)學不是一門“技術活”，而是一門“智慧”之學，是人類本有的批判與反思能力在法的領域中的必不可少的一個向度。它還讓我們認識到法學(這里是廣義的法學)的發展是一個矛盾不斷辯證運動的“過程的集合體”，在法學領域中充滿了矛盾和矛盾的運動，任何試圖制定出一部“永恒之法”并以此一勞永逸地一統“法世界”的嘗試都將為后人所不齒，任何試圖在法學理論領域中一元化并對“異已”理論或文化不斷貼“標簽”的行為都將為歷史所嘲笑。只有在這種理論認識的背景下，我們才能寬容多元文化的并存，才能理解當前“綜合法學”潮興起的原因和價值，才能客觀地、實事求是地尋找到我們中國法理(哲)學的出路和未來。

三、法理學的范圍和功能

關于法理（哲）學的基本問題。恩格斯指出：“哲學的基本問題是思維與存在的關系問題”。⑦而不是其中的任何一個。同樣，法理（哲）學的基本問題也是實然法與應然法的關系問題，表現在實際生活中是道德與法律的關系問題，而不是其中的任何一個。

最早對這個問題系統地理論闡述和探求的人是柏拉圖。雖然在公元前5世紀時，“智者”學派已經引發出了“法律應該是什么”和“法律實際是什么”的兩個沖突命題，但對二者的“關系問題”進行系統理論探索的是蘇格拉底－柏拉圖學派。柏拉圖從“正義”入手，將正義分為道德的正義與法律的正義，即以正義為紐帶來處理應然法（道德正義）與實然法（法律正義）的關系問題，以此試圖構建社會治理模型的框架圖景。由于他在法治與人治（德治、賢人政治、哲學王）的兩極思維中舉棋不定，最終造成其一生的二元論“緊張”。敘拉古理想國之夢破滅以后，他走出兩極思維，開始重視法律（法治）一極存在的價值，提出“法律是第二等好的選擇”，從此奠定了“道德正義（應然法）――法律正義（實然法）二者之間關系是什么”的法理學基本問題框架和研究路徑，打開了法理學研究的真正大門。

歷史上所有的學派都必須正確面對這個問題并作出回答。據此我們也可以分出三大類別：其一是二元對立派，它在兩極思維中將實然法與應然法對立起來擇一而從，故又可以分為德治派和法治派；其二是兩極溶合派或辯證派，這當中又可分為“德主法（律）輔”和“法（律）主德輔”兩種；其三便是虛無派或者懷疑論者，如老子主張“惟道是從”、“無為而治”。

此后對法理（哲）學的基本問題探求不斷，其中最杰出的代表人物莫過于阿奎那和康德。阿奎那將法分為四類，即永恒法、自然法、人法和神法，試圖重新構建法的知識大廈的框架圖景，他以充滿宗教色彩的上帝法（神法）來統攝人法（律、實然示）和自然法（法、應然法）的關系問題，成為那個時代法學精神的精華。隨著“3R”運動（文藝復興運動、宗教改革運動、羅馬法繼受）的興起，哲學終于走出神學的桎梏而不再是神學的“婢女”，“人”從此代替了“神”走上了歷史的舞臺，理性主義大旗被高高揚起，西方哲學從此開始了唯理論與經驗論之爭戰歷程。這一切體現在法學領域中便是神學法學的終結和諸多新興學派林立，如哲理法學、歷史法學、實證分析法學、社會法學、現實主義法學等等，其中大多學派是在從事著律學和法學的研究，而真正沿著法理學基本問題開展法理學研究的是哲理法學，代表人物是康德。他通過設定一個先驗的“道德律令”而給出一個具有倫理主義含義的獨特的“法律”定義，他說：“法律是任何人有意識的行為，按照普遍自由原則，確實能與他人有意識行為相和諧的全部條件的總合”。哲理法學后來

為黑格爾發展到了頂峰，完成了一個建立在先驗論基礎之上的龐大的概念辯證法大廈，使后人望塵莫及。

最終把人們從法學辯證法沉思中喚醒的是偉大的美國現實主義法學家杰羅姆.弗蘭克，他以最極端的方式振聾發聵地說：“法律是不確定的、模糊的、多樣的，這種不確定性并非不幸的偶然事件，相反，不確定性本身具有重大價值。”很多人難以接受弗蘭克給出的這樣的一個“法律”的定義，甚至誤認為這只是一種為推進法制改革而故意采取的“極端行為”。實際則不然，因為律學意義上的“法律”是很確定的、很清楚的，從未聽說過有哪個階級成為統治階級后竟然拿不出一部用以統治天下的“確實的”“法律”來，而這么簡單的道理對于大師級的弗蘭克不會認識不到，那么弗蘭克為什么說法律是“不確定的”，而這個“不確定性本身”還“具有重大價值”呢？如果我們沒有理解錯的話，弗蘭克所講的“法律”正是法理學視域中的“法律”，它是一個“應然法（法）――實然法（律）”的關系問題的集中和轉化形式，弗蘭克所稱的“不確定性”正是指二者（法與律）在互動中所形成的那種“張力”，或者說是矛盾對立面之間的辯證運動過程，這個過程本身確實是“不確定的”，而這個“不確定性”本身確實“具有重大價值”，因為它為法理學家們提供了反思的余地和批判的向度。它也許不會向人們提供實用的“科學知識”，但它是一種“智慧”（愛智）的維度，是對人的終極的關懷，是推動這個被層級化了的世界不至于過于專制的元動力。

如果說哲學是人文科學的“黃昏的貓頭鷹”，那么法理（哲）學便是法學知識大廈上的“黃昏之鷹”。闡釋學的研究告訴我們，研究主體不可能擺脫“前見”的影響進入研究，任何法學研究的“觀察判斷”都是歷史的、社會語境化的⑧。法理學的任務也許正是要對這些“判斷”的邏輯“前提”開展批判，通過不斷的“前提判斷”推動對人的關懷與反思，推動這個世界最大可能地去實現自由和正義，朝著實現人在這個世界上“詩意地生存”之目標不斷努力。埃利亞斯在《文明的進程》中說過，社會發展的進程本身是沒有計劃的，或者說文明和國家的形成并非以任何“合理的”方式進行的，由于進程沒有目標，所以也不可將“發展的進程”直接視同“進步的進程”。但發展的進程是有序的，有方向性的，就法律這一現象而言，能夠直接勝任此“導航員”職責的，唯有法理學。

關于法理學的范圍和功能。既然法理學的基本問題是實然法與應然法的關系問題而不是其中的任何一個，那么就把那些本屬于實然法（律學）的領域（如法律的特征、法律的要素、法律的運行等）交給律學，把那些本屬于應然法（法學）的領域（如法的本質、法的作用、法與其他社會現象等）還給法學。至此，法理學似乎已“無家可歸”了，恰恰相反，此時的法理學恰恰是“四海為家”，只有這樣，法理（哲）學才找到屬于她自己的任務和范圍，在探索、求證“實然法與應然法的關系問題”的過程中，全心全意地關注“人”。正如舒國瀅老師在他的一段訪談錄中所講述的：“法哲學的核心是對人的關注。關注當下人的生存狀況，以及法律如何想象人，采用何種方式對待人的問題。法哲學本身并不能直接像法律政策學那樣起作用，它不告訴你如何決定的具體答案，并提供解決的辦法，但它能夠幫助人去深刻領悟法的精神，反省法律職業本身存在的問題，強化我們的懷疑意識和認識能力，追尋法律的終極意義，培養法律職業人的職業良知。” ⑨

最后，我想用鄧正來教授的一段話來暫時結束本文的討論：“我認為，盡管中國法學重建的任務極其繁重而且需要解決的問題甚多，但最為艱難且最為基礎的工作便是建構起我們這個時代所的法律哲學”。⑩最終使法學在與其它場域發生互動關系的過程中擺脫“不思的”依附狀況，維護其自身的自主性和批判性。

(未經許可 謝絕轉載)

注釋：

①參見目前多數教科書；

②張國華 著，《中國法律思想史新編》，p405；

③劉金國　劉雙舟，《中國法理體系的演進及其啟示》，《政法論壇》2000年第5期；

④J.W.Harris，Legal philosophies,Butterworths,London 1980,p1；

⑤劉金國　舒國瀅主編，《法理學教科書》，p1 ；

⑥舒國瀅，《面臨機遇與選擇的中國法理學》，電子版

⑦見《馬克思恩格斯全集》第三卷，p219；

⑧參見劉星，《法理學的基本使命和作用—一個疑問和重述》，電子版

⑨徐利英 陳虹偉 舒國瀅，《徜徉于法學與美學之間—舒國瀅教授訪談》，電子版；

⑩鄧正來，《中國法學的重建：批判與建構》；

聯系方式： homcountry@hotmail.com

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第四篇：法學概念

一般保證是指當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的保證。《擔保法》第17條規定，一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。但是，有下列情形之一的除外：（1）債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的；

（2）人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的；（3）保證人以書面形式放棄前款規定的權利的。一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。

連帶責任保證是指當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證。《擔保法》第18條規定，連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。《擔保法》第19條還規定，當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起6個月內要求保證人承擔保證責任。在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。

死刑核準權是指最高人民法院依照刑事訴訟法死刑復核程序中授予的權力，對中級、高級人民法院判處（裁定）的死刑案件進行復核批準并作出死刑核準裁定、發出死刑執行命令的權力。此權力也包括高級人民法院對死刑緩期兩年執行案件的核準。在嚴打時期，最高法院下放給某些刑事犯罪嚴重的省份的高級法院核準某些案件死刑的權力。實際上就是省高院代行了最高法的死刑核準權。這項權力現在在省一級已經被取消了。死刑復核權是指中級人民法院判處的死刑案件，在被告人不上訴的前提下，在報最高院核準前，省一級人民法院對該案件復核的權力。包括省一級人民法院一審判處的死刑不上訴案件，《刑事訴訟法》第106條規定，法定代理人的范圍包括被代理人的父母、養父母、監護人和負有保護責任的機關、團體的代表。未成年人的監護人是其父母，其父母死亡或

沒有監護能力的，其祖父母、外祖父母、兄、姐及關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監護職責，經未成年人的父母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意后，也可以作監護人。由于患精神病而無行為能力或限制行為能力的人，其監護人是其配偶、父母、成年子女及其他近親屬。關系密切的其他親屬、朋友、愿意承擔監護職責的，經精神病人所在單位或住所地的居民委員會、村民委員會同意后，也可以作監護人。負有保護責任的機關、團體的代表是指無行為能力或限制行為能力人所在單位及其住所地居民委員會、村民委員會，或者是民政部門、工會、婦聯、共青團、殘疾人聯合會等對于特定人員負有保護責任的單位、組織的代表。刑事訴訟中的當事人或者某些訴訟參與人是無行為能力人或者限制行為能力人時，需要法定代理人代為參加刑事訴訟。刑事訴訟中的法定代理制度適用民事法律的有關規定，依據中國民法通則的規定，10周歲以下為無行為能力人，10周歲以上不滿18周歲的人為限制行為能力人，已滿16周歲不滿18周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，是完全行為能力人；不能辨認自己行為的精神病人是無行為能力人，不能完全辨認自己行為的精神病人是限制行為能力人。

法定代理人參與刑事訴訟的職責是依法保護未成年人、無行為能力人或者限制行為能力人的人身權利、財產權利、訴訟權利以及其他一切合法權利。同時法定代理人有責任監督被代理人的行為。在有多個法定代理人時，只須由其中一個參加刑事訴訟。

法定代理人享有廣泛的與被代理人相同的訴訟權利，但法定代理人不能代替被代理人做陳述

（如被告人最后陳述的權利），也不能代替被代理人承擔與人身自由相關聯的義務，比如服刑等。法定代理人的訴訟權利還有：

1.作為當事人的法定代理人享有申請回避的權利。

2.被告人、自訴人的法定代理人，不服地方各級人民法院第一審的判決、裁定的，有權向上一級人民法院上訴。附帶民事訴訟當事人的法定代理人，有權對地方各級人民法院的判決、裁定中的附帶民事訴訟部分，提出上訴。

3.有權在對未成年被代理人進行詢問、訊問時被通知到場。

注意：

1.上述代理人的范圍，不是并列選擇關系，而是依次優先關系；

2.并不是所有案件中都會有法定代理人，只有被代理人無行為能力或限制行為能力時，才需要法定代理人；

3.法定代理人參加刑事訴訟是依據法律規定，而不是基于委托關系。在刑事訴訟中，法定代理人具有獨立的訴訟地位，法定代理人不受被代理人意志的約束，在行使代理權限時無須經過被代理人同意，可以根據自己的意志獨立代行被代理人的訴訟權利，承擔被代理人的訴訟義務。也不能代替被代理人承擔與人身自由相關聯的義務。

第五篇：法理學(重點概念總結)

第二編

法的本體

5.【法】是法和法學領域使用范圍最廣、使用頻率最高的概念，是法和法學領域的起始性、基礎性概念，但也是法和法學領域中語義極為含糊和復雜的概念[基本特征]①法是調整人的行為的社會規范,體現?法對人們如何行為提出了明確的指示?法的內容具有一般性和概括性?法是反復適用的②法是出自國家的社會規范，形式?制定?認可③法是規定權利和義務的社會規范④法是由國家保證實施的社會規范，表現?國家對違法行為的否定和制裁?國家對合法行為的肯定和保護?國家機關依法行使權力?公民可以依法請求國家保護其合法權利[法的本質]①法是統治階級意志的體現②法的內容由統治階級的物質生活條件決定[法的作用]表現為法對人的行為和社會關系所產生的影響，⒈法的規范作用：告示、指引、評價、預測、教育、強制⒉法的社會作用：物質文明、精神文明、政治文明、生態文明[法的局限性]①法只是許多社會調整方法的一種②法律并不能有效地干預或解決所有的社會問題③法律具有保守性、僵化性、限制性④法的運作成本巨大：私人成本、公共成本⑤法律作用的充分發揮依賴一系列社會條件

6.【法的淵源】簡稱法源，指法的來源或法之棲身之所[法源的要素]①資源性要素（最基本）②進路性要素（途徑性）③動因性因素（根本）[當代中國主要法的淵源]①立法②國家機關的決策和決定③司法機關的司法審判和法律解釋④國家和有關社會組織的政策⑤國際法⑥習慣⑦道德規范和正義觀念⑧社團規章和民間合約⑨外國法⑩理論學說特別是法律學說【法的形式】指法的具體的外部表現形態，價值①法的形式是區分法和其他社會規范的一個重要標志②不同法的形式有不同國家機關或主體產生，立法主體應就自己所能產生的法的形式立法，不能產生不屬于自己權限范圍的法的形式③不同法的形式可以表現不同法的效力等級，研究法的形式有助于明了那些法的效力高些，什么樣的法具有最高效力，已采取適當法的的形式表現不同法的效力等級④不同法的形式適合與調整不同社會關系，研究法的形式有助于采取適當法的形式調整一定社會關系，運用特定立法技術制定或認可特定形式的法[法的形式和法的淵源的界分]①未然和已然、可能和現實的分別，是法的淵源和法的形式的一個界分②多元和統一的區分，是法的淵源和法的形式的又一界分[當代中國主要法的形式]①憲法②法律③行政法規④地方性法規⑤自治法規⑥行政規章⑦國際條約⑧其他法的形式[規范性法律文件的規范化]指立法主體應以統一的規格和標準，制定和修改各種形式的規范性法律文件，使一國屬于法的形式范圍的各種規范性法律文件成為效力等級分明、結構嚴謹、協調統一的整體，規范性法律文件是以成文形式表現出來的各種法的形式的總稱，堅持①只能由相應的、特定的國家機關依照法定權限和程序制定②各種法的效力和地位以及他們的相互關系硬又明確規定③應有專有名稱④應有統一表達方式，文字應簡練明確，法律術語應嚴謹統一[規范性法律文件的系統化]指對已制定的有關規范性法律文件加以系統整理和歸納加工，使其完善化、科學化的活動，方法①法的清理②法的匯編③法的編纂[法的一般分類]①國內法是由國內有立法權的主體制定的，國際法是由參與國際關系的兩個或兩個以上國家或國際組織之間制定、認可或締結的確定其相互關系中權利和義務的，并適用于他們之間的法②成文法稱制定法，指有立法權或立法性職權的國家機關制定或認可的以規范化的成文形式出現的規范性法律文件，不成文法指由國家有權機關認可的，不具有文字形式或雖有文字形式但卻不具有規范化的法，一般指習慣法③根本法指在整個法的形式體系中居于最高地位的一種規范性法律文件，普通法是憲法以外的所有法的統稱④一般法指對一般主體、一般事項、一般時間、一般空間范圍有效的法，特別法指對特定主體、特定事項有效、或在特定區域、特定時間有效的法⑤實體法指規定主體的權利和義務關系或職權和職責關系為主要內容的法，程序法指保證主體的權利和義務得以實現或保證主體的職權和職責得以履行所需程序或手續為主要內容的法⑥公法包括憲法、行政法、刑法和程序法，私法包括民法和商法【法的效力】是指法對其所指向的人們的強制力或約束力，是法不可缺少的要素[法的實效]指法的功能和作用實現的程度和狀態[法的效力范圍]⒈法的對象效力，指法的適用對象有哪些，對什么樣的人和組織有效，包括自然人、法人和其他組織，原則①屬人原則②屬地原則③保護原則④綜合或折衷原則[中國實行綜合原則]①中國公民、法人和其他組織在中國領域內一律適用中國法；在國外仍受中國法的保護并履行中國法定義務，同時也遵守所在國的發②中國法對外國人和無國籍人的適用?在中國領域內的外國人，如享有外交特權和豁免權或法有另外規定的，一般不適用中國法?中國領域外的外國人和無國籍人對中國或中國公民、法人以及其他組織犯罪的，按中國刑法規定的最低刑為3年以上有期徒刑的，可適用中國刑法規定，但按犯罪地的法不受處罰的除外⒉法的空間效力，法在什么樣的空間范圍或地域范圍有效①有的法在全國范圍內有效②有的法在一定區域內有效?地方性法律法規僅在一定行政區域有效?有的法律法規雖然是由最高國家立法機關或最高國家行政機關制定的，但它們本身規定只在某一地區生效，因而也只在該地區發生法的效力?有的法律法規雖然是全國性的法律法規，但由于該國有的地域具有特殊情況，這些法律法規在這些特殊地域則不予適用③有的法具有域外效力④國際法一般適用于締約國和參加國，但締約國和參加國聲明保留的除外⒊法的時間效力，指法的效力的起止時限以及對其實施前的行為和事件有無溯及力①法開始生效的時間指法從何時起開始發生效力?自公布之日起開始生效?公布后經過一段時間或具備一定條件生效?以達到期限為生效時間②法的終止生效，又稱法的廢止，指法從何時起不再有效?以新法取代舊法，使舊法終止生效?有的法完成了歷史任務后自然失效?由由關機關發布專門文件如特別決議、命令宣布廢止某項法?法本身規定了終止生效的時間?同一機關制定的法，即使名稱不同，但新法同舊法不一致時，以新法為準③法的溯及力，指新法對它生效前所發生的行為和事件可加以適用的效力，原則?從舊原則?從新原則?從輕原則?從新兼從輕原則?從舊兼從輕原則[法的效力沖突和協調]①上位法和下位法的沖突和協調，規定?憲法具有最高的法的效力?法律的效力高于行政法規、地方性法規和規章?法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章超越權限，他們中的下位法違反上位法規定的，由有關機關依照《立法法》第88條所確定的權限予以改變或撤銷②此類法和彼類法的沖突和協調，規則：特別法優于一般法，規定?自治條例和單行條例依法對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本自治地方使用自治條例和單行條例的規定；經濟特區法規根據授權對法律、行政法規地方性法規作變通規定的，在本經濟特區適用經濟特區法規的規定?地方性法規和部門規章之間對同一事項的規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見?部門規章之間、部門規章和地方政府規章之間具有同等效力，在各自的權限范圍內施行?根據授權指定的法規同法律規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人大常委會裁決③新法和舊法的沖突，規則：新法優先于舊法，規定?同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，新的規定同舊的規定不一致的，適用新的規定?法律之間、行政法規之間、地方性法規之間，對同一事項的新的一般規定同舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，分別由全國人大常委會、國務院、制定地方性法規的機關裁決?同一機關制定的新的一般規定同舊的特別規定不一致時，由制定機關裁決

7【法的要素】指法的基本成分，即構成法律的基本元素，特征①個別性和局部性②多樣性和差別性③整體性和不可分割性，三要素說①法律概念②法律規則③法律原則[法律概念]是有法律意義的概念，是認識法律與表達法律的認識之網上的紐結，即對各種有關法律的事物、狀態、行為進行概括而形成的法律術語，功能①表達功能②認識功能③提高法律合理化程度的功能，分類①（概念涉及的內容）涉人概念、涉事概念、涉物概念②（法律概念的功能不同）描述性概念、規范性概念③（概念的確定性程度不同）確定性概念和不確定性概念④（法律概念涵蓋面大小）一般法律概念和部門法律概念[法律規則]是由權威部門頒行或社會習俗中包含的關于人民們行為的準則、標準、規定等，內容：假定是法律規則中指出適用這一規則的前提條件或情況的部分、處理是法律規則中具體要求人們做什么或禁止人們做什么的的那一部分、制裁是法律規則中指出行為要承擔的法律后果的部分，[與個別人或事項的個別性命令相比特點]①法律規則是普遍的行為模式②法律規則可以使用于一定的角色群或是用于一定法域中所有的人[與法律原則相比特點]①微觀的指導性②可操作性較強③確定性程度較高，分類⒈（法律規則的內容）①授權性規則是指示人們可以作為、不作為或要求別人作為、不作為的規則②義務性規則是直接要求人們作為或不作為的規則，特征：強制性、必要性、不利性③權義復合性規則指兼具授予權利、設定義務兩種性質的法律規則，對象和作用：委任規則、組織規則、審判規則、承認規則⒉（法律規則形式特征）①規范性規則指規則內容明確、肯定和具體，且可直接適用的規則②標準性規則指法律規則的部分內容或全部內容（事實狀態、權利、義務、后果等）具有一定伸縮性，須經解釋方可使用且可適當裁量的法律規則⒊（法律規則的功能）①調整性規則是對已有行為方式進行調整的規則，功能在于控制行為②構成性規則是組織人們按規則規定的行為去活動的規則⒋（法律規則的強制性程度）①強行性規則指行為主體必須作為或不作為的規則②指導性規則指行為人可自己決定是否按規則制定的行為辦事，規則指具有指導意義而不具強行性的規則，是一種命令性較弱的義務性規則[法律原則]是法律的基礎性真理、原理，或是為其他法律要素提供基礎或本源的綜合性原理或出發點，表現①為法律規則和概念提供基礎或出發點，對法律的制定具有指導意義，對理解法律規則也有指導意義②直接作為審判的依據③法律原則可以作為疑難案件的斷案依據，以糾正嚴格執行實在法可能帶來的不公，分類⒈（按原則生產的基礎不同）政策性原則是國家和其他政治共同體關于必須達到的目的或目標、或實現某一時期、某一方面的任務而做出的方略，通常是關于社會的經濟政治文化國防的發展目標戰略措施或社會動員，公理性原則是從社會關系性質中產生并得到廣泛認同的被奉為法律公理的法律原則⒉（按原則的覆蓋面不同）基本法律原則指體現法的根本價值的法律原則，它是整個法律活動的指導思想和出發點，構成法律體系的神經中樞，具體法律原則是基本法律原則的具體化，構成某一法律領域的法律規則的基礎或出發點⒊（按法律原則的內容不同）實體性原則指規定實體法律問題的原則，程序性原則的功能是調整程序上的權利義務關系，法律適用的特點⒈法律原則的適用范圍存在于法律運作的全過程⒉法律原則的適用有個分量問題⒊法律原則的適用可以排斥規則的適用，司法適用的規則⒈只能適用法律原則，禁止適用道德原則、政治原則等非法律原則⒉法律規則優先⒊嚴格說明理由[法律原則與法律規則的區別]①在對事及對人的覆蓋面上，法律原則較寬，法律規則較窄②在變化的速率方面，法律原則有較強的穩定性③在是否適用的確定性方面，原則較為模糊，而規則較為明確

8.【法律體系】指由一國現行的全部法律規范按照不同的法律部門分類組合而形成的一個呈體系化的有機聯系整體，特點①法律體系是一個國家的全部現行法律構成的整體②法律體系是一個由法律部門分類組合而形成的呈體系化的有機整體③法律體系的理想化要求是門類齊全、結構嚴密、內在協調④法律體系是客觀法則和主觀屬性的有機統一[法制體系]指法制運轉機制和運轉環節的全系統，法制體系（或法制系統）包括立法體系、執法體系、司法體系、守法體系、法制監督體系等，由這些體系組合而成的一個呈縱向的法制運轉體系[法學體系]指一個國家的有關法律的學科體系，它屬于社會科學范疇，具有意識形態和思想文化屬性[法律部門]指根據一定的標準和原則，按照法律規范自身的不同性質、調整社會關系的不同領域和不同方法等所劃分的同類法律規范的總和，劃分標準①法律規范所調整的社會關系②法律規范的調整方法，劃分原則①整體性原則②均衡原則③以現行法律為主，薦股即將制定的法律，當代中國的法律體系①憲法及憲法相關法是我國法律體系的主導法律部門，它是我國社會制度、國家制度、公民的基本權利和義務及國家機關的組織與活動的原則等方面法律規范的總和（憲法是根本大法，是國家活動的總章程）②民商法是規范社會民商事活動的基礎性法律③行政法是調整與關國家行政管理活動的法律規范的總和④經濟法指調整國家從社會整體利益出發對經濟活動實行干預、管理或調控所產生的社會經濟關系的法律規范的總和⑤社會法是調整有關勞動關系、社會保障和社會福利關系的法律規范的總和⑥刑法是規定犯罪、刑事責任和刑事處罰的法律規范的總和⑦訴訟與非訴訟程序法是調整因訴訟活動和非訴訟活動而產生的社會關系的法律規范的總和

9.【權利和義務】權利和義務是法學的核心范疇①權利和義務是從法律規范到法律關系再到法律責任的邏輯聯系的各個環節的構成要素②權利和義務貫穿于法的一切部門③權利和義務通貫法律的運行和操作的整個過程④權利和義務全面地表現和實現法的價值，本質（特征/作用）①由法律規范明文規定的，或包含在法規范邏輯中的，或至少可以從法律精神和法律原則中推定出來的②任何法律上的權利和義務都是社會上占支配地位的階級（統治階級）或集團（統治集團）的意志的體現，是該階級或集團及其所代表的社會的價值觀念和根本利益的體現③權利和義務都有明確的界限④權利和義務歸根結底都是工具，而不是目的⑤權利和義務互相比較，權利具有能動性和可選擇性，分類⒈（存在形態）權利和義務、習慣權利和義務、法定權利和義務、現實權利和義務⒉（社會內容）基本權利和義務、普通權利和義務⒊（效力范圍）一般權利和義務、特殊權利和義務⒋（因果關系）第一性權利和義務、第二性權利和義務⒌（意志和利益的方式）行動權利和消極義務、接受權利和積極義務⒍（主體）個體權利和義務、集體權利和義務、國家權利和義務、人類權利和義務；關系⒈結構上的相關關系⒉數量上的等值關系⒊功能上的互補關系⒋價值意義上的主次關系

10.【法律行為】特點⒈法律行為具有社會意義的行為⒉法律行為具有法律性⒊法律行為是能夠為人們的意志所控制的行為，具有意志性，結構⒈內在方面①動機指直接推動行為人去行動以達到一定目的的內在動力或動因②目的（行為的本質要素）指行為人通過實施一定的行為達到或力求實現某種目標和結果的主觀意圖③認識能力⒉外在方面①行為，書面語言行為、言語行為②手段指行為人為達到預設的目的而在實施行為過程中所采取的各種方式和方法③結果，判斷標準：行為造成一定的社會影響，該結果應當從法律角度進行評價，基本分類⒈（行為主體性質和特點）?個人行為是公民（自然人）基于個人意志和認識所從事的具有法律意義的行為，集體行為是機關、組織或團體所從事的具有法律效果、產生法律效力的行為，國家行為是國家作為一個整體或由其代表機關（國家機關）以自己的名義所從事的具有法律意義的行為?單方行為稱“一方行為”，指由行為人一方的意思表示即可成立的法律行為，多方行為指有兩個或兩個以上的行為人意思表示一致而成立的法律行為?自主行為指行為人在沒有其他主體參與的情況下以自己的名義獨立從事的法律行為，代理行為指行為人根據法律授權或其他主體的委托而以被代理人的名義所從事的法律行為⒉（行為的法律性質）?合法行為指行為人所實施的具有一定的法律意義、與法律規范內容要求相符合的行為，違法行為指行為人所實施的違反法律規范的內容要求、應受懲罰的行為?公法行為指具有公法效力、能夠產生公法效果的行為，私法行為指具有司法性質和效力、產生司法效果的行為⒊（行為的表現形式與相互關系）?積極行為，又稱“作為”，指積極主動作用與客體的形式表現的、具有法律意義的行為，消極行為，又稱“不作為”，指以消極的、抑制的形式表現的具有法律意義的行為?主行為指無需以其他法律行為的存在為前提而具有獨立存在意義、產生法律效果的行為，從行為指其成立以另一種行為的存在作為存在前提的法律行為⒋（構成要件）?（意思）表示行為指行為人基于意思表示而作出的具有法律意義的行為，非表示行為指非經行為人意思表示而是基于某種事實狀態即具有法律效果的行為?要式行為指必須具備某種特定形式或程序才能成立的法律行為，非要式行為無需特定形式或程序即能成立的法律行為?完全行為指發生完全的法律效力的行為，不完全行為不發生法律效力或僅有部分效力的法律行為，包括無效的法律行為、效力待定的行為、失效的法律行為等

11.【法律關系】特征①法律調整的社會關系②人們之間的權利義務關系③由國家強制力保障的社會關系，分類①調整性法律關系與創設性法律關系②縱向法律關系與橫向法律關系③雙邊法律關系與多邊法律關系④第一性法律關系與第二性法律關系[法律關系的主體和客體]⒈主體：在法律關系中享有權利和履行義務的個人或組織①法律關系主體的種類：個人（自然人）、組織（包括三類：各種國家機關；各種企事業組織和在中國領域內設立的中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業；各政黨和社會團體）、國家②法律關系主體的資格?權利能力，又稱權利義務能力，是法律關系主體依法享有一定權力和承擔一定義務的法律資格?行為能力，標準：能否認識自己行為的性質意義和后果；能否控制自己的行為并對自己的行為負責，分為：完全行為能力人、限制行為能力人、無行為能力人⒉客體：指主體的意志和行為所指向、影響、作用的客觀對象①物，我國不能進入國內商品流通領域?人類公共之物或國家專有之物?文物?軍事設施武器（槍支彈藥）?危害人類之物（毒品假藥淫穢書籍）②人身人格③行為④精神產品[法律事實]法律規范所規定的、能夠引起法律關系產生、變更和消滅的客觀情況或現象，特性：客觀性、可控性、有用性，種類⒈（是否以人們的意志為轉移）法律事件與法律行為①法律事件是法律規范規定的、不以當事人的意志為轉移而引起法律關系形成、變更或消滅的客觀事實，分為?社會事件?自然事件，⒉（法律事實的存在形式）肯定式法律事實和否定式法律事實?肯定式法律事實是只有當這種事實存在時，才能引起法律后果的事實?否定式法律事實是只有當這種事實不存在時，才能引起法律后果的事實

12.【法律責任】由特定法律事實所引起的對損害予以補償、強制履行或接受懲罰的特殊義務，亦由于違反第一性義務兒引起的第二性義務，本質屬性①法律責任是居于統治地位的階級或社會集團運用法律標準對行為給予的否定性評價②法律責任是自由意志支配下的行為所引起的合乎邏輯的不利法律后果③法律責任也是社會為了維護自身的生存條件而強制性的分配給某些社會成員的一種負擔，構成①責任主體指因違反法律、違約或法律規定的事由而承擔法律責任的人，包括自然人、法人和其他社會組織②違法行為（或違約行為）在法律責任的構成中居于重要地位，是法律責任的核心構成要素，包括作為和不作為③損害結果指違法行為或違約行為侵犯他人或社會的權利和利益所造成的損失和傷害，包括實際損害、喪失所得利益及預期可得利益④主觀過錯指行為人實施違法行為或違約行為時的主觀心理狀態，種類①民事法律責任指公民或法人因違反法律、違約或者因法律規定的其他事由而依法承擔的不利后果，主要為補償性的財產責任②行政法律責任指因違反行政法律或行政法規定的事由而應當承擔的法定的不利后果③刑事法律責任指因違反刑事法律而應當承擔的法定的不利法律后果④違憲責任指因違反憲法而應當承擔的法定的不利后果[歸責]即法律責任的歸結，指國家機關或其他社會組織根據法律規定，依照法定程序判斷認定歸結和執行法律責任的活動[法律責任的認定與歸結原則]⒈責任法定原則，特點：法定性、合理性、明確性⒉因果聯系原則，包括①人的行為與損害結果或危害結果之間的因果聯系，即人的某一行為是否引起了特定的物質性或非物質性損害結果或危害結果②人的意志心理思想等主觀因素與外部行為之間的因果聯系，即導致損害結果或危害結果出現的違法行為或違約行為是否是有行為人內心主觀意志支配外部客觀行為的結果⒊責任與處罰相當原則⒋責任自負原則[法律責任的承擔]方式⒈懲罰，即法律制裁，是國家通過強制對責任主體的人身、財產和精神實施制裁的責任方式①民事制裁指依照民事法律規定對責任主體依其所應承擔的民事法律責任而實施的強制措施②行政制裁指依照行政法律規定對責任主體依其所應承擔的行政法律責任而實施的強制措施③刑事制裁指依照刑事法律規定對責任主體依其所應承擔的刑事法律責任而實施的強制措施④違憲制裁指依照憲法的規定對責任主體依其所應承擔的違憲法律責任而實施的一種強制措施⒉補償是通過國家強制力或當事人要求責任主體以作為或不作為形式彌補或賠償所造成損失的責任方式，包括①防止性補償②回復性補償③補救性補償，在我國包括①民事補償指依照民事法律規定，責任主體承擔的停止彌補賠償等責任方式②國家賠償，包括行政賠償是國家因行政主體及其工作人員行使職權造成相對人受損害，而給予受害人賠償的一種責任方式，主要為因違法行政行為侵犯人身權的賠償、因違法行政行為侵犯財產權的賠償；司法賠償是國家因司法機關及其工作人行使職權造成當事人受損害，而給予受害人賠償的一種責任方式，包括刑事賠償和非刑事司法賠償，作用：制止對法律關系的侵害以及通過對被侵害的權利進行救濟，是被侵害的社會關系恢復原態⒊強制指國家通過強制力迫使不履行義務的責任主體履行義務的責任方式，包括對人身的強制（拘傳、強制傳喚、強制戒毒、強制治療、強制檢疫）、對財產的強制（強制劃撥、強制扣繳、強制拆除、強制拍賣、強制變賣），強制主要為①直接強制②代執行③執行罰[法律責任的減輕和免除]即通常所說的免責，分為①時效免責即違法者在其違法行為發生一定期限后不再承擔強制性法律責任②不訴免責③自首立功免責即對那些違法之后有立功表現的人，免除其部分或全部法律責任④補救免責即對于那些實施違法行為，造成一定損害，但在國家機關歸責之前采取及時補救措施的人，免除其部分或全部責任⑤協議免責或意定免責即基于雙方當事人在法律允許的范圍內的協商同意的免責，即“私了”⑥自助免責是對自助行為所引起的法律責任的減輕或免除⑦人道主義免責

13.【法律程序】程序是從事法律行為作出某種決定的過程方式和關系，特點⒈法律程序是針對特定的行為而做出要求的⒉法律程序是是由時間要求和空間要求構成的⒊法律程序是具有形式性，調整方式：抑制、導向、緩解、分工、感染，作用①法律程序是約束適用法律者的權利的重要機制②法律程序是進行理性選擇的有效措施③法律程序還是是法律適用結論妥當性的前提[正當程序]特征①角色的分化②程序外因素的阻隔③直觀的公正④對立意見的交涉，意義①正當的法律程序是權利平等的前提②正當的法律程序權力制衡的機制③正當的法律程序解紛效率的保證④正當的法律程序是權利實現的手段⑤正當的法律程序是法律權威的保障

第三編

法的起源和發展

14.【法的歷史】[法的起源的一般規律]⒈法的起源的根本原因是社會生產力的發展⒉法的起源有一個從氏族習慣到習慣法，又從習慣法到成文法的演變和發展過程⒊法的起源過程受到宗教規范和道德規范的深刻影響，特別是是最初的法律總是帶有濃厚的宗教色彩和道德痕跡[法和原始習慣的區別]①產生方式不同②體現本質不同③適用范圍不同④調整內容不同⑤實施方式不同⑥歷史使命不同[法的歷史類型]指將人類歷史上存在過的以及現實生活中存在著的法，根據其經濟基礎和階級本質做出的基本分類，分為①奴隸制法②封建制法③資本主義法④社會主義法，更替規律①社會基本矛盾的運動是法的歷史類型更替的根本原因②社會革命是法的歷史類型更替的基本條件[前資本主義法律制度]⒈奴隸制法律制度，特征①公開保護奴隸制生產關系②用宗教迷信和極端野蠻而隨意的刑罰維護奴隸主階級的政治統治③公開確認人與人之間的等級劃分與不平等地位④明顯帶有原始公社行為規范的殘余⒉封建社會法律制度，特征：（中西相同）①嚴格維護封建土地所有制和農民對封建主的人身依附關系②確立封建等級關系③維護專制王權④訴訟具有形式主義的色彩⑤刑法殘酷野蠻（中西區別）①中國封建制法以儒家思想作為立法的指導思想，具有倫理性；西歐封建制法一般以基督教神學為指導，具有宗教性②中國封建制法從一開始就以統一的成文法典形式出現，具有封閉性；西歐封建社會中，法律極為分散，具有開放性③中國封建制法以君權至上為最高原則，維護君主專制和等級特權；在西歐，君主的權力只是到封建社會末期才處于最高地位④中國封建制法具有公法文化的特征，西方封建制法具有私法文化的特征⑤中西封建社會在司法體制上也存在著不同[資本主義法律制度]⒈原則①私有財產神圣不可侵犯原則②契約自由原則③法律面前人人平等原則⒉法系是根據世界上各個國家和地區法律體系的歷史傳統和外部特征而對其進行的一種分類①大陸法系指以古羅馬法為基礎，以1804年公布實施的《法國民法典》和1896年制定的《德國民法典》為代表的法律，以及在其法律傳統的影響下而仿照它們而制定的各國法律體系的總稱②英美法系，又稱英國法系、普通法系、判例法法系，指以中世紀以來至今的英國普通法為基礎的，以及在其法律傳統的影響下所形成的各個國家與地區的法律的總稱③大陸法系與英美法系的比較?判例地位的差別?制定法編纂觀念的差別?司法訴訟制度上的差別?法律分類和術語上的差別[當代中國法律制度]階段①孕育階段②確立階段③初期發展階段④新時期發展階段，本質①（階級屬性）當代中國法律制度最重要的本質規定性在于它是工人階級及其領導下的廣大人民意志的體現②（產生方式和存在方式）當代中國法律制度最重要的本質規定性在于它是民主立法程序中形成并存在于各種法律淵源之中的國家意志③當代中國法律制度最重要的本質規定性在于它的根本使命是為解放生產力和發展生產力服務，為最終消滅剝削，消除兩極分化和實現共同富裕服務④當代中國法律制度最重要的本質規定性在于它是引導和保障我國社會主義建設各項事業順利發展的權威性行為準則，基本特征①階級性與人民性的統一②國家意志與客觀規律的統一③權利確認與權利保障的統一④強制實施與自覺遵守的統一⑤一國與兩制的統一⑥國情與公理的統一

15.【法律演進與法律發展】“法律的演進”指某一個國家或者社會的法律制度在整體上從落后狀態向先進狀態的不間斷但卻是長期而緩慢的發展或者進步過程，“法律發展”指與社會經濟政治文化等的全面發展相適應相協調的，包括法律制度的變遷、法律精神的轉換、法律體系的重構等再內的法律進步過程與趨勢[法律演進與發展的特點]①（法律演進與發展的模式）“進化論”強調法律的進步以來社會自身的自發的自治力量實現法律制度演化，認為經濟和社會生活的客觀需要、人民群眾的呼喚和參與，是法律演進與發展的的真正動力，也是避免法治文明出現逆轉的根本保證，“建構論”更重視通過人為的理性建構實現法律制度的變遷與進步，特別贊賞在法律制度的變革中政府的主導作用②（法律演進與發展的道路）“本土化”強調一國的法律演進或發展應當立足于本國既有法律文化遺產和本土資源，在自己社會的生活中發現和培育法律進步的基因，這是一種歷時性思維，“國際化”認為當今的世界，經濟科技文化政治領域的許多方面都是明顯地呈現出國際一體化的趨勢，為了適應多元一體化的大趨勢，滿足經濟改革和科技進步的急需，任何國家都必須借助于其他國家健全的法制和豐富的法治經驗，在較短的時間內改變本國法制落后的狀況，完成各種社會體制的法制化和社會生活法制化的進程③（法律演進與發展的動力來源）內源性的法律演進與發展，外源性的法律演進與發展，基本規律①社會發展引導和促進者法律的演進與發展，是最終決定和推動法律的演進與發展的力量②法律在演進與發展的過程中，其根本動力的確在于一個社會內部需求的增長、進化和發展，但同時也離不開外部環境因素的外在推動③從技術的角度來看，法律的演進與發展體現為法律規范、法律制度及其法律適用程序與技術的從簡單到復雜、從粗糙到精細、從感性到理性、從含混雜亂到明確和體系化、從單純注重法律實體內容到特別注重法律程序對于法律實體內容的優先性、從單純追求實質（實體）公正到特別追求形式（程序）公正，這樣一個長期的、緩慢發展的過程④從法律內容及其價值蘊涵來看，法律的演進與發展體現為從特別注重法律義務附加的優先性到在價值蘊涵上以法律權利優先的法律權利義務的平衡配置⑤在姿態上，法律的演進與發展體現為獨立法律體系從自我確證的封閉式發展到互有差異的多法律體系彼此交流與融合的開放式演進、發展過程⑥在具體途徑上，法律的演進與發展體現為對于歷時性的由本國歷史形成的法律傳統的自覺與不自覺的繼承、對于共時性的其他國家和社會現存法律的借鑒或者移植以及立足于本國或本社會的現實需求的法律制度的創新或改革[法律繼承]是不同歷史類型的法律制度之間的延續、相繼、繼受，特點①（法律發展的客觀過程）既有拋棄又有保存②（處理法律繼承問題的主體）有選擇的繼承，原因①社會生活條件的歷史延續性決定了法律繼承性的客觀存在②法律的相對獨立性決定了法律在演進和發展過程的延續性和繼承性③法律作為人類文明成果的共同性決定了法律繼承的必要性④法律演進和發展的歷史事實也驗證了法律的繼承性，內容①法律技術、概念②反映商品—市場經濟規律的法律原則和規范③反映民主政治的法律原則和規范④有關社會公共事務的組織與管理的法律規定[法律移植]是現成的可用來表征同時代（共時代）的國家間相互引進和吸收法律這種事件的術語，原因①社會發展和法律發展的不平衡性決定了法律移植的必然性②市場經濟的客觀規律和根本特征決定了法律移植的必要性③法律移植是法律方面的對外開放④法律移植還是法制現代化的必然需要，實踐①經濟文化和政治處于相同或基本相同發展階段和發展水平的國家相互吸收對方的法律，以至其法律相互融合和趨同②落后國家或后發展國家直接采納先進國家或發達國家的法律③區域性法律統一運動和世界性法律統一運動，這是法律移植的最高形式[在法律移植的過程中注意]①注意外國法（供體）和本國法（受體）之間的同構性和兼容性，要對受體進行必要的機理調試，以防止移植之后出現被移植的“組織”或“器官”變異②要注意外來法律的本土化，即用本國法去同化和整合國外法③要注意法律移植的優先性④要注意法律移植的超前性[法制改革]是一個國家或社會在其社會的本質屬性與基本的社會制度結構保持相對穩定、其現行法律制度的基本性質也沒有根本性變化的前提下，整體意義上的法律制度在法律的時代精神、法律的運作體制與框架、具體的法律制度等方面的自我創造、自我更新、自我完善、自我發展，法制改革的關鍵與核心是法制觀念確立和法律制度的創新與發展，意義①法律繼承是古為今用，法律移植是洋為中用，它們都以法律的既有存在為前提②法律繼承可以是一國現行法律制度保持與本民族法治文明的歷史連續性，是新的法律制度在既往法治文明的基礎上高起點進步③法律的演進和發展有質變（一定經濟基礎和階級關系所決定的新的法律上層建筑）和量變（法律的繼承、移植和改革）兩種基本模式④法律改革也是法律繼承和法律移植的前提⑤法律繼承和法律移植的著眼點在于健全或完善現行法律制度[當代中國法制改革]必要性①在我國現行法律體系中，有相當多的法律法規規章和具有法律效力的政策，是與計劃經濟相聯系的，是適應計劃經濟的需要和制定的，是在人治因素非常濃重的體制下形成的②法律是社會經濟政治文化和其他社會生活和社會關系的制度形式，社會經濟政治文化和其他社會生活和社會關系是其內容③在中國建立社會主義市場經濟體制，發展社會主義民主政治是一場深刻的社會變革④在當代中國，法律演進和法律發展與法制現代化是等值的概念，法制現代化意味著法制從傳統到現代的轉型，內容①政法體制的改革②法律體系的重構③法律精神的轉換，[當代中國法律發展]現實背景①社會轉型②科技革命③全球化浪潮④全球型生態與環境危機的解決，指導思想和觀念基礎：科學發展觀，以人為本，目標指向⒈當代中國法律發展中的法律理論的創新⒉當代中國法律發展中的法律制度的創新 第四編

法的運行

16.【法的制定】表明立法活動的一個方面，特征①有特定主體進行的活動②依據一定職權進行的活動③依據一定程序進行的活動④運用一定技術進行的活動⑤制定、認可和變動法的活動[立法體制]是一國立法制度最重要的組成部分，是關于立法權限、立法權運行和立法權載體諸方面的體系和制度所構成的有機整體，核心是立法權限的體系和制度，三要素①立法權限的體系和制度②立法權的運行體系和制度③立法權的載體體系和制度[中國現行立法權限劃分體制]①實行中央統一領導和一定程度分權②多級（多層次）并存③多類結合[立法過程和立法程序]⒈立法過程三階段①立法準備階段②由法案到法的階段?提出法案?審議法案?表決法案?公布法③立法完善階段?立法解釋?法的修改?補充和廢止?法的清理?匯編和編纂⒉立法程序是立法主體在制定認可修改補充和廢止法的活動中，所應遵循的法定步驟和方法，包括①提出法案是由有立法提案權的機關、組織和工作人員，依據法定程序向有權立法的機關提出關于制定認可變動規范性法律文件的提議和議事原型的專門活動②審議法案是在由法案到法的階段，由有權主體對法案運用審議權，決定其是否應列入議事章程、是否需要修改以及對其加以修改的專門活動③表決和通過法案：表決法案是有權的機關和人員對法案表示最終的、具有決定意義的態度；通過法案指法案經表決獲得法定多數的贊成或同意所形成的一種立法結果④公布法亦稱法的頒布，指由有權機關或人員，在特定的時間內，采用特定方式，將法公之于眾⒊中國的立法原則①憲法原則②法治原則，堅持法制統一原則，是單一制國家區別于聯邦制國家的一個重要特征③民主原則，含義和內容包括?立法主體具有廣泛性?立法內容具有人民性?立法活動過程和立法程序具有民主性④科學原則

17.【法的實施】[守法]指國家機關、社會組織和公民個人依照法的規定，行使權利（權力）和履行義務（職責）的活動，構成要素⒈守法主體指在一個國家和社會中應當遵守法律的主體即一定守法行為的實施者，分類①一切國家機關、武裝力量、政黨、社會團體、企業事業組織②中華人民共和國公民③在我國領域內的外國組織、外國人和無國籍人⒉守法范圍指守法主體必須遵守的行為規范的種類⒊守法內容①履行法律義務②行使法律權利，守法的根據和理由①守法是法的要求②守法是人處于契約似的利益和信用的考慮③守法是由于懼怕法律的制裁④守法是出于社會的壓力⑤守法出于心理上的慣性⑥守法是道德的要求，守法的條件⒈主觀條件①政治意識指人們關于政治現象的思想觀點和心理的總和，是一種重要的社會意識②法律觀念是人們對法所持的態度和信念，是一種法律意識形態，它較之政治意識對人們的守法有著更為直接的影響③道德觀念是人們關于善與惡、公正與偏私、榮譽與恥辱、正義與非正義等的觀念⒉客觀條件①法制狀況包括立法執法司法和法律監督等狀況②政治狀況包括一個國家的社會制度、政治制度、各社會力量對比、社會秩序等方面的狀況③經濟狀況包括一個國家的經濟制度、經濟體制和經濟發展的水平，也在不同程度上影響這法的遵守[執法]廣義的執法指一切執行法律、適用法律的活動，包括國家行政機關、司法機關和法律授權、委托的組織及其公職人員，依照法定職權和程序，貫徹實施法律的活動，狹義的執行僅指國家行政機關和法律授權、委托的組織及其公職人員，依照法定職權和程序，貫徹實施法律的活動，特征：①執法主體特定性②執法內容廣泛性③執法活動單方性④執法行為主動性⑤執法行使優益性[執法體系]⒈執法體系指由具有不同職權管轄范圍的行政機關、社會組織執法而構成的互相分工、相互配合的有機聯系的整體，縱向結構是指執法體系之內的層次區分，由于執法主體的職權管轄范圍的不同，執法存在層級分別，橫向結構指由于調整社會關系、指引人們行為方面的差異，不同對象的執法分立，由此形成執法的外在劃分⒉行政機關的執法①政府的執法②政府工作部門的執法⒊法律授權的社會組織的執法①一般社會組織、社會團體的執法②企事業組織的執法③基層民眾自治自治的執法⒋行政委托的社會組織的執法，行政委托指行政機關依法把一定的事務委托另一機關、工作人員或者其他組織、個人辦理的行為，執法的原則①合法性原則指行政執法主體在執法活動中所應遵循的基本準則，內容?執法主體必須在法律規定的權限范圍內行使職權?執法內容要合法?執法程序必須合法?執法主體違法或不當行使職權，應當依法承擔法律責任，實現權力和責任的統一②合理性原則③效率原則[司法]是指國家司法機關依據法定職權和法定程序，具體一個用法律處理案件的專門活動，特點①專屬性②程序性③專門性④權威性[司法體系]也稱“司法體制”或“司法系統”，指由國家憲法所規定的享有國家司法權依法處理案件的專門組織機構[當代中國的司法體系]①人民法院?地方各級人民法院?專門人民法院?最高人民法院②人民檢察院?地方各級人民檢察院?地方各級人民檢察院?專門人民檢察院?最高人民檢察院，原則①司法法治原則指在司法過程中，要嚴格依法司法②司法平等原則③司法權獨立行使原則指司法機關在辦案過程中，依照法律規定獨立行使司法權④司法責任原則指司法機關和司法工作人員在行使司法權過程中侵犯了公民法人和其他社會組織的合法權益，造成嚴重后果而應承擔的一種責任制⑤司法公正原則指司法機關及司法工作人員在司法活動的過程和結果中應堅持和體現公平和正義的原則

19.【法律方法】指法律人尋求法律問題的正確答案的專門方法，特征①專業性②法律性③實踐性，內容①尋找可以適用的法律淵源②分析可以適用的法律淵源，從中確定可適用于本案的法律規則或法律原則并適用的各法律規范整合到一個統一的原則下③分析研究依據法律可以認定的事實④將相關法律規范適用于本案事實，以確定由事實引起的權利和義務，處理案件[法律推理]是邏輯思維方法在法律領域中的運用，是法律方法一個重要的具體體現⒈形式推理又稱分析推理，就是運用形式邏輯進行推理，包括①演繹推理指從一般的法律規定到個別特殊行為的推理②歸納推理指從特殊到一般的推理③類比推理也稱類推適用和比照適用，指在法律沒有明確的文字規定的情況下，比照相應的法律規定加以處理的推理形式⒉辯證推理又稱實質推理，指在兩個相互矛盾的、都有一定道理的陳述中選擇其一的的推理[法律解釋]指對法律的內容和含義所作的說明，必要性①法律是概括的抽象的，只有經過解釋，才能成為具體行為的規范標準②法律具有相對的穩定性，只有經過解釋，才能適應不斷變化的社會需求③人的能力是有限的，只有經過不斷的解釋，法律才能趨于完善，權限的劃分①立法解釋，狹義上指國家立法機關對法律所作的解釋，廣義上指所有依法有權制定法律法規的國家機關或其授權機關，對自己制定的法律法規進行的解釋，包括?全國人大常委會對憲法的解釋，以及對需要進一步明確界限或作補充規定的法律的解釋?國務院及其主管部門對自己制定的需要進一步明確界限或作補充規定的行政法規的解釋?省、自治區、直轄市和其他有權制定地方性法規的地方的人大常委會對自己制定的需要進一步明確界限或作補充規定的地方性法規的解釋②行政解釋指國家行政機關在依法行使職權時，對有關法律法規如何具體應用問題所做的解釋，包括?國務院及其主管部門對不屬于審判和檢查工作中的其他法律如何具體應用問題所做的解釋?省、自治區、直轄市人民政府主管部門對地方性法規如何具體應用問題所作的解釋③司法解釋指國家最高司法機關在適用法律法規的過程中，對如何具體應用法律法規問題所做的解釋，包括?審判解釋，即最高人民法院對屬于審判工作中的如何具體應用法律問題所做的解釋?檢查解釋，即最高人民檢察院對屬于檢查工作中的如何具體應用法律問題所做的解釋?審判、檢查聯合解釋指最高人民法院和最高人民檢察院對具體應用法律的共同性問題所做的聯合解釋，原則①合法性原則②合理性原則③法制統一原則④歷史與現實統一原則，方法⒈一般解釋方法，包括①語法解釋，又稱文法、文義、文理解釋，指根據語法規則對法律條文的含義進行分析，以說明其內容的解釋方法②邏輯解釋指運用形式邏輯的方法分析法律規范的結構、內容、適用范圍和所用概念之間的關系，以保持法律內部統一的解釋方法③系統解釋指將需要解釋的法律條文與其他法律條文聯系起來，從該法律條文與其他法律條文的關系、該法律條文在所屬法律文件中的地位、有關法律規范與法律制度的聯系方面入手，系統全面的分析該法律條文的含義和內容，以免孤立的片面的理解該法律條文的含義④歷史解釋指通過研究歷法時的歷史背景資料、立法機關審議情況、草案說明報告及檔案資料，來說明立法當時立法者準備富于法律的內容和含義⑤目的解釋指從法律的目的出發對法律所作的說明⑥當然解釋指在法律沒有明文規定的情況下，根據已有法律規定，某一行為當然應該納入該規定的適用范圍內，對適用該規定的說明⒉特殊解釋方法①（解釋尺度）?字面解釋指對法律所做的忠于法律文字含義的解釋?擴展解釋指當法律條文的字面含義過于狹窄，不足與表現立法意圖、體現社會需要時，對法律條文所做的寬于其文字含義的解釋?限制解釋指法律條文的字面含義較之立法意圖明顯失之過寬時，對法律條文所做的窄于其文字含義的解釋②（解釋的自由度）?狹義解釋又稱嚴格解釋，指嚴格按照法律條文的字面含義對法律的解釋?廣義解釋指不拘泥于法律條文的字面含義，對法律的比較自由的解釋[法律論證]指通過提出一定的根據和理由來證明某種立法意見、法律表述、法律陳述和法律決定的正確性和正當性，方法①“正確”的標準②達致“正確”的方式③達致“正確”所需遵循的論證規則 第五編

法的價值

20.【法的價值概述】①指稱法律在發揮其社會作用的過程中能夠保護和主張那些值得希冀、希求的或美好的東西②指稱法律自身應當具有的值得追求的品質和屬性③指稱法律所包含的價值評價標準[法的價值體系]特征①（價值屬性）法的價值體系是由一組與法的創制和實施相關的價值所組成的系統②（價值主體）法的價值體系是由占統治地位的社會團體所持有的一組價值所組成的系統③（價值體系結構）法的價值體系是由法的目的價值、形式價值和評價標準三種成分所組成的價值系統[法的目的價值體系]屬性①法的目的價值的多元性②法的目的價值的時代性[法的形式價值體系]指法律制度在形式上所具有的優良品質[法的評價標準價值體系]評價標準或原則①生產力標準②人道主義標準③現實主義標準④歷史主義標準[法的價值的沖突與整合]⒈法的價值的沖突⒉法的價值的整合，應遵循的原則①兼顧協調原則②法益權衡原則③維護法律安定性原則

21.【法與秩序】[秩序]指事物存在的一種有規則的關系狀態，秩序觀①等級結構秩序觀②自由、平等的秩序觀③“社會本位”秩序觀④歷史唯物主義秩序觀[法對秩序的維護作用]①維護階級統治秩序②維護權力運行秩序③維護經濟秩序④維護正常的社會生活秩序⑤建立和維護國際政治經濟新秩序

22.【法與自由】[自由需要法律的確認和保障]①自由需要法律排除人們之間的相互強制與侵害②自由需要法律排除主體自身對自由的濫用③自由實現的條件需要法律確認和保障[法律確認和保障自由的一般方式]①以權利義務方式設定自由的范圍以及實現方式②將責任與自由聯結③設置國家權力及正當程序以提供救濟[法律確認和保障自由的原則]①每個人自由并存原則②消極自由之保障（非干預）原則③公益干預原則④積極自由之保障（有限干預）原則

23.【法與效率】[效率的概念和價值標準的適用范圍]⒈資源配置上的效率①效率是由人民大眾的法律評價所得出的②效率原則是由社會主義初級階段的社會性質和根本任務所決定的③效率原則是由效率價值的屬性所決定的④效率原則是市場經濟的必然規律，是經濟體制改革的必然要求⑤堅持效率原則，并堅持效率優先，有重要的理論意義⒉收入分配上的效率：按勞分配、多種所有制經濟成分、多種經營方式并存⒊特定資源的配置和利用上的效率[法對效率的促進作用]⒈通過確認和維護人權，調動生產者的積極性，促進生產力的進步⒉承認并保障人們的物質利益，從而鼓勵人們為著物質利益而奮斗⒊確認和保護產權關系，鼓勵人們為著效益的目的占有、適用或轉讓（交換）財產⒋確認、保護、創造最有效率的經濟運行模式，使之更有效的推動社會生產力的快速發展⒌承認和保護知識產權，解放和發展科學技術⒍實施制度創新，減少交易費用

24.【法與正義】[正義]即公正、公平、公道，種類⒈（主體）個人正義指在處理與他人的關系中應公平的對待他人的道德態度和行為準則；社會正義指一個社會基本制度及其所含規則和原則的合理性和公正性⒉（正義發生和實現的領域）道德正義、經濟正義、政治正義、法律正義⒊（正義與主體利益的關系）實體正義、形式正義，在法律生活中的作用⒈正義對法律有積極的評價和推動作用⒉正義對法律的進化有極大的推動作用①正義推動了法律精神的進化②正義促進了法律地位的提高③正義推動了法律內部結構的完善[法對正義的實現作用]⒈法促進和保障分配正義⒉法促進和保障訴訟正義：司法獨立、回避制度、審判公開、權利平等、合乎情理、案件的審理應當及時高效、不得延誤、上訴和申訴、律師自由⒊法促進和保障社會正義，限制原則①尊重法律的道德性原則②法律的有效性原則③權利原則⒋法促進和保障國際正義，促進的方面①促進國際之間的平等相處，廢除不人道的殖民主義②為不同國際社會主體間的交往提供了正當程序，而且通過這一正當程序產生了更多的實質正義③促進和平解決國際糾紛④對國際自然資源的合理分配和為弱化因發展的不均衡所產生的不正義提供了規范保障⑤制止國際犯罪行為

25.【法與人權】[人權]是人的價值的社會承認，含義①基本權利對人的不可缺乏性②基本權利的不可缺乏性③基本權利的不可取代性④基本權利的不可轉讓性⑤基本權利的穩定性⑥基本權利的共似性，[人權的價值]⒈人權是人的利益的度量分界⒉人權是人關于公共權力評價的道德標準⒊人權是人和人和諧相處的共同尺度[中國的社會主義人權綱領]特征①人權主體的普遍性②人權內容的廣泛性③公平性④理想與現實的統一性⑤人權標準的原則性與寬容性的統一⑥國際性[中國人權事業的發展]①是對人權態度的改變②是人權主體的轉換③是對人權體系的發展④是對人權標準和價值的更新⑤是人權救濟觀念的進步[法對人權的保護作用]⒈人權的國內法保護①憲政保障（核心價值和主要功能），以憲法確認和保障人權，約束和限制公共權力，②立法保護：實質上的保護、程序上的保護③行政保護④司法救濟（重要環節、最后一道防線）⒉人權的國際法保護：國家由于加入國際人權公約和公認的國際法原則而承擔了保護人權（既包括本國人權主體的人權，也包括非本國人權主體的人權）的國際義務；有關人權保護的國際機構負有調查監督人權問題及其解決情況的職責 第六編

法與社會

26.【法與經濟】[法與生產關系]⒈法受制于一定的生產關系①法的產生和發展受制于一定的生產關系②法的性質和內容在總體上受制于其賴以建立的一定生產關系③法的作用和生命力取決于其賴以建立的生產關系的歷史合理性⒉法反作用于一定的生產關系①法確認一定的生產關系②法引導一定的生產關系③法保障一定的生產關系[法與生產力]⒈法與生產力的間接關系⒉法與生產力的直接關系⒊社會主義法的本質和根本任務在于解放和發展社會生產力[法與市場經濟]內在聯系⒈商品—市場經濟在品性或本能上更加需要法律這種復雜而又具形式理性的規則，而法律在形式程序和技術上的品性或特征與這種需求恰好契合⒉市場經濟與法律間需要與滿足的關系所導致的結果，一方面是市場經濟因有法律的參與而不斷發育和發展，另一方面是法律也因有市場經濟需求的刺激而愈加發展和完善[市場經濟的基本特征]①市場經濟是權利經濟，要求法律規定權利主體的資格和權利行使的范圍、程序，確認和保障權利②市場經濟是契約經濟，要求法律設定契約的原則、技術和標準，確認和保障契約關系的合法性和有效性③市場經濟是競爭經濟，要求法律提供公平、自由競爭的規則，規范狡猾和競爭行為④市場經濟是主體地位平等、意志自由的經濟，要求法律確保經濟交往中主體地位平等和意志自由，排除脅迫欺詐權力的不當干預和超經濟強制⑤市場經濟是交涉性經濟，要求法律提供交涉性程序，使交易互動活動通過制度性協商和對話實現⑥市場經濟是開放性經濟，要求國內立法與公認的國際法律原則規則和慣例相一致，以實現國內市場與國際市場的對接[社會主義市場經濟法律制度的原則]⒈堅持社會主義基本經濟制度的原則⒉尊重市場經濟內在法則的原則①主體平等原則②財產權一體保護原則③合同自由原則④公平競爭原則⒊宏觀調控原則⒋經濟民主原則⒌社會保障原則

27.【法與政治】[法對政治的功能]①協調政治關系②規范政治行為③促進政治發展④解決政治問題[法與國家的關系]⒈法離不開國家①法是國家意志的體現，依靠的是國家的力量，法律的立改廢離不開國家行為②法律形式受國家形式影響③國家是法律規則和原則的直接的實際的淵源⒉國家不能無法而治①法律是反映國家本質的一種重要形式，是國家權力的一種經常性的系統表現②法律制度和法律體系是國家的構成要素之一，法律是實現國家職能的工具③法律是組建國家機構的有效工具④法律能增強國家機關依法行使權力的權威性⑤法律對于完善國家制度有重要作用[政黨]是一定的階級或階層為了取得或影響政治決策權力以實現共同利益而結成的政治組織，政策的層次性①總政策指規定執政黨在某一歷史時期根本的、全局性的總路線，它決定著執政黨的各項基本政策和具體政策，在國家生活起主導作用②基本政策指執政黨在某一領域或某一方面，為實現總任務、總政策所規定的重大決策和基本原則③具體政策指在總政策和基本政策的指導下，執政黨為了解決某一類或某一個具體問題，或為了完成某一項具體工作所規定的具體行動準則[政策與法律]區別①所體現意志的屬性不同②表現的形式不同③實施的方式不同④調整社會關系的范圍不完全相同，相互聯系或作用①政策對法律的指導作用②政策的制定和實現離不開法律，解決矛盾的原則①必須堅持依法執政②從實際出發，區別對待

28.【法與文化】[文化]指人類在長期歷史事件過程中所創造的精神現象的總和，包括社會意識及與之相適應的制度和政治機構，特性①文化具有超生理性和超個人性②文化具有復合性③文化具有民族性④文化具有傳遞性，法與文化的相互作用⒈文化對法的決定作用①法所反映的是社會中居支配地位的生產生活方式的要求②法律所包含的基本價值標準是社會中居主導地位的價值標準③法律規則通常是社會中通行的重要規則的重述④社會中亞文化對法也有重要影響⒉法對文化的作用①負利率促進文化事業的發展②法律強化主文化的價值準則③法律強化社會文化的行為模式[法與道德]道德是社會調整體系中的一種調整形式，它是人們關于善與惡、美與丑、正義與非正、光榮與恥辱、公正與偏私的感覺觀點規范和原則的總和，屬性①物質制約性和歷史性②階級性③民族性④人類共同性，聯系：互相滲透、互相制約、互相保障，區別①表現形式不同②違反的后果不同③調節人們行為的方式不同④調整的對象不同⑤規范體系的結構不同[社會主義法與道德的相互關系]⒈社會主義法在道德建設中的作用①社會主義法是實現國家政治職能（打擊敵人、懲罰罪犯，保護人民、調節人民內部矛盾，建立安定團結、生動活潑的政治局面）經濟職能（保衛社會主義經濟基礎，組織經濟和科學文化事業的發展，為人民群眾提供越來越豐富的物質生活資料和精神生活資料）以及其他社會職能的有力武器和重要手段②社會主義法是批判剝削階級舊道德，傳播社會主義新道德，用新道德改造舊社會、改造人的強大的思想武器的物質力量③社會主義法把道德原則具體化，把遵守某些道德規范確認為公民的法律義務，國家才能夠對公民的道德行為實行真正的和直接的監督，并為公民提供同嚴重違背社會主義道德的行為和壞人壞事進行斗爭的法律武器，提高公民同不道德的違法的現象進行斗爭的勇氣和積極性⒉社會主義道德對法的作用①社會主義法在內容上受社會主義道德的影響②社會主義道德實踐，在功能上保證著社會主義法作用的發揮和補充起作用的不足[法與宗教]宗教是一種重要的文化現象，實質上是自然力量和社會力量在人們意識總的一種虛幻的歪曲的反應，我國的宗教政策與法律對宗教信仰自由的保護，內容①宗教信仰純屬公民個人的私事，是公民的自由選擇權②國家保護正常的宗教活動③實行“政教分離”的原則④堅持宗教獨立自主自辦教會的方針[法律文化]①構成制度性的法律文化②觀念形態的法律文化?認知結構?評價結構?心態結構?行模結構，作用①溝通作用②選擇作用③指令作用④整合作用⑤社會化作用，社會主義先進法律文化的特征和基本內容①以人為本②注重和諧③體現民主法治精神④包含各種先進法律調整方式和技能

29.【法與法治國家】[法治]以民主為前提和目標，以嚴格依法辦事為核心，以制約權力為關鍵的社會管理機制、社會活動方式和社會秩序狀態[人治]依靠領導人或統治者的意志來管理國家和社會，處理社會公共事務的治國方略方式，特征①人治的根據是領導人或統治者的意志②具有隨意專橫的性質③輕視法律[法制]法律制度的簡稱；法律的體系體制與架構的整體，法治與法制的區別①是否強調法律至上不同②產生和存在的時代不同③與權力之間的關系不同④具有的價值觀念不同⑤與民主的關系不同[我國依法治國方略]⒈歷史背景①法治發展的歷史基礎②改革開放：法治的時代背景③歷經挫折的沉痛教訓⒉依法治國是廣大人民群眾在黨的領導下依照憲法和法律規定，通過各種途徑和形式管理國家事務，管理經濟文化事業，管理社會事務，保證國家各項工作依法經行，逐步實現社會主義民主的制度化法律化，是這種制度不因領導人的改變而改變，不因領導人的注意力的改變而改變，基本內涵：①依法治國的主體是人民群眾②依法治國的客體是國家權力和公共事務③依法治國的根據是法律制度④依法治國的方式是多種而可行的⑤依法治國的目的在于實現人民民主[社會主義法治國家的基本特征]①人民主權②法律至上③法制完備④依法行政⑤司法公正⑥權力約束⑦權利保護⑧人權保障⑨社會自治[建設社會主義法治國家的歷史任務]①實現共產黨依法執政，基本內容?依法領導政治、主導國家權力?積極主導立法?努力確保執法?自覺遵守法律②形成中國特色社會主義法律體系③實現社會主義民主政治的制定化、規范化、程序化④建立社會主義法治政府⑤推進司法改革，健全司法體制，保證在全社會實現公平與正義⑥完善權力制約與監督機制

30.【法與和諧社會】[社會主義和諧社會]⒈內容①社會主義和諧社會是民主法治的社會②社會主義和諧社會是誠信友愛的社會③社會主義和諧社會是充滿活力的社會④社會主義和諧社會是安定有序的社會⑤社會主義和諧社會是人與自然和諧相處的社會⒉作用①引導和維護人與人和諧的法律機制，內容?明確個體身份及其權利和義務的法律機制?確保人與人間誠實信用的法制機制?化解矛盾和糾紛的法律機制②引導和維護人與社會和諧的法律機制?公民與國家的和諧?個體與集體的和諧?居民與社區的和諧?群體與群體、階層與階層的和諧③引導和維護人與自然和諧的法律機制④引導和維護中國與世界和諧的法律機制