第一篇：《法學方法與現代民法》法律概念一章讀后感

《法學方法與現代民法》“法律概念”讀后感

江佳道 刑事司法學院 2010501087

我主要閱讀了書中法律概念一章，而且也實在難在一篇讀后感中寫出對整本書的感謝或是收益。所以努力的挑選“法律概念”一章，并對其中最引起我共鳴的問題談談感想。

為何法律概念需要取向

法律是社會生活的行為規范，但就如書中所說制定法律所得到的的行為規范并不是制定法律的目的，而仍舊是一種手段，是為了以和平的方式獲取人間公平的一種手段。這個獲取人間公平的這個目的必須時刻的作為一個基準，而不是作為一個飄渺的只存在于彼岸的符號。這個目的可以限制法律防止其不擇手段的去達成最終目的。正如訴訟程序過程中，程序的公平正義與實質結果的公平正義同樣重要，又如政治學中國家建立的過程，即使最后的國家民主博愛公平，但如果建立國家的手段是暴力，血腥的，這個國家依舊不會被所有人接受，也不能被稱為一個正義的國家。如果為達成最終目的所制造的法律概念不受節制，恣意妄為，即使最終達到了目的依然會被詬病。時刻帶著‘有所為’的目的，才能保持法律的正當性。另外目的論者可能會認為不擇手段達成最終正義的結果也能被接受，但是不擇手段的制定、適用法律規范真的能如其所愿達到最終正義公平嗎？正如黃老先生所說，法律規范失去了其取向價值、目的之后就只變成一個邏輯公式了。在數學邏輯公式中1+1=2毫無問題，因為我們重視的是其加減乘除的邏輯過程，對于當中的元素“1’”2”不會產生絲毫懷疑。但是在法律規范中，問題確是嚴重的。因為這個邏輯公式只能顯示其邏輯的正當性，卻拿大小前提的價值判斷毫無對策。試問，連放入流水線的原材料都可能是錯的，如何保證最后加工后的產品的正確性？

法律概念抽象化的必要性及產生的矛盾

上述的法律規范所需要負擔的價值在法律規范的不斷抽象化以達到合理化并轉變為法律概念的過程中不斷的被隱藏。書中這樣說到“蓋沒有“特征之取舍”固不能造就概念的形式,但沒有“價值的負荷”則不能賦予法律概念以規范的使命，使之有助于將公平正義實現在社會生活上。前者為形式要件，而后者為實質要件。但是這個隱藏的過程并不是拋棄，這種隱藏的過程在我看來是不斷的形成一個又一個的價值共同體，大家在該價值共同體的基礎上才去應用邏輯思考問題。萬萬不能為了抽象而抽象乃至于剝離了“價值的負荷”，也不能認為抽象的法律概念是最為基礎的本質，而不去思考隱藏其背后真正的“價值”。

但是又如書中所說，為了法律研究與使用過程中的普世性，效率性，常常在假設實證法是正義的這一大前提下，對抽象化，概念化的法律進行純粹的邏輯研究，從而使法律變得系統分明、結構嚴密。這個研究或者說解釋延展的過程對法律以及法律結構的透視，了解，應用有著不可磨滅的貢獻，這便是書中所謂的“說明利益”。綜上所述，法律概念應當首先是正義的，要有價值判斷。而后須是簡易而又明了的。前者需要我們時刻的提醒自己法律概念中“價值的負荷”，而后者需要將其隱藏并且簡化。前后兩者說不上極端矛盾，但是也與所需的齊頭并進格格不入。

法律概念取向與法律概念抽象化的矛盾解決

那么如何才能盡可能的調和矛盾？文中關于法律概念的作用一節給了我啟示。法律概念的所用是在于特定價值之承認、共識、儲藏。從而使之構成特定文化的一部分，產生減輕后來者為實現該特定價值所必須之思維以及說服的工作負擔。這里首先有一個要求，法律概念的確定應當是在整個社會對所提出的的價值互相共認之后。這樣有什么作用呢？與之前矛盾的調解又有什么聯系呢？因為對所提出的的價值互相共認之后，這個法律概念才會自然的具備通過相約成俗，符合該價值的能力。就像商事中的國際慣例一樣，當商人們不單單對一個慣例的內容要有共識（這是必要條件，也是慣例產生的基礎），而且對慣例背后所隱藏的該慣例保護的群體，目的也要有一個共識，只有這樣才能使慣例通過基于價值引導下的改變適應所有的事件。法律同是如此，法律概念之后應當是一個價值判斷的共同體。無論多么抽象化的法律概念都儲存了一個極為重要的價值共識。例如文中所說的無權處分與無權代理者兩個概念以及他們的制度背后所隱藏的每個公民的私法自治的權利。當我們在應用無權處分與無權代理的時候，我們潛意識的是在保護每個公民對其個人權利的自主性。而這也是這部分法律概念最初的“有所為”的目的。這個目的“每個公民對其個人權利的自主性需要保護“就是我所謂的價值共同體。它會在邏輯過程中在我們的潛意識里提示我們，糾正我們。當我們再應用或者研究法律概念時，無論概念多么抽象，通過了多少次邏輯推導，但是只要我們對其有共同的價值識別，那么三段論過程中的大小前提的正當性就可以保存。而前面已談及，單純的法律邏輯是不會出錯的，它就像1+1=2一樣，而當大小前題的正當性也能夠保證時，整個的邏輯公式便可被稱為正確、正義。而這樣也就協調了法律的目的性與抽象性之間的矛盾。

法律概念儲藏的價值、共識的由來

像上一段所說的，法律概念的價值正當性與抽象性的矛盾已經可以通過法律概念儲藏的價值、共識來協調，但是新的問題同樣油然而生，法律概念儲藏的價值、共識又如何而來？這個要求立法者考慮到立法的空間性、時間性、文化性。準確的來說立法者并不是在創設法律，而只是把在這一時間、這一空間、這一文化背景下的社會的價值共識“翻譯”出來。而不能單單的純學理的去閉門造車。同樣當轉化外國法時，也應當先進行文化價值的同化，最好是相應的改變外國法所附帶的價值，而不是改變本國的價值共識（保留民族的價值共識和判斷是極為重要的）。這個過程中，就像書中說的，既不應該通過“強制力”也不能通過“無限的好意”省略。前者可能導致社會的困惑，因為沒有共識。而后者又會導致法律的飄忽，不實際，因為其脫離了實際的社會情況。

第二篇：法學方法與現代民法讀書筆記

法學方法與現代民法讀書筆記

讀了黃茂榮老師的《法學方法與現代民法》，從中學到很多，了解了與法學方法相關的一些知識。其中有很多案例，通過黃茂榮老師對案例的詳細分析，讓我對法學方法更加了解。以下就是我對此書一些大概的了解。

法規范是社會生活的規范之一，它和風俗習慣與道德共同規范著人們的社會生活。依現行的政治體制，構成法規范之發源主要是制定法和習慣法。法規范由法律規定組成，而非由法條組成。所以，法律規定不等于法條。法規范之下的各個法條實際上是先在一個領導性的價值觀點下被組成一個規定的單元，接著才發揮其不矛盾的規范功能。法條只是組成各種法律規定的成員，而法律規定又是組成法規范的單位。法條與法條之間并非不是相關聯地被并列在一起，它們一直是取向于一定的價值，針對某種生活類型被組成各種組合，而后才成為一定規范功能之規定。這些法條若不組成法律規定，它們也不能發揮規范的功能。所以從規范的功能論，法規范由法律規定組成。幾乎沒有一個單獨的法條能獨立地發揮其規范功能，即由法條的需要先組合成法律規定才能發揮其規范功能，幾乎沒有一個法條是完全的，而所謂完全的法條也常常需要其他法條來補充說明的。

法條只是一個法律規定的部分，當法條組合成法律規定后，不同的法律規定間雖然各自具有比較高的獨立性，但他們之間任然需要取向與法規范體系及法規范所追求的目的，以便能夠相互協調，特別是當不同的法律規定因以同一生活事實作為其規范的對象而形成競合的情形，更是如此。法條事實是制定法在立法技術考慮下的產物，它所指稱的首先是制定法中的一個個條文，其次也包括習慣法中的“條文”。

法條或法律規定的意旨，是在要求受規范的人取向與它們而表現的行為，這就是行為規范，法條或法律規定的意旨，如果是要求裁判法律上的爭端人或機關，以它們為裁判的標準進行裁判，就是裁判規范。法律效果必定被規定在規范的領域中，作為一種規范上的法律事實，能夠追求事實上的效果。依照不同的標準，可將法條劃分為不同的種類：嚴格規定與衡平規定、任意規定與強行規定、命令行為的規定和授權的規定，其中還包括完全法條和不完全法條。而不完全法條又劃分為說明性法條、限制性法條、引用性法條和擬制性法條。

法條間的競合關系，是兩個以上的法條的構成要件互相重合或交集，使可能發生同一法律事實的同時為它們所規范的情形。離開法律事實，也就沒有競合的問題了。競合問題包括法律效果相同的情形和法律效果不相同的情形。在處理后者的問題上，應當遵守優位法優于劣位法、后法優于前法、特別法優于普通法的規則。法律的適用通常被認為系屬于邏輯上的三段論的應用，即法律的一般規定是大前提，將具體的生活事實通過涵攝過程，歸屬于法律構成要件底下，形成小前提，再通過三段論法的推論導出規范系爭法律事實的法律效果。法律事實的認定，包括生活事實和法律事實。法律是社會生活的規范之一，現代法所規范的社會生活已限于人們的生活。所以，與人類無關的事項，便排出了法律所規范的對象。關于法律事實，在臺灣有三個學說，一是即構成要件說，它將法律事實等完全同于法律規定中的構成要件；二是因果關系說，是法律效果的原因說；三是為法律規范的事實說。而黃茂榮老師認為，按法律事實為生活事實中為法律所規范者，又因其被法律所規范，因此被定性為法律事實之生活事實是否存在，便有規范上的意義。法律事實在實體法的討論上，主要歸于民法通則討論，所以就沒有對實體法的分類進行討論。

法律事實的判斷以事實為判斷基礎，即以感官的觀察和社會經驗為基礎。當然，還得

加上必不可少的價值判斷。法律行為在規范上的地位分別以法律規范的態樣之一，以及以法律事實的身份出現。它分為法律行為的法律規范性格和法律事實性格。法院在裁判具體案件時，是通過法律的適用，將法律所規定的法律效果基于一個具體的法律事實。法院除了對所適用的法律有正確了解外，還必須對系爭的法律事實做正確的判斷，因此必須通過證據認定實際上所發生的事實。在法律事實的認定上，主要涉及兩個問題：一是基于法律解釋對具體案件或具體案件對法律解釋的回饋性所引起的問題；另一個是證據問題。后者在通過證據法則認定規范上被認為已發生的事實；前者則取向與法律規定，以及生活事實解釋法律。法院在裁判具體案件，必須認定法律事實。在法律規范中，它的每一個用語、條文、或規定，必須考慮到整個法體系。

法律解釋的標的，就是法律規范的“條文”和它的附隨情況。關于法律解釋，必須受到以下因素的制約：立法機關制定法律、利用文字傳播工具將它宣示出來、還得對將來不斷發生的案件加以規范、得用衡平及可以理解的方式，將正義實現到人們的生活上。關于它的學說，有主觀說、客觀說和折中說三類。主觀說與客觀說因出發點太極端或不妥當，以致它們中任何一個都無法真正地被修正到能照顧一切“解釋因素”的地步。為了妥當的決定法律解釋的目標，往往考慮很多因素，有文義因素、歷史因素、體系因素、目的因素及合憲性因素。其中，文義因素和歷史因素又被包括為范圍性因素、體系因素與目的因素被包括為內容性因素、合憲性因素為控制性因素。而它們在這個法律解釋的過程中擔任不同的任務，發揮不同的功能，從而共同在協力下完成法律的規范意旨的任務。

在法律的適用或解釋上，涉及到一直在發生變化莫測的法律事實、難以把握其內容的價值標準、價值的多元性、不能精確傳達消息的語言以及人們的能力的有限性這些問題。要為具體的案件找出一個妥切的規范，不是一件容易的事，也是一件不能完成的事。為推動文化的現代化，在法律領域內我們必須努力提高法律效果的預見性，以及法律規定或裁判的合正義性。

法律漏洞中的法律，不是“所有得為裁判之大前提之規范”的總稱，而是指制定法與習慣法。法律體系上不違反計劃的不圓滿狀態，就是法律漏洞。法律的功能在伸張法律上的正義，即使法律上的正義透過氣規范實現到人類的生活上來，如果一個生活類型并未收到法律的規范，那么在該生活上所發生的問題，人們就不能找到法律上答案。這種問題被提到法律上來就是不圓滿性。它包括立法政策上的或技術上的缺失和法內漏洞。授權式類推適用也屬于法律漏洞，依其功能主要可分為兩種態樣：避免反鎖的重復規定和避免掛一漏萬的規定。當然，還有那些指示以“習慣”或“善良風俗”為裁判標準的規定，也就空白規定。

法律體系必須是沒有矛盾的，一有矛盾，就構成法秩序中的“體系違反”，體系違反通常是以“規范矛盾”或“價值判斷矛盾”的形態出現。其中，規范矛盾是在數個不同的法律規范對同一個法律事實加以規范，并賦予不同的法律效果下產生的。而價值判斷矛盾在存在上與規范矛盾優有些不同，它有四種態樣：碰撞式價值判斷矛盾、類推適用價值判斷矛盾、目的地擴張式價值判斷矛盾和目的地收縮式價值判斷矛盾。

法律漏洞的原因，歸納起來有以下三種：一是立法者思慮不周，其中又概括為根本就沒有考慮到該案型和曾考慮到但不周詳；二是在法律上有意義之情況的變更，比如演變式體系違反；三是立法者自覺對擬予規范的案件了解不夠而不加規范。黃茂榮老師將法律漏洞歸納為三大類：法內漏洞、無據式體系違反和有據式體系違反。在漏洞的漏洞上，重要的是一個應被規范的生活事實，根本為被規范，或未被作妥當的規范。法律所取向的是正義，所規范的是人際生活關系，因此需要法律漏洞的補充。它是造法的嘗試，是法律解釋活動的繼續。法律補充的任務在消除法秩序中的體系違反，而使法律所追求的價值更完全地，透過適當的方法，用可以被理解并事后加以驗證的方式，實現到人類的共同生活上來。補充法律的方法分為：類推適用、目的性多的限縮、目的性的擴張以及創造性的補充。

第三篇：法學方法論 讀《法律思維與民法實例》與《法學方法與現代民法》

用六種法律解釋方法闡釋《民法通則》第52條和《繼承法》第7條

思考問題：（1）8歲的將價值為500元的玩具送給乙，該行為的效力如何？（2）乙公司以國產牛肉為樣品，偽稱某國進口牛肉，與甲公司簽訂了買賣合同。該合同的效力？

（一）語義分析方法

這兩個思考問題涉及到民事行為的效力。具體是指《民法通則》第58條所謂的“民事行為”、“無效民事行為”、“欺詐”、“脅迫”、“乘人之?！钡暮x。同時，還應該比較《合同法》第52條規定的“無效合同”與第54條規定的“可變更、可撤銷的合同”。

法律解釋始于文義，眾所周知，法律概念其含義多種多樣，對其進行解釋時，應尊重語義，圍繞語義進行解釋?！睹穹ㄍ▌t》第58條所謂的“民事行為”是“民事法律行為”的上位概念，即民事主體通過意思表示，設立、變更、終止民事權利義務關系的行為，民事行為是一種表意行為，區別于“事實行為”?！盁o效的民事行為”是指民事行為已經成立，但欠缺法律行為的有效要件，不能按照行為人的意思表示發生法律效力的民事行為，與“民事法律行為”相對應。而其中所謂的“無民事行為能力人”是指不滿10周歲的未成年人以及完全不能辨認自己行為的精神病人，其單獨實施的民事行為若不能取得法定代理人的追認，應該無效。所謂的“欺詐”是指當事人之一方故意欺罔他人，使表意人陷入錯誤認識，并由此作出不合真意的意思表示。而所謂“脅迫”是當事人一方表示加害，使他方當事人之意志陷入不自由狀態，作出不合真意的意思表示。所謂“乘人之?！笔钱斒氯艘环嚼脤Ψ降奈ｋy處境或緊迫需要，強迫其接受某種明顯不公平的條件并作出違背本意的意思表示。而《合同法》第52條規定“欺詐、脅迫、乘人之危之合同”只有在損害國家利益之情形下，才是無效的，否則屬于《合同法》第54條“可變更、可撤銷合同”。正確理解這三種行為，欺詐與脅迫是一種違法犯罪行為，而乘人之危主要是一種不正義的行為，有悖于私法中的公平正義和誠實信用原則。

（二）系統分析方法

《憲法》第51條中華人民共和國在行使自由和權利的時候，不得損害國家的，社會的，集體的利益和其他公民的合法的自由和權利?！睹穹ㄍ▌t》的規定：限制民事行為能力的人，包括10 周歲以上的未成年人；不能完全辨認自己行為的精神病人十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意；不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與他的精神健康狀況相適應的民事活功；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。第58條規定了“無效民事行為”的種類，“無民事行為能力人實施的”民事行為無效。在（1）中8周歲的甲屬于無民事行為能力者，故其民事行為無效。而在（2）中乙以欺詐手段訂立合同，若根據該條之規定屬于無效的，但《合同法》第52條規定“以欺詐手段”訂立的合同，若損害國家利益，則屬于無效的合同，否則應根據《合同法》第54條之規定“可變更、可撤銷合同”。合同法作為民法的一部分，將無效的民事行為的范圍縮小，是基于民法之原則“誠信原則”、“公序良俗原則”，“善意取得制度”，同時基于維護交易安全和當事人雙方利益，即在因欺詐而訂立合同，其享有撤銷權、追認權，為其提供便利?！秳趧雍贤ā返?6條規定，下列勞動合同無效或者部分無效：

（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（二）??

（三）違反法律、行政法規強制性規定的。關于修改《中華人民共和國繼承法》的議案中第8條第5款“以欺詐或者脅迫的手段，迫使或者妨礙被繼承人設立、變更或者撤銷遺囑，情節嚴重的?！标P于修改《中華人民共和國繼承法》的議案中第8條第5款“以欺詐或者脅迫的手段，迫使或者妨礙被繼承人設立、變更或者撤銷遺囑，情節嚴重的?！薄缎谭ā返?7條之規定刑事責任年齡，與民法中的限制民事行為能力人的規定相比，體現私法與公法之不同之處。第224條合同詐騙罪之合同詐騙以非法占有為目的在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物的行為。第226條強迫交易罪之規定以暴力、威脅手段強買強賣商品，強迫他人提供服務或強迫他人接受服務的行為。第264條詐騙罪之規定以非法占有為目的，采用虛構

事實或隱瞞真相的方法騙取數目較大公私財物的行為。諸多法律規范中將欺詐作為一種典型的違法犯罪行為，尤其是作為私法的民法，將其作為一種無效的民事行為更是體現了私法對個人利益的保護和私法之最基本原則誠實信用原則，充分發揮了私法的救濟功能。

（三）比較法分析方法

大陸法系理論，以行為者的意思為中心，錯誤制度發揮作用的機理是對當事人意思質量的關注和對合同內容公正的強調?！兜聡穹ǖ洹返?19條規定表意人所作的意思表示的內容有錯誤，或者表意人根本無意作出此種內容的意思表示，如果可以認為，表意人若知悉情事并合理地考慮其情況后即不會作出此項意思表示時，表意人可以撤銷該意思表示。交易中認為很重要的有關人的資格或者物的性質的錯誤，視為意思表示內容的錯誤。

大陸法系國家的法典中將交易上重要的性質錯誤視同表示錯誤之規定，中國臺灣地區民法典也是繼受了德國的這種立法模式?！霸谌鹗恳卜譃樾袨殄e誤與動機錯誤，以錯誤為意思與表示之不一致，并允許一定性質之錯誤。在奧國，亦分為法律行錯誤與動機錯誤，以錯誤為意思表示之不一致”。《日本民法典》第九十五條規定，意思表示，于法律行為的要素有錯誤時，為無效。但是表意人有重大過失時，不得自己主張其無效?！霸谌毡?，規定法律行為的要件錯誤導致法律關系無效，所以立法未打算把動機錯誤包含在錯誤中。自大審院大正3年12月15判例以來，二元構成說成為大審院及最高法院判案的主要依據”。

表意人的過失對其主張意思表示錯誤無效或撤銷的限制。在這一點上，各國立法例的態度不一，臺灣地區民法典第88條第一款規定：“意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其情事即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知情事，非由表意人自己之過失者為限?！庇袑W者甚至否認這種過失為表意人撒銷權之限制，比如著名的法學家芮沐認為：“錯誤之撤銷不必限于表意人并無過失之情形，蓋對第三人之保護，民法第91條已有充分的規定；而錯誤之外，又加一過失之概念，徒增復雜；且事實上無過失之錯誤，亦不能想象。”第92條規定“因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，但詐欺系由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。被詐欺而為之意思表示，其撤銷不得以之對抗善意第三人”《日本民法典》第95條規定：“意思表示，于法律的要素有錯誤時，為無效。但是，表意人有重大過失時，不得自己主張其無效。”

《日本民法典》制定時，偏于繼受德國法，現在偏向借鑒英美法律制度。所以一元論在日本已被廣泛接受，成為通說。意大利是為數不多的以相對人的信賴為認定錯誤為無效要件的國家?！兑獯罄穹ǖ洹穫诙碌?428條規定：“當錯誤是本質性的并能夠被締約另一方識別時，錯誤即構成契約可被撤銷的原因。”《國際商事合同通則》第35條也規定另一方尚未基于對合同的依賴而行事為表意人可撤銷合同的要件之一。《意大利民法典》的1428條對錯誤的規定是在第四編債篇里面，與此同時《意大利民法典》的第一編人與家庭第122條也規定了：“因對配偶他方的人身辨認錯誤，或對其個人基本情況產生重大誤解而表示同意結婚的配偶，也可以提起婚姻無效之訴。”及第483，624，787條，都不以相對人的信賴為錯誤可撤銷的要件。

（四）功能分析方法

法律行為成立問題為純粹的當事人利益衡量問題，而法律行為效力問題除涉及當事人利益平衡外，更為重要的是體現出法律對社會公共利益和秩序的關注。《民法通則》第五十八條之規定“無效民事行為”因其內容具有非法性，故國家基于保護社會公共利益和秩序之拷量，主張該民事行為屬于無效之行為。

（五）目的分析方法

任何法律均有其規范意義和目的，解釋法律乃在實踐法律的意旨，因此即使法律時須想到“為何設此對定，其目的何在”?！睹穹ㄍ▌t》第58條之規定“無民事行為能力人實施的”行為是無效的。該規定在考慮到行為人的年齡、智力精神健康狀態，從而能有效保障行為人的利益。而其中之規定“因欺詐”而使對方在違背真實意思的情況下所為的行為是無效民事行為，主要基于民法

基本原則之誠信原則與保護行為人的利益。體現私法之精髓——個人利益為核心，權利本位為核心。

（六）意圖分析方法

1979年全國人大常委會開始了第三次民法起草工作，1982年5月起草了4個民法典草案，1986年頒布了我國目前最基本的民事法律，即《中華人民共和國民法通則》，在之后的時間里，順應經濟發展形勢，制定了《經濟合同法》、《婚姻法》、《專利法》、《繼承法》、《商標法》、《著作權法》以及《公司法》與《保險法》等一系列法律法規，完善了我國民法體系?！独^承法》第22條之規定無效遺囑。1982年《中華人民共和國經濟合同法》第七條下列經濟合同為無效：

一、違反法律和國家政策、計劃的合同;

二、采取欺詐、脅迫等手段所簽訂的合同;

三、代理人超越代理權限簽訂的合同或以被代理人的名義同自己或者同自己所代理的其他人簽訂的合同;

四、違反國家利益或社會公共利益的經濟合同。1985年《涉外經濟合同法》第九條 違反中華人民共和國法律或者社會公共利益的合同無效；合同中的條款違反中華人民共和國法律或者社會公共利益的，經當事人協商同意予以取消或者改正后，不影響合同的效力。第十條 采取欺詐或者脅迫手段訂立的合同無效。

思考問題：甲有一子一女，分別為乙、丙。2009年甲因年事已高，臥病在床，自知命不久矣，遂立下遺囑：由其子乙繼承其1/3的財產，而其女丙繼承2/3的財產（甲長期由丙照顧）。乙不服，威脅甲（在甲的湯藥中甲砒霜）并銷毀遺囑。

（一）語義分析法

這個問題涉及到“繼承權的喪失”，即《繼承法》第7條之規定。所謂繼承權的喪失指的是本來有繼承資格的人，因犯有某些嚴重違反人倫道德的罪行，或有嚴重不道德行為，而喪失繼承人資格，其中所謂“故意殺害”包括故意殺人和故意傷害。而遺棄是指對于年老、幼年、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養。而虐待是指經常以打罵、凍餓、強迫過度勞動或者有病不給醫治等方式，對共同生活的家庭成員從肉體上、精神上進行打磨、摧殘。這里的“喪失”區別于“放棄”。

（二）體系分析法

德沃金在《法律帝國》開篇中給我們講述和分析的里格斯訴帕爾斯一案，對于法律的整體性和闡釋性做了最經典的解釋和論證，即“任何人都不能從其破壞行為中獲取利益”。法律不僅是一系列的規則，而是由一系列的規則和原則構成，同時對其應有一種整體性和闡釋性的概念和理解，規則也只有置于這一原則的體系中才能獲得其最恰當的意義。《繼承法》第七條 繼承人有下列行為之一的，喪失繼承權：

（一）故意殺害被繼承人的；

（二）為爭奪遺產而殺害其他繼承人的；

（三）遺棄被繼承人的，或者虐待被繼承人情節嚴重的；

（四）偽造、篡改或者銷毀遺囑，情節嚴重的?！稇椃ā返?9條第4款之規定：禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童。第51條之規定：中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。任何人行使自身之權利不得損害他人的權利?！睹穹ㄍ▌t》第58條生命健康權 公民享有生命健康權。第106條第二款之規定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任?！缎谭ā返?32條故意殺人罪、第234條故意傷害罪、第260條虐待罪、第261條遺棄罪這些規定即繼承權人但凡有其一之行為將喪失其繼承權。諸多法律中體現了生命健康權這一基本權利，故任何人都不能因其自身利益而侵犯他人利益。

（三）目的分析法

《繼承法》第7條之繼承權喪失的規定，從某方面講，可以促進公民積極履行《婚姻法》第21條之規定：父母與子女間的撫養贍養義務。避免《刑法》第232條故意殺人罪、第234條故意傷害罪、第260條虐待罪、第261條遺棄罪之發生從而促進家庭和睦，有利于倫理道德的維護，維護穩定的社會秩序。法律不僅僅是一種純粹的規則，而是包含著人文精神的規則。法律的價值

之自由在于“不侵犯他人之權利的情況之下，而行使自己之權利”。

（四）比較法分析

對國外立法例及判例學說的比較研究，可供發現不同的規范模式和共同的正義觀。各國對剝奪繼承權的條件都作了規定。臺灣《民法繼承篇》第1145條，有左列各款情事之一者，喪失其繼承權：一 故意致被繼承人或應繼承人于死或雖未致死因而受刑之宣告者；二 以詐欺或脅迫使被繼承人為關于繼承之遺囑，或使其撤回或變更之者；以詐欺或脅迫妨害被繼承人為關于繼承之遺囑，或妨害其撤回或變更之者；偽造、變造、隱匿或湮滅被繼承人關于繼承之遺囑者；對于被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者。前項第二款至第四款之規定，如經被繼承人宥恕者，其繼承權不喪失。繼承權的喪失，繼承人的繼承權，除因作放棄繼承的意思表示外，還可因被剝奪而喪失。剝奪繼承權必須嚴格按照法律規定的條件，并按司法程序進行。日本民法規定：凡故意使被繼承人、或繼承順序（見法定繼承）在先或同等順序的繼承人致死的，或者因為想達到這個目的而被判刑的，知道被繼承人被殺害而不告發的，以及用欺騙、強迫方法妨礙或促使被繼承人作出遺囑、取消遺囑和變更遺囑的，偽造、毀棄、隱匿遺囑的，都不能成為繼承人。如1964年的《俄羅斯聯邦民法典》則規定，只要公民以自己的違法行為反對被繼承人或某一繼承人，反對遺囑的實現，以促使自己繼承的，就無權繼承；還規定剝奪親權的父母，以及惡意拒絕扶養義務的人，也不得繼承。其他各國也都按照本國的具體情況作了規定。繼承權被剝奪后，該繼承人即喪失了承受遺產的權利。但一些國家規定，已得到死者或行為所針對的人的寬恕，可不被剝奪繼承權。

（五）功能分析法

為了維護符合統治階級需要的人倫道德和家庭秩序?！独^承法》第7條之規定繼承權的喪失，使犯有某些罪行或有嚴重違反人倫道德行為的繼承人喪失。同時，由于偽造、篡改或銷毀遺囑，侵犯了被繼承人的遺囑自由權，使遺產的歸屬違背被繼承人的真實意思，嚴重違反社會道德，同時也侵犯他人之繼承權。該問題中乙不僅對甲實施了傷害行為，同時銷毀了遺囑?；诖艘幎ㄒ覍适Ю^承權。繼承權的喪失不僅是從法律層面而言，更是從道德層面而言。家庭是維持國家穩定的紐帶。

（六）意圖分析法

立法文獻有助于探尋立法者制定法律時的立法政策及其所欲實踐之目的，屬解釋法律之一項重要方法。全國人民代表大會法律委員會對《中華人民共和國繼承法（草案）》審議結果的報告草案：第7條第3項規定，“虐等、遺棄被繼承人，情節嚴重的”喪失繼承權。有些代表提出，遺棄被繼承人是嚴重的問題，應當喪失繼承權，不要再加“情節嚴重”的限制。因此建議修改為“遺棄被繼承人的，或者虐待被繼承人情節嚴重的”。關于《中華人民共和國繼承法（草案）》的說明：繼承法是民法的重要組成部分。1979年11月法制委員會起草了民法草案，前后修改了四稿，其中有一編是財產繼承權編。關于制定繼承法的意義。我國公民合法的私有財產，包括個人所有的合法的生活資料和法律允許個人所有的生產資料，都受到憲法和法律的保護。這就產生了個人合法財產的繼承權的問題。繼承法制定之初出于“個人合法財產的繼承”，主要旨在于保護公民的財產權和財產自由權。而規定繼承權的喪失也在于保護被繼承人的財產自由權。

法律源于社會而又落后于社會，故法律需要被解釋。法律解釋將法律作為一個整體，從其功能、立法目的、國外立法等方面進行闡釋，這對法學研究、法律研習、法律實施和法律發展具有十分重要的意義，使得研習者領略法律之精髓。

第四篇：《法律的概念》讀后感

《法律的概念》讀后感

3110102114 張燕燕

如果可以把書分為硬書和軟書兩類，那么《法律的概念》無疑使一本硬書。在閱讀方式的選擇上，筆者斟酌再三，基于分析實證對于日后法學研究的重要性十分明顯，無論是語義實證還是邏輯實證，都具有純化某些粗糙的理論的作用，因此，這本書對筆者還是有精讀的必要的。

讀書一般是帶著問題開始的，這個過程能回答很多以前的問題，也會產生很多新問題。產生問題和回答問題的過程是互動過程，二者此消彼漲，似乎無窮盡矣。在這一過程中達致了知識在質和量上的增長。讀《法律的概念》就是這樣一個過程的典型。因而這篇讀后并不是“談收獲”的老套路，談得更多的是體悟，收獲和不解兼而有之。收獲需要的是分享和檢驗，不解需要的是思考和回應。

《法律的概念》并不是一本暢銷小說或者文壇經典，讀一本學術書籍的過程期間的最考驗人的就是興趣的不間斷。硬著頭皮往下看固然可行，但是痛苦和郁悶也隨之呈幾何級數增長。筆者沒那份定力沿著這個進路看完這本重要的書，而且筆者認為重要的書也不能這樣對待。于是筆者開始嘗試用一種調動起興趣的方式閱讀，這種方式不光要求“知其然”，更要求“知其所以然”?！爸淙弧奔戳私夤氐幕居^點是比較枯燥的，這意味著從文本中篩選出自己所需要的信息，篩選過程當中不可避免的套用了前人的總結，從而喪失了自己閱讀的獨立性，結論會流于膚淺片面，而且這種工作也完全可以用比較偷懶的方式——看他人寫的介紹性文章，來完成?！爸渌匀弧笔且环N與“知其然”相關的閱讀過程，它所要針對的是：為什么此人會在那個時間那個地點提出這樣的觀點（甚或完成這樣的文本）？在這種過程中，我不必把注意力僅放在《法律的概念》這個文本上，因為這本書能給的信息只是部分的，它的背景無疑更為廣闊，這種廣闊就意味著某種對未知信息的探求或者思考，這種以好奇為原動力的過程深深地吸引了筆者，興趣油然而生。除此以外筆者認為，不無裨益的是，這種探求也在無意間進一步澄清以前一些認識模糊區。

《法律的概念》是一本法理學上的經典之作，要從全書而論，比也泛泛了之。因此，筆者將從《法律的概念》對法律命令說的批判這一角度展開敘述，談談自己的認識。

一、法律命令說

法律是什么？這是一個經久不決的反復問題。法律概念的命令說，就是對這一問題的一種回答。把法律視為一種命令的觀念，最早可以追述到中世紀的托馬斯.阿奎那?；凇斗傻母拍睢芬粫鴮Ψ擅钫f的批判主要是對19 世紀著名的英國法學家、分析實證主義法學的創始人約翰.奧斯丁堅持法的命令說的批判。再此邊只對此進行詳細的分析。

奧斯丁在其《法理學的范圍》中指出：“ 法律一詞或所謂嚴格意義上的法律，是命令。”什么是命令呢？奧斯丁說：“如果你向我表示或告知一種進行或停止某種行為的希望，而當我拒絕按照你的希望去行動時，你則以一種災難來懲罰我，因此你對我的希望的表示或告知就是命令。如此而言，作為命令的法律總是和制裁相聯系的。在奧斯丁看來法律是由主權者發布的對臣民具有普遍約束力并以制裁為后盾的強制性命令, 完整的法律概念由主權、命令和制裁三個要素構成, 強制性則是法律的基本特征。

二、哈特對法律概念命令說的批判世紀享譽世界的英國法學家哈特，是奧斯丁分析實證主義法學的繼承者。但是，他不同意奧斯丁關于法律概念的命令說。在《法律的概念》一書中，哈特對以奧斯丁為代表的法律概念的命令說作了詳盡的批判。

哈特首先指出, 奧斯丁把法律說成是主權者發布的以威脅為后盾的強制性命令相當于強盜持槍搶劫的情況：一個強盜舉著手槍對一個銀行職員說：“把錢交出來, 否則就要你的命?！钡?，強盜的命令與法律是有區別的：前者以暴力和傷害為后盾，后者以權威和權力為后盾；前者是對銀行職員單獨發布的，后者則是對多數人發布的。顯然，奧斯丁關于法律的定義太過簡單，是法律概念的簡單模式。那么，如果命令說的缺點僅在于簡單的話，其實就可以通過對這個簡單模式添加內容，最后建立一個完善的法律概念。哈特循著這一思路，認為法律應該是這樣一種命令：凡是存在法律制度的地方，就必定有這樣一些人或團體，他們發布以威脅為后盾、被普遍服從的普遍命令；而且，也必定有一種普遍的確信，即確信如果拒不服從，這些威脅就可能被付諸施行。同時，也必定有一個對內至上、對外獨立的個人或團體。如果筆者相仿奧斯丁把此種至上的和獨立的個人或團體稱為主權者，那么，任何國家的法律都將是以威脅為后盾的普遍命令，發出這種命令的人既可以是主權者，也可以是服從于主權者的那些下屬們。哈特則認為，這個按命令模式完善起來的法律概念仍然是不能令人滿意的，它完全無法說明現代法律制度中各種不同類型的法律。于是，哈特又從法律的內容、適用范圍、產生方式和主權者四個方面對命令說進行了批判。

首先是法律的內容。在這方面，哈特指出，只有刑法才與以威脅為后盾的普遍命令存在著驚人的相似之處。但是，在一個完善的法律制度中，除了刑法之外還有許多其他重要的法律，最明顯的就是授予各種公私權力的法律。

其次是法律的適用范圍。在這方面，哈特的論證較為簡單。他認為，根據簡單的命令說模式，主權者作為法律命令的制定者，其法律只適用于他人而不適用于制定者本人。但是，關于立法，本質上不存在只針對他人的東西。在現代法律制度中，許多法律都對其制定者設定了法律義務，單就刑法規則而言，制定者也必須履行相關的法律義務。這就是法律的普遍性特征。

再次是法律起源的方式。對此，哈特指出，命令說的簡單模式斷言：所有的法律，如果剝去其偽裝，都可顯露出與立法的相似之處，其作為法律的地位歸于有意的創制法律的活動。哈特認為，這種把法律的來源歸于立法活動的觀點也是有問題的，最明顯的是，作為法律的習慣就不是以明文規定的形式產生的。

最后是主權者學說。哈特指出，主權者學說是指凡在有法律的地方，就必然有某一或某些擁有主權的人，惟有他 的一般命令 才是法律，他習慣地受人服從卻不習慣于服從其他任何人。哈特對主權者學說批判的思路是：一是關于服從習慣的觀念。他認為：服從習慣觀念是主權者學說的基礎，一個習慣是否足以解釋大部分法律制度有兩個顯著特征： 即一系列不同立法者擁有的立法職權的連續性以及法律的制定者和表示對該立法者習慣服從的人們死去較長時間后這些法律的持續性；二是關于法律之上的主權者的地位。他說：“我們這里將考查該最高立法者的這個法律不可限制的地位對于法律的存在來說是否必需, 以及對立法權的法律限制存在或不存在能否根據習慣和服從來解釋?！?/p>

哈特從以上四個方面對法律概念的命令說全面批判之后寫道：把法律等

同于主權者的強制命令這種簡單模式在各關節點上都未能反映法律制度的某些特征，奧斯丁關于法律的定義是一個失敗的記錄。這一失敗的根源就在于：命令說將法律的基本要素規定為主權者、命令和制裁，而這些要素不可能由它們的結合產生出規則的觀念。

三、筆者總結

在我國的法學理論中，一直視強制性為法律的基本特征。但是，從哈特對法律命令說的批判中，筆者受到啟發，認為將強制性作為法律的基本特征是值得懷疑的。

什么叫基本特征？基本特征之基本，意即貫穿始終。

然而，強制性能貫穿法律的始終嗎？回答是否定的。

從我國法學界的法學概念來看，是主張一種規范主義的法律觀，認為法律是某種規范的總和。根據這種法律觀，全部規范可分為兩大類，即權利性規范和義務性規范。當然，也可以再分出一類職權性規范，這是一種兼具義務和權利二重特性的規范。在這些不同性質的規范中，我們認為，只有義務性或兼具義務性的規范才具有強制性特征，而純粹的權利性規范是不具有強制性特征的。因為對法律義務而言，其強制性特征是明確的、毫無疑義的。但是，權利性規范就不同了。在我國法學界，普遍認為自主性是法律權利的一個基本特征。所謂權利的自主性特征，是指權利人在任何情況下都可以自己決定是享有或放棄自己的權利。因此，法律只能為公民設定權利，不能強制公民享有或放棄權利。強制性作為法律的基本特性在我國的法學界也就失去了立足之基。

至于什么才是法律真正的基本特征，筆者在哈特的書中并不能得到詳細的解答，也不包含在此篇讀書報告之內。

《法律的概念》是一本文辭理性冷靜又不失睿智的書，在讀書的過程中筆者得到了很多啟發，受益頗多！在此，也希望能得到老師的指點，謝謝！

第五篇：法律方法讀后感

郜老師：

讀完鄭永流教授的《法律方法階梯》深有受益，幾點體會記錄如下：

深刻認識法律的局限性

社會生活是豐富多彩的，法律只是眾多社會現象中的一種，盡管法律在現代社會中扮演越來越重要的角色，但法律仍然沒有超越社會的力量，也永遠不可能擁有超越社會的力量，因為社會不是以法律為基礎，那是法學家的幻想。相反，法律應該以社會為基礎。這也是馬克思說過的原話。理論是灰色的，而生活之樹常青，法律總是跟隨著社會的腳步而不斷向前。法律僅是社會中調控手段之一，法律不可能將其觸角伸向社會的每一個角落，因為在有的地方它是多余的或者說它是無能為力的。法律就其自身而言，由于種種原因也不是完滿的，總是存在著詞不達意或無法達意或不能達意之處。法律就像人一樣，不可能做到樣樣通樣樣精，這就需要審視自身，發現自己的長處了解自己的短處。對于法律自身的缺陷也就是法律漏洞要多加考究，以至于找到解決漏洞的方法（擴大法律、縮小法律、類推適用法律??）。

錯位的法律推理觀

以前認為任何法律事實都會找到對應的法律規范，在對任何一個法律事實進行最終的正確的法律評價時必然運用到演繹推理，因為演繹推理是一種必然推理，即從真前提能夠必然地推出真結論的推理，法律必須正確適用，而保證法律的正確適用必然要歸結在演繹推理上，因為只有演繹推理才能保證結果的正確性，而其他的推理方法都

具有或然性，只能作為演繹推理的輔助方法，故為保證法律的正確適用最終都要依靠演繹推理。但在大多數情況下，大小前提不相稱，也就是事實與規范存在緊張關系，這就需要去構建大小前提，建構意味著使實事一般化，將個案向規范提升，將規范具體化，使規范向個案下延，并在兩者之間來回審視，螺旋上升，最終使事實的小前提滿足規范的大前提，從而得出正確的法律判斷。法律應用中演繹推理的核心問題是大小前提的建構，在大小前提有不確定的情況時，首先要解決的就是確定大小前提，在建構大小前提中要運用到多種法律方法以保證大小前提得到正確確定，從而得以順利實現推理結論。

對法律人的重新認識

之前總是覺得法律人僅僅就是掌握法律知識并從事法律工作的人，現在認為法律人的內涵遠非如此，法律人的真正內涵應該是有一套自己的完整的關于法律方法理論與法律思維的人。一個人的知識結構與思維角度決定了對事物的看法，知識結構與思維角度又是很難分開的，兩者相互作用與配合。知識結構是在長期的學習與生活中形成的，是對外部世界的客觀認識與體驗的總和，是一種剛性的，最起碼來說對自己是一種剛性的，因為自己及外界的局限性這種剛性不易改變，往往成為我們判斷事物的基礎。對一個新事物的探究就是在自己的這種剛性的知識結構上的不斷尋求進而不斷汲取新的東西重新積淀為知識結構中的組成部分。思維角度或思考方法是無意識的站在自己的不同立場運用自己的知識結構對事物觀察或判斷的方式，知識結構制約著思維角度同時思維角度也豐富著知識結構。對事物的認識就

是在不斷完善自己的知識結構與轉換思維角度中完成的。法律人我認為首先也應當先構建起自己的法律基本概念，這也就是成為自己剛性知識結構中的一部分，是構筑我們自己法律長城的第一步，其次就是在這個永不完善的第一步上進行修補增加，這種修補增加斷不是臆造的而是必須建構在一種科學的認知法律的方法之上，有了這個方法的武器，法律人才能不斷地科學地擴大增強自己的知識結構，才能在這個無盡的法律認識之路上取得進步，而《法律方法階梯》一書正是教給了我們以“漁”。只有獲得并掌握了這種“漁”才能稱之為真正的“法律人”。

自己的迷惘

現在已經是一位研究生了，但感覺自己徒有虛表，與研究生的身份還極不相配，不是存在妄自菲薄的心態，而是一種事實，自己無論在知識儲備還是在法律方法與法律思維方面都遠沒有形成一套自己的體系，有時感覺這樣很可怕，就像一根無根之木，沒有形成發達的根系以至于不能使自己不斷地汲取營養。對于未來既充滿期待又感到恐懼，將來的工作到底需要什么技能、素質，自己是否具備這些基本的東西心里有一個大大的問號。在現在這種大環境下，同學們都在努力地準備公務員考試，無論什么樣的工作，只要是公務員崗位大家都趨之若鶩，大有一種不考公考不罷休的氣概，這些同學都是優秀的無論專業知識還是心理承受力，現實中無謂誰對誰錯，自己也是這千軍萬馬中的一個。對于工作的認識自己還沒有達到一種理性可以總體把握使自己贏得一個美好未來，但潛意識中認為工作這樣的大問題不能

跟風，必須符合自己的實際情況。對于律師這個職業心里還是十分向往的，但這種向往還沒有十分現實的根據，也僅是一種感性。吃苦對自己來說心里沒有一點兒畏懼或畏難，時常也告誡自己“不經一番寒徹骨，哪得梅花撲鼻香?！弊鍪裁垂ぷ靼殉钥喾旁诘谝晃贿@個是必須的，心里深深認同這個觀點。對于未來的路有多少荊棘、有多少希望是一個未知，現在可能是杞人憂天，也許只有到了眼前心里才會踏實。始終認為人生路上，心里一定要充滿希望才會看到希望。

郜老師，本來只想寫關于讀書的內容，但很多問題還沒搞懂，尤其是每一種推理方法還不是特別清楚，還需要再認真讀書。寫成了這樣一篇四不像的文字。老師不知您什么時間有空，多聽聽您的教誨。