第一篇：淺析國際商事仲裁中強行法的適用論文

一、相關關系分析

(一)強行法與公共政策的關系

關于強行法與公共秩序之間的關系問題，國際上多數(shù)學者的觀點是：二者關系密切，“近似相同”(quasi-identical)。比如前蘇聯(lián)學者阿列克謝澤認為：“顯而易見，在每—個法律體系中，公共秩序或公共政策主要是實體法強行規(guī)則的集合體……”;而美國學者施韋布的觀點是：“為大陸法系或普通法系所適用的公共秩序或公共政策概念，并非與強行法的概念完全一致”。這些結論表明，公共秩序與強行法有很多相似之處，但又不完全相同。所謂公共秩序或公共政策，是指體現(xiàn)在一國政治制度、經(jīng)濟制度、法律制度和主流道德習俗中的根本利益。而“強行法”是指必須適用的強制性法律規(guī)范，而不論商事關系的當事人是否選擇了其他法律規(guī)范。兩者的共同點在于：都體現(xiàn)了一定的公共利益、國家運用公權力對私人利益的干預和調整。兩者的不同點主要在于適用效果不同，公共政策排除了沖突規(guī)范所指引的準據(jù)法，并不必然導致法院地法的適用。事實上，許多大陸法國家規(guī)定在適用公共秩序保留后，并不必然導致內國法的適用，而是首先轉而適用相似法律體系國家的法律(如意大利國際私法，德國、瑞士亦有相似的立場);而強行法則不同，在排除原來準據(jù)法的同時，就必然導致自身規(guī)范的適用，并直接對當事人的具體權利義務造成實質的影響。筆者同意上述關于兩者不同點的觀點。

二、國際商事仲裁中適用的強行法類型

(一)準據(jù)法中包含的強行規(guī)則1.當事人選擇的準據(jù)法如果當事人已經(jīng)明示同意了適用的準據(jù)法，那么假定該準據(jù)法的強行規(guī)則予以適用的觀點將會成立。然后當事人就應該舉證以使這種假定成為事實，如果當事人選擇的準據(jù)法明確排除了其強行規(guī)則，那么情況就會比較簡單。但是，一般情況下要提出這樣的證據(jù)都是比較困難的。即使當事人并不了解特定的強行規(guī)則或一國的實體法，如果他們選擇了一種法律制度支配他們的合同，他們就應該受其所有的法律支配。而如果要使相關的法律不予適用，就應該提供排除其適用的明確證據(jù)。這表明當事人應該要了解可能在爭議解決程序中適用的所有強行規(guī)則，如果不想讓這些強行規(guī)則適用的話應該積極采取有效方法。Grigera認為：“近來仲裁實踐中反復出現(xiàn)的強行規(guī)則應該予以考慮。

作為成熟和有經(jīng)驗的國際經(jīng)濟關系主體，當事人并沒有忽視與交易有某種聯(lián)系的國際強行法，特別是這類強行法正在使用或很容易通過國際律師事務所在全球各地的分公司或律師獲得的情況下。”所以，經(jīng)驗豐富的當事人在起草仲裁協(xié)議和選擇法律條款時，會使用盡可能寬泛的術語，因為他們會預見到強行規(guī)則的適用。除了當事人的行為，其他相關因素也是仲裁員對強行規(guī)則予以考慮的因素，這些因素包括當事人的經(jīng)歷、法律的可預見性和仲裁趨勢等。比如在建筑糾紛方面，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的《國際工業(yè)工程建設合同的法律指南》應該是要考慮的因素，因為它鼓勵各方在合同談判時考慮采取強制性規(guī)則。根據(jù)該《指南》，買方和一群組建為獨立法人實體的企業(yè)締結合同，而支配合同的法律制度包含強行規(guī)則，各方在合同談判的時候就應該考慮這些規(guī)則。一般來說，近來仲裁實踐中反復出現(xiàn)的強行規(guī)則也是需要考慮的因素。Blessing甚至認為：“高達50%的案例中出現(xiàn)了強行規(guī)則。”

2.仲裁員選擇的準據(jù)法

當事人經(jīng)常沒有做出法律選擇，這樣的情況下，仲裁員一般會選擇他們認為合適的沖突規(guī)則或直接選擇實體法，有很多學者批評這種方法，認為仲裁員行使這種自由裁量權必須要有令人信服的理由，而這和某些沖突規(guī)則又有一定的相似之處。但是，學者認為不管哪一種方法，仲裁員選擇的法律都應該符合當事人的合法期待，盡管實體法上的期待和沖突法上的期待可能并不相同。這就意味著，在仲裁員平衡所有的因素時，當事人對強行規(guī)則應該沒有太多抵觸。但是如果這種說法得到接受的話，那么區(qū)分當事人按照意思自治選擇的法律和仲裁員選擇的法律就變得沒有必要了，因為它們本質上是一致的。因此，仲裁員選擇的法律和當事人的合法期望一致只是他們選擇法律的其中一個考慮因素而不能成為決定性因素。

三、結論

仲裁相對于訴訟來說具有靈活、高效、便捷的特點，仲裁以當事人的合意為基礎，其允許當事人選擇程序法和實體法以解決他們之間的爭議。但是，當事人的這種選擇不可避免要受到相關國際公共政策和國內規(guī)則，以及政策的制約。雖然在理論和實踐上對國際商事仲裁中應適用的強行法還存在很大的爭議，但在某些方面也形成了一定的共識：比如跨國公共政策、當事人選擇準據(jù)法中的強行規(guī)則、仲裁地強行性程序規(guī)則等強行規(guī)則的適用，而隨著經(jīng)貿(mào)關系的發(fā)展，商事仲裁實踐中也出現(xiàn)了新的趨勢，比如仲裁地法院作出的撤銷仲裁裁決的判決不一定具有域外效力，如果這種新發(fā)展被越來越多的國家接受的話，那么在國際商事仲裁中考慮仲裁地強行規(guī)則的可能性就會越來越小。

第二篇：國際商事仲裁協(xié)議獨立性的理解與適用

國際商事仲裁協(xié)議獨立性的理解與適用

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國際商事仲裁協(xié)議的獨立性并不意味著它和國際商事合同之間毫無關系。相反，兩者之間存在著極為密切的聯(lián)系。正是由于國際商事仲裁協(xié)議所具有的自身的獨立性，才使得國際商事合同糾紛得以順利解決。因此，如何正確理解和運用國際商事仲裁協(xié)議的獨立性也是十分重要的。本文擬結合中國技術進出口總公司(以下簡稱中技公司)訴瑞士工業(yè)資源公司(以下簡稱瑞士公司)侵權損害賠償糾紛案對此略作分析。1984年12月28日，中技公司受浙江省溫州市金屬材料公司的委托，與美國旭日開發(fā)公司簽訂了購買9000噸鋼材的合同。后來，美國旭日開發(fā)公司因無力履約，經(jīng)中技公司同意，賣方變更為瑞士公司。1985年4月19日中技公司通知中國銀行上海分行開出以瑞士公司為受益人、金額為229.5萬美元的不可撤銷的信用證。隨后，瑞士公司將偽造的提單等全套單據(jù)通過銀行提交中技公司。同年6月1日，中國銀行上海分行將上述貨款匯付瑞士公司。貨款匯付后，中技公司并未收到上述鋼材。為此，中技公司于1986年3月24日向上海市中級人民法院提起訴訟，要求瑞士公司返還貨款、賠償銀行貸款利息、經(jīng)營損失和其他費用總計5591244.21美元，并申請訴訟擔保。瑞士公司在答辯的同時提起反訴，要求中技公司賠償因申請凍結其在中國銀行上海分行的托收貨款而造成其需向銀行支付利息的損失以及本案訴訟的律師費用。上海市中級人民法院判決瑞士公司償還中技公司的貨款并賠償損失共計5136668.6美元，并駁回瑞士公司的反訴。瑞士公司不服一審判決，向上海市高級人民法院提出上訴。其中的上訴理由包括：雙方簽訂的購銷鋼材合同中有仲裁條款，原審法院對本案無管轄權。上海市高級人民法院經(jīng)公開審理認為，瑞士公司利用合同形式，進行欺詐，以超出履行合同的范圍，不僅破壞了合同，而且構成了侵權。雙方當事人的糾紛，以非合同權利義務的爭議，而是侵權損害賠償糾紛。被上訴人有權向法院提起侵權之訴，而不受雙方所訂立的仲裁條款的約束。據(jù)此，上海市高級人民法院于1988年10月11日，駁回瑞士公司的上訴，維持原判，并增加了瑞士公司向中技公司的賠償金額.對于本案中的仲裁條款，筆者認為，以下問題值得我們注意：

第一，中技公司和瑞士公司之間所訂立的仲裁條款的效力應當?shù)玫酱_認，而且該仲裁條款是否有效應當成為法院審理的首要事項。但是，遺憾的是，上海市中級人民法院并未對此并未作出任何認定。同樣，上海市高級人民法院以“侵權之訴”為由回避了這一問題。對此，筆者認為，在當事人之間訂有仲裁協(xié)議(含基礎合同中的仲裁條款)的情況下，均應當首先對該仲裁協(xié)議的效力作出認定。因為當事人之間已經(jīng)就對彼此之間所生爭議而適用的解決途徑作出了約定，這種約定和當事人之間所訂立的實體性的民商事合同一樣，具有同樣的約束力。而且因為“程序優(yōu)位于實體”，因此，仲裁協(xié)議的效力問題的解決就成為當事人之間的實體性糾紛的必要前提。但是，在本案中，上海市兩級人民法院均未對此作出認定，便行使了對本案的管轄權。上海市高級人民法院的雖然在判決中指出，“瑞士公司利用合同形式，進行欺詐，以超出履行合同的范圍，不僅破壞了合同，而且構成了侵權。雙方當事人的糾紛，以非合同權利義務的爭議，而是侵權損害賠償糾紛。被上訴人有權向法院提起侵權之訴，而不受雙方所訂立的仲裁條款的約束”，但是這一理由卻無法令人信服。因為上海市高級人民法院實際上是先將本案認定為侵權，然后據(jù)此認為上海市中級人民法院受理此案“不受雙方所訂立的仲裁條款的約束”。這實際上是上海市高級人民法院先對本案的實體問題進行了審理，然后才對程序性問題作出回避性認定。顯然，這一做法違背了先程序后實體的邏輯規(guī)則。

第二，筆者認為，仲裁協(xié)議的效力取決于仲裁協(xié)議本身，例如，當事人的行為能力、仲裁協(xié)議的形式、仲裁協(xié)議內容的合法性等等，而并非受制于基礎合同的效力。這一點理所當然應當成為仲裁協(xié)議獨立性的應有之義。因此，對仲裁協(xié)議的效力的判斷應當從仲裁協(xié)議的成立要件等因素出發(fā)，而不可根據(jù)基礎合同的效力的有無想當然地作出認定。在本案中，盡管中技公司和瑞士公司之間所訂立的購銷鋼材合同存在欺詐。但雙方之間所訂立的仲裁條款并不因此而無效。

第三，關于仲裁協(xié)議的效力的確認主體，根據(jù)有關國際公約、各國的仲裁立法及仲裁實踐，有權認定仲裁協(xié)議效力的機構主要有仲裁機構、受訴法院以及被請求承認和執(zhí)行仲裁裁決的主管機關。我國仲裁法第二十條第一款規(guī)定“當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院

作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定”。對此，筆者認為，如果從純粹法理的角度來看，仲裁協(xié)議的效力不應當由仲裁機構來確認。這是因為，第一，仲裁協(xié)議是一種程序性契約，其效力的有無直接關系到當事人之間的爭議的管轄權問題，直接涉及到當事人的程序性權利。這樣的重要事項不宜由仲裁機構來承擔;第二，由仲裁機構對仲裁協(xié)議的效力作出認定，仲裁機構往往會基于對案源的考慮，片面地肯定仲裁協(xié)議的效力。第三，從仲裁協(xié)議的角度來看，仲裁協(xié)議意味著雙方當事人將彼此之間的實體性爭議交由仲裁機構裁決，而并不意味著將彼此之間的仲裁協(xié)議的效力問題交由仲裁機構來認定。因此，由仲裁機構對仲裁協(xié)議的效力作出認定，缺乏法律依據(jù)。

綜合以上分析，筆者認為，在存在仲裁協(xié)議的情況下，對仲裁協(xié)議的效力的確認，是對案件進行實體性審理和裁判的基本前提;仲裁協(xié)議的效力取決于仲裁協(xié)議本身;仲裁協(xié)議的效力應當由人民法院進行認定。

第三篇：如何訂立國際商事仲裁協(xié)議[最終版]

如何訂立國際商事仲裁協(xié)議

作者：盈科律師事務所 劉英姿

仲裁（Arbitration）是由爭議雙方共同選定的與該爭議無利害關系的第三方解決他們之間爭議的制度。仲裁裁決與法院判決具有相同的法律效力，均可得到法院的承認與執(zhí)行。在國際商事交易中，仲裁因其充分的意思自治、程序保密、可在境外執(zhí)行等特點，成為當事人最為普遍采用的解決國際商事爭議的方法。仲裁解決爭議的前提條件，是有效的仲裁協(xié)議的存在。仲裁協(xié)議是整個仲裁體系的基礎，在仲裁法、仲裁規(guī)則、仲裁程序以及仲裁和訴訟的關系上扮演著非常重要的角色，其意義非常重大。因此，訂立一項有效的仲裁協(xié)議，是當事人決定通過仲裁方式解決爭議時首先應當考慮的問題。

一、國際商事仲裁協(xié)議的概念及效能

國際商事仲裁協(xié)議（International Commercial Arbitration Agreement），是指當事人之間達成的，旨在將他們之間已經(jīng)發(fā)生的或者可能發(fā)生的國際商事爭議通過仲裁方式解決的契約或協(xié)議。

一份有效的仲裁協(xié)議具有以下四個方面的效能：

1.是仲裁機構受理仲裁案件的依據(jù)

仲裁的權力來源于當事人的共同授權和國家法律的認可，當事人通過仲裁協(xié)議的形式自愿將他們之間的爭議授權給中立的第三者解決，國家通過仲裁立法承認當事人之間仲裁協(xié)議的效力，從而授權仲裁機構或仲裁員可以按照當事人的共同意愿行事。仲裁協(xié)議是仲裁機構受理案件、仲裁員審理案件的前提和基礎，只有當事人訂立了書面的仲裁協(xié)議，仲裁機構才能受理仲裁案件，仲裁員才能審理仲裁案件。我國《仲裁法》對此規(guī)定見于第四條：“沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理。”

2．排除法院的管轄權

一份有效的仲裁協(xié)議可以排除法院對于該仲裁協(xié)議項下爭議的司法管轄權。這一原則，已為1958年《紐約公約》和各國國內法所確認。我國《仲裁法》第五條規(guī)定：“當事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。”

3．指引仲裁程序

仲裁協(xié)議除了表明當事人的仲裁意愿之外，還寫明當事人交付仲裁的事項，交付仲裁的仲裁機構或仲裁員、仲裁規(guī)則以及仲裁程序中的重要事項。只要仲裁協(xié)議約定的內容不違反仲裁地的法律和適用的仲裁規(guī)則，仲裁機構、仲裁員和當事人均應遵守。特別是當事人在仲裁協(xié)議中約定的仲裁規(guī)則，對于仲裁程序的進行具有重要的指引作用。

4．賦予仲裁裁決強制執(zhí)行的效力

仲裁裁決作出后，如果一方當事人拒絕履行該裁決，對方當事人可以向有管轄權的法院申請強制執(zhí)行該裁決。法院在審查仲裁裁決的執(zhí)行申請時，首先審查當事人之間有無仲裁協(xié)議。1958年聯(lián)合國《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（《紐約公約》）和我國《仲裁法》均將當事人之間訂立有效的仲裁協(xié)議作為仲裁裁決能夠得到法院承認和執(zhí)行的必要前提。

二、國際商事仲裁協(xié)議的表現(xiàn)形式

作為一個通例，《紐約公約》以及各國的仲裁法、仲裁規(guī)則均要求仲裁協(xié)議采用書面形式。

其表現(xiàn)形式通常包括以下三種：

（一）仲裁條款，是仲裁協(xié)議最常見的表現(xiàn)形式，是爭議發(fā)生之前當事人在國際商事合同中訂立的將爭議提交仲裁解決的條款。仲裁條款不是一份獨立的協(xié)議，是商事合同的組成部分。

（二）仲裁協(xié)議書，是有關當事人在爭議發(fā)生之后專門訂立的將爭議提交仲裁方式解決的協(xié)議。從形式上看，它與仲裁條款不同，是一個獨立的協(xié)議。

（三）其它書面形式的仲裁協(xié)議，包括通過援引或合并其他現(xiàn)成文件中的仲裁條款而達成的仲裁協(xié)議，通過交換信函、傳真、電子郵件等方式達成的請求仲裁的協(xié)議等。

三、國際商事仲裁協(xié)議的內容

訂立國際商事仲裁協(xié)議應盡可能明確、具體、完整，一般來講，國際商事仲裁協(xié)議應包括如下內容：

1、明確的仲裁意愿

當事人同意以仲裁方式解決爭議，是仲裁協(xié)議的最基本要素。大多數(shù)國家的法律規(guī)定，只要當事人有共同的仲裁意愿，其仲裁協(xié)議就是有效的。仲裁的意愿可以通過“仲裁”兩字來表達，但該意愿應當是確定的，而不是模棱兩可的。如果當事人在合同中約定發(fā)生爭議可以提交仲裁，也可以提交訴訟，那么這樣的仲

裁意愿是有瑕疵的，根據(jù)這種約定無法判定當事人有明確的仲裁意愿。

2、仲裁事項

仲裁事項，即提交仲裁解決的爭議的內容。仲裁事項可以是合同履行過程中的或與合同有關的一切爭議，也可以是合同中某一特定問題的爭議，可以是事實問題的爭議，也可以是法律問題的爭議，其范圍取決于當事人的約定。仲裁員應當在當事人約定的范圍內進行仲裁，超過這個范圍就構成越權裁決，越權裁決部分可被法院撤銷或不予執(zhí)行。

值得注意的是，并非所有爭議內容都可以提交仲裁。如果依照有關國家的法律認定仲裁協(xié)議項下的事項不能通過仲裁解決，則該仲裁協(xié)議即為無效。有關國家或在法律上明文規(guī)定，或法律對此不作規(guī)定，而在司法實踐中通過判例的形式?jīng)Q定可由仲裁解決的事項。出于對本國國情和公共利益等方面的考慮，各國對可仲裁事項的規(guī)定有所不同。根據(jù)各國的仲裁立法和仲裁實踐，有關可仲裁事項的普遍原則是：與當事人可以自由處分的財產(chǎn)權益有關的爭議，可以提交仲裁解決；與人的身份有關的爭議，如人的行為能力、婚姻、撫養(yǎng)、繼承等方面的爭議，一般不能通過仲裁方式解決；涉及國家公權力以及與社會公共利益密切相關的事項，不能通過仲裁方式解決。當事人在訂立仲裁協(xié)議時，應當對相關國家對可仲裁事項的規(guī)定有所了解，以免因約定的仲裁事項依有關國家法律被認定屬于不可仲裁事項而導致仲裁協(xié)議無效或仲裁裁決不能被執(zhí)行。

我國《仲裁法》規(guī)定，平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權益糾紛，屬于可仲裁事項；婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、繼承糾紛，以及依法應當由行政機關處理的行政爭議，不能提交仲裁。

3、選定的仲裁機構

國際商事仲裁活動通過仲裁機構實施。仲裁機構選定與否、如何選定，對仲裁協(xié)議的有效性、仲裁規(guī)則的適用、仲裁裁決的國籍以及仲裁裁決的承認與執(zhí)行均將產(chǎn)生重大影響。

根據(jù)我國仲裁法的規(guī)定，選定的仲裁機構與明確的仲裁意愿、仲裁事項一起構成有效的仲裁協(xié)議的三要素。

國際商事仲裁機構包括常設仲裁機構和臨時仲裁機構。常設仲裁機構是依據(jù)國際條約或一國國內法律成立的，有固定名稱、地址、人員及辦事機構設置、組織章程、行政管理制度及程序規(guī)則的仲裁組織。它本身不審理案件，而是專門為當事人提供通過仲裁方法解決他們之間爭議的服務。臨時仲裁機構是指根據(jù)當事人之間的仲裁協(xié)議，為了解決該特定協(xié)議項下爭議而專門設立的臨時性機構，沒有固定的辦公地點、章程和規(guī)則。有關臨時仲裁機構的組成及其活動規(guī)則、仲裁程序、仲裁地點、裁決方式以及仲裁費用等都由當事人在仲裁協(xié)議中約定。由于

當事人不可能在其仲裁協(xié)議中對仲裁所涉及的全部問題作出規(guī)定，而如果規(guī)定不全面，就會給仲裁審理帶來麻煩，因此，在實踐中，當事人大多選擇將爭議提交常設仲裁機構解決。

目前國際上影響較大的幾個常設商事仲裁機構有：國際商會仲裁院（ICC），斯德哥爾摩商會仲裁院（SCC），倫敦國際仲裁院（LCIA），美國仲裁協(xié)會（AAA）。

我國的國際商事仲裁機構主要是：中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會，設有上海分會和華南分會（在深圳）；中國海事仲裁委員會。

在選擇仲裁機構時，應當結合已經(jīng)發(fā)生的或可能發(fā)生的爭議對仲裁機構進行全面的考量，需要考慮的因素包括：

一、可能出現(xiàn)的或已經(jīng)出現(xiàn)的爭議標的額。如果爭議標的額不大，應盡量選擇我國的仲裁機構，以節(jié)省仲裁費用。如果難以爭取到我國的仲裁機構，也要盡量選擇較近的仲裁機構，如香港國際仲裁中心或新加坡國際仲裁中心；

二、仲裁機構的信譽。信譽好的仲裁機構有具有豐富解決國際商事爭議經(jīng)驗的各有關領域的專家、學者所組成的仲裁員，且具有一整套管理仲裁程序的制度，這些機構作出的裁決公正性較高，被法院撤銷或拒絕執(zhí)行的比例極低；

三、仲裁機構所在國在政治上對我國不存在敵對或原則問題上的對立。

在國際商事仲裁中，選定的仲裁機構，除了在仲裁協(xié)議中明確規(guī)定外，也可以通過其他方式確定，如，規(guī)定按照某仲裁機構的仲裁規(guī)則進行仲裁，而該規(guī)則明確規(guī)定了某一確定的仲裁機構來管理仲裁程序。為保證仲裁協(xié)議的有效性，當事人在訂立仲裁協(xié)議時，應確保所訂立的仲裁協(xié)議或依據(jù)該仲裁協(xié)議所規(guī)定的仲裁規(guī)則指明了某一明確的、具體的仲裁機構。

4、仲裁地點

仲裁地點，即進行仲裁程序和作出仲裁裁決的所在地。仲裁地點與仲裁程序的適用法律及仲裁裁決的承認與執(zhí)行有著密切關聯(lián)，是當事人在訂立仲裁協(xié)議時需要非常重視的一個內容。

在國際商事仲裁實踐中，當事人在合同中選擇的適用法律，是解決合同實體爭議的適用法律，而不一定就是仲裁程序的適用法律。如果當事人對仲裁程序的適用法律沒有作出約定，原則上應適用仲裁地的法律作為仲裁程序的適用法律。

仲裁地點對于仲裁裁決的國籍的確認起著重要作用甚至是決定性的作用，并直接關系到仲裁裁決的承認與執(zhí)行。當事人對某一國際商事仲裁裁決的效力持有異議時，一般可以向裁決地法院申請撤銷。當裁決地法院撤銷一項裁決時，則該裁決即失去了法律上的效力，同時也喪失了得到他國承認與執(zhí)行的法律基礎。如一方當事人對國際商事仲裁裁決不予履行時，另一方當事人可以向執(zhí)行地國法院申請承認與執(zhí)行該仲裁裁決。被申請執(zhí)行的國家的法院是否承認與執(zhí)行該裁決，其中一個很重要的因素就是裁決地國與執(zhí)行地國間是否適用互惠原則、是否均為

《紐約公約》的締約國，或者共同參加或締結了其他仲裁公約。

5、仲裁規(guī)則

仲裁規(guī)則是各仲裁機構制定的、仲裁協(xié)議的當事人約定的或仲裁庭決定的關于如何進行仲裁的程序規(guī)則，包括仲裁申請、仲裁的答辯和反請求、仲裁員的指定、仲裁庭的組成、仲裁審理的方式以及仲裁裁決作出的方式和效力等。仲裁規(guī)則為具體的仲裁活動提供指引，直接規(guī)范著仲裁活動的進行，對仲裁機構、仲裁庭以及相關當事人具有法律上的約束力。

常設仲裁機構都有自己的仲裁規(guī)則。當事人選擇將爭議提交特定的仲裁機構仲裁就意味著適用該機構的仲裁規(guī)則，但也允許當事人任意選擇仲裁規(guī)則，并且當事人也可以通過書面協(xié)議的方式，對該選擇適用的仲裁規(guī)則加以修訂，如中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則、美國仲裁協(xié)議仲裁規(guī)則、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的仲裁規(guī)則等都有此類規(guī)定。需要注意的是，當事人選擇適用的仲裁規(guī)則不得與應當適用的仲裁法的規(guī)定相抵觸。如有抵觸，則應適用法律上的規(guī)定。

此外，仲裁協(xié)議也可以對仲裁程序的適用法律、仲裁語文、仲裁庭的組成以及仲裁費用等做出規(guī)定。

總之，為保證仲裁協(xié)議的有效性，當事人在訂立仲裁協(xié)議時，須本著明晰、確定的原則，明確表達仲裁意愿，約定可仲裁的爭議事項，選定具體的仲裁機構，摒棄含糊、不確定或容易引起歧義的名稱、語句。盡量從有利于爭議解決及最后執(zhí)行的角度選擇仲裁地點、仲裁機構，并注意仲裁協(xié)議的法律適用問題，以避免引起不必要的麻煩。

附：幾個主要國際仲裁機構推薦的簡式示范仲裁條款

中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）示范仲裁條款：

因本合同或與本合同有關的一切爭議，均應提交中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會，按照申請仲裁時該會現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則進行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方當事人均有約束力。

Any dispute arising from or in connection with this Contract shall be submitted to the China international Economic and Trade Arbitration Commission for arbitration which shall be conducted in accordance with the Commission's arbitration rules in effect at the of applying for arbitration.The arbitral award is final and binding upon both parties.中國海事仲裁委員會(CMAC)

凡因本合同引起的或與本合同有關的任何爭議，均應提交中國海事仲裁委員會，按照申請仲裁時該會現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則進行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力。

Any dispute arising from or in connection with this contract shall be submitted to China Maritime Arbitration Commission for arbitration which shall be conducted in accordance with the commission’s arbitration rules in effect at the time of applying for arbitration.The arbitral award is final and binding upon both parties.國際商會仲裁院(ICC)

All disputes arising out of or in connection with the present contract shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said Rules.因產(chǎn)生于或與本合同有關的一切爭議，均應按照國際商會仲裁規(guī)則由依據(jù)該規(guī)則指定的一名或數(shù)名仲裁員終局解決。

斯德哥爾摩商會仲裁院（SCC）

Any dispute, controversy or claim arising out of or in connection with this contract, or the breach, termination or invalidity thereof, shall be finally settled by arbitration in accordance with the Arbitration Rules of the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce.任何與本協(xié)議有關的爭議，或合同的違反、終止或無效，均應根據(jù)《斯德哥爾摩商會仲裁院規(guī)則》，通過仲裁最終解決。

第四篇：國際商事仲裁臨時措施的概念立法及建議論文

第一節(jié) 國際商事仲裁臨時措施的基本概念

國際商事仲裁的臨時措施，是指為了保證國際商事仲裁程序的順利進行或是為了確保將來仲裁庭做出的裁決可以得到有效的執(zhí)行，而在仲裁開始之前或者進行過程中，由仲裁庭或法院做出的臨時性保障措施，它是一項對仲裁庭以及當事人都非常有利的制度。

國際商事仲裁臨時性措施的特征：

1、它以當事人的申請為條件，當事人若沒有申請臨時保全措施，那仲裁庭抑或是法院都不能采取該措施；

2、該措施由法院或者是仲裁庭做出決定，目前關于做出主體國際上有不同的立法模式；

3、該措施的提出時間可以是仲裁開始之前，或者是仲裁進行過程中；

4、該措施的作用對象是被申請人的財產(chǎn)、證據(jù)或者是行為，由此，它的表現(xiàn)形式也多種多樣，主要表現(xiàn)為： 查封、凍結、禁止等。

第二節(jié) 國際商事仲裁臨時措施的立法模式

國際商事仲裁的臨時措施的執(zhí)行，由于仲裁庭的民間性質，其不具有強制執(zhí)行的權力，一般的立法模式都是由法院來執(zhí)行，因此關于執(zhí)行的權力分配理論上的分歧較少。而對于國際商事仲裁臨時措施的發(fā)布則爭論甚多，各國的立法模式也不盡相同，主要有以下三種：

（一）權力專屬于法院模式

傳統(tǒng)的仲裁理論認為，臨時措施的發(fā)布屬于公權力，應該由代表國家公權力的法院來發(fā)布，而仲裁機構屬于民間團體，不享有此項權力。

意大利就采取該模式，將商事仲裁的臨時措施的權力分配予法院，而禁止仲裁庭享有該項權力。

（二）權力專屬于當事人模式

此模式以英國法為典型。主要規(guī)定是，當事人如果約定仲裁庭可以發(fā)布臨時措施，那么仲裁庭就成為唯一享有采取該措施的權力主體，從而排除了法院發(fā)布臨時措施的權力。英國立法強調當事人約定的重要性，尊重當事人的意思自治。但是，在當事人沒有約定或者約定事項屬于仲裁庭無權處理或處理不適當?shù)那樾蜗拢ㄔ嚎梢宰鳛榫葷黧w去實施該項權力，但前提也必須是當事人的申請。

（三）仲裁庭與法院并存模式

此模式以 2006 年 《United Nations Commission on International TradeLaw 示范法》（《UNCITRAL 示范法》）為典型代表。這種模式以尊重當事人意思自治為原則，同時將采取臨時措施的權力給予仲裁庭和法院。

在此種模式下，當事人既可以向仲裁庭申請采取臨時措施，也可以向法院申請采取臨時措施，但，當事人明確約定排除仲裁庭的權力時則只能向法院提出。

第三節(jié) 我國關于國際商事仲裁臨時措施的法律實踐及建議

我國關于國際商事仲裁的臨時措施的立法與司法實踐雖然已經(jīng)做出了很大努力，但是仍然與國際社會發(fā)展水平有不少差距，需要我們不斷地借鑒國際經(jīng)驗完善我國的國際商事仲裁臨時措施。

1、臨時措施的實施主體單一。目前我國采用的模式是權力專屬于法院。這種模式已經(jīng)與國際主流模式脫軌，不利于臨時措施在于外的承認與執(zhí)行。應該借鑒 2006 年的 《UNCITRAL 示范法》，實行仲裁庭與法院并存控制的模式，這樣可以提高仲裁的效率，也可以彌補仲裁開始之前當事人對采取臨時措施申請不能的窘境。

2、程序繁瑣。我國法律規(guī)定當事人不能直接向法院提交請求采取臨時措施的申請，必須通過仲裁委員會提交。這就在一定程度上對仲裁之前的臨時措施的實施設置了法律障礙，不利于對當事人利益的保護，也違背了仲裁追求高校的初衷。在此，我國應該簡化當事人申請采取臨時措施的程序，允許當事人可以不經(jīng)仲裁委員會而直接向法院申請采取臨時措施。

3、臨時措施的實施范圍狹窄。我國目前僅規(guī)定了財產(chǎn)保全和證據(jù)保全，沒有對禁止性行為作出規(guī)定，明顯與國際脫節(jié)，應借鑒國際的主流做法。

結語

當今世界是一個發(fā)展的世界，共融的世界，而且目前我國成為繼美國之后的第二大投資大國，在國際交往過程中勢必會產(chǎn)生各種各樣的貿(mào)易摩擦，出于對時間資源、金錢資源的考慮，仲裁在解決國際商事爭議方面的作用越來越重要，地位越來越顯著，而臨時性保全措施又可謂是重中之重，因此我們必須重視對此項措施的立法與司法的改革完善，使我國與國際接軌，更好地促進國際經(jīng)濟的發(fā)展與繁榮。

參考文獻：

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第五篇：國際商事仲裁協(xié)議有效性的國內立法

國際商事仲裁協(xié)議有效性的國內立法

1.形式要件的立法評析

《仲裁法》第16條明確規(guī)定：“仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達成的請求仲裁的協(xié)議。”《解釋》第1條明確了仲裁法第十六條規(guī)定的“其他書面形式”的仲裁協(xié)議，包括以合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等形式達成的請求仲裁的協(xié)議。可見，我國對于“書面形式”的規(guī)定較為寬松，對“書面”的解釋符合國際上的普遍作法，順應了現(xiàn)代國際商事交易發(fā)展的潮流。

2.實質要件的立法評析

我國仲裁立法中未直接規(guī)定當事人的行為能力乃構成有效國際商事仲裁協(xié)議的要件之一，只有結合《民法通則》的相關規(guī)定方能推得。

《仲裁法》第16條、17條分別從正反兩面規(guī)定了仲裁協(xié)議實質有效的要求與無效的情形。第16條規(guī)定：“仲裁協(xié)議應當具有下列內容：(一)請求仲裁的意思表示;(二)仲裁事項;(三)選定的仲裁委員會。”

(1)請求仲裁的意思表示。如前所述，此處的意思表示必須以一種明確的方式做出。實踐中，當事人一方起草了含有仲裁條款的合同，并將其以書信、電報或傳真等方式送達至另一方當事人，對方當事人未置可否，而是以行動履行了該合同，此時并不構成該方對仲裁的默示接收。這是因為雖然合同可以因該方當事人的實際履行的行為而宣告成立，但從當事人對主合同的默示的意思表示之中并不能明確推知其對仲裁條款的肯定。這與前文中對“書面”的闡述也并不矛盾，書面的底線是明示同意，默示則從根本上違背了國際商事仲裁協(xié)議的書面性要求。此外，基于仲裁條款的獨立性，仲裁條款的效力與主合同的效力是分離的，并不能因為主合同的默示成立而當然具有效力。事實上，“從世界各國實踐來看，除了極少數(shù)國家外，大多數(shù)國家都不承認仲裁條款可以通過合同的默示成立而達成。”

(2)仲裁事項。仲裁事項即提交仲裁解決的爭議內容，當事人提交仲裁解決的事項必須具有可仲裁性。《仲裁法》第2條明確了可以提交仲裁的事項，即“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權益糾紛”。由此推知，此處的可仲裁事項是指與人身關系無關的財產(chǎn)性權益爭議，包括契約性與非契約性的爭議，如買賣合同、產(chǎn)品責任引起的爭議。但不包括第3條從反面規(guī)定的不能通過仲裁解決的事項，具體有:“(一)婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛;(二)依法應由行政機關處理的行政爭議。”此條規(guī)定的第一款因是與人身關系有密切的聯(lián)系，當事人不能自由處分，故不能納入仲裁解決的范圍，否則，即是對“從身份到契約”的法進化運動的背離。第二款規(guī)定的不可仲裁事項則是因行政爭議的解決涉及到行政權的行使，若允許將其納入仲裁解決，既是對國家主權的踐踏，又會導致公共秩序無法得到切實維護，有悖于“公共秩序保留”之國際私法準則。

(3)選定的仲裁委員會。《仲裁法》第16條第二款第三項規(guī)定有效的仲裁協(xié)議必須有選定的仲裁委員會，其第18條還規(guī)定：“仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協(xié)議，達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。”在1996年天津市高級人民法院審理的香港富勒訴天津外貿(mào)一案中，合同的仲裁條款規(guī)定：“仲裁：所有爭議應通過友好的方式解決，如不能，用香港法來最終解決該爭議，香港法院做出的裁決是終局的，對雙方均有約束力。”天津高院按中國法律關于仲裁條款應定明仲裁機構的規(guī)定，裁定該仲裁條款無效。并且，這一裁定在二審中得到了最高人民法院旗幟鮮明的支持。但需要注意的是，如果雙方當事人在仲裁協(xié)議中約定將可能發(fā)生的爭議提交兩個或兩個以上的仲裁機構仲裁或指定的仲裁機構不存在或指定的仲裁機構的名稱不準確等，應當認為這類有缺陷的仲裁協(xié)議是可以補正的。只要當事人在補充協(xié)議中選擇向其中一個機構提請仲裁，它仍當是有效的。《解釋》第3-6條就此已做出了相應的規(guī)定。

3.無效國際商事仲裁協(xié)議的立法規(guī)定

《仲裁法》第17條從反面規(guī)定了屬于無效仲裁協(xié)議的情形，即：“(一)約定的仲裁事項超出法律規(guī)定的仲裁范圍的;(二)無民事行為能力或限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議;(三)一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協(xié)議的。”其中第一種情形直接違反了仲裁協(xié)議有效要件之一的仲裁事項可仲裁性;第二種情形不符合對當事人行為能力的要求;第三種情形則將國際商事仲裁協(xié)議置于虛假的意思表示之下，未體現(xiàn)雙方當事人請求仲裁的真實意思表示，因而都屬無效。

另外，《仲裁法》第19條第1款規(guī)定：“仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。”可見，仲裁協(xié)議有效性獨立于規(guī)定實體權利義務的合同的效力。