第一篇：法本鄭青梅論文(論無限防衛原則的把握與適用)(DOC)

開放教育試點法學專業本科畢業論文

論無限防衛原則的把握與適用

姓 名 鄭青梅

學 號 1241001211917 學 校 三門峽市電大 指導教師 朱丹果

寫作時間 2013年5月26日

摘 要

無限防衛，也稱特殊防衛、無過當防衛。這一規定是針對以往司法實踐 為制止正在進行的不法侵害行為超過必要限度而造成不法侵害人傷亡按防衛過當處理的情況作出的。據此規定，對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪實行正當防衛，不存在過當情形。當然，這種防衛權的行使，仍是有其嚴格的法律限制的。

正如時下社會極度熱議的“鄧玉嬌案”，究竟是適用“防衛過當”還是應當適用“無限防衛”，理論界與實踐界、法律界與社會界都展開了激烈、持久的爭論。

本文通過對正當防衛、無限防衛的概念、特征以及防衛過當的等法律問題進行評析，并闡述其必要限度的具體內容，由此而提出無限防衛原則在司法實踐中如何正確運用的相關問題。

關鍵詞：正當防衛 必要限度 防衛過當 無限防衛

目 錄

一、無限防衛權的法律概念............................................1

二、無限防衛權的歷史沿革............................................1

1、外國無限防衛權的歷史沿革......................................1

2、我國無限防衛權的歷史沿革......................................2

三、無限防衛權的立法精神............................................3

四、無限防衛權的構成要件............................................4

1、主體條件......................................................4

2、對象條件......................................................4

3、范圍條件......................................................4

4、時機條件......................................................5

5、主觀條件......................................................5

五、正確認識正當防衛................................................5

1、正當防衛的概念................................................5

2、正當防衛的意義................................................5

3、正當防衛的條件................................................6（1）防衛意圖................................................6（2）防衛起因................................................6（3）防衛客體................................................6（4）防衛時間................................................7（5）防衛限度................................................7

六、“無限防衛”的把握與適用.........................................8

論無限防衛原則的把握與適用

一、無限防衛權的法律概念

通常認為，無限防衛權是指公民在特定情況下可采取無強度限制的防衛行為為的權利。我國刑法也稱之為“特殊正當防衛”，是指公民在某些特定情形下采取的防衛行為，沒有必要限度的要求，對其防衛行為，沒有必要限度的要求，對其防衛行為的任何后果均不負刑事責任的權利，其與“一般正當防衛”同屬于“正當防衛”的范疇。是“一般正當防衛”的“特殊形式”。

二、無限防衛權的歷史沿革

無限防衛權由來以久，最初是為了保護公民的財產權利不受侵犯而設置的，古今中外均有相關的法律制度。

1、外國無限防衛權的歷史沿革

古羅馬制定的《十二銅表法》中第八表第十二條規定：“如果夜間行竊（就地）被殺，則殺死（他）認為是合法的。”

古世紀以后，無限防衛由最初對財產權的保護逐漸轉向對人身權的保護。例如：1522年《卡囫林納刑法典》規定：“為了防止生命、身體、名譽、貞操等不受侵犯，可以實施正常防衛，直至把人殺死。” 17、18世紀，洛克、孟德斯鳩等啟蒙思想家提出了“天賦人權”論，把人的防衛視為人的天生自衛權的恢復，認為個人的權利是無限的，對恢復個人權利所采取的防衛權也是無限的。在這一理論的影響下，1791年《法國刑法典》第6條規定：“防衛他人侵犯自己或他人的生命而殺人時，不為罪。”就其立法精神而言，這實際上是賦予了防衛人可以享有無限防衛的權利。

19世紀以后，隨著“私有財產神圣不可侵犯”原則的確立，對財產權的法律保護再一次被納入無限防衛的保護范圍。費爾多哈在其1801年出版的《刑法論》一書中提出了“無限防衛”的思想，李斯特也主張無限防衛的權利。這種無限防衛權的理論在西方中世紀甚至資本主義初期影響很大，如1810年《法國刑法典》第329條規定：“下列兩種情況均視為迫切需要的防衛：在夜間因抗拒他人攀越或破壞住宅、家室或其附屬物的圍墻、墻壁或門戶而殺人、傷害或毆擊者；因防御 1 以暴行實施犯罪的盜竊犯或掠奪犯而殺人、傷害或毆擊者。”就是說，為了保護自身的財產權利不受侵犯，對于輕微的侵害行為，亦能采取剝奪生命的最嚴厲的防衛手段。

到了20世紀，個人權利的法律精神被法的社會化精神所取代，個人權利的出發點被社會利益所取代。在“社會利益說”思想的指導下，西方國家的刑法學者改變了對無限防衛的認識，在刑事立法上，提出了防衛過當的概念，采用了有限防衛的規定。例如：1908年《日本刑法》第36條規定：“（1）為了防衛自己或他人的權利，對于急迫的不正當的侵害而采取的出于不得已的行為，不處罰。（2）超過防衛限度的行為，根據情節，可以減輕或免除刑罰。”

2、我國無限防衛權的歷史沿革（1）古代

《周禮·秋官·朝士》規定：“盜賊軍鄉邑及家人殺之無罪。”即在軍、鄉、邑及人家進行盜竊、殺人者，將他殺死不算犯罪。

《唐律疏議》也規定：“諸夜無故入人家者，應該處以笞刑四十下，如果主人立即將來人殺死者，主人無罪。”這些規定對我國唐代以后的歷代立法都產生過重大影響。

（2）新中國

1979年刑法只規定了有限防衛權（即一般正當防衛），公民的正當防衛以不超過必要限度為前提，而判斷是否屬于必要限度對司法人員來說都很困難，對正遭受不法侵害的緊急狀態下的防衛人來說，更是難上加難，這顯然不利于公民積極利用正當防衛同違法行為作斗爭。

1997年刑法對正當防衛立法作了重大修改，第二十條分三款進行了規定： “為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。

正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事 責任。”

總的來說，97年刑法在正當防衛的概念、防衛過當以及無限防衛三個方面對79年刑法作了重大修改，最重要的進步是確立相對的無限防衛權。從現代各國的立法例看，賦予公民完全的無限防衛權的國家幾乎沒有，賦予公民一定范圍內的無限防衛權的國家也不多見。因此，1997年刑法的規定基本符合世界立法主流。

三、無限防衛權的立法精神

刑法因犯罪而存在，并且刑法具有懲罰犯罪和預防犯罪的雙重功能，然而刑法作為穩定社會秩序的一種保障手段又有其先天的不足，即對權利保護的滯后性，尤其在某些特殊的情形下，如合法權益遭受正在進行的急迫不法侵害時，這一不足顯得尤其明顯。雖然事后可以使不法侵害人受到應有的懲罰，但畢竟合法權益已受到侵害，并且這種侵害結果是無法挽回的，如人被殺死。正是基于此種考慮，防衛權這種依靠公民自身的力量實現權利自保的權利，也就自然在古今中外的刑事立法中得到了確立。世界各國無不鼓勵本國公民充分利用法律所規定的防衛權積極同違法犯罪作斗爭，以保護合法權益，維持社會秩序。

然而，我國傳統刑法觀念認為，正當防衛是“形似犯罪，實質無罪”的一種社會現象。這種觀點來源于前蘇聯的刑法理論，因此，一直以來我國理論界將正當防衛放在“排除犯罪性的行為”中加以講授。這種將正當防衛與刑事犯罪緊密聯系的正當防衛觀對新中國的刑事立法產生了巨大影響。研究新中國正當防衛的立法軌跡，不難發現，立法上對正當防衛的規定比較保守，可謂是謹慎有余，對于正當防衛權如何不被濫用考慮過多，而對于鼓勵公民積極行使防衛權利同不法侵害行為斗爭則考慮較少。

我國79年刑法對于防衛限度的規定為：“正當防衛超過必要限度造成不應有危害的，應當負刑事責任；但是應當酌情減輕或者免除處罰”。這一立法至少具有下述缺陷：什么是“必要限度”？什么又是“不應有”危害？這些司法概念籠統、抽象，是不明確的。刑法修改以前，一些司法人員往往忽視了正當防衛的正義性與合法性，脫離開正當防衛的動態環境，對防衛人一味評頭品足，求全責備。有的不顧案件的整體事實，單純以結果論防衛的限度，一旦防衛人將不法侵害入打成重傷或打死了，就認為是防衛過當；有的單純以不法侵害者的主觀心理狀態為標準，去街量防衛限度，如事后查明不法侵害者當時只有傷害的故意，防衛人在 防衛中把對方打死了，就認為是防衛過當；有的單純以防衛的工具定防衛的限度，認為能用木棍進行防衛的就不能用鐵鍬，否則即為防衛過當；甚至有的單純以防衛人在防衛中使用了法律所禁止攜帶的工具或自制的武器，就認為是防衛過當；等等。上述種種，都涉及到了正義與邪惡、英雄與罪犯的根本界限問題。

我國97年刑法不僅放寬了一般意義上的正當防衛的必要限度，而且還確立了無限防衛權的合法化。97年刑法第二十條第三款首次規定了針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪可以采取無限度的防衛，即使造成了不法侵害者傷亡的也不負刑事責任。這一規定是我國刑法在正當防衛制度上的一個重要突破，明確了無限防衛權的法律價值（立法精神），即：它使公民在受到正在進行的暴力犯罪時，能夠站出來進行勇敢的反擊，不致于因過多地顧慮防衛過當責任而畏首畏尾、不能適時遏制犯罪，從而極大地有利于在司法實踐中確認正當防衛與防衛過當的法定界限。

無限防衛權發展到今天，經歷了一個復雜而又漫長的過程。同時隨著人類認識的不斷深化和提升，有關無限防衛權的立法也經歷了一個從野蠻到文明、從不規范到規范、從非科學到科學的漸進演變。這個演變過程決不是一個簡單的過程，而是人們經過深思熟慮對無限防衛權的利弊進行反思之后所作出的理性選擇。

四、無限防衛權的構成要件

無限防衛權的成立必須具備以下條件：

1、主體條件

受到嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵犯的受害人，是行使無限防衛權的基本主體。從立法精神來看，行為現場的非受害人也應成為無限防衛的主體。

2、對象條件

必須是針對行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害人。

3、范圍條件

實施正當防衛、行使無限防衛權的法定范圍，限于針對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。具體而論：（1）必須是針對暴力犯罪行為。一般違法的但未犯罪的暴力行為和犯罪的非暴力行為不在此限；（2）必須是針對嚴重危及人身安全的暴力性犯罪。非嚴重危及人身安全的暴力犯罪不在此限。所謂“人身安全”，主要指嚴重危及人的生命、健康、性 權利等范疇，完全針對財產性的不法侵害應排除在外；（3）必須是針對正在進行的具有嚴重急迫性的暴力犯罪行為。對于未曾開始或者已經結束的暴力性犯罪不存在防衛權的行使問題。同時具備上述三個要素，方才構成無限防衛權的范圍條件。所謂“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，是指犯罪所使用的暴力程度以及侵害的急迫程度，相當于該款所列舉的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪。即，無限防衛權所針對的侵害行為必須具有性質的嚴重性、強度的暴力性、形勢的急迫性。

4、時機條件

必須是不法暴力侵害正在進行。這里的正在進行，是指行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪已經開始，尚未結束，正在進行之中。

5、主觀條件

行使無限防衛權的防衛人必須具有清醒的防衛意識和急切的防衛目的。既然無限防衛與“一般正當防衛”同屬于“正當防衛”的范疇，是“一般正當防衛”的“特殊形式”，那么，我們有必要對正當防衛作以詳細了解。

五、正確認識正當防衛

1、正當防衛的概念

刑法第20條規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任”。這一法定概念具體明確地揭示了正當防衛的實質內容，對于正確認識正當防衛的目的和意義有著十分重要的作用。

2、正當防衛的意義

我國刑法規定正當防衛，具有重要的意義：

（1）有利于及時有效地保障國家的、公共的、公民本人的或他人的合法權益免受正在進行的不法侵害。法律對不法侵害行為規定了各種處罰措施，但都是對于犯罪的事后處罰。當國家、公共利益和公民個人合法權益受到不法侵害，國家公力救濟又難以及時制止時，采用正當防衛制止不法侵害，可以使國家、公共利益和公民個人合法權益得到及時保護。鼓勵公民行使正當防衛權利，就可以在不法侵害行為正在進行的時候加以及時制止，因而正當防衛是對各種合法權益最直 接、最有效、最及時的保障行為。

（2）有利于有效震懾犯罪分子，從而減少犯罪行為。法律提倡和保護公民為國家、公共利益及個人合法權益對正在進行不法侵害的人實施正當防衛，必要時可對不法侵害的人身、財產等利益造成一定的損害。這對潛在犯罪人和不法侵害者都足一種有效地震懾，使其不敢輕舉妄動，從而有效地遏制其犯罪欲念，達到預防和減少犯罪的目的。

（3）有利于社會主義精神文明建設。與違法犯罪行為作斗爭，人民群眾是最基本的力量。我國刑法中的正當防衛制度不僅鼓勵公民為本人的利益進行防衛，而且鼓勵公民為國家、公共利益及他人合法權益進行防衛。這樣可以培養廣大公民互助友愛、見義勇為的良好社會道德風尚。

3、正當防衛的條件（1）防衛意圖

正當防衛是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的行為。因此，防衛入主觀上必然具有某種防衛意圖，這就是正當防衛構成的主觀條件。所謂防衛意圖，是指防衛人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。

（2）防衛起因

防衛起因是正當防衛構成的客觀條件之一。正當防衛的起因是不法侵害，沒有不法侵害就談不上正當防衛。不法侵害必須具備社會危害性和侵害緊迫性。只有同時具備以上兩個特征，才能成為正當防衛的起因。行為的社會危害性，是正當防衛起因的質的特征。沒有社會危害性就不存在正當防衛的現實基礎，因此就不可能有侵害緊迫性的問題。行為的侵害緊迫性，也是正當防衛起因的量的特征，它排除了那些沒有緊迫性的不法侵害成為防衛起因的可能性，從而使正當防衛的起因只限于為實現正當防衛的目的所允許的范圍。

（3）防衛客體

防衛客體主要是不法侵害人的人身。正當防衛是通過對不法侵害人造成一定損害的方法，使國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利免受正在進行的不法侵害的行為。因此，防衛客體的確定對于正當防衛的認定具有現實意義。正當防衛的性質決定了其防衛客體只能是不法侵害人本身，而缺乏防 衛客體的防衛第三者的行為，不得視為正當防衛。

（4）防衛時間

正當防衛的時間是正當防衛的客觀條件之一，它所要解決的是在什么時候可以進行芷當防衛的問題。正當防衛是為制止不法侵害而采取的加害行為，必須針對正在進行的不法侵害才能實行。所謂不法侵害正在進行，是指侵害處于實施階段，這個實施階段可以表述為已經發生并且尚未結束。反之而言，對于尚未開始或者已經結束的不法侵害，是不得采取防衛行為的。因此，防衛時間可以從以下兩個方面進行認定：

①開始時間。筆者認為，判斷正當防衛的開始時間，不能苛求防衛人，而應根據當時的主、客觀的因素全面分析。例如，對于入室搶劫犯罪來說，只要已經開始入室，雖未及實施其他侵害行為，也應當視為已經開始不法侵害。在特殊情況下，不法侵害雖然還沒有進入實質階段，但其實施卻已逼近，侵害赫然在即，形勢十分緊迫，不采取正當防衛不足以保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利。在這種緊急情況下，可以實施正當防衛。

②終止時間。在不法侵害終止以后，正當防衛的前提條件已經不復存在。因此，一般不再發生防衛的問題。所以，必須正確地確定不法侵害的終止時間，以便確定正當防衛權利的消失時間。筆者認為，正當防衛的目的是使國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利免受正在進行的不法侵害，因此，不法侵害的終止應以不法侵害的危險是否排除為其客觀標準。在以下三種情況下，應當認為不法侵害已經終止，不得再實行正當防衛：第一，不法侵害行為已經結束；第二，不法侵害行為確已自動中止；第三，不法侵害人已被制服或者已經喪失侵害能力。

（5）防衛限度

根據新刑法第20條規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛過當。防衛過當應當負刑事責任。因此我們正確把握正當防衛的限度，應從以下三個方面進行考察：

①不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先需要確定不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體已經造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和抒擊部位等因素的統一。對于不法侵 害實行正當防衛，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛強度。當然，如果大于不法侵害的防衛強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛的必要限度。

②不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛限度具有重要意義，尤其是在防衛強度大于侵害強度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛強度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標準。

③不法侵害的權益。不法侵害的權益，就是正當防衛保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。根據不法侵害的權益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當防衛的必要限度。而為了保護輕微的權益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認為是超過了必要限度。

有學者認為“防衛的強度就是正當防衛的必要限度。”也有學者提出“某種防衛行為如果未超過必要限度，符合正當防衛的構成要件；即使超過必要限度，但沒有明顯超過必要限度并造成重大損害，仍然符合正當防衛的構成要件。正當防衛的必要限度是指刑法所規定的，保持其合法性而要求針對不同不法侵害而采取的特定防衛損害所應依照的界限。”

可見，正當防衛是有必要的限度的，并不是一味的隨意進行“無限防衛”，而要受到侵害事實、侵害程度、侵害手段等各種因素的制約，若超過必要的限度，就屬于“防衛過當”的范疇了。鑒于嚴重危及人身安全的暴力犯罪的嚴重社會危害性，為了更好地保護公民的人身權利，我國刑法規定了“無限防衛原則”。正是“正當防衛”與“無限防衛”有著極盡相似的共同點和天壤之別的異同點，司法實踐中也往往在“防衛過當”與“無限防衛”的掌握、認定上存在一定難度與爭議。下面，讓我們結合現實生活中新近發生的“鄧玉嬌案”，就“防衛過當”與“無限防衛”的區別、“無限防衛”的把握與適用展開詳論。

六、“無限防衛”的把握與適用

時下引發極度熱議的“鄧玉嬌案”，于2009年5月10日發生在湖北省巴東縣。涉及此案的相關信息，社會大眾主要通過以下三神渠道獲取：

1、坊間傳聞：鄧貴大、黃德智酒后到休閑中心消費，后意欲對鄧玉嬌實施“強奸”，爭執過程中曾兩次將鄧玉嬌推倒在沙發上；鄧玉嬌不忍受辱，遂奮起反抗，因“寡不敵眾”、“誓死保衛貞潔”，最終拿出水果刀將鄧貴大刺死、黃德智刺傷。

2、媒體播報：5月10日19時30分許，鄧貴大、黃德智等人酒后到雄風賓館夢幻城休閑中心消費，要求鄧玉嬌提供“異性洗浴”服務，遭拒絕后，雙方發生爭執，鄧玉嬌持刀將鄧貴大刺死、黃德智刺傷。

3、司法認定：5月11日，巴東縣公安局以鄧玉嬌涉嫌故意殺人將其刑事拘留；6月5日，巴東縣檢察院以鄧玉嬌涉嫌故意傷害罪提起公訴；6月16日，此案在湖北巴東縣法院一審結束。合議庭當庭宣判，鄧玉嬌的行為構成故意傷害罪，但屬于防衛過當，且鄧玉嬌屬于限制刑事責任能力人，又有自首情節，故對其免除刑事處罰。

此案發生直至宣判，全社會及互聯網都展開了沸沸揚揚的評論，若按“坊間傳聞”的“意欲強奸”，無可厚非，本案恰恰應適用無限防衛原則，結果當然是應判鄧玉嬌無罪。若按“媒體播報”的只是要求提供“異性洗浴”服務，似乎法院的判決還對鄧玉嬌這個弱女子“網開了一面”。

無論是認定其“防衛過當，有罪但免予刑事處罰”的判決結果是否令大眾滿意，還是應適用“無限防衛”原則判定其無罪著實令群眾歡呼，此案在我國法制史上都將留下濃墨重彩的一筆。由此延伸出來的法律問題，更是值得我們研究和探討的話題。筆者認為，此案公正、公平的審理，其著手點和關鍵處正在于對“無限防衛”原則的把握與適用。

由于刑事犯罪的復雜性、過程的不可恢復性、犯罪人主觀意志認定的難以客觀性以及我們對此案真實情況了解的片面性、缺乏性，究竟此案是“可以寫進教科書的經典案例”、還是“罪與非罪的冤假錯案”？作為沒有實際接觸案情的局外人，我們是無法也不能撇開客觀的案情事實去妄斷評說的。但是，由此留給我們法律人的思考卻遠遠超乎了案件本身。

根據我國刑法的規定，結合正當防衛成立的一般條件，筆者認為，在“無限防衛”原則的把握與適用上，司法實踐中應當注意如下幾個方面：

（一）要育行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為發生。對于非暴力犯罪以及作為一般違法行為的暴力行為，不適用上述規定；對于輕微暴力犯罪或者一般暴力犯罪，也不適用上述規定；只有對嚴重 危及人身安全的暴力犯罪進行正當防衛，才不存在防衛過當的問題。

（二）行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪必須正在進行。對尚未到來的或已經過去的上述犯罪不得進行防衛，否則屬于刑法上的防衛不適時，可能構成犯罪。

（三）行為應當出于防衛的認識與意志、動機與目的。防衛人主觀上必須具有某種防衛意圖，這就是無限防衛構成的主觀條件。所謂防衛意圖，是指防衛人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。

（四）防衛行為必須針對上述特定犯罪的犯罪行為人實施，而不能針對第三人。正當防衛是通過對不法侵害人造成一定損害的方法，使國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利免受正在進行的不法侵害。因此，防衛客體的確定具有現實意義，其性質決定了防衛客體只能是不法侵害人本身，而缺乏防衛客體的防衛第三者的行為，可能構成犯罪。

以上四個要件相輔相成、缺一不可，共同構成了無限防衛權的法定條件。

參考文獻

1、趙秉志、赫興旺主編：《論刑法總則的改革與發展》，法律出版社1997年版。

2、陳興良主編：《正當防衛論》，中國人民大學出版社1987年版。

3、陳興良、曲新久主編：《案例刑法教程》，中國政法大學1994版。

4、馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1991年舨。

5、高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版。

6、國家司法考試輔導用書編輯委員會主編：《國家司法考試輔導用書第二卷》，法律出版社 2008年版。

第二篇：論無限防衛權與罪行法定原則

論無限防衛權與罪行法定原則

所謂罪刑法定原則在近現代已成為一項世界公認的刑法基本原則。罪刑法定的基本含義是“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。這一原則能很好的約束國家對刑罰權的使用，在保障人權方面一直起著十分重要的作用。

我國《刑法》第20條第2 款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任”，即防衛過當的要負刑事責任。而第3款旋即規定：“對正在進行行兇，殺人，搶劫，強奸綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過失，不負刑事責任。”既然造成了侵害人死亡如此嚴重的結果，為什么又規定其不屬于防衛過當呢？兩者規定看似相悖，無法自圓其說，且明顯有違反罪行法定原則之嫌疑。但我個人認為無過當防衛應屬合理范圍內的正當防衛，無限防衛權實則有限且并不違反罪行法定原則，以下是理由的闡述：

（1）無限防衛權適用的條件必須是殺人，強奸等其他嚴重危害人身安全的暴力犯罪。從刑法第20條第3款的規定可以看出無限防衛權適用的情況是不法侵害人對防衛人人身權利侵害的程度相當嚴重的狀態，且這些人身權利往往是重大的人身權益，如生命、健康等。而從本款防衛人所可能造成的最嚴重的后果，即不法侵害人的重傷或死亡來看，防衛人損害的不法侵害人的權利最嚴重也是生命、健康這類人身權利中的重要部分。將防衛人所保護的權利與其損害的不法侵害人的權利相比較，我認為它們明顯是相當的，并不存在相差懸殊的問題。可見無限防衛權是為了消除防衛人在遭遇這類嚴重暴力犯罪時的后顧之憂，看似嚴重的，致侵害人死亡或重傷的結果與防衛人所面臨的侵害后果實則基本對等，即應屬于正當防衛的合理范圍。（2）無限防衛權實則是合理的正當防衛。如果無限防衛權是真正的所謂“無限”范疇，則防衛過當顯然沒有存在的余地。而《刑法》第20條第2款的規定明確肯定了防衛過當的存在，所謂防衛過當就是“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的”行為，如果認為該條第3款的規定是無限防衛權，也就是承認有不受必要限度限制的防衛權，那么，又何來“明顯超過必要限度”的防衛過當？如果沒有防衛過當，那《刑法》第20條第2款的規定又是什么？因此，很顯然，那就是絕對沒有不受必要限度的防衛權即無限防衛權。

因此，《刑法》第20條第3款規定的防衛權實則并非無限防衛權，此防衛行為要受第20條第1款、第2款關于正當防衛的各項條件的限制，其中包括對必要限度之限制。其實，法條本身已經作了非常明確的規定，即：“造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過失，不負刑事責任。”。不屬于防衛過當就是正當防衛，也就是說 “正當防衛”就是對無限防衛權的最準確，最精當的解釋，只是這種正當防衛行為看似造成了超過了必要限度的重大損失而已。綜上我個人認為無限防衛權并未違背罪行法定原則，只應當被看做是一種“擴大化”解釋的正當防衛行為。

第三篇：論誠信原則在民事訴訟中的確立與適用

論誠信原則在民事訴訟中的確立與適用

常廷彬

【內容提要】隨著現代訴訟觀的確立，作為道德原則的誠信原則日益受到各國立法和司法實踐的關注，成為貫穿于整個民事訴訟法的基本原則。法官、當事人及其他訴訟參與人都應受誠信原則的規制。

【關鍵詞】民事訴訟 誠信原則 當事人

一、誠信原則在民事訴訟中的確立及根據

（一）誠信原則在民事訴訟中的確立

1、有關誠信原則在民事訴訟中確立的學說論爭。誠信原則作為現代民法的最高指導原則，或稱帝王原則，能否在民事訴訟領域適用并成為民事訴訟法的一項基本原則呢？對此，世界各國學者間長期以來都存在著不同的觀點。德國學者羅森貝克認為，誠信原則是較為模糊的道德尺度，而處理繁雜的民事訴訟程序應采用明確標準，不應適用誠信原則。德國另一位學者Theuerkauf從維護法的安定性出發，認為不應將誠信原則作為證明責任分配的一條準則，并指出其觀點早已被德意志法院所確認。日本學術界在戰后反對在民事訴訟法中引進誠信原則，其理由是：第一，處理繁雜的民事訴訟程序應客觀地適用明確的基準、遵循具體的規范，而體現在一般條款中的誠信原則有違反制度目的之虞。第二，具有誠信原則的價值判斷已具體在民事訴訟法的規定之中，因而無需在此以外再規定一條抽象的誠信原則，這樣不僅沒有必要，而且也是有害的。第三，訴訟是當事人之間的對立性抗爭活動，只要雙方當事人按照民事訴訟法的具體規定去進行就可以了，而不必要在法律規則之上再加上一條倫理規則。[1]（P166）

訴訟法學之父德國學者赫爾維希認為，從訴訟法的精神來看，應當承認當事人有真實義務，訴訟程序應不允許當事人為了自己的利益違背誠信原則。巴姆巴哈認為，誠信原則支配的民事訴訟法，實與支配一切法域相同，國家決不給不正之人或無良心之人以一種工具[2]（P19—20）。日本訴訟法學者谷口安平認為，民事訴訟中應確立誠信原則，并把這一原則作為民事訴訟法的基本原則。

在我國，多數學者主張將誠信原則引入民事訴訟法中，并據此建立一些相關制度，進一步規范各訴訟主體的訴訟行為，從而實現對民事訴訟活動進行全面、有效的調控。但有學者對此提出了質疑，如黃娟博士利用“語境說”對誠信原則提出冷思考，強調中外文化傳統、制度等差異性，認為我國尚不具備確立誠信原則的條件[3]。

2、誠信原則在民事訴訟中的立法規定。盡管在學說上存有爭議，但隨著社會生活的日益復雜化，訴訟觀念及訴訟本身的變化，誠信原則逐步被各國民事訴訟法所確認并成為一項基本原則。

1895年頒布的《奧地利民事訴訟法》第178條規定：“當事人據以聲明所必要的一切情事，必須完全真實且正確地陳述之”。這可以看作是真實義務的立法先河。真實義務的確立使誠信原則在民事訴訟中的適用不僅成為可能更成為必然。同時，也為誠信原則在民事訴訟法中的廣泛適用提供了契機[4]。

在德國，最先在民事訴訟中適用誠信原則的是最高法院1921年6月的一個判例。德國最高法院在判例中這樣論述：“我們不得不承認，當事人的訴訟關系與他們在實體法上的關

系同樣受誠信原則的支配”。[5]（P20）不過，真正使誠信原則在德國民事訴訟中得以確立，當歸于1933年德國民事訴訟法的修改。在此次修改中，增加了當事人進行民事訴訟真實義務的規定：“當事人應就事實狀況為完全而真實的陳述”。

日本1996年《民事訴訟法》第2條則明確將誠信原則規定為統率一切的基本原則：“法院應為民事訴訟公正并迅速地進行而努力；當事人進行民事訴訟，應以誠實信用為之”。美國民事訴訟法雖然沒有像大陸法系國家那樣直接采用誠實信用的概念，但是在民事訴訟法中確立了禁反言原則。根據這一原則，當事人在民事訴訟過程中實施的訴訟行為必須前后一致，不得故意作相互矛盾的陳述。對于矛盾行為，法院應予禁止。例如，在美國的證據開示制度中，當事人之間相互開示證據，就不能使對方感到為難或受到壓力，也不能讓對方當事人蒙受不必要的經費負擔，否則法院可以根據對方當事人的申請發布保護令，以保護申請人的利益。

我國《民事訴訟法》并沒有明確規定誠信原則，但民事訴訟法律規范體現了誠信原則的精神實質。如對證人如實作證義務的規定；一方當事人在二審中提出新證據導致發回重審的須承擔訴訟費用的規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”。由此看來，應當認為我國民事訴訟法是確立了誠信原則的。

總之，通過各國立法，誠信原則一方面已經滲透到訴訟的各個程序之中，成為各國民事訴訟法的一項基本原則；另一方面，受立法的影響，“無論是學說或者判例 都不再懷疑在民事訴訟中適用誠信原則的可能性了”[5]（P20）。民事訴訟應適用誠信原則的觀點取得了通說地位，法官也在積極地、頻繁地適用誠信原則以解決實踐中出現的各種糾紛和法律問題。

（二）誠信原則在民事訴訟中確立之依據

作為道德規范的法律化，誠信原則在民事訴訟領域的確立有著深厚的社會背景。

1、訴訟觀的轉變是誠信原則在民事訴訟中得以確立的前提條件。在自由資本主義時代，強調個人意志與選擇自由的個人本位思想造就了以個人自由為中心的訴訟觀：重視當事人在訴訟中的自由，民事訴訟被視為完全放任雙方當事人隨意使用各種訴訟手段競技的角斗場。隨著社會經濟發展的深刻變化，個人本位思想逐漸讓位于強調社會公平的社會本位思想，訴訟制度所具有的公共性質被日益強調，民事訴訟從“當事人自己的事”向“直接關系公共利益的事”轉換。訴訟絕不僅僅是“為權利而斗爭”，更需要“為權利而溝通”[6]，雙方當事人之間的關系不單純是一種對抗型的“力”的關系，而是加入了一層“協力”的因素。當事人在訴訟中有義務本著誠信的態度從事訴訟行為，通過訴訟法律關系主體之間的協作，使法官盡早發現案件真實，作出合乎正義的裁判。

2、訴訟關系多樣化與復雜化是誠信原則在民事訴訟中得以確立的現實需要。社會經濟的快速發展，不僅帶來民事糾紛數量的增加，也使民事糾紛的類型日趨復雜化。而立法的滯后,常常導致在某些糾紛中僅依靠適用明確的訴訟法律規范有時并不能產生實質的公正。為求得各種利益的平衡，客觀上需要一般條款予以補充。如在所謂“現代型訴訟”中，當事人之間明顯存在著力量對比上的差別，這就要在證據的收集及證明責任的分配等領域，以誠信原則平衡當事人之間的利益，確保當事人實質的平等。同時，現實訴訟中的攻擊防御活動亦呈現多樣化的趨勢，要對這些活動進行適當的處置，僅靠明文規定存在局限，需要誠信原則的調整以實現程序的公正。

3、誠信原則在全部法領域中不斷得到重視是該原則在民事訴訟中得以確立的必然結果。誠信原則首先是作為民事實體法一項極其重要的原則出現的，但后來，其適用范圍日漸拓寬，在包括公法與私法的全部法領域，誠信原則均有適用的空間。“現在的問題不是誠信原則適

用的領域應否擴張，而是在各個法領域中誠信原則可否排除，可否具體適用。”[7]（P63）無疑，誠信原則適用范圍的拓展也對橫跨公法、私法領域的民事訴訟法產生了影響。誠實信義從道德規范而入法律并成為最高指導原則，根本上在于其道德內涵所代表的人類生活的最基本的公正觀念。在民事訴訟法中確立誠信原則也是對公正價值的體認。

4、誠信原則在民事訴訟中的確立是由民事訴訟法與民法之間的內在一致性或關聯性所決定。首先，民事實體法的貫徹落實離不開民事訴訟法。如果民事訴訟法中沒有誠信原則的要求，則民事實體法中的誠信原則就不可能得到真正的落實和貫徹。這是由民事訴訟法所具有的工具性價值決定的。“民事訴訟中的誠信原則首先成為對當事人訴訟行為的誠信要求，這種誠信要求是從民事實體法上直接轉承而來，而非屬民事訴訟法上的獨創”[8]。其次，民事訴訟法中包含有大量的實體規定，諸如訴權、當事人適格、訴訟標的、既判力、證明責任等，無不包括實體的內容或與實體的價值衡量相關。如舉證責任問題，實際上橫跨民事實體法和民事程序法兩大法域，是實體法和程序法在訴訟中的交匯，所以僅僅從一個法域是無法把握它的真諦的[9]。從立法上看，在民事訴訟法獨立以前，多統一于民法典中。民事訴訟法獨立以后，民法典中仍包含有民事訴訟法的內容。既然民訴法離不開實體的內容和實體價值的衡量，那么作為實體價值衡量最高指導原則的誠信原則就必然支配程序法領域。

二、誠信原則在民事訴訟中的適用

（一）誠信原則適用之主體

誠信原則適用于訴訟當事人之間，自不待言。然而，是否適用于當事人與法院之間，學者之間向來存有爭論。在日本，有學者認為，誠信原則應只適用于當事人之間，法院原則上不受誠信原則的約束。[10]法院作為審判機關在履行自己的職責和義務時，無需考慮是否應當取得當事人的信賴。對于當事人的不誠實行為及缺乏信用行為等，法院應以濫用訴訟權利為由，而不是依據誠信原則來加以排斥。不過，多數學者主張法院應受誠信原則的約束。原因在于，訴訟是法院與雙方當事人之間構成的三角形的關系，與法院期待當事人遵守信義一樣，當事人也能夠期待法院遵守信義，這是一種相互的關系[11]（P114）。如果因法院的程序錯誤而使信賴它的當事人實施了相應訴訟行為，就應保護當事人的信賴利益。

在德國，學理上普遍認為誠信原則也適用于法院和當事人之間的關系。對于法院而言，訴訟程序的實施不得造成對當事人接受審判權的限制，在訴訟中法院不得以自相矛盾的方式行事，尤其不得因其自身的誤解和錯誤導致當事人在訴訟程序上的不利益[12]（P742）。這些規定實質上體現了對法院誠實行使審判權的要求。

筆者認為，誠信原則在民事訴訟中的主要機能在于防止濫用權利，保障訴訟程序平等、公平地進行。一方面，法院與當事人一樣作為訴訟法律關系的主體，在訴訟中享有一定的訴訟權利，承擔一定的訴訟義務，所以亦有濫用訴訟權利之可能；另一方面，作為民事訴訟的裁判者，法院要負判斷訴訟當事人之間的行為是否合于誠實信用原則的責任。所以，在法官與當事人之間的關系中，同樣應適用誠實信用原則。不過，誠實信用原則應主要體現為對當事人訴訟行為的規制。與當事人濫用訴訟權能相比，法院濫用審判權的后果更為嚴重。因此，期冀僅以誠信原則來制約法院濫用審判權似乎過于乏力。

（二）誠信原則適用之形態

根據德國、日本等國的學說與判例，概括起來，在民事訴訟中，誠信原則主要適用于以下幾種情形：

第一，排除不正當形成的訴訟狀態。如果出現當事人使用不正當手段制造出能夠適用有

利于自己的訴訟法規，或者能夠回避適用不利于自己的法規這種情形，可以根據誠信原則否定他所期待的法律效果。如不當獲取的審判管轄。

第二，禁反言。禁反言的法理意味著，一方當事人有義務從事對方當事人預期的一定行為時，實際上實施的卻是完全違背對方當事人預期的行為，這種行為就被視為違反誠信的背信行為而予以禁止[11]（P141—146）。《奧地利民事訴訟法》第178條明確規定：“當事人據以聲明所必要之一切情事，須完全真實且正確陳述之。故當事人之不真實陳述系為違法。若有故意過失時，當事人應依奧地利民法負損害賠償義務。”

第三，訴訟上的權能喪失。當事人一方懈怠行使訴訟權利，實施訴訟行為，對相對方實施的訴訟行為長期沒有作出表示或實施相應的訴訟行為，致使對方當事人以為其已經不會再實施訴訟行為且又實施了一定的訴訟行為以后，該當事人才開始行使其訴訟權利，并由此導致對方利益受到損害，法院可以該行為違反依據誠信原則確認該權利失效。對此，日本判例是承認的（日本最高法院1935年11月22日判決）。

第四，訴訟權利濫用之禁止。濫用訴訟權利，是指當事人對于訴訟法上賦予的權利，不依正當理由加以行使，以故意拖延訴訟或阻撓訴訟的進行。濫用訴訟權利的典型情形包括濫用程序異議權、回避申請權、或者在訴訟進行過程中不當地提出證據，以及在訴訟程序將要結束時才要求傳喚新的證人等等。對于這些行為，法院可以引用誠實信用原則加以制止。《匈牙利民事訴訟法》第5條規定：“當事人正當地行使訴權，不許以拖延訴訟或者混淆是非為目的的訴訟活動。”《德國民事訴訟費用法》第39條規定：“如當事人違背真實義務，致使訴訟程序的，應負擔因延滯而產生的費用。”

第五，禁止濫用自由裁量權。民事訴訟法上的誠信原則之本質在于授予法官在審判活動特別是審查判斷時的自由裁量權，但也應注意到法官的自由裁量權也是一把“雙刃劍”，如果對它的適用不加以限制，則可能導致自由裁量權的濫用，最終違背誠實信用原則之本意，以致損害法的權威性。濫用自由裁量權主要表現在：濫用審判權；采信證據、認定事實之隨心所欲；突襲性裁判。

筆者認為，民事訴訟法作為程序法，其價值取向在于提供嚴格的程序規則，以指導訴訟行為。民事訴訟法形式的嚴格性決定了民事訴訟中誠信原則的適用應力求具體化，即通過立法，將適用誠信原則的具體情境以明確的法律規范加以體現。

（三）誠信原則適用之限制

誠信原則作為社會生活中的一條倫理規則，在民事訴訟中的確立意味著已經從倫理規范上升為法律規范，并在訴訟過程中發揮作用。但是，我們也應當看到，誠信原則最主要的適用領域仍為私法中的債權關系。民事訴訟中誠信原則的適用應有所限制，尤其是在法無具體規定的情況下，法官應慎用直接援引誠信原則對當事人的訴訟行為作出評價。這是由程序法的價值之一——程序的安定性所決定。“程序的安定性要求程序規范應當盡量確定、具體和清晰，而不宜過多地存在不確定、抽象和模糊的規定，包括彈性條款。”[13]（P8）同時，在民事訴訟中，頻繁地適用誠信原則也易帶來程序法的軟化。因此，界定誠信原則的適用范圍是非常必要的。第一，在民事訴訟領域，誠信原則只能在法律沒有明文規定的情況下進行適用。如果民事訴訟法已有明確規定的，法院應直接援引相應的規定，無須適用誠信原則。第二，對于確保程序安定性的法律規范，原則上應排除誠信原則的適用。至于哪些法律規范屬于確保程序安定性的規定，可以立法目的為切入點進行分析。第三，賦予當事人對適用誠信原則的司法判決以程序上的救濟權利。在法無明文規定的情況下，誠信原則賦予法院對當事人訴訟行為的效力進行評價的裁量權，法院可以違反誠信原則為由對當事人的訴訟行為作出否定性的評價。在這種情況下，如果當事人因此遭受不利判決，應允許當事人以適用法律

錯誤為由提出上訴或再審。

（四）誠信原則違反之后果

從一些國家的立法來看，違反誠信原則的法律后果，大致可分為實體法上的效果和訴訟法上的效果。

在當事人違反真實義務陳述時，奧地利民事訴訟法規定了實體法上的效果，即對故意或重大過失者視情形或依民法負損害賠償義務。德國法則只主張訴訟法上的效果，對違反者科以訴訟上的不利益，如令其負擔因違法所產生的訴訟費用。匈牙利民訴法除規定實體法責任外，還規定法院可處以六百克魯金以下罰款之訴訟法上效果。筆者認為，當事人處分主義和辯論主義為現代民事訴訟法的基本原則，當事人為了謀求各自的訴訟利益，有時很難徹底恪守誠信原則。若對違反者動則科以實體法上的責任，未免有點苛刻。因此，違反誠信原則的法律后果應以訴訟法上的效果為主要形式，實體法上的效果為例外。訴訟法上的效果主要以不利益表現出來，如駁回其請求；使其故意使發生之狀態為未發生；判其承擔延遲訴訟之費用等。

當法官違反誠信原則時，訴訟法上的效果可能是訴訟程序的重新進行或判決的糾正，但主要還是實體法上的效果：一是依國家賠償法所發生之法院的賠償義務；二是由法官法所產生的個人法律責任。

證人、鑒定人等違反誠信原則，因其與訴訟無利害關系，訴訟法上的效果無從產生，故只能令其承擔實體法上的法律責任。如后果嚴重的，可以以偽證罪論處。

注釋與參考文獻

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[13]陳桂明.程序理念與程序行為[M].中國法制出版社,2000

第四篇：論勞動合同與勞務合同的關系-法本論文

論勞動合同與勞務合同的關系

【內容摘要】勞動合同與勞務合同是極易混淆的兩種合同，它們都是以勞動為給付標的的合同，在實踐中很難將之正確區分開來；但二者有著本質的不同。勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利義務的協議。勞務合同有廣義與狹義之分。廣義的勞務合同是指一切與提供活勞動服務（即勞務）有關的協議。狹義的勞務合同僅指一般的雇傭合同。勞動合同又是從雇傭合同發展而來的。因此，正確的區分這兩種合同無論在理論上還是在實踐上都有著重要的意義。第一，二者存在主體方面的差別。勞動合同適用《勞動法》的有關規定，而勞務合同適用《中華人民共和國合同法》的有關規定；第二，二者爭議解決程序不同。當事人必須先經過勞動爭議仲裁委員會的仲裁，未經仲裁不得訴訟，而勞務合同產生的爭議屬于一般民事合同糾紛范疇，可以直接向人民法院提起訴訟；第三，二者受國家干預程度不同。國家常以法律強制性規范規定勞動合同的某些條款，干預合同內容的確定，而勞務合同的當事人在合同條款的約定上具有較大的自由協商余地，當事人可以基于合同自由原則對合同條款充分協商；第四，二者存在受內部規章制度約束力的差別。勞動合同中勞動者必須遵守用人單位的內部規章制度，服從管理，而勞務合同雙方均是平等的主體，不存在管理與被管理的權利和義務；第五，二者在社會保障方面的不同。在勞動合同中，用人單位有義務為勞動者繳納社會保險費用，而勞務合同中接受勞務一方只需按照勞務合同約定支付報酬即可。

【關鍵詞】勞動合同、勞務合同、雇傭合同、承攬合同

一、問題的提出

案例1： 張某是一名駕駛員，2000年5月通過勞動力市場應聘到某勞務公司，該勞務公司主要經營項目是向其他企業輸出勞務。張某與該勞務公司簽訂了三年勞動合同。2000年7月，某運輸公司需駕駛員一名，勞務公司遂與運輸公司簽訂了一份勞務輸出協議，協議約定運輸公司每月向勞務公司支付一定費用，勞務公司扣除管理費后，余額為張某發放工資、繳納保險，勞務輸出期限為一年。張某于是到運輸公司從事駕駛員工作。2001年3月，張某患急性闌尾炎住兩周，其到醫保部門報銷醫療費時，被告知單位欠繳醫療保險，醫療費用無法納入社會統籌。張某認為此期間其一直為某運輸公司提供勞動，該公司應承擔賠償責任，遂以運輸公司為被訴人提出仲裁申請。

案例2： 龍紅梅系福建省三明市梅列區梅城運輸隊的經營者，從事貨物運輸經營活動。1999年11月，龍紅梅從三明市電力工程物資公司處承接了運輸水泥電線桿至尤溪縣的業務。11月12日，龍紅梅雇傭長期為運輸隊裝卸的林木德、張毓鳴卸水泥電線桿。次日晚，林木德與龍紅梅通過電話后，邀請了與龍紅梅素不相識的鄰居鐘金貴一起參加。1999年11月19日下午，林木德、張毓鳴、鐘金貴在尤溪縣湯川鄉卸車過程中，鐘金貴被水泥電線桿壓死。2000年1月9日，鐘金貴家屬向尤溪縣勞動局申請，要求對鐘金貴死亡做出工傷事故認定。1月18日，尤溪縣勞動局做出“鐘金貴為因公死亡，其事故單位是梅列區個體運輸戶龍紅梅”的認定。龍紅梅不服，于2000年2月14日向三明市勞動局申請復議，被復議機關維持后遂提起行政訴訟。

上述案例提出這樣的問題：類似的糾紛到底是勞動合同還是勞務合同？二者有何不同？自然地成為理論界、實務界探討、爭議的焦點，這些問題也并成為司法實務領域的疑難問題。故，本文試圖對這一問題進行探究。

二、勞動合同及其特征

勞動合同是在社會生產中產生的一種法律制度。它源于傳統民法中的雇傭合同，“由雇傭契約到勞動契約，乃是一種社會化的進程[1]”。自從資本主義生產方式出現以后，勞動合同就成為各國立法的一項重要內容。先是少數工業化國家在民法中承認了勞動合同的法律效力，之后，1900年自比利時頒布勞動契約法開始，許多資本主義國家相繼頒布了勞動契約法[2]，并在勞動法中規定了專門的勞動合同法或在勞動法典中列有勞動合同的專章，具體規定勞動合同的內容和形式，以及訂立、變更和解除的條件和程序。現在，世界上很多國家都已有了勞動合同的立法，把勞動合同作為調整勞動者和用人單位關系的一種法律制度確定了下來。我國自1986年開始，按照《國營企業實行勞動合同制暫行規定》開始實行勞動合同制。

那么，什么是勞動合同呢？目前，對勞動合同的定義已基本取得共識。根據《布萊克法律辭典》對勞動合同的法律定義：“勞動合同是雇主與雇員之間就勞動管理、工作條件、工資、津貼和獎懲做出的約定”。我國有學者認為：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利義務的協議[3]”。有稱“勞動合同為勞動契約，是勞動者與用人單位之間確立勞動關系，依法協商達成的雙方權利和義務的協議[4]”。也有稱“勞動合同為勞動契約，是勞動者與用人單位就勞動的權利義務方面達成的協議[5]”。我國《勞動法》第16條將勞動合同定義為：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利義務的協議”。因此，可以看出，勞動合同是確立勞動者與用人單位之間存在勞動關系的法律形式，是組織社會勞動、合理配制勞動力資源、穩定勞動關系，促進社會生產力發展的重要手段。根據這一協議，勞動者成為用人單位的一員，有義務完成用人單位的生產任務、工作任務，并有義務遵守勞動紀律和內部規章制度；而用人單位則有義務支付勞動報酬，提供勞動條件、勞動保護及保險、福利等待遇[6]。

可見，勞動合同有其明顯不同于民事合同的法律特征：

1、勞動合同主體具有特定性。勞動合同的主體一方必須是用人單位。這主要是指：企業、個體組織、民辦非企業單位等組織，同時也包括與勞動者簽訂勞動合同的國家機關、事業單位和社會團體。主體的另一方須是勞動者本人，即必須是16周歲以上，具有一定勞動能力的勞動者，包括本國公民、外國人和無國籍人。

2、勞動合同的雙方當事人具有職責上的從屬關系。勞動合同訂立后，勞動者即被招收為用人單位的成員，產生人身從屬關系，對內享受本單位職工的權利并承擔本單位職工的義務，對外以單位的名義從事生產經營的管理活動。

3、勞動合同是雙方有償合同。在勞動合同中，勞動者必須為用人單位提供勞動，用人單位必須為勞動者支付報酬，故為雙務有償合同。

4、勞動合同的主要條款具有法定性。為了穩定社會秩序，保護勞動者的合法權益，各國對勞動合同的主要條款：如勞動時間、勞動保護條件、最低工資、休假都做出了規定，當事人必須遵照執行。

5、勞動合同在一定條件下，往往涉及第三人的物質利益[7]。這一特征是由勞動力本身再生產的特點決定的。勞動合同的內容不僅限于當事人權利義務的規定，而且還要涉及勞動者親屬在一定條件下享有的物質幫助權：如子女就業、住房、生育及工傷、死亡時的物質幫助等[8]。

三、勞務合同及其法律特征

實踐中，人們通常將提供活勞動服務的過程稱之為勞務。與勞務有關的合同很多，除了雇傭之外，尚有承攬、出版、運送、委托、行紀、居間、寄存、倉儲等[9]。勞務合同的概念很寬泛，一般說來，勞務合同有廣義與狹義之分。廣義的勞務合同是指一切與提供活勞動服務（即勞務）有關的協議。它屬于民法調整的范疇，該合同標的是勞務。有學者將勞務合同定義為：“勞務合同是指法人之間、公民之間、法人與公民之間關于提供勞動服務而訂立的協議。”而也有學者認為，勞務合同：“是當事人雙方就一方提供活勞動給另一方服務過程中形成的債權債務關系的協議[10]”。狹義的勞務合同僅指雇傭合同，即是指雙方當事人約定，在確定或不確定期間內，一方向他方提供勞務，他方給付報酬的合同[11]。

廣義的勞務合同涵蓋的內容很多，只要是標的為勞務的合同，均可納入該類合同。按照一方提供給另一方勞務（活勞動服務）側重的不同，可以把廣義的勞務合同劃分為兩類：一類是合同的標的是勞務，但側重于勞務行為本身的合同。有學者將該類勞務合同內容概括為以下諸多方面：委托、行紀、居間、保管、倉儲、運送（輸）、旅游、演出、雇傭、銀行轉帳結算合同以及勞動合同[12]。另一類是合同的標的是勞務，但側重于勞務行為結果的合同，即完成工作交付成果的合同；該類合同的內容主要是承攬合同，以及承攬合同的特殊形式建筑工程承包合同[13]。廣義的勞務合同主要遵循傳統的民法原理，受民法的調整，且大部分合同都已成為有名合同，雙方的具體權利義務在合同中都有明確的規定，如行紀、居間、保管、運輸、承攬、建筑工程承包合同等。

狹義的勞務合同僅指一般的雇傭合同，在大多數國家它仍由民法來調整；對于雇傭合同中的另一種特例——勞動合同，由于它“以個人思想為背景的法律結構，在近代社會越來越不適應規范勞務契約之現實[14]”，尤其是19世紀末20世紀初以來，遂進入具有社會進程的勞動契約時代，“合同的自由協商性受到限制，更多的體現了政府干預，其只在消除現實社會中難以實現的非實質性的平等，使經濟力量薄弱的合同一方當事人（受雇者或勞動者）得到較多的保護，使合同的平等性能夠得到真正的實現[15]”。“因此乃產生具有社會意義之勞動契約法[16]”。這樣，發展到今天的勞動合同已不再由民法來調整，而是由勞動法來調整[17]。

綜上所述，勞務合同有以下特征：

1、主體的廣泛性與平等性。勞務合同的主體既可以是法人、組織之間簽訂，也可以是公民個人之間、公民與法人組織之間，一般不作為特殊限定，具有廣泛性。同時，雙方完全遵循市場規則，地位平等。雙方簽訂合同時應依據《合同法》的公平原則進行。

2、合同標的的特殊性。勞務合同的標的是一方當事人向另一方當事人提供的活勞動，即勞務，它是一種行為。勞務合同是以勞務為給付標的的合同，只不過每一具體的勞務合同的標的對勞務行為的側重方面要求不同而已，或側重于勞務行為本身即勞務行為的過程，如運輸合同；或側重于勞務行為的結果即提供勞務所完成的勞動成果，如承攬合同。

3、內容的任意性。除法律有強制性規定以外，合同雙方當事人完全可以以其自由意志決定合同的內容及相應的條款，就勞務的提供與使用、受益雙方意定，內容既可以屬于生產、工作中某項專業方面的需要，也可以屬于家庭生活。雙方簽訂合同時應依據《合同法》的自愿原則進行。

4、合同是雙務合同、非要式合同。在勞務合同中，一方必須為另一方提供勞務，另一方則必須為提供勞務的當事人支付相應的勞務報酬，故為勞務合同是雙務有償合同。大部分勞務合同為非要式合同，除法律有做特別規定者外。

四、勞動合同與勞務合同、雇傭合同、承攬合同的關系

1、勞動合同與勞務合同的關系

（1）、主體資格不同。勞動合同的主體只能一方是法人或組織，即用人單位，另一方則必須是勞動者個人，勞動合同的主體不能同時都是自然人；勞務合同的主體雙方當事人可以同時都是法人、組織、公民，也可以是公民于法人、組織。

（2）、主體性質及其關系不同。勞動合同的雙方主體間不僅存在財產關系即經濟關系，還存在著人身關系，即行政隸屬關系。勞動者除提供勞動之外，還要接受用人單位的管理，服從其安排，遵守其規章制度等，成為用人單位的內部職工。但勞務合同的雙方主體之間只存在財產關系，即經濟關系彼，彼此之間無從屬性，不存在行政隸屬關系，勞動者提供勞務服務，用人單位支付勞務報酬，各自獨立、地位平等。

（3）、主體的待遇不同。勞動關系中的勞動者除獲得工資報酬外，還有保險、福利待遇等；而勞務關系中的自然人，一般只獲得勞動報酬。

（4）、確定報酬的原則不同。在勞動合同中，用人單位按照勞動的數量和質量及國家的有關規定給付勞動報酬，體現按勞分配的原則，而勞務合同中的勞務價格是按等價有償的市場原則支付，完全由雙方當事人協商確定。

（5）、雇主的義務不同：勞動合同履行貫穿著國家的干預，為了保護勞動者，《勞動法》給用人單位強制性地規定了許多義務，如必須為勞動者交納養老保險、醫療保險、失業保險、工傷保險、生育保險、用人單位支付勞動者工資不得低于政府規定的當地最低工資標準等，這些必須履行的法定義務，不得協商變更。勞務合同的雇主一般沒有上述義務，當然雙方可以約定上述內容，也可以不存在上述內容。

（6）、合同內容的任意性不同。勞動合同的主要條款則由法律明確規定，不能由當事人協商，如用人單位要為勞動者提供符合國家規定的勞動條件和勞動保護用品等。但勞務合同由合同雙方當事人在不違背強行法規定情況下自由協商，任意性很強。

（7）、法律調整不同。勞務合同主要由民法、經濟法調整，而勞動法則由社會法中的勞動法、勞動合同法來規范。

（8）、受國家干預程度不同：勞動合同的條款及內容，國家常以強制性法律規范來規定。如用人單位的強制性義務及合同的解除，除雙方當事人協商一致外，用人單位解除勞動合同必須符合《勞動法》規定的條件等。勞務合同受國家干預程度低，除違反國家法律、法規強制性規定外，在合同內容的約定上主要取決于雙方當事人的意思自治，由雙方當事人自由協商確定。

（9）、合同的法律責任：勞動合同不履行、非法履行所產生的責任不僅有民事上的責任，而且還有行政上的責任，如用人單位支付勞動者的工資低于當地的最低工資標準，勞動行政部門限期用人單位補足低于標準部分的工資，拒絕支付的，勞動行政部門同時還可以給用人單位警告等行政處分。勞務合同所產生的責任只有民事責任——違約責任和侵權責任，不存在行政責任。

（10）、糾紛的處理方式不同。勞動合同糾紛發生后，應先到勞動機關的勞動仲裁委員會仲裁，不服的在法定期間內才可以到人民法院起訴，勞動仲裁是前置程序；但勞務合同糾紛出現后可以訴訟，也可以經雙方當事人協商解決。

2、勞動合同與雇傭合同的關系

勞動合同從雇傭合同發展而來，本質上沒有多大區別，極為相近。勞動關系是在實現社會勞動過程中，勞動者與所在單位之間的社會勞動關系，規范的對象都是勞務的提出與勞務之受領。但在我國現實人口眾多，不能完全實現就業情況下，兩者的規范、調整及法律后果是完全不同的兩種合同。主要區別是[18]：

（1）、二者的歷史不同。雇傭合同的歷史久遠，自從奴隸社會剝削的存在，人類的勞動關系中就開始有了雇傭關系，隨著勞動交換的需要而逐漸產生了雇傭合同。勞動合同是在資本主義商品經濟較為發達的十七世紀的雇傭合同的基礎上發展起來的。

（2）、性質不同。雇傭合同是受雇人為雇傭人提供服務的合同；勞動合同是用人單位與勞動者之間確定勞動關系的勞動用工合同。

（3）、目的不同。雇傭合同以供給勞務為目的，系以雇傭人對勞務人之“所有”及對勞動者之“支配”為中心，而勞動合同則是以提供勞務的勞動者其“人”為中心[19]，以勞動者成為用人單位的內部成員為目的。

（4）、受國家干預的程度不同。雇傭合同更多的體現是當事人的雙方的合意，是當事人協商一致的結果，國家干預的程度較小；而勞動合同更多的體現了國家對當事人合同的干預，對合同的訂立程序、用人單位的義務、工作條件、勞動保護、最低工資、合同的解除等都作了特別規定，主要側重于對勞動者的特別保護。

（5）、主體及其關系不同。勞動合同中一方為勞動者，另一方為用人單位，用人單位均屬于法人或社會團體，其適用范圍只限于單位用工方面，勞動者在成為用人單位的內部成員后，遵守其內部的規章制度，必須承擔一定的工種或職務工作，受雇人與雇用人間存在“特殊的從屬關系”，受雇人的勞動須“在于高度服從雇方之情形下行之[20]”。而雇傭合同既可以一方為公民，另一方為單位，也可以雙方均為公民，且雇員不成為雇主的成員。受雇提供的勞務十分廣泛，凡法律調整的服務均可以適用于雇傭合同。

（6）、法律調整不同。勞動合同由勞動法、勞動合同法調整；雇傭合同應屬于民法調整。目前，我國合同法尚沒有對其做出明確規定，適用民法及合同法的一般原理規制。

（7）、爭議的處理程序不同。勞動合同發生爭議時，必須經仲裁前置程序后，司法機關才能介入，爭議應適用勞動法、勞動合同法的規定處理，仲裁機構或法院可以裁判用人單位繼續履行勞動合同；同樣，合同解除應調整。遵循一定的法定程序。而雇傭合同發生爭議時，法院可直接受理，適用民法的規定處理；解除沒有什么特別程序，雙方均可隨時解除雇傭關系。

3、勞動合同與承攬合同的關系

承攬合同是承攬人按照定做人的要求完成工作，交付工作，交付工作成果，定做人給付報酬的合同[21]。

勞動合同與承攬合同二者都是以提供勞務為目的的合同，但有本質的區別[22]：

（1）、勞動合同目的在于提供勞務，其標的在于勞動本身；承攬合同則在于一定工作的完成，雖然涉及到勞務，但它的目的不在于勞動本身，而在于勞動成果，勞動本身僅為獲得其成果手段而已。

（2）、勞動合同中，無論勞動有無成果，均能獲得報酬；而承攬合同如無成果時，則不能獲得報酬。

（3）、勞動合同中，勞動者提供勞務，需服從相對方的安排，其工作具有某種從屬性；而承攬合同中，承攬人的工作具有獨立性。

（4）、勞動合同中，勞動者因執行職務侵害他人權利時，其責任通常是先由單位先行承擔，如勞動者有過錯，其后按照其過錯大小承擔責任；而承攬人在承攬過程中的侵權行為的損害賠償責任，通常由直接承攬人承擔。

（5）、勞動合同反映的是用人單位與勞動者個人之間的以勞動報酬、勞動福利等為核心而發生的合同關系；而承攬合同，反映的是兩個平等的民事主體之間，一方為另一方提供工作成果而發生的合同關系。

4、雇傭合同與承攬合同的關系

雇傭合同與承攬合同均以勞務為給付標的之契約[23]。但二者有很明顯的區別，主要有以下幾方面：

（1）、給付勞務側重不同。雇傭合同中，受雇人僅為一定的目的而勞動，即在一定時間內服勞務而已，側重勞務給付的過程；承攬合同則是承攬人需為一定勞務給付，并且服勞務的結果即工作成果所有權之轉移為合同主要內容，勞務給付與工作成果之間有不可分之關系，側重勞務給付的結果。

（2）、簽訂合同時雙方的出發點不同。雇傭合同中，雇主一般選任雇員時，是以雇員的勞動技能是否適合于自己的要求，雇員則從勞動報酬是否達到自己的要求，而締結雇傭合同的；而承攬合同中，定作方選任承攬方是以承攬方的技能、生產設備或生產規模、信譽等能否勝任工作為條件的，而承攬方則是以自己的技能或現有的條件能否完成工作，能否獲得利益來締結合同的。

（3）、雇傭合同中，受雇人之勞務給付系一種“從屬性勞動”，包括經濟上和人格上的從屬性，雇員對于工作如何安排沒有自主選擇權，雇主可以隨時干預雇員的工作；承攬人之勞務給付系“獨立勞動”，定作人與承攬人自始至終地位平等，承攬人對工作如何安排完全有自主決定權，定作方無權進行干預。

（4）、報酬確定與給付不同。雇傭關系中，報酬的確定是根據市場勞動力的價格結合相應的行業標準確定的。報酬一經確定后，雇員一般能在長時間內取得穩定的報酬數額，不存有虧損的風險；而承攬合同的勞動報酬是基于自身的技能或生產規模，原材料的價格等確定的，而且，承攬方還要承擔潛在虧損的風險。同時，一般而言，雇傭合同的受雇人之工資系計時工資，承攬人之報酬系計件報酬。雇傭合同以一定期間之存續為原則，承攬合同則以一次性給付為準。

（5）、合同義務可否轉移不同。雇傭合同原則之負債標的為種類合同；雇傭合同的雇員可以將自己應負的勞務義務轉移給他人承擔；承攬合同則為特定勞務，承攬方不可以將承攬的工作交給第三人完成。

（6）、風險負擔不同。雇傭合同中雇員在完成工作過程中所產生的風險，如雇員受到傷害，致他人損害、工作物不符合質量要求等所造成的損失，均由雇傭人負危險責任；在承攬合同中則由承攬人負危險責任，除非是雇員的故意或重大過失所致，而不涉及定作人。

（7）、能否享有處分權不同。雇傭合同的雇主對雇員的工作失誤，雖然自己承擔損失風險，但對雇員享有一定的處分權，如扣罰一定的獎金、工資、警告、訓誡等，雇員受處分時，一般不能通過司法程序救濟；而承攬合同的定作方對承攬方則不具處分權，如出現質量不合格。延期交貨等，定作方只能根據合同的規定追究承攬方的違約責任，達不成協議時，可通過仲裁或訴訟解決。

五、結束語

通過對勞務合同、勞動合同本質特征的分析，基本上對二者有了較為全面的認識，尤其是通過對勞務合同與勞動合同、雇傭合同、承攬合同的比較，更加清楚地區分了勞務合同與勞動合同的不同，這對于司法中處理糾紛時能正確的適用法律，具有十分重要的實踐意義。同時對促進勞動力資源合理配置、增加勞動者競爭意識和提高勞動者自身素質、調動勞動者的積極性和創造性、維護勞動者的權利與義務、體現勞動者主人翁地位等方面也具有重要意義。同時，全面了解勞動合同與勞務合同的特點，對于加強現代企業的勞動管理，實現人力資源的優化配置，依法保護廣大職工的合法權益，建立穩定和諧的勞動關系，調動廣大勞動者積極性，增加企業活力，也有著十分重要的作用。

參考文獻：

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[20]同1。

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[22]李國光：《合同法解釋與適用》（下冊），新華出版社，第1197-1198頁。

[23]同[1]