第一篇：中外卡通形象的比較研究論文

（一）研究背景

卡通已經(jīng)在全球形成一種獨(dú)特的文化。伴隨著現(xiàn)代文化工業(yè)的不斷發(fā)展，卡通產(chǎn)業(yè)也迎來飛速發(fā)展，并被視為21世紀(jì)的經(jīng)濟(jì)的新增長點(diǎn)。卡通形象不僅在商業(yè)上有重要的價(jià)值，還是文化輸出的載體。由于卡通的受眾以青少年巨多，青少年的價(jià)值觀仍不穩(wěn)定，容易受到文化形象的影響，因此外國的卡通形象也是一種隱形的“文化武器”，有文化信息傳播的重要作用。因此對(duì)卡通形象的研究，不僅具有藝術(shù)上的價(jià)值，更重要在文化傳播方面，也存在重要的價(jià)值。

我國在卡通行業(yè)消費(fèi)者群體龐大，市場潛力無法估量。在上世紀(jì)60年代至70年代，我國的卡通形象也有輝煌的過去。“大鬧天空”在國際上獲得了巨大榮譽(yù)，在國際舞臺(tái)上創(chuàng)造了很多有中國特色的卡通形象。但是由于沒有得到連續(xù)發(fā)展的機(jī)遇，后期我國在卡通形象的創(chuàng)造陷入停頓。在上世紀(jì)80年中后期，我國的卡通行業(yè)成為海外卡通打過的外包或加工產(chǎn)業(yè)鏈上的一環(huán)。但是由于創(chuàng)新力量不足，人才匱乏等因素，我國卡通形象和發(fā)達(dá)國家仍有較大的差距，競爭力不足。目前我國卡通形象在全球的文化產(chǎn)業(yè)地位仍不高，基礎(chǔ)還比較薄弱。雖然我國政府對(duì)卡通行業(yè)扶持力度大，也是目前產(chǎn)業(yè)發(fā)展的最佳時(shí)機(jī)。因此，中國卡通業(yè)目前仍在初級(jí)階段，目前存在較多問題，如創(chuàng)意基礎(chǔ)不足，人才匱乏，上下產(chǎn)業(yè)鏈不完善，市場混亂等各種問題。

因此本文通過對(duì)中外卡通形象的比較分析，在目前的產(chǎn)業(yè)環(huán)境下和市場情況的條件下，探索和梳理我國卡通形象和海外發(fā)達(dá)地區(qū)（如美國和日本等地），探索我國卡通形象的發(fā)展道路，提出對(duì)后續(xù)行業(yè)發(fā)展的建議，能為我國的行業(yè)發(fā)展提供據(jù)測參考。

（二）研究思路和方法

本文從中外卡通形象的角色選擇、造型特點(diǎn)、個(gè)性特點(diǎn)和動(dòng)畫敘事等角度出發(fā)，結(jié)合實(shí)地調(diào)研情況。了解國外卡通形象中成功做法和發(fā)展模式，結(jié)合目前中國卡通形象的發(fā)展現(xiàn)狀，分析目前中國卡通形象設(shè)計(jì)的突出問題，提出中國特色卡通形象設(shè)計(jì)的發(fā)展方向。

本文由四部分組成，第一部分是緒論部分，主要闡述本文的研究背景，研究意義和研究思路。第二部分是國內(nèi)外卡通形象的比較和分析，主要比較日本、美國、韓國三個(gè)國家卡通發(fā)展的模式，并對(duì)國內(nèi)主要卡通業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀進(jìn)行分析，第三部分根據(jù)比較分析的結(jié)果，對(duì)目前中國卡通形象存在的問題進(jìn)行介紹，指出目前中國卡通形象中目前存在的問題，第四部分也是本文最重要的內(nèi)容，通過前文中比較分析的結(jié)論，論證要堅(jiān)持多渠道引入資金，以創(chuàng)新人才為基礎(chǔ)，以衍生產(chǎn)品為市場，打造中國特色的卡通形象創(chuàng)造思路。

本文的研究方法包括文獻(xiàn)分析法、定性分析法、比較研究法和案例分析法。

采用文獻(xiàn)研究法查詢相關(guān)論文和文獻(xiàn)，為研究提供理論基礎(chǔ)。采用定性分析研究國外卡通形象的發(fā)展模式，通過角色選擇、造型特點(diǎn)、個(gè)性特點(diǎn)和動(dòng)畫敘事四個(gè)角度進(jìn)行了探討。采用比較研究法，對(duì)比中外卡通形象的不同發(fā)展模式和特色。采用案例分析法，通過對(duì)優(yōu)秀的國內(nèi)卡通形象的分析，研究我國卡通形象的發(fā)展方向。

第二篇：中外動(dòng)畫的比較研究(論文)

（一）中國動(dòng)畫的現(xiàn)狀

隨著近幾年日本動(dòng)漫的飛速發(fā)展，國內(nèi)的競相模仿也已到了令人反感的地步。這樣的邯鄲學(xué)步，甚至讓日本動(dòng)漫畫家都提醒：中國的動(dòng)漫要發(fā)展，一定要有自己的精神內(nèi)涵和特色。另外，國產(chǎn)動(dòng)畫形象不可愛、不好玩、缺少幽默夸張，故事老套，不吸引人，已是多年的老問題。而且，國產(chǎn)動(dòng)畫從神話傳說、歷史故事中取材也顯得過多。業(yè)內(nèi)人士指出，現(xiàn)實(shí)題材應(yīng)該是動(dòng)畫產(chǎn)業(yè)的主戰(zhàn)場。貼近生活的動(dòng)畫片可以吸引各年齡段的觀眾，從而引領(lǐng)更廣闊、多層次的衍生產(chǎn)品市場。

“動(dòng)畫是一個(gè)電影類型，不是兒童片。”所以我們這年齡階段看動(dòng)畫沒什么大不了的。認(rèn)為動(dòng)畫片是“小孩子看”的觀點(diǎn)，形成的原因主要是：我國的動(dòng)畫片針對(duì)的年齡層次太小，不但國產(chǎn)的動(dòng)畫片只有7歲以下的人才看，連引進(jìn)的動(dòng)畫片也只是針對(duì)12歲以下年齡層的。所以無怪乎幾年前引進(jìn)的《灌籃高手》會(huì)引起轟動(dòng)，相信很多大人看見《灌籃高手》后也會(huì)驚呼：“居然還有適合高中生看的動(dòng)畫片！？”這是中國動(dòng)畫業(yè)的悲哀！

世界的動(dòng)畫大國，當(dāng)然是美國和日本，而兩國的動(dòng)畫作品風(fēng)格也有所不同。老美的動(dòng)畫以數(shù)字化的電腦制作為主，號(hào)稱“美國沒有動(dòng)畫繪制人”。其特點(diǎn)是夸張的人物形象和動(dòng)作，且節(jié)奏較快，體現(xiàn)了美國人的直率、爽快的性格。代表有迪斯尼、華納等公司。而日本的動(dòng)畫以賽璐璐和噴筆繪制為主，體現(xiàn)的是一種唯美的風(fēng)格。特點(diǎn)是以優(yōu)美的人物造型，內(nèi)涵豐富的對(duì)白及劇情吸引觀眾，但相對(duì)的，定格畫面就較多（1995年的超人氣大作《新世紀(jì)Evangel ion》創(chuàng)造了3分50秒定格且無對(duì)白的記錄，但銷售量仍排亞洲第一，庵野大神的功力真是高深莫測！），節(jié)奏也較慢。代表么……吉卜力，CAINAX、SUNRISE、東映……中國動(dòng)畫擁有的是什么呢？只要談到這個(gè)話題，很多“專家”都會(huì)這么說：“民間流傳的皮影乃動(dòng)畫之鼻祖，建國后的《大鬧天宮》、《哪吒鬧海》更是開了歷史之先河……”再往后呢？再往后則是單調(diào)生硬的色彩，粗糙且毫無美感可言的人物造型，幼兒園小朋友都覺得幼稚的劇情，片中大人發(fā)音像3歲孩子，還有毫無感情的對(duì)白……可以說，中國動(dòng)畫的觀眾沒有7歲以上的！我們可以毫不客氣地稱之為“幼稚園動(dòng)畫”。

（二）問題與對(duì)策

然而，形成“幼稚園動(dòng)畫”的原因又是什么呢？我們認(rèn)為有以下幾點(diǎn)：

① 對(duì)動(dòng)畫概念的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)及對(duì)觀眾年齡的狹隘定位

前面提到，很多人認(rèn)為動(dòng)畫片是小孩子看的，因此從編劇到配音都極盡幼稚童趣（所謂）之能事。因此把觀眾年齡層次定位在了一個(gè)想當(dāng)然的低谷中，效益不好也是理所當(dāng)然的了。可在日本，動(dòng)畫片被分為了3個(gè)等級(jí)，分別面對(duì)3—12歲、12—18歲和18歲以上的年齡層。美國更是把動(dòng)畫片做得老少兼宜，如《獅子王》、《海底總動(dòng)員》。

解決方法：盡快改變對(duì)動(dòng)畫片的認(rèn)識(shí)。

② 題材陳舊且無聊

長期以來，國產(chǎn)動(dòng)畫創(chuàng)作大都局限于改編動(dòng)物童話、民間神話、古代故事，缺少反映青少年現(xiàn)實(shí)生活的題材。一些根據(jù)兒童文學(xué)改編的動(dòng)畫片，由于其產(chǎn)生的年代局限，多少存在明顯的說教色彩，缺乏親切感和童趣，這只能說是成人眼中的動(dòng)畫形象。國產(chǎn)的除了“葫蘆娃斗妖怪”、“琴島和海爾”就是“大灰狼和小白兔”、“大頭兒子和小頭爸爸”，這些東西，小學(xué)二、三年級(jí)以上就沒人看了。說得再不客氣點(diǎn)，日本的三流科幻片《咸蛋超人（奧特曼）》（按某些人的習(xí)慣把它歸入動(dòng)畫片）都比它們來得好看。

解決方法：考慮采用受歡迎的劇本（如金庸小說）或年輕人寫的劇本（貼近青少年生活）。③ 技術(shù)落后或盲目使用“新”技術(shù)

看起來，中國動(dòng)畫恐怕還停留在老式的“塑料紙+水彩紙”的“幻燈式動(dòng)畫片”階段吧（未證實(shí)），既沒美國的數(shù)字化技術(shù)流暢、動(dòng)感強(qiáng)，也沒有日本的“賽璐璐+噴筆”柔和、美觀。偶爾有趕趕時(shí)髦，有電腦著色的作品也是用“畫筆”一類的簡單軟件“填空”。色彩方面已不是缺乏過渡

感，而是干脆完全沒有。不要說與美、日的優(yōu)秀CG（電腦繪畫）相比，就連傳統(tǒng)上的手繪也不如，充其量也就是比兒童涂鴉略高一籌。如果有人指著電視屏幕上的一堆單調(diào)的色塊得意地說：“這是咱們國家用電腦制作的動(dòng)畫片。”那么我只想找個(gè)地方大哭一場！

解決方法：采用真正的新技術(shù)或更美觀的傳統(tǒng)技術(shù)（比如水墨畫）。

④ 計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的荼毒

我國的動(dòng)畫片大多出自“××電視臺(tái)動(dòng)畫部”或“××美術(shù)制片廠”，這些都是國家資金支持的，經(jīng)濟(jì)效益當(dāng)然要排在社會(huì)效益的后面。于是乎，動(dòng)畫片成了沒人愛看的“幼兒公益廣告”或“幼兒教育節(jié)目”，當(dāng)然也就比不過外國的“文化侵略”啦。與其不厭其煩地投巨資生產(chǎn)既沒有市場又沒有觀眾的垃圾片，不如花點(diǎn)力氣營造一個(gè)良性動(dòng)畫市場。

解決方法：動(dòng)畫制作商業(yè)化、市場化。

⑤外行指揮內(nèi)行或外行指揮外行加上缺乏敬業(yè)精神

現(xiàn)在什么樣的人都在搞動(dòng)畫，內(nèi)行也搞，外行也搞，只是因?yàn)樗嶅X。“因?yàn)楝F(xiàn)在一般是決策者、策劃者是制作人，而不是具體搞動(dòng)畫的。這好比一個(gè)不會(huì)開車的人教別人開車。”（徐克語）而國外“加工片”的泛濫，更導(dǎo)致了我國本來就少有的有能力的專業(yè)動(dòng)畫人員的思路匱乏，不思進(jìn)取，夜郎自大。既然“動(dòng)畫片是給小孩子看的東西，小孩本來就沒有欣賞的能力，也就用不著花大力氣制作”，因而也就有很多人可以經(jīng)此借口偷工減料。

解決方法：培養(yǎng)專業(yè)的動(dòng)畫制作隊(duì)伍，并合理使用；強(qiáng)化工作人員的職業(yè)道德。

⑥聲優(yōu)質(zhì)量低劣

中國播出的動(dòng)畫片，無論是國產(chǎn)的還是國外的，配音不但毫無感情，而且經(jīng)常可以看見我國配音的外國動(dòng)畫片的高中生尚未變聲（例如月野兔）之類的情況。而無論是“酷哥”還是搞笑專家，在國內(nèi)都是“千人一聲”。港臺(tái)的聲優(yōu)雖然有些“嗲”，但配音的效果與角色本來的年齡、性格倒沒什么大的出入。

解決方法：提高配音的素質(zhì)，可以學(xué)習(xí)日本，將聲優(yōu)當(dāng)作明星宣傳，既促進(jìn)了他們的上進(jìn)心，又使動(dòng)畫片加工更正規(guī)化。進(jìn)口片放原聲既體現(xiàn)了原來的氣氛，又節(jié)省了經(jīng)費(fèi)，何樂而不為呢？

如今的青少年，看的是《灌藍(lán)高手》、《口袋妖怪》、《花木蘭》，喜歡的是“酷”。而充滿“鄉(xiāng)土”氣息的國產(chǎn)動(dòng)、漫畫早已無法滿足他們的欲望。近來出現(xiàn)了一些本土漫畫雜志，雖然臨摹的作品還比較多，但總算邁出了第一步。而我們的動(dòng)畫業(yè)呢？

我國總是引進(jìn)一些外國動(dòng)畫，在引進(jìn)動(dòng)畫片（尤其是日本的）時(shí)，由于引進(jìn)者并不知道什么樣的動(dòng)畫片會(huì)受青少年歡迎，且內(nèi)容要絕對(duì)“健康”（不排除某些人想實(shí)施“地方保護(hù)主義”的可能性）。大人氣的《新世紀(jì)EVA》可能就是因?yàn)閮?nèi)容有一些“血腥”（？）或“少兒不宜”，或是還有其它一些不為人知的原因而索性“寧可錯(cuò)殺三千，也不放過一個(gè)”，不予引進(jìn)。或者更簡單的原因：他們根本不知道還有這么一部受歡迎的動(dòng)畫片（！）。

最近的《寶蓮燈》可以說是中國動(dòng)畫的最高水平了。實(shí)際上，《寶蓮燈》的水平絕對(duì)不低于日本（那當(dāng)然與《EVA》還是沒法比），但它還是失敗在題材上，如果不經(jīng)過再創(chuàng)作，是沒有生命力的。當(dāng)看到媒體報(bào)道《寶蓮燈》首場由于張信哲出席而爆滿且初中女生占大半時(shí)，我的心情的確只能用“悲哀”來形容。一部動(dòng)畫片需要歌星來拉票房，不是動(dòng)畫的悲哀又是什么！

國內(nèi)現(xiàn)階段的不少青春漫畫作品，或多或少都擺脫不掉日本動(dòng)、漫畫的影子。在我們開創(chuàng)自己的青春漫畫、動(dòng)畫新類型的階段，模仿并受到國外作品的影響是不可避免的，探索和發(fā)展中國風(fēng)格的本土青春動(dòng)畫片需要一個(gè)過程。如今值得肯定的是，部分國內(nèi)的創(chuàng)作者已經(jīng)具有了這種創(chuàng)作意識(shí)和創(chuàng)作思想，并始終相信中國文化傳統(tǒng)和民族精神不會(huì)因模仿與學(xué)習(xí)而丟失。

（三）它山之石

中國動(dòng)畫始于1926年“萬氏兄弟”拍攝的第一部無聲動(dòng)畫短片《大鬧畫室》。至1936年，他們撰文高度贊揚(yáng)美、蘇、德等國的動(dòng)畫作品，并提出了中國動(dòng)畫的創(chuàng)作發(fā)展方向：“在中國電影界中，應(yīng)該以中國的傳統(tǒng)和故事為基礎(chǔ)創(chuàng)作動(dòng)畫片，要符合我們的理智和幽默感，還要有教育意義。”他們提倡創(chuàng)作中國式幽默的動(dòng)畫片，寓教于樂，反對(duì)單純意義上的娛樂片。以此為始，萬氏兄弟開創(chuàng)了中國動(dòng)畫理論的先河，并使中國動(dòng)畫片從40年代起有了長足的發(fā)展，一舉在亞洲取得了領(lǐng)先地位。

翻開《世界動(dòng)畫史》，對(duì)上個(gè)世紀(jì)40年代至70年代中國動(dòng)畫的介紹有4頁，而對(duì)日本動(dòng)畫的介紹不足兩頁。但從70年代至80年代末的介紹看，關(guān)于中國的不足兩頁，而對(duì)日本的介紹卻有7頁之多。這就使我們有必要了解中、日動(dòng)畫之間的差距。同時(shí)，鑒于美國動(dòng)畫在世界動(dòng)畫發(fā)展史上所居的特殊地位，我們也愿把美國動(dòng)畫的一些特點(diǎn)列出加以比較研究。在對(duì)三國動(dòng)畫作品的藝術(shù)特點(diǎn)進(jìn)行比較時(shí)，我們從美、中、日三國動(dòng)畫片在藝術(shù)風(fēng)格的發(fā)展程度來進(jìn)行考量：我們認(rèn)為在這方面美國是真正居于領(lǐng)先地位的。美國動(dòng)畫風(fēng)格從三四十年代起就有了革命性的發(fā)展，他們首先摒棄了動(dòng)畫人物必須是喜劇化的固有觀念，又有效防止了將動(dòng)畫人物變成畫出來的演員這一限制動(dòng)畫片特有藝術(shù)表現(xiàn)力的創(chuàng)作風(fēng)格，提出動(dòng)畫是用抽象的風(fēng)格直接表現(xiàn)內(nèi)容的獨(dú)特藝術(shù)表現(xiàn)形式，從而使美國動(dòng)畫片中的人物及其性格都能得到多層次的塑造，顯得豐滿而給人較為深刻的印象。正是這種動(dòng)畫理論的發(fā)展，使美國在世界動(dòng)畫的統(tǒng)治地位從此持續(xù)了數(shù)十年之久。

而日本的動(dòng)畫片使用的卻恰恰是這種被美國同行摒棄了半世紀(jì)的表現(xiàn)手法和藝術(shù)風(fēng)格。創(chuàng)意可以說是日本動(dòng)畫片成功的一個(gè)重要因素，日本動(dòng)畫片最大的特點(diǎn)就是人物形象個(gè)性化強(qiáng)，要么極其夸張，充滿戲劇效果，要么稀奇古怪，充滿神秘色彩。它們雖很有市場，但比較公允地說，日本動(dòng)畫人物的塑造就其藝術(shù)的深刻程度和表現(xiàn)力而言，不僅無法與美國相比，就是與部分優(yōu)秀的中國動(dòng)畫藝術(shù)品相比，也有不如。

《北京晚報(bào)》前不久曾發(fā)表一篇文章，題目是《中國動(dòng)畫太弱智》。作者在文中根據(jù)一項(xiàng)動(dòng)畫調(diào)查提出：“國產(chǎn)動(dòng)畫在小學(xué)以下反響還可以……初中觀眾幾乎被日本動(dòng)畫一網(wǎng)打盡。”而之所以“初中觀眾幾乎被日本動(dòng)畫一網(wǎng)打盡”，我認(rèn)為，是因?yàn)橹袊鴦?dòng)畫缺少青春偶像片，這只能說明我們國產(chǎn)動(dòng)畫的受眾面還不夠廣，適合中高年級(jí)孩子看的作品還夠多，但這決不足以說明中國動(dòng)畫的“弱智”。文章過分褒揚(yáng)日本動(dòng)畫而貶低我們自己作品的觀點(diǎn)大可商榷。事實(shí)上，該文中所說我國中學(xué)生對(duì)日本動(dòng)畫情有獨(dú)鐘的現(xiàn)象，恰恰反映了80年代末以后出生的我國電視一代的文化品位。換句話說，這種熱衷只能說明電視一代對(duì)文化和娛樂的淺薄需求。假如我們依照如此淺薄的文化品位來夸大日本動(dòng)畫的藝術(shù)價(jià)值，無疑將給我國動(dòng)畫事業(yè)本身帶來一場災(zāi)難。

實(shí)際上，在世界上受通俗文化沖擊最強(qiáng)烈的美國，當(dāng)電視一代成長起來之后，動(dòng)畫界也曾面臨與包括我國在內(nèi)的世界許多國家同樣的問題，也走過相當(dāng)長時(shí)間的彎路，但他們最終走出了淺薄藝術(shù)的藩籬，電視時(shí)代美國動(dòng)畫超級(jí)巨頭海納?巴貝拉公司的創(chuàng)始人之一海納先生在80年代對(duì)曾為本公司贏得巨額利潤的粗糙動(dòng)畫作品提出尖銳批評(píng)并感到無地自容：“實(shí)際上，我有時(shí)看我們好些片子時(shí)真恨不能鉆到椅子下去。”這種覺醒使美國動(dòng)畫界許多有識(shí)之士堅(jiān)持沿著高品位發(fā)展道路前進(jìn)，為在美國的電視一代中保留一批富有創(chuàng)造力的人才做出了卓有成效的貢獻(xiàn)。

（四）前景

最近，上海美影集團(tuán)制作的青春動(dòng)畫片《我為歌狂》已經(jīng)在上海及其他地區(qū)播出，受到青少年的喜愛。中央電視臺(tái)目前也正在制作系統(tǒng)動(dòng)畫片《夢里人》。該片原是一部在初、高中學(xué)生及部分大學(xué)生中備受歡迎的原創(chuàng)漫畫作品。在眾多動(dòng)畫節(jié)目里，這類反映國內(nèi)中學(xué)生校園生活的青春動(dòng)畫片吸引了許多青少年觀眾的關(guān)注。

我們應(yīng)該看到，目前中國動(dòng)畫界的有識(shí)之士并沒有走簡單模仿日本動(dòng)畫片作品的道路，沒有單純?yōu)槭袌龆m應(yīng)電視一代的淺薄藝術(shù)品位，沒有用我們的作品加入摧毀青少年想象力的行列。中國有志氣的動(dòng)畫工作者們?cè)谧约旱奶剿魃胁怀墒斓沫h(huán)境中，堅(jiān)持不懈地將在藝術(shù)上征服歐美主流市場視為已任，從未放棄用動(dòng)畫這種為青少年所喜聞樂見的藝術(shù)形式表現(xiàn)更為深刻、更有啟發(fā)性的內(nèi)容，引導(dǎo)而不是簡單地適應(yīng)青少年的文化品位。承擔(dān)起拯救下一代想象力的重任，成為我國動(dòng)畫工作者矢志不移的目標(biāo)。

中國動(dòng)畫的明天，將是燦爛的。

五、研究體會(huì)

在調(diào)查實(shí)踐過程中，我們一開始遇到了不少困難，因?yàn)槲覀儗?duì)中國動(dòng)畫產(chǎn)業(yè)的發(fā)展情況了解得并不深。后來我們上網(wǎng)搜集有關(guān)資料，查找有關(guān)書籍，組員之間互相幫助與鼓勵(lì)，分工合作，不斷討論與修改論文，最終得出研究成果。

這次研究性學(xué)習(xí)使我們深深體會(huì)到，任何一項(xiàng)工作的成功，不僅需要大家的團(tuán)結(jié)與努力，還需要用親自實(shí)踐來證明理論。我們學(xué)到了一些科學(xué)研究的常用方法，培養(yǎng)了團(tuán)隊(duì)協(xié)作精神，也提高了實(shí)踐能力。

這次研究使我們受益匪淺，我們了解到現(xiàn)階段中國動(dòng)畫業(yè)的一些問題，并分析總結(jié)出其原因及出路，為中國動(dòng)畫事業(yè)的發(fā)展也獻(xiàn)上了一份力。以后，我們將會(huì)繼續(xù)以科學(xué)的精神，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度去面對(duì)學(xué)習(xí)，面對(duì)工作。

第三篇：中外企業(yè)文化比較研究

中外企業(yè)文化比較研究

摘要：企業(yè)文化是現(xiàn)代企業(yè)發(fā)展的重要組成部分，優(yōu)秀企業(yè)文化能不斷提升企業(yè)的核心競爭力。美國、日本、印度等國家知名企業(yè)都具有自身的核心價(jià)值觀，有獨(dú)特的企業(yè)文化。我國企業(yè)文化建設(shè)存在重形式、輕內(nèi)涵和缺乏創(chuàng)新等問題。需發(fā)掘傳統(tǒng)文化精華，結(jié)合自身企業(yè)特點(diǎn)創(chuàng)造適合企業(yè)發(fā)展的企業(yè)文化，不斷提升企業(yè)競爭力。

關(guān)鍵詞：企業(yè)文化；企業(yè)競爭力；標(biāo)準(zhǔn)化；以人為本

中圖分類號(hào)：F270 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1007－7685(2009)06－0089－03

如何提高企業(yè)競爭力是企業(yè)發(fā)展的核心問題，先進(jìn)的企業(yè)文化和良好的企業(yè)形象是提升企業(yè)無形資產(chǎn)競爭力的重要來源。當(dāng)前，企業(yè)文化在企業(yè)競爭力評(píng)價(jià)指標(biāo)中的作用逐漸被強(qiáng)化，企業(yè)競爭力的提高與企業(yè)文化發(fā)展相輔相成趨勢日益明顯。因此，要保持企業(yè)持久的競爭力，需實(shí)施企業(yè)文化發(fā)展戰(zhàn)略，促進(jìn)企業(yè)發(fā)展。

一、美國、日本、印度企業(yè)文化的特點(diǎn)

美國和日本等發(fā)達(dá)國家的優(yōu)秀企業(yè)都有一個(gè)共同特征，即它們都具有自身的核心價(jià)值觀，有獨(dú)特的企業(yè)文化。近年來，發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，涌現(xiàn)出一大批具有國際競爭力的企業(yè)。其中，與傳統(tǒng)文化相融合、獨(dú)具魅力的印度企業(yè)文化獨(dú)樹一幟。

(一)美國

美國的跨國企業(yè)在全球最多且最具競爭力，而每個(gè)成功的企業(yè)背后都有一個(gè)優(yōu)秀的管理團(tuán)隊(duì)，他們創(chuàng)造出適合企業(yè)發(fā)展、能持續(xù)提高企業(yè)競爭力的企業(yè)文化。美國的企業(yè)文化重視個(gè)人價(jià)值實(shí)現(xiàn)。如，蘋果電腦公司認(rèn)為，應(yīng)開發(fā)每個(gè)員工智慧的潛力，尋找他們思維的閃光點(diǎn)。“人人參與”、“群言堂”的企業(yè)文化，使企業(yè)不斷開發(fā)出具有轟動(dòng)效應(yīng)的新產(chǎn)品。在個(gè)人價(jià)值實(shí)現(xiàn)的過程中，也推動(dòng)了企業(yè)整體的發(fā)展。美國的企業(yè)文化提倡奉獻(xiàn)和競爭。企業(yè)員工只有具有奉獻(xiàn)精神才能真正將個(gè)人發(fā)展和企業(yè)整體利益結(jié)合起來，全心全意為企業(yè)服務(wù)。企業(yè)員工只有展開競爭才能有效益、出成果、出人才。同時(shí)，美國企業(yè)又非常重視為員工搭建良性競爭的平臺(tái)，充分發(fā)掘他們的潛力。提倡創(chuàng)新和利益共享是美國企業(yè)文化的另一特點(diǎn)。美國的IT公司處于世界領(lǐng)先地位，他們秉承創(chuàng)新、激勵(lì)創(chuàng)新的傳統(tǒng)，使公司的產(chǎn)品始終走在世界前列。在利益共享方面，美國許多企業(yè)實(shí)行股份制，給員工配股，提高他們?cè)谄髽I(yè)的地位，增強(qiáng)他們對(duì)企業(yè)的歸屬感。

(二)日本

日本企業(yè)特別重視企業(yè)文化建設(shè)。其企業(yè)文化的特點(diǎn)主要有：一是企業(yè)文化的核心是“和魂洋才”。“和魂”指日本的民族精神，“洋才”指歐美的技術(shù)。“和魂”和“洋才”結(jié)合，成為日本近代企業(yè)家經(jīng)營活動(dòng)的指導(dǎo)思想。二是家族主義是企業(yè)文化的顯著特色。家族主義把家庭的倫理道德轉(zhuǎn)移到企業(yè)中，企業(yè)的管理活動(dòng)都是為保持集團(tuán)這個(gè)大家庭的協(xié)調(diào)，維護(hù)大家庭的利益，充分發(fā)揮大家庭的力量。家族主義觀念在企業(yè)中表現(xiàn)為團(tuán)隊(duì)精神，提倡和諧的人際關(guān)系。因此，“和為貴”的思想是日本企業(yè)文化的核心。三是企業(yè)文化的重要內(nèi)容是以人為中心，多方面協(xié)調(diào)企業(yè)的生產(chǎn)關(guān)系，緩和勞資矛盾，將企業(yè)發(fā)展成為一個(gè)命運(yùn)共同體，實(shí)現(xiàn)勞資和諧，提高員工的主體意識(shí)。

(三)印度

印度的企業(yè)文化主要表現(xiàn)為家族文化、精英文化、信用文化、人本文化和行業(yè)文化。印度人民黨政府前任財(cái)政部長亞什萬特?辛哈曾說：“印度有三種經(jīng)濟(jì)，一種是信息技術(shù)推動(dòng)的新經(jīng)濟(jì)，一種是磚瓦泥匠代表的舊經(jīng)濟(jì)，還有一種就是老牛車代表的更加陳舊的經(jīng)濟(jì)。”無論哪種經(jīng)濟(jì)都是私營企業(yè)占多數(shù)，家族企業(yè)多，但他們又不迷信家族接班制度，如果家族培養(yǎng)不出精英，可將產(chǎn)業(yè)交給家族外的精英來處理。家族文化和精英文化的優(yōu)勢互補(bǔ)保證企業(yè)發(fā)展的持續(xù)性。印度企業(yè)認(rèn)為信用是企業(yè)生存的根本，信用不僅體現(xiàn)在同其他企業(yè)的交往中，同時(shí)在員工待遇上也講求信用，嚴(yán)格遵守員工合同，為員工謀求利益，聽取并采納員工意見，這是印度企業(yè)中的人本文化。印度企業(yè)廣泛加入行業(yè)協(xié)會(huì)，團(tuán)結(jié)一致，注重在行業(yè)中提高自身的知名度。另外，行業(yè)規(guī)范嚴(yán)謹(jǐn)，重視企業(yè)的社會(huì)效應(yīng)，提倡回報(bào)社會(huì)并以此提高企業(yè)的榮譽(yù)。

(四)美國、日本和印度企業(yè)文化的共同特點(diǎn)

首先，他們的文化都根植于本國優(yōu)秀的文化傳統(tǒng)。美國一向崇尚個(gè)人主義。因此，企業(yè)文化將實(shí)現(xiàn)個(gè)人價(jià)值放在首位，重視發(fā)掘員工價(jià)值，人盡其才，擴(kuò)大員工的發(fā)展空間。而日本和印度的企業(yè)文化家族觀念較重，他們將家族主義融入企業(yè)管理中，成為一種文化，這降低了管理難度，保證企業(yè)策略的一致性。其次，這些國家的優(yōu)秀企業(yè)無不將回報(bào)社會(huì)視為己任。企業(yè)不是一個(gè)獨(dú)立的個(gè)體，而是社會(huì)生活中的一份子，企業(yè)只有在社會(huì)的支持下才能長期盈利、獲得發(fā)展。同時(shí)，企業(yè)在奉獻(xiàn)社會(huì)的過程中又提高了自身的知名度和美譽(yù)度，也將得到社會(huì)更大的支持。企業(yè)與社會(huì)間的良性互動(dòng)，既有利于企業(yè)，又造福于社會(huì)。最后，這三國的企業(yè)文化都重視提高員工的歸屬感，提倡員工對(duì)企業(yè)的榮譽(yù)感。只有這樣，員工才能甘心為企業(yè)奉獻(xiàn)并在工作中找到樂趣。

二、中國企業(yè)文化存在的問題

改革開放三十年來，我國企業(yè)發(fā)展取得長足進(jìn)步，隨著企業(yè)的生存環(huán)境由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制逐步轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟(jì)體制，從工廠制轉(zhuǎn)向公司制，我國企業(yè)競爭也從產(chǎn)品競爭和服務(wù)競爭轉(zhuǎn)向深層次的文化競爭，企業(yè)在探索中不斷發(fā)展壯大。但同時(shí)也應(yīng)注意到，與許多國際知名企業(yè)相比，我國絕大多數(shù)企業(yè)在文化建設(shè)方面還存在明顯不足。

(一)企業(yè)文化建設(shè)重形式、輕內(nèi)涵

目前，我國許多企業(yè)都有自己的企業(yè)文化，但這些“企業(yè)文化”往往只是名義上的口號(hào)，并沒有真正植入到企業(yè)的日常經(jīng)營和決策中，沒有真正形成企業(yè)特色。如，有的企業(yè)雖然打著“務(wù)實(shí)、責(zé)任”的口號(hào)，但員工工作不嚴(yán)謹(jǐn)、消極怠工，有的員工不愛惜公司財(cái)物，沒有責(zé)任心。究其原因在于企業(yè)文化只流于形式，沒有真正深入員工的心里。另外，我國一些企業(yè)的所謂“文化”過于追求形式，不切實(shí)際，廣大員工不能理解，奮斗目標(biāo)不切實(shí)際，這樣的企業(yè)文化就失去了原有的意義。

(二)企業(yè)文化建設(shè)缺少創(chuàng)新

企業(yè)文化理論源于西方發(fā)達(dá)國家。我國加入WTO后，許多西方國家的管理理論被我國企業(yè)采用，而我國部分企業(yè)紛紛模仿西方國家管理模式，不顧企業(yè)自身生存環(huán)境，全盤照搬西方模式，結(jié)果忽視了我國傳統(tǒng)文化中的精華部分。事實(shí)上，這樣的管理理念并不利于我國企業(yè)發(fā)展，因?yàn)槠髽I(yè)文化是基于民族文化的根基之上，我們所吸收的文化必須與我國企業(yè)文化相融合，否則就會(huì)“水土不服”。文化差異是企業(yè)發(fā)揮自身優(yōu)勢的條件，失去這個(gè)差異就等于削弱企業(yè)的競爭優(yōu)勢，這對(duì)企業(yè)發(fā)展不利。因此，我國企業(yè)一定不能照搬西方企業(yè)文化理念，應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況，加以創(chuàng)新，確定適合企業(yè)發(fā)展的企業(yè)文化建設(shè)目標(biāo)。

(三)企業(yè)文化建設(shè)存在政治化傾向

在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，企業(yè)的管理者是黨組織，企業(yè)文化建設(shè)也基本上等同于思想政治建設(shè)。雖然改革開放已三十年，國家也在大力推行政企分開，但從思想政治著手建設(shè)企業(yè)文化的意識(shí)仍存在，帶有濃重政治色彩的企業(yè)文化建設(shè)不利于企業(yè)的發(fā)展。

三、構(gòu)建有中國特色企業(yè)文化的對(duì)策

我國是一個(gè)歷史悠久的文明古國，許多優(yōu)秀的文化傳統(tǒng)需要認(rèn)真發(fā)掘，融入到我國企業(yè)文化中。企業(yè)應(yīng)看清自身的特點(diǎn)，根據(jù)實(shí)際情況構(gòu)建企業(yè)文化，為企業(yè)的持續(xù)發(fā)展打造良好的“軟件”設(shè)施。

(一)秉承傳統(tǒng)，構(gòu)建個(gè)性鮮明的企業(yè)文化

美國、日本、印度的企業(yè)文化都是在本國文化傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。任何企業(yè)都不能脫離國家的傳統(tǒng)文化。因此，企業(yè)文化建設(shè)要結(jié)合本國社會(huì)文化傳統(tǒng)。我國是一個(gè)歷史悠久的文明古國，燦爛的民族文化是我們?nèi)≈唤叩木褙?cái)富，傳統(tǒng)文化中的信義應(yīng)成為企業(yè)活動(dòng)的準(zhǔn)則。而儒家思想中的“家國天下”也可解讀為：企業(yè)承載國家經(jīng)濟(jì)建設(shè)的重任，應(yīng)在自身發(fā)展的同時(shí)努力回報(bào)社會(huì)，為國家做貢獻(xiàn)，國家強(qiáng)大企業(yè)才有堅(jiān)實(shí)的后盾。如，海爾集團(tuán)總裁張瑞敏將《論語》、《孫子兵法》、《道德經(jīng)》中的傳統(tǒng)文化思想融入到企業(yè)文化建設(shè)中，提出帶有濃郁傳統(tǒng)文化氣息的企業(yè)文化：“管理無小事”、“人人是人才，賽馬不相馬”、“日事日畢，日清日新”。他倡導(dǎo)的企業(yè)精神是：“追求卓越，永不滿足”，并追求“敬業(yè)報(bào)國”的信念。這些與我國優(yōu)秀文化結(jié)合的海爾文化創(chuàng)造出令世界震驚的海爾業(yè)績。目前，海爾模式已被寫入哈佛大學(xué)MBA課程，成為中國型企業(yè)文化的典范。

(二)企業(yè)文化建設(shè)的標(biāo)準(zhǔn)化與人性化相結(jié)合

人性化是強(qiáng)調(diào)企業(yè)管理者通過道德修養(yǎng)感化職工，領(lǐng)導(dǎo)以身作則，將道德觀念融入到員工的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)中。標(biāo)準(zhǔn)化指企業(yè)建立完整的規(guī)章制度。完善的制度可以保證員工明確職責(zé)，提高工作的目的性。但一些企業(yè)常常將二者割裂開或?qū)⒍邔?duì)立起來。實(shí)際上只有標(biāo)準(zhǔn)化和人性化相結(jié)合，才能最大限度地發(fā)揮員工的積極性。過于強(qiáng)調(diào)人性化，忽略制度建設(shè)，會(huì)導(dǎo)致工作懈怠、管理無方，往往會(huì)忽視員工的工作能力；反之，只強(qiáng)調(diào)標(biāo)準(zhǔn)化建設(shè)，不注重員工思想道德建設(shè)，不體諒員工，就會(huì)使管理過于形式化，企業(yè)也就失去持續(xù)上升的動(dòng)力。以海信集團(tuán)為例，該企業(yè)是從十幾人的手工作坊發(fā)展成為大型電子信息企業(yè)集團(tuán)，海信集團(tuán)的企業(yè)文化是“敬人為先、創(chuàng)新為魂、質(zhì)量是根、情感管理”。海信集團(tuán)建立完整的激勵(lì)機(jī)制、明確的獎(jiǎng)懲制度，并要求人人遵守。同時(shí)海信的企業(yè)文化倡導(dǎo)人和人之間的情感關(guān)懷，有濃厚的人情味，讓很多員工對(duì)海信都不忍割舍、放棄高報(bào)酬的其他工作機(jī)會(huì)。海信將標(biāo)準(zhǔn)化與人性化完美結(jié)合在一起，員工人人爭先，在把握創(chuàng)新和質(zhì)量兩個(gè)關(guān)口后，企業(yè)得以快速發(fā)展。

(三)構(gòu)建以人為本的和諧的企業(yè)文化

企業(yè)歸根到底是人的集合，企業(yè)管理也就是人的管理。美國的企業(yè)文化強(qiáng)調(diào)實(shí)現(xiàn)員工的個(gè)人價(jià)值，為員工構(gòu)建公平的競爭平臺(tái)，發(fā)掘他們的潛力。日本企業(yè)文化中“和為貴”的思想促進(jìn)團(tuán)隊(duì)協(xié)作，發(fā)揮整體優(yōu)勢。印度企業(yè)文化中的精英文化、人本文化無不將人推到企業(yè)發(fā)展的關(guān)鍵點(diǎn)。因此，我國企業(yè)應(yīng)以人為本的構(gòu)建和諧企業(yè)文化。構(gòu)建以人為本，和諧的企業(yè)文化要重視人才引進(jìn)和人才培養(yǎng)，培養(yǎng)一支高素質(zhì)的員工隊(duì)伍。我國最大的房地產(chǎn)公司之一萬科公司始終認(rèn)為人才是最重要的資源和核心競爭力。董事長王石認(rèn)為，人才是一條理性的河流，哪里有谷地，就會(huì)向哪里匯聚。萬科始終將人才引進(jìn)和培養(yǎng)放在公司發(fā)展的首位，不惜成本建設(shè)人才培訓(xùn)機(jī)制，良好的人才儲(chǔ)備成為企業(yè)發(fā)展的源動(dòng)力。構(gòu)建以人為本的和諧企業(yè)文化要為員工創(chuàng)造舒適的工作氛圍，增加員工的歸屬感。只有這樣，才能提高員工的主人翁意識(shí)，把企業(yè)看成自己的家。雅戈?duì)柺俏覈姆b企業(yè)，他們創(chuàng)造了“將所有員工視作親人”的親和文化，這就是增加員工歸屬感的最好寫照。同時(shí)構(gòu)建以人為本的和諧企業(yè)文化要以顧客為本，以服務(wù)社會(huì)為本。只有這樣，才能贏得良好聲譽(yù)，才能有更好的發(fā)展前途。

責(zé)任編輯：李琪

第四篇：中外行政征用制度比較研究論文

按照《辭海》的解釋，征用是指國家依法將土地或其他生產(chǎn)資料收作公用的措施。2我國憲法上對(duì)征用的規(guī)定出現(xiàn)在第10條第3款中，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征用。普通法律、法規(guī)中規(guī)定征用的有《土地管理法》、《森林法》、《防震減災(zāi)法》、《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》、《鐵路法》、《漁業(yè)法》、《煤炭法》、《草原法》、《農(nóng)業(yè)法》、《國防法》、《戒嚴(yán)法》、《電力法》、《軍事設(shè)施保護(hù)法》、《傳染病防治法》等百余部規(guī)范性文件，可以說，我國已經(jīng)建立起了一套系統(tǒng)的征用制度。由于征用通常由行政機(jī)關(guān)來實(shí)施，因此在行政法學(xué)上也被稱為行政征用。根據(jù)行政法學(xué)者的定義，行政征用是指行政主體出于公共利益的需要，依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，強(qiáng)制性地取得行政相對(duì)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、使用權(quán)或勞務(wù)并給與合理經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊环N具體行政行為。3由此可見，行政征用具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：（1）對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害性。征用是由財(cái)產(chǎn)權(quán)人之外的其它人或機(jī)構(gòu)取得財(cái)產(chǎn)權(quán)人的財(cái)產(chǎn)，這種取得既可能是永久性的，也可能是暫時(shí)性的，但無論如何，勢必造成財(cái)產(chǎn)權(quán)人對(duì)其財(cái)產(chǎn)的占有或使用不能，甚至由此導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)本身或者對(duì)財(cái)產(chǎn)收益的損失，因此，征用首先表現(xiàn)為一種對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵益行為。至于這種財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，既可能是公有性質(zhì)的，如我國憲法第10條第3款規(guī)定的土地征用，由于我國實(shí)行土地的公有制，私人不可能成為土地的所有人，因此土地征用實(shí)際上就是對(duì)非國家所有的集體所有土地的征用，這種土地屬于憲法第12條規(guī)定的公共財(cái)產(chǎn)，除此之外，一些普通法律法規(guī)規(guī)定的對(duì)交通工具、物資、設(shè)備、器材、房屋的征用，則有可能屬于私人所有的財(cái)產(chǎn)。（2）公益性。既然征用是一種對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵益行為，那么它就勢必要與憲法上保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定相沖突，所以，征用行為必須尋找另外的正當(dāng)理由來取得其合憲性，這種正當(dāng)理由就是公共利益的需要。根據(jù)學(xué)者的考證，征用自古羅馬時(shí)期就存在，中世紀(jì)由于缺乏統(tǒng)一的公權(quán)力，君主與臣民相對(duì)立，君主的高權(quán)需受制于臣民的既得權(quán)，隨著教會(huì)權(quán)力與世俗權(quán)力的合一，統(tǒng)一的公權(quán)力概念的逐漸形成，遂認(rèn)為既得權(quán)并非絕對(duì)不可侵犯，只要具有高權(quán)之高權(quán)者，即可對(duì)其予以侵害。此種高權(quán)之高權(quán)稱之為緊急權(quán)，被認(rèn)為是國家征用權(quán)的濫觴。近代意義上的國家征用權(quán)，直到17世紀(jì)才由荷蘭學(xué)者格勞修斯予以論證。他認(rèn)為私人財(cái)產(chǎn)權(quán)并非毫無限制，財(cái)產(chǎn)權(quán)可以分為有關(guān)個(gè)人利益的一般權(quán)能和為公共福祉而優(yōu)先于一般權(quán)能的特別權(quán)能。因此，君主在公共福祉的前提下，享有優(yōu)越于私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)力，臣民對(duì)此必須服從。4近代社會(huì)，受完全自由的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)所導(dǎo)致的社會(huì)貧富分化以及惡性競爭的影響，逐步承認(rèn)財(cái)產(chǎn)權(quán)負(fù)有一種社會(huì)功能，需受到公共利益的制約，這其中就包括征用。從某種程度上講，征用乃是一種對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)最嚴(yán)重的制約。如德國基本法第14條第2款規(guī)定，所有權(quán)的行使，同時(shí)必須有利于公共福利。日本憲法第29條第2款規(guī)定，財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，應(yīng)適合于公共福利。（3）法定性。征用是國家的一種主權(quán)行為，同時(shí)也是一種侵害作為公民基本權(quán)利的財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為，根據(jù)依法治國的精神和法律保留的原則，國家行使征用權(quán)必須具有法律的依據(jù)，甚至是憲法上的依據(jù)。從世界范圍來看，征用補(bǔ)償條款已經(jīng)成為構(gòu)建憲法上財(cái)產(chǎn)權(quán)保障條款的必要組成部份，同時(shí)，依據(jù)憲法上的征用補(bǔ)償條款，通過立法者的法律將之具體化，規(guī)定嚴(yán)格的征用范圍和征用程序，以防止行政機(jī)關(guān)的濫權(quán)對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的進(jìn)一步侵害，已成為衡量一個(gè)國家是否具有法治的標(biāo)志。征用只有在為了公共利益的目的下才能發(fā)動(dòng)，而判斷何者為公共利益，須為立法機(jī)關(guān)的任務(wù)。征用的進(jìn)行需遵循正當(dāng)程序，而何種程序才算正當(dāng)，也只有通過立法機(jī)關(guān)的民主議程才能解決。（4）強(qiáng)制性。征用是國家公權(quán)力的行使，只要符合法定的征用目的和征用程序，被征用人就必須服從。公民權(quán)利的行使不僅要受到公共利益的限制，同時(shí)積極地促進(jìn)公共事業(yè)的發(fā)展，也是公民的義務(wù)。公民可以對(duì)征用措施提出異議，甚至請(qǐng)求司法的救濟(jì)，但是為了保證國家行為的公信力和確定力，征用一旦實(shí)施，就被推定為合法，當(dāng)事人對(duì)征用機(jī)關(guān)的行為要予以配合，否則征用機(jī)關(guān)將強(qiáng)制執(zhí)行。（5）比例性和必要性。因?yàn)檎饔檬且該p害公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的方式來促進(jìn)公共利益的發(fā)展，其對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)造成的損失是巨大的，5有時(shí)甚至是不可恢復(fù)的，因此，國家必須審慎地使用征用權(quán)，征用權(quán)只有在已無其他法律上或經(jīng)濟(jì)上可得代替的方法可資利用時(shí)，方可作為最后的手段來使用。假如征用所要實(shí)現(xiàn)的目的，可以通過其他較輕微的侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)人權(quán)利的方式來達(dá)成時(shí)，如經(jīng)由私法買賣合同可取得土地之使用權(quán)，或以物的負(fù)擔(dān)或征購合同來代替財(cái)產(chǎn)權(quán)的征用，則征用為法所不能允許。另外，在選擇達(dá)成征用目的的方式時(shí)，必須采取對(duì)當(dāng)事人而言是一種最輕負(fù)擔(dān)的措施。6（6）補(bǔ)償性。無補(bǔ)償即無征用。這是現(xiàn)代法治對(duì)國家的征用權(quán)提出的要求。征用是為公共利益作出的，但它將相應(yīng)的負(fù)擔(dān)施加于特定的個(gè)人、特定的少數(shù)人身上，是以一種犧牲特定的少數(shù)人利益的方式來促進(jìn)不特定的多數(shù)人的利益，這在法學(xué)上稱之為少數(shù)人的特別犧牲。此時(shí)如果不彌補(bǔ)少數(shù)人的損失，勢必在受損的少數(shù)人與獲益的多數(shù)人之間造成一種不平等的狀態(tài)，這也是對(duì)憲法上平等原則的一種侵害。因此，為了恢復(fù)平等狀態(tài)，或者說為了避免不平等狀態(tài)的產(chǎn)生，應(yīng)當(dāng)由獲益的多數(shù)人對(duì)少數(shù)人的損失給與補(bǔ)償。拉丁法諺有云：為大家而犧牲者，其損失應(yīng)由大家分擔(dān)而補(bǔ)償之。7所以，補(bǔ)償成為征用的合法要件。德國學(xué)者稱兩者為唇齒條款，來形容征用與補(bǔ)償?shù)牟豢煞中裕绻粋€(gè)法律規(guī)定無補(bǔ)償?shù)恼饔没蛘卟还降匾?guī)定征用補(bǔ)償時(shí)，將會(huì)因違反唇齒條款而無效。8從某種程度上講，由于征用權(quán)從屬于主權(quán)，凡是主權(quán)者都可以行使征用權(quán)，因此，憲法上有關(guān)征用的規(guī)定，其目的都在于保證作出補(bǔ)償，而非認(rèn)可征用權(quán)。同樣，立法者在制定有關(guān)征用的法律時(shí)，也必須同時(shí)決定補(bǔ)償?shù)姆绞健?biāo)準(zhǔn)和范圍。

一、征用機(jī)制之比較

既然征用是一種為憲法所承認(rèn)的對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的合法侵害行為，那么征用與財(cái)產(chǎn)權(quán)保障之間就具有某種互補(bǔ)的關(guān)系。憲法上對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障一般是確保財(cái)產(chǎn)權(quán)人所擁有財(cái)產(chǎn)的存續(xù)，只有在征用的條件下，才轉(zhuǎn)化為價(jià)值上的保障。征用所具有的公益性和法定性都表明，征用是一種由多數(shù)人決定的促進(jìn)多數(shù)人利益的行為，因而在符合現(xiàn)代少數(shù)服從多數(shù)的民主原則的同時(shí)，也蘊(yùn)含著多數(shù)人的暴政的可能。所以，為了防止國家征用權(quán)的濫用，以及行政機(jī)關(guān)在具體實(shí)施征用過程中的違法行為，各國普遍在征用的條件與程序上予以限定，以使對(duì)公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害最輕。

（一）征用條件方面

1、征用目的征用目的是征用獲得正當(dāng)性的理由之一，在法律上就表現(xiàn)為合法要件之一。征用的目的必須體現(xiàn)公益性，不體現(xiàn)公益性的征用法律是違憲的，而為了實(shí)現(xiàn)非公益性的目的而進(jìn)行的征用本身就是違法的。歷史上，征用目的是一個(gè)發(fā)展的概念，早期被稱為古典征用的目的是為了公共用途或公共使用、公共利用，亦簡稱為公用，9是指在征用前，必須存在一個(gè)公共事業(yè)，該公共事業(yè)存在一個(gè)私人財(cái)產(chǎn)的需要，從而促使政府行使征用權(quán)，將私人的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到該公共事業(yè)手中。古典征用目的是對(duì)公益性的一種狹義的理解，這種理論的背后是希望國家及其行政機(jī)關(guān)盡可能的不要侵犯人民財(cái)產(chǎn)權(quán)的自由法治國的思想。但是隨著社會(huì)的發(fā)展，社會(huì)事務(wù)的復(fù)雜和繁多，促使政府不再是充當(dāng)消極地不干預(yù)公民生活的守夜人，而要積極地促進(jìn)公民福利的增長。古典的公共用途，與現(xiàn)代國家廣泛的公共職能不協(xié)調(diào)，征用的目的必須擴(kuò)張，舉凡一般的公共利益均包括在內(nèi)。有學(xué)者稱之為公用征用向公益征用的轉(zhuǎn)變。10但是，公共利益畢竟為一不確定之法律概念，其內(nèi)涵究竟為何，需要具體的征用法律予以明確。否則，倘若國家借口一切皆為公共利益而輕易發(fā)動(dòng)征用權(quán)，則人民所受損失甚巨。一般認(rèn)為，由于征用是以犧牲個(gè)體利益的方式來實(shí)現(xiàn)公共利益，故此種公共利益于其他的一般的公共利益相比，更具有重大的、特別的價(jià)值。特別需要注意的是，不能為了所謂的國庫利益，即以充實(shí)國家或地方政府的財(cái)政為由實(shí)施征用。確保征用目的的公益性的措施主要是有兩個(gè)：一是由立法者來決定征用公益的類型，立法者應(yīng)斟酌國家、社會(huì)之緊迫需求，著眼于盡可能地保障人民的財(cái)產(chǎn)為出發(fā)點(diǎn)，決定行使征用權(quán)的時(shí)機(jī)。因此，平衡社會(huì)急需與財(cái)產(chǎn)權(quán)保障是法治國家立法者的職責(zé)。第二，是由法院來審查征用公益的內(nèi)容，并且以其層次不同，分為憲法層次的，由憲法法院來審查決定征用公益類型的法律，有無違憲；分為行政層次的，由行政法院審查，行政機(jī)關(guān)在實(shí)行征用的個(gè)案中，有無遵守征用公益的規(guī)定。112、征用侵害

古典征用的概念認(rèn)為，征用對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)所造成的侵害系指對(duì)于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的剝奪，這種剝奪又有廣義和狹義之分，狹義的剝奪僅指對(duì)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，廣義的剝奪還包括暫時(shí)性地占有人民財(cái)產(chǎn)，使用完畢后歸還的情形。但是，經(jīng)過二十世紀(jì)初征用概念的擴(kuò)張，征用侵害已不局限于所有權(quán)或使用權(quán)的轉(zhuǎn)移，舉凡對(duì)于受憲法保障的財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制，如課予負(fù)擔(dān)，亦屬于征用之侵害。這種征用的侵害性的擴(kuò)張，是與無補(bǔ)償即無征用的觀念的興起相聯(lián)系的，亦即補(bǔ)償性越來越成為征用行為區(qū)分于其他行為的標(biāo)志。這其中一個(gè)關(guān)鍵問題就是與一般的財(cái)產(chǎn)權(quán)限制行為的界分。財(cái)產(chǎn)權(quán)受限制，是二十世紀(jì)初社會(huì)國家思潮影響的產(chǎn)物。這種限制表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)人不能隨心所欲地行使其財(cái)產(chǎn)權(quán)，為盡其社會(huì)義務(wù)財(cái)產(chǎn)權(quán)人必須忍受其財(cái)產(chǎn)的損失，并且不能要求補(bǔ)償。這種無法要求補(bǔ)償?shù)睦碛稍谟谶@種對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制是社會(huì)中每一位成員均應(yīng)承受的，是一視同仁的，且該限制是有法律依據(jù)的、可預(yù)期的，然而對(duì)于征用而言，其是針對(duì)特定人的行為，雖然征用的條件和程序已為法律所規(guī)定，但具體將由誰來承擔(dān)征用的后果，只有等征用計(jì)劃出臺(tái)后才能知曉，因此，征用對(duì)被征用人來講是不可預(yù)期的，尤其在被征用人與沒有被征用的人、以及因征用而獲益的大多數(shù)人之間造成了一種不平等的狀態(tài)，這種不平等的狀態(tài)只有通過其他人對(duì)被征用人的損失負(fù)擔(dān)來恢復(fù)。所以，征用與一般的財(cái)產(chǎn)權(quán)限制行為之間的最重要區(qū)分就在于是否應(yīng)給與補(bǔ)償，而并非傳統(tǒng)的是否發(fā)生所有權(quán)或使用權(quán)的轉(zhuǎn)移，一些行為雖未使用“征用”的字眼，但如果認(rèn)為其程度上已經(jīng)造成了一種對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的個(gè)別侵害，需要補(bǔ)償，就應(yīng)被看作是一種征用行為。12我國憲法第10條第3款規(guī)定的土地征用，根據(jù)《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》第5條，國家建設(shè)征用的土地，屬于國家所有，顯然此處的征用應(yīng)作為狹義上的剝奪講，但是，一些普通法律中，如《防震減災(zāi)法》第32條、《傳染病防治法》第25條規(guī)定的“臨時(shí)征用”，《戒嚴(yán)法》第17條、《核電廠核事故應(yīng)急管理?xiàng)l例》第36條規(guī)定的“征用后及時(shí)歸還的”，又是將征用作廣義上的剝奪理解。除此之外，我國現(xiàn)行立法上已經(jīng)有若干應(yīng)予補(bǔ)償?shù)呢?cái)產(chǎn)權(quán)限制的規(guī)定，大致有以下六種類型：（1）對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)使用或收益的禁止與限制。如《防沙治沙法》第35條，《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)和完善文物工作的通知》第2條、《種子法》第13條、《石油天然氣管道保護(hù)條例》第13條。（2）財(cái)產(chǎn)權(quán)的公益利用。如《廣播電視設(shè)施保護(hù)條例》第14條、《電力供應(yīng)與適用條例》第16條、《石油地震勘探損失補(bǔ)償規(guī)定》第4條。（3）對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)使用造成妨礙。如《鄉(xiāng)鎮(zhèn)煤礦管理?xiàng)l例》第11條。（4）對(duì)妨礙公益的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的除去。如《民用航空法》第59條、《電力設(shè)施保護(hù)條例》第24條、《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第2條。（5）緊急避險(xiǎn)對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害。如《海洋傾廢管理?xiàng)l例》第36條、《蓄滯洪區(qū)運(yùn)用補(bǔ)償暫行辦法》第9條、《防洪法》第7條。（6）廢止行政處分對(duì)公民的財(cái)產(chǎn)信賴?yán)嬖斐傻膿p害。如《海域使用管理法》第30條、《國務(wù)院關(guān)于實(shí)施西部大開發(fā)若干政策措施的通告》第3條、《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》第30條、《礦產(chǎn)資源法》第36條。133、征用客體

基于征用是一種對(duì)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害行為，因此，一切具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的物及權(quán)利，都可以成為征用的客體，古典征用將征用客體僅限于有體物，如土地或動(dòng)產(chǎn)的時(shí)代，已隨著現(xiàn)代國家干預(yù)能力的加強(qiáng)而作巨大的改變。我國亦不例外，憲法雖然僅規(guī)定了對(duì)土地的征用制度，但在具體的法律、法規(guī)中，征用的客體卻不僅限于土地，還包括其他生產(chǎn)資料，如《防震減災(zāi)法》第32條規(guī)定的“臨時(shí)征用房屋、運(yùn)輸工具和通信設(shè)備等”，《戒嚴(yán)法》第17條規(guī)定的“臨時(shí)征用國家機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體以及公民個(gè)人的房屋、場所、設(shè)施、運(yùn)輸工具、工程機(jī)械等”，《國防法》第48條規(guī)定的“征用組織和個(gè)人的設(shè)備設(shè)施、交通工具和其他物資”。《核電廠核事故應(yīng)急管理?xiàng)l例》第36條規(guī)定的“征用非用于核事故應(yīng)急響應(yīng)的設(shè)備、器材和其他物資”，《傳染病防治法》第25條規(guī)定的“臨時(shí)征用房屋、交通工具”等。

4、征用主體

征用是國家征用權(quán)的表現(xiàn)形式，而征用權(quán)是一種公權(quán)力，只能由公權(quán)力主體來行使，惟公權(quán)力主體并不以國家為限，舉凡公法上社團(tuán)、公法上財(cái)團(tuán)與公共營造物均屬之，甚或包括受公權(quán)力主體委托的組織或個(gè)人在內(nèi)。14需要注意的是，征用主體指的是征用的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)，而不一定是具體實(shí)施征用的機(jī)關(guān)，也與征用的受益機(jī)關(guān)不同。從我國的規(guī)定來看，憲法第10條第3款規(guī)定的土地征用的主體是“國家”，但國家是一抽象的概念，必須由具體的國家機(jī)關(guān)來代表國家實(shí)施，按照《土地管理法》第45條的規(guī)定，征用基本農(nóng)田、基本農(nóng)田以外的耕地超過三十五公頃的、其他土地超過七十公頃的，由國務(wù)院批準(zhǔn)；征用除此之外的土地的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)。《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)負(fù)擔(dān)監(jiān)督管理辦法》第17條規(guī)定的是“當(dāng)?shù)厝嗣裾保斗勒饻p災(zāi)法》第32條規(guī)定的是“國務(wù)院或者地震災(zāi)區(qū)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府”，《戒嚴(yán)法》第17條規(guī)定的是“縣級(jí)以上人民政府”，《核電廠核事故應(yīng)急管理?xiàng)l例》第36條規(guī)定的是執(zhí)行核事故應(yīng)急響應(yīng)行動(dòng)的行政機(jī)關(guān)，《傳染病防治法》第25條規(guī)定的是當(dāng)?shù)卣纳弦患?jí)政府，《對(duì)外合作開采海洋石油資源條例》第26條規(guī)定的是中國政府，《公安部關(guān)于整頓海上緝私秩序嚴(yán)格執(zhí)行緝私規(guī)定的通知》第5條規(guī)定征用地方船艇必須報(bào)邊防總隊(duì)批準(zhǔn)，《破壞性應(yīng)急條例》第25條規(guī)定的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)是抗震救災(zāi)指揮部，《森林法》第18條規(guī)定的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)是縣級(jí)以上人民政府林業(yè)主管部門。

（二）征用程序方面

按我國行政法學(xué)者的觀點(diǎn)，行政征用為一種具體行政行為，具體行政行為必然涉及何時(shí)生效的問題，而一個(gè)具體行政行為只有經(jīng)過正當(dāng)?shù)某绦蚝蟛拍馨l(fā)生效力，這既是出于控制行政權(quán)力、防止行政濫權(quán)的考慮，也關(guān)系到保護(hù)行政相對(duì)人權(quán)利的周到。我國憲法第10條第3款規(guī)定土地征用必須依照法律的規(guī)定進(jìn)行，即是出于此目的。由于我國有關(guān)征用的規(guī)定都比較原則和概括，總體上還缺乏一個(gè)比較系統(tǒng)的征用程序，但從征用對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害來看，一個(gè)系統(tǒng)、有效、公正的征用程序又是非常需要的。

1、征用申請(qǐng)

依德國《建設(shè)法》第105條的規(guī)定，申請(qǐng)征用并不以公法人為限，私法人甚或私人，只要是為了實(shí)現(xiàn)該法第85條所規(guī)定的征用目的的，均可為之。申請(qǐng)征用原則上需依書面為之，但例外情況下，也可以言詞為之。申請(qǐng)征用須向擬征用土地所在地的鄉(xiāng)鎮(zhèn)為之，該鄉(xiāng)鎮(zhèn)只是受理機(jī)關(guān)，并非征用機(jī)關(guān)，因此鄉(xiāng)鎮(zhèn)應(yīng)于受理后一個(gè)月內(nèi)將該申請(qǐng)案轉(zhuǎn)送于征用機(jī)關(guān)，如該鄉(xiāng)鎮(zhèn)不為轉(zhuǎn)送時(shí)，申請(qǐng)人可徑向征用機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)對(duì)于申請(qǐng)案，并無審查權(quán)，縱使該申請(qǐng)案并無理由，鄉(xiāng)鎮(zhèn)也無權(quán)駁回。該鄉(xiāng)鎮(zhèn)只是在將申請(qǐng)案轉(zhuǎn)送于征用機(jī)關(guān)時(shí)，可以附具其意見，因其對(duì)擬征用的土地狀況知之較熟，故可供征用機(jī)關(guān)作裁決時(shí)參考。日本關(guān)于征用申請(qǐng)的規(guī)定與德國有所不同。依日本《土地收用法》之規(guī)定，是將征用申請(qǐng)稱為事業(yè)認(rèn)定。該法第18條規(guī)定，起業(yè)人（申請(qǐng)人）在為事業(yè)認(rèn)定之申請(qǐng)時(shí)，需依事業(yè)種類、事業(yè)施行區(qū)域以及起業(yè)人之不同，分別向建設(shè)大臣或都道府縣知事為之。事業(yè)認(rèn)定人（建設(shè)大臣或都道府縣知事）有權(quán)判斷該事業(yè)有無征用之公益性以及是否有助于土地的合理使用。事業(yè)認(rèn)定人為事業(yè)認(rèn)定處分時(shí)，得聽取土地管理機(jī)關(guān)以及專家的意見，必要時(shí)，要舉行聽證會(huì)，聽取一般民眾的意見。申請(qǐng)事業(yè)認(rèn)定時(shí)應(yīng)以書面為之，事業(yè)認(rèn)定人認(rèn)為事業(yè)認(rèn)定之申請(qǐng)無理由時(shí)，得駁回，認(rèn)為有理由時(shí)，則應(yīng)將有關(guān)文件一面送登公報(bào)，一面送交起業(yè)所在地之市町村長由其公告供公眾閱覽兩周。事業(yè)認(rèn)定生效后，起業(yè)人尚須于法定期間內(nèi)另行申請(qǐng)征用裁決，否則事業(yè)認(rèn)定將失去效力。誠如前述，我國有關(guān)征用的法律中對(duì)征用程序規(guī)定甚少，以較為詳細(xì)的土地征用為例，《土地管理法實(shí)施條例》第23條規(guī)定，建設(shè)單位持建設(shè)項(xiàng)目的有關(guān)批準(zhǔn)文件，向市、縣人民政府土地行政主管部門提出建設(shè)用地申請(qǐng)，由市、縣人民政府土地行政主管部門審查，擬訂農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補(bǔ)充耕地方案、征用土地方案和供地方案（涉及國有農(nóng)用地的，不擬訂征用土地方案），經(jīng)市、縣人民政府審核同意后，逐級(jí)上報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)。農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補(bǔ)充耕地方案、征用土地方案和供地方案經(jīng)批準(zhǔn)后，由市、縣人民政府組織實(shí)施。

2、征用審理

征用審理是征用機(jī)關(guān)對(duì)征用申請(qǐng)進(jìn)行審查，作出征用裁決的過程。在德國，征用裁決一般由被征用土地所在地的鄉(xiāng)鎮(zhèn)的上級(jí)行政機(jī)關(guān)作出，而日本由于采行事業(yè)認(rèn)定與征用裁決分開審理的作法，征用裁決由收用委員會(huì)作出。15由于征用審理是一準(zhǔn)司法過程，其程序性保障對(duì)作出合理公正的征用裁決相當(dāng)重要，所以德、日法上對(duì)其均有非常詳細(xì)的規(guī)定。德國《建設(shè)法》規(guī)定，征用機(jī)關(guān)在收到鄉(xiāng)鎮(zhèn)轉(zhuǎn)送的征用申請(qǐng)案后，應(yīng)迅速指定言詞審理期日，傳喚征用申請(qǐng)人、土地所有權(quán)人、他項(xiàng)權(quán)利人、鄉(xiāng)鎮(zhèn)等關(guān)系人到場，如不到場，可徑為裁決。征用機(jī)關(guān)在作出征用裁決前，應(yīng)依職權(quán)調(diào)查事實(shí)，應(yīng)給與征用關(guān)系人由陳述意見的機(jī)會(huì)，藉使所有贊成或反對(duì)征用的論據(jù)，在征用審理前為征用機(jī)關(guān)知悉。同時(shí)，在審理過程中，應(yīng)由地方政府指派一名榮譽(yù)陪審員參與，并通知地政事務(wù)機(jī)關(guān)作必要的登記。日本的征用裁決由于與事業(yè)認(rèn)定分開進(jìn)行，故起業(yè)人在獲得事業(yè)認(rèn)定后，應(yīng)于一年內(nèi)另行以書面形式向收用委員會(huì)申請(qǐng)征用裁決，收用委員會(huì)在收到裁決申請(qǐng)后，除應(yīng)迅速將該申請(qǐng)書連同有關(guān)文件送交市町村長公告供公眾閱覽兩周以外，并應(yīng)將該申請(qǐng)書連同有關(guān)文件通知征用關(guān)系人，征用關(guān)系人與閱覽期間可提起異議，閱覽期滿后，收用委員會(huì)才開始審理。我國立法上，除規(guī)定征用方案由有關(guān)人民政府批準(zhǔn)外，對(duì)于征用審理的具體程序則付之闕如，僅于國土資源部發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)征地管理工作的通知》中對(duì)征地調(diào)查作了若干規(guī)定，16而對(duì)征用審理過程中的一個(gè)非常關(guān)鍵的環(huán)節(jié)-征用關(guān)系人的程序參與，我國立法上采用的是征用公告的辦法，根據(jù)《征用土地公告辦法》第4條，被征用土地所在地的市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)在收到征用土地方案批準(zhǔn)文件之日起10個(gè)工作日內(nèi)進(jìn)行征用土地公告，該市、縣人民政府土地行政主管部門負(fù)責(zé)具體實(shí)施。顯然，征用公告是在征用方案已經(jīng)獲得批準(zhǔn)后作出的，根本無法起到讓征用關(guān)系人參與征用審理、聽取征用關(guān)系人意見的作用。17國土資源部頒布的《關(guān)于加強(qiáng)征地管理工作的通知》第6條規(guī)定，各地應(yīng)依照法律規(guī)定，公開征地工作程序，提高征地補(bǔ)償安置工作的透明度。市、縣土地行政主管部門應(yīng)張貼公告或通過新聞媒體搞好依法批準(zhǔn)的征用土地方案、征地補(bǔ)償安置方案公告工作；在做好宣傳解釋工作同時(shí)，要注意聽取被征用土地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民的意見。對(duì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)或安置途徑有爭議的，按照法律規(guī)定做好協(xié)調(diào)和裁決工作。在爭議解決前，不應(yīng)影響征用土地方案的實(shí)施。

3、征用裁決

征用裁決是征用機(jī)關(guān)作出的是否準(zhǔn)許征用的決定，依德國《建設(shè)法》的規(guī)定，征用裁決應(yīng)以書面記載征用申請(qǐng)人、關(guān)系人、征用目的、使用期限、征用標(biāo)的、征用補(bǔ)償、救濟(jì)途徑等法定事項(xiàng)，而后送達(dá)征用關(guān)系人。征用機(jī)關(guān)在作出上述決定時(shí)，或核準(zhǔn)征用申請(qǐng)，或全部或一部駁回，端視言詞審理的結(jié)果而定。同時(shí)，征用機(jī)關(guān)在作征用裁決時(shí)，對(duì)征用標(biāo)的上原來存在的權(quán)利的去留要一并決定之。日本的《土地收用法》規(guī)定，收用委員會(huì)于審理終結(jié)后，裁決結(jié)果或?yàn)轳g回裁決，或?yàn)檎饔貌脹Q。又征用裁決分為權(quán)利取得裁決和明渡裁決兩種。權(quán)利取得裁決是指起業(yè)人在法律上取得土地所有權(quán)，但并沒有實(shí)際占有，如要實(shí)際占有，起業(yè)人尚須申請(qǐng)明渡裁決。這兩種裁決必須齊全才算是征用的完成。如果自事業(yè)認(rèn)定后四年內(nèi)未申請(qǐng)明渡裁決者，不但事業(yè)認(rèn)定失去效力，即使已為權(quán)利取得裁決者，亦視為撤銷。同時(shí)，征用裁決不論是權(quán)利取得裁決還是明渡裁決均須以書面為之，并須記載一定事項(xiàng)，如補(bǔ)償。如果起業(yè)人在法定期限內(nèi)不履行征用裁決所定之補(bǔ)償時(shí)，征用裁決將失去效力。18根據(jù)我國《征用土地公告辦法》的規(guī)定，征用決定將以征用土地方案批準(zhǔn)文件的形式下達(dá)實(shí)施土地征用的市縣人民政府，該批準(zhǔn)文件包括征地批準(zhǔn)機(jī)關(guān)、批準(zhǔn)文號(hào)、批準(zhǔn)時(shí)間和批準(zhǔn)用途。征用自征用土地方案批準(zhǔn)文件送達(dá)征用執(zhí)行機(jī)關(guān)起生效，并不以公告為限。19

4、收回權(quán)

所謂收回權(quán)是指征用機(jī)關(guān)或被征用人在有助于公共福祉的征用事業(yè)已不再被實(shí)施，或征用標(biāo)的物已不再供征用事業(yè)使用時(shí)，可收回或請(qǐng)求收回被征用標(biāo)的物的權(quán)利。由于征用是公權(quán)力對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的合法侵害，私有財(cái)產(chǎn)權(quán)人只有在征用已經(jīng)具備合法條件的情況下，才有忍受其侵害的義務(wù)。惟如該合法之征用侵害事后經(jīng)證明已不再存在時(shí)，則受法律保障的財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)恢復(fù)其功能，同時(shí)也可起到督促征用受益人及時(shí)利用征用標(biāo)的、實(shí)現(xiàn)公共利益的目的。20德國《建設(shè)法》第102條規(guī)定，征用受益人或其繼承人于征用裁決所定之使用期限內(nèi)，對(duì)于征用土地未為合于征用目的的使用或已放棄征用目的的，即可行使收回權(quán)。日本《土地收用法》規(guī)定的收回權(quán)行使的條件是，自事業(yè)認(rèn)定公告之日起二十年內(nèi)由于事業(yè)廢止、變更或其他事由致使被征用土地之全部或一部不用，或自事業(yè)認(rèn)定公告日起，經(jīng)過十年被征用土地未供事業(yè)使用的。我國與收回權(quán)較為接近的規(guī)定是《土地管理法》第37條，已經(jīng)辦理審批手續(xù)的非農(nóng)業(yè)建設(shè)占用耕地，一年內(nèi)不用而又可以耕種并收獲的，應(yīng)當(dāng)由原耕種該幅耕地的集體或者個(gè)人恢復(fù)耕種，也可以由用地單位組織耕種；一年以上未動(dòng)工建設(shè)的，應(yīng)當(dāng)按照省、自治區(qū)、直轄市的規(guī)定繳納閑置費(fèi)；連續(xù)二年未使用的，經(jīng)原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，由縣級(jí)以上人民政府無償收回用地單位的土地使用權(quán)；該幅土地原為農(nóng)民集體所有的，應(yīng)當(dāng)交由原農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織恢復(fù)耕種。但該收回權(quán)僅針對(duì)被征用土地為耕地時(shí)行使。除此之外，根據(jù)該法第58條、第65條規(guī)定，被征用土地如有下列情形之一的：（1）為實(shí)施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改建，需要調(diào)整使用土地的；（2）公路、鐵路、機(jī)場、礦場等經(jīng)核準(zhǔn)報(bào)廢的；（3）不按照批準(zhǔn)的用途使用土地的；（4）因撤銷、遷移等原因而停止使用土地的，由有關(guān)人民政府土地行政主管部門或農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織報(bào)經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，可以收回土地使用權(quán)。由此可見，我國的收回權(quán)的含義與德國、日本的不同，在德、日，收回權(quán)類似于一種私權(quán)，因此，被征用人在行使收回權(quán)時(shí)尚要支付相當(dāng)于征用補(bǔ)償額的買受價(jià)格。而在我國，收回權(quán)是國家的一種公權(quán)力，由國家無償收回后交給原被征用人使用，被征用人無須支付任何費(fèi)用。

二、補(bǔ)償機(jī)制之比較

無補(bǔ)償即無征用，現(xiàn)代法治在征用的公益性與公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)之間，越來越傾向于后者。因此，對(duì)征用本身不僅有程序的限制，征用必須依法進(jìn)行，而且只有在該法律同時(shí)規(guī)定了征用的補(bǔ)償額度及種類時(shí)方可為之。現(xiàn)代法治已完全禁止一個(gè)無補(bǔ)償?shù)恼饔么嬖凇?1這不僅是由德國的“唇齒條款”所發(fā)展出的規(guī)則，在英美國家，補(bǔ)償?shù)闹匾砸苍絹碓酵宫F(xiàn)，補(bǔ)償雖不是一項(xiàng)憲法權(quán)利，但是長期以來作為慣例在英美法中存在，那就是立法者若要行使主權(quán)進(jìn)行征用，它就必須提供補(bǔ)償。《歐洲人權(quán)公約》在規(guī)定保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)時(shí)，雖然沒有把補(bǔ)償義務(wù)包括進(jìn)去，但1985年歐洲人權(quán)法院在英國鋼鐵案中卻判決，英國政府在國有化過程中沒有給與充分的補(bǔ)償，因而違反了《歐洲人權(quán)公約》。22可見，補(bǔ)償已成為征用的合法性要件之一。

（一）補(bǔ)償原則

縱觀各國憲法，23補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不過以下三種形式：第一，完全補(bǔ)償。完全補(bǔ)償說認(rèn)為，私人財(cái)產(chǎn)供公共使用時(shí)，應(yīng)補(bǔ)償財(cái)產(chǎn)權(quán)人因此所受財(cái)產(chǎn)上損失之全額，以征用為例，除全額補(bǔ)償被征用財(cái)產(chǎn)之交易價(jià)格外，尚應(yīng)加上遷移費(fèi)或營業(yè)損失等因征用致通常所生之損失，而補(bǔ)償其客觀價(jià)值之全額，補(bǔ)償額低于此者，因不符合正當(dāng)補(bǔ)償?shù)囊徽饔萌丝烧?qǐng)求合其要件之補(bǔ)償增額。完全補(bǔ)償說為十九世紀(jì)的德國所使用。第二，適當(dāng)補(bǔ)償（相應(yīng)補(bǔ)償、合理補(bǔ)償）。與完全補(bǔ)償說的立場不同，適當(dāng)補(bǔ)償說認(rèn)為，鑒于征用財(cái)產(chǎn)權(quán)之公共目的，正當(dāng)補(bǔ)償只需為妥當(dāng)或合理補(bǔ)償即可，未必補(bǔ)償其財(cái)產(chǎn)之實(shí)際價(jià)格之全額。亦即，補(bǔ)償額算定基礎(chǔ)茍非恣意，按諸社會(huì)國家的原理可認(rèn)為基于合理的根據(jù)者，補(bǔ)償額有時(shí)縱低于完全補(bǔ)償額，亦不違憲。24適當(dāng)補(bǔ)償為德國魏瑪憲法所首創(chuàng)，但其在德國的真正使用卻是從納粹上臺(tái)開始，之所以要采取適當(dāng)補(bǔ)償?shù)睦碚摚蛟谟谖含攽椃ㄋ⒌乃揭姹疚幌蚬姹疚坏霓D(zhuǎn)變，導(dǎo)致了補(bǔ)償時(shí)不再以被征用人的立場為出發(fā)點(diǎn)，而是以所有因征用而獲益的大眾來考慮，征用既然是為了公共利益的需要，那么也就意味著被征用人必須承擔(dān)適度的犧牲，因此，如果仍奉行自由資本主義時(shí)期的完全補(bǔ)償?shù)睦碚摚嬷辽蠈o以體現(xiàn)。日本的實(shí)務(wù)界多采用之。第三，公平補(bǔ)償（公正補(bǔ)償、正當(dāng)補(bǔ)償）。25適當(dāng)補(bǔ)償出于社會(huì)本位的價(jià)值考量，對(duì)完全補(bǔ)償進(jìn)行了否定，但是，絕對(duì)的適當(dāng)補(bǔ)償往往造成有違社會(huì)公正的結(jié)果。因此，1949年德國基本法第14條第3款將征用補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)改為：以公平地衡量公共及參與人之利益后，決定之。公平補(bǔ)償說實(shí)際上是對(duì)完全補(bǔ)償說和適當(dāng)補(bǔ)償說的調(diào)和，即并非絕對(duì)地執(zhí)行完全補(bǔ)償，或者絕對(duì)地執(zhí)行適當(dāng)補(bǔ)償，而系憲法授權(quán)立法者，可以斟酌、審視立法時(shí)之各種不同的、所欲規(guī)范事件及時(shí)間因素之特性來決定是否應(yīng)給與被征用人全額或者低于全額的補(bǔ)償。但是，究竟如何達(dá)至公平，學(xué)界頗多爭議。從現(xiàn)在的理論發(fā)展來看，強(qiáng)調(diào)保護(hù)人權(quán)、強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)正義的理念有使公平補(bǔ)償傾向于完全補(bǔ)償?shù)内厔荨?/p>

對(duì)于補(bǔ)償?shù)脑瓌t，我國普通法律中已有一些零星的規(guī)定，具體來講有四種模式：（1）規(guī)定“給與一定的補(bǔ)償”，如《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)負(fù)擔(dān)監(jiān)督管理辦法》第17條。（2）規(guī)定“給與相應(yīng)補(bǔ)償”，如《農(nóng)村土地承包法》第16條、《戒嚴(yán)法》第17條、《海域使用管理法》第30條、《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》第30條。（3）規(guī)定“給與適當(dāng)補(bǔ)償”，如《最高人民法院關(guān)于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定（試行）》第12條、《國防法》第48條、《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)和完善文物工作的通知》第2條。（4）規(guī)定“給與合理補(bǔ)償”，如《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》第13條、《治理開發(fā)農(nóng)村“四荒”資源管理辦法》第22條、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于治理開發(fā)農(nóng)村“四荒”資源進(jìn)一步加強(qiáng)水土保持工作的通知》第3條、《建制鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理辦法》第32條、《城鎮(zhèn)私有房屋管理?xiàng)l例》第4條、《防沙治沙法》第35條、《電力供應(yīng)與使用條例》第16條、《鄉(xiāng)鎮(zhèn)煤礦管理?xiàng)l例》第11條、《礦產(chǎn)資源法》第36條。“一定”、“相應(yīng)”、“合理”、“適當(dāng)”雖為不確定法律概念，但在漢語上均為不完全之義，再從我國法律規(guī)定的補(bǔ)償數(shù)額來看，可以認(rèn)為，我國現(xiàn)行法律中采用的是適當(dāng)補(bǔ)償?shù)脑瓌t。

（二）補(bǔ)償范圍

補(bǔ)償范圍是補(bǔ)償原則的具體體現(xiàn)，德、日兩國的補(bǔ)償原則不同，故其有關(guān)補(bǔ)償范圍的規(guī)定亦不相同。由于德國基本法采公平補(bǔ)償?shù)脑瓌t，公平補(bǔ)償要求一種介于征用標(biāo)的物的市場交易價(jià)格與全額補(bǔ)償之間的中間路線，因此公平補(bǔ)償?shù)慕Y(jié)果，有可能給與完全補(bǔ)償，亦有可能給與適當(dāng)補(bǔ)償。故德國《建設(shè)法》即本此原則，于第93條第2項(xiàng)明定對(duì)實(shí)體損失和其他財(cái)產(chǎn)損失應(yīng)給與補(bǔ)償。其中實(shí)體損失系指被征用土地以及其他征用之標(biāo)的之價(jià)值而言，因此，是對(duì)征用標(biāo)的的市價(jià)補(bǔ)償，亦稱為實(shí)質(zhì)補(bǔ)償。而所謂其他財(cái)產(chǎn)損失是指超過實(shí)體損失范圍之外，而存在于不同個(gè)案的一種特別損失，包括營業(yè)損失、殘余地價(jià)值減少、遷移費(fèi)、律師或?qū)＜业拇碣M(fèi)用、權(quán)利維護(hù)費(fèi)用（如鑒定費(fèi)、支付各級(jí)機(jī)關(guān)的規(guī)費(fèi)）等項(xiàng)目。此外為避免因?qū)嵤┒际薪ㄔO(shè)措施對(duì)人民之生活狀況造成的經(jīng)濟(jì)損失，從公平和社會(huì)國家的角度出發(fā)，該國之《建設(shè)法》特別規(guī)定了急難補(bǔ)償。而依日本《土地收用法》的規(guī)定，國家不僅補(bǔ)償公民因征用所產(chǎn)生的損失，對(duì)于因征用同一土地所有權(quán)人所有土地之一部，致使殘余地價(jià)格減少或征用土地之結(jié)果致使被征用人支付地上附屬物的遷移費(fèi)時(shí)，亦應(yīng)予以補(bǔ)償。除此之外，因征用土地之結(jié)果致使土地所有權(quán)人或關(guān)系人發(fā)生其他通常損失時(shí)，也應(yīng)給與補(bǔ)償。其他通常損失是指在通常情形下都可能發(fā)生的客觀的經(jīng)濟(jì)損失，一般而言，舉凡農(nóng)業(yè)、營業(yè)或漁業(yè)等廢止、停止及經(jīng)營規(guī)模縮小均屬之。另外在實(shí)務(wù)上亦承認(rèn)對(duì)動(dòng)產(chǎn)搬運(yùn)費(fèi)、暫時(shí)居住、青苗、養(yǎng)殖物、特產(chǎn)物等的補(bǔ)償。可見，德、日兩國的補(bǔ)償范圍甚為廣泛，不能不說是其重視財(cái)產(chǎn)權(quán)保障的流露。26根據(jù)《土地管理法》第47條的規(guī)定，征用耕地的補(bǔ)償費(fèi)用包括土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)以及地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)。征用其他土地的土地補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，由省、自治區(qū)、直轄市參照征用耕地的土地補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定。根據(jù)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》的規(guī)定，拆遷人除了根據(jù)被拆遷房屋的區(qū)位、用途、建筑面積等因素，以房地產(chǎn)市場評(píng)估價(jià)格給與補(bǔ)償外，對(duì)于拆遷租賃房屋，被拆遷人與房屋承租人解除租賃關(guān)系的，或者被拆遷人對(duì)房屋承租人進(jìn)行安置的，拆遷人對(duì)被拆遷人給予補(bǔ)償。拆遷人應(yīng)當(dāng)對(duì)被拆遷人或者房屋承租人支付搬遷補(bǔ)助費(fèi)。在過渡期限內(nèi)，被拆遷人或者房屋承租人自行安排住處的，拆遷人應(yīng)當(dāng)支付臨時(shí)安置補(bǔ)助費(fèi)；被拆遷人或者房屋承租人使用拆遷人提供的周轉(zhuǎn)房的，拆遷人不支付臨時(shí)安置補(bǔ)助費(fèi)。因拆遷非住宅房屋造成停產(chǎn)、停業(yè)的，拆遷人應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償。由此可見，我國的補(bǔ)償范圍與德、日兩國相比，甚為狹窄，惟補(bǔ)償范圍旨在調(diào)整財(cái)產(chǎn)權(quán)保障與征用間的失調(diào)關(guān)系，使被征用人借助征用補(bǔ)償之給付，可以再取得與征收標(biāo)的物相類似之物，以恢復(fù)其征用前的財(cái)產(chǎn)狀況，因此征用補(bǔ)償?shù)姆秶诶婧饬康难a(bǔ)償原則下，于不妨礙國家財(cái)政負(fù)擔(dān)的范圍內(nèi)，應(yīng)盡量從寬規(guī)定，藉使達(dá)到征用補(bǔ)償?shù)哪康摹?/p>

（三）補(bǔ)償方法

傳統(tǒng)的補(bǔ)償方法以金錢補(bǔ)償為主，但是，現(xiàn)代社會(huì)基于生存保障和生活重建的理念，強(qiáng)調(diào)金錢補(bǔ)償之外的手段，藉以緩和征用侵害之嚴(yán)酷效果。德國《建設(shè)法》規(guī)定了代償?shù)匮a(bǔ)償和其他權(quán)利補(bǔ)償，蓋以金錢補(bǔ)償就供農(nóng)業(yè)或園藝業(yè)之土地，有時(shí)無法對(duì)征用受害者的特別犧牲為完全調(diào)整，因在經(jīng)濟(jì)景氣期或貨幣貶值期欲重新取得土地殊有困難。思及一方面被征用人喪失為其生存基礎(chǔ)之土地，另一方面征用受益人自己取得適合事業(yè)之土地并保有之時(shí)，金錢補(bǔ)償確屬殘忍。27同時(shí)，日本《土地收用法》鑒于金錢補(bǔ)償有時(shí)不能達(dá)到征用補(bǔ)償?shù)哪康模瑸闈?jì)其窮，乃復(fù)明定于必要時(shí)，亦得為現(xiàn)物補(bǔ)償，現(xiàn)物補(bǔ)償除代償?shù)匮a(bǔ)償外，尚包括耕地造成補(bǔ)償、代行工事補(bǔ)償、代行遷移補(bǔ)償及宅地造成補(bǔ)償?shù)取?/p>

我國法律上以金錢補(bǔ)償為主，但也有一些法律、法規(guī)規(guī)定了其他的補(bǔ)償方法，如《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第23條規(guī)定，拆遷補(bǔ)償?shù)姆绞娇梢詫?shí)行貨幣補(bǔ)償，也可以實(shí)行房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換。《長江三峽工程建設(shè)移民條例》第12條規(guī)定，因三峽工程建設(shè)和移民遷建，土地被全部征用并安置在第二產(chǎn)業(yè)、第三產(chǎn)業(yè)或者自謀職業(yè)的農(nóng)村移民，經(jīng)本人同意，由有關(guān)縣、區(qū)人民政府批準(zhǔn)，可以轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口。第47條規(guī)定，農(nóng)村移民建房占用耕地，免征耕地占用稅。由于征用補(bǔ)償?shù)姆椒P(guān)系到征用補(bǔ)償目的的可否達(dá)成，尤其是受生活重建理念的影響，從前的支付貨幣了事的心態(tài)，已非現(xiàn)代法治國家的行為。誠如《大中型水利水電工程建設(shè)征地補(bǔ)償和移民安置條例》第4條第2項(xiàng)規(guī)定，水利水電工程建設(shè)征地補(bǔ)償和移民安置應(yīng)當(dāng)逐步使移民生活達(dá)到或者超過原有水平，因此，如采金錢補(bǔ)償?shù)姆椒ǎ瑢⒉荒苓_(dá)成征用補(bǔ)償?shù)哪康臅r(shí)，就要通過其他的補(bǔ)償手段，而不能無視被征用人生活水平的下降。當(dāng)然，由于金錢補(bǔ)償易于被征用人靈活使用，所以采其他補(bǔ)償手段時(shí)，需經(jīng)被征用人同意，方能為之。

三、救濟(jì)機(jī)制之比較

無救濟(jì)即無權(quán)利，由于征用對(duì)公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害甚大，且其本身所具有的公益性和強(qiáng)制性，往往使民眾除了忍受之外無法有效地抗辯，因此只有提供事后的法律救濟(jì)途徑，方能使公民財(cái)產(chǎn)權(quán)得到確實(shí)保障。

違法的征用行為通常表現(xiàn)為五種類型：（1）征用目的違法；（2）越權(quán)征用；（3）征用濫權(quán)；（4）征用程序違法；（5）不予補(bǔ)償、不及時(shí)補(bǔ)償或不公平補(bǔ)償。違法征用必將對(duì)被征用人的財(cái)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生侵害，根據(jù)《國家賠償法》第4條第3項(xiàng)的規(guī)定，違反國家規(guī)定征收財(cái)物的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。此處雖然使用的是征收，而非征用，但是從立法的精神來看，征用也應(yīng)包含在其中。28在日本，對(duì)于都道府縣知事所作的事業(yè)認(rèn)定不服，由于可以再向建設(shè)大臣申請(qǐng)認(rèn)定之故，沒有聲明異議的必要。對(duì)于建設(shè)大臣所作的事業(yè)認(rèn)定不服，則可以向其聲明異議。不服收用委員會(huì)的裁決者，除損失補(bǔ)償之外，可向建設(shè)大臣請(qǐng)求審查。對(duì)于收用委員會(huì)關(guān)于損失補(bǔ)償?shù)牟脹Q，可以提起行政訴訟。在德國，對(duì)征用提供的救濟(jì)方法分為兩種層次上的，一種是基本法提供的救濟(jì)方法，對(duì)于規(guī)定征用的法律其征用補(bǔ)償與標(biāo)準(zhǔn)是否合憲的問題，依基本法第100條第1項(xiàng)的規(guī)定，可由德國聯(lián)邦憲法法院加以審查。同時(shí)，依基本法第14條第3項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)于補(bǔ)償金額有爭執(zhí)者，得向普通法院提起訴訟。另一種是普通法提供的救濟(jì)方法，如《建設(shè)法》規(guī)定，被征用人如對(duì)補(bǔ)償金額之外的征用措施不服，可訴請(qǐng)行政法院撤銷之。法國的情況與德國類似，對(duì)于征用是否合法以及請(qǐng)求撤銷不合法的征用行為的訴訟，屬于越權(quán)之訴，由行政法院管轄。普通法院在受理其他訴訟中，涉及到征用合法性的解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)作為審判前提問題，等待行政法院的判決。但關(guān)于違法征用引發(fā)的損害賠償和確定補(bǔ)償金的問題，則由普通法院管轄。29在我國，對(duì)于征用的救濟(jì)問題，也存在兩種層次上的途徑，一種是一般法律的規(guī)定，如《行政復(fù)議法》第6條第7項(xiàng)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)違法征收財(cái)物的，公民、法人或者其他組織可向征用機(jī)關(guān)的上一級(jí)機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議。《行政訴訟法》第11條第8項(xiàng)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的，公民、法人或其他組織可向人民法院提起訴訟。《刑法》第410條規(guī)定，國家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊，違反土地管理法規(guī)，濫用職權(quán)，非法批準(zhǔn)征用、占用土地，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家或者集體利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。《國家賠償法》的規(guī)定也屬于此種情況。另一種是專門法律的規(guī)定，如《土地管理法實(shí)施條例》第25條第3款規(guī)定，對(duì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)有爭議的，由縣級(jí)以上地方人民政府協(xié)調(diào)；協(xié)調(diào)不成的，由批準(zhǔn)征用土地的人民政府裁決。第78條規(guī)定，無權(quán)批準(zhǔn)征用、使用土地的單位或者個(gè)人非法批準(zhǔn)占用土地的，超越批準(zhǔn)權(quán)限非法批準(zhǔn)占用土地的，不按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途批準(zhǔn)用地的，或者違反法律規(guī)定的程序批準(zhǔn)占用、征用土地的，其批準(zhǔn)文件無效，對(duì)非法批準(zhǔn)征用、使用土地的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。非法批準(zhǔn)、使用的土地應(yīng)當(dāng)收回，有關(guān)當(dāng)事人拒不歸還的，以非法占用土地論處。非法批準(zhǔn)征用、使用土地，對(duì)當(dāng)事人造成損失的，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第79條規(guī)定，侵占、挪用被征用土地單位的征地補(bǔ)償費(fèi)用和其他有關(guān)費(fèi)用，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予行政處分。

四、完善我國行政征用制度的若干建議

（一）征用機(jī)制方面

1、征用目的征用制度能夠成為現(xiàn)代法治國家的一項(xiàng)重要的合法權(quán)力，其法哲學(xué)基礎(chǔ)主要在于兩個(gè)方面：一是所有權(quán)的社會(huì)義務(wù)性。所有權(quán)的社會(huì)義務(wù)性是現(xiàn)代法治國家憲法和民法制度的基本理念之一，是法律社會(huì)化運(yùn)動(dòng)的重要成果，是對(duì)所有權(quán)絕對(duì)的揚(yáng)棄。所有權(quán)的絕對(duì)性和無限制性主張私人使用者對(duì)其所有物可以自由的使用、收益和處分，這一原則雖然對(duì)自由資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起過推動(dòng)作用，但是它過分強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益而忽視了社會(huì)整體利益，加劇了個(gè)人利益與社會(huì)公共利益之間的沖突，阻礙了生產(chǎn)的社會(huì)化和大規(guī)模發(fā)展，甚至導(dǎo)致了個(gè)人隨意濫用其所有權(quán)而損害他人利益和社會(huì)利益的現(xiàn)象。因此，19世紀(jì)以來個(gè)人主義的所有權(quán)觀念日漸式微。1919年德國《魏瑪憲法》第153條第4項(xiàng)規(guī)定：“所有權(quán)包含義務(wù)，于其行使，必須顧及公共利益。”1947年日本修改民法典時(shí)，在第1條第1款明確規(guī)定：“私權(quán)必須遵守公共福祉。”現(xiàn)代法學(xué)認(rèn)為，所有權(quán)的行使必須服從公共利益的要求，個(gè)人的權(quán)利和自由，只有在符合公共利益的情況下，才能受到憲法和法律的保障。二是征用的公益目的性。征用的公益目的性征用之制度發(fā)端于土地征用，而土地征用制度則是現(xiàn)代各國憲法和財(cái)產(chǎn)法的主要內(nèi)容之一。土地征用權(quán)的核心在于不需要土地所有人同意而強(qiáng)行取得其土地所有權(quán)，因此土地征用權(quán)的行使同土地財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的憲法和法律保護(hù)制度遂發(fā)生激烈沖突。正由于此，西方法制史上對(duì)于土地征用是否合憲，以及是否構(gòu)成公權(quán)力的濫用，也一度成為眾說紛紜、爭論不休的重要話題。值得提及的是，正是土地征用權(quán)的這一所謂“公共利益”之目的，不僅使土地征用權(quán)的合憲性在這場爭論中得以成立，同時(shí)也使它成為評(píng)判一項(xiàng)具體的土地征用權(quán)是否合法行使的主要標(biāo)準(zhǔn)，并最終發(fā)展成為防止土地征用權(quán)濫用的一項(xiàng)重要措施。其實(shí)，所有權(quán)的社會(huì)義務(wù)性和征用的公益目的性只是同一問題的兩個(gè)方面而已，所有權(quán)的社會(huì)義務(wù)性系對(duì)私權(quán)利的限制，而征用的公益目的性意在規(guī)范公權(quán)力的行使，二者共同構(gòu)成征用制度的法哲學(xué)基礎(chǔ)。

由于公共利益是很抽象的概念，為了防止解釋不當(dāng)，導(dǎo)致征收權(quán)濫用或不當(dāng)?shù)叵拗普魇招袨椋?0各國對(duì)公共利益都作了具體規(guī)定，其立法體例為兩種：其一為概括式規(guī)定，如《德國民法典》；其二為列舉兼概括式，例如《日本土地征用法》、《韓國土地征用法》等。31無論各國法律規(guī)定方式如何，都將公共利益從不同的角度進(jìn)行解釋。第一，從財(cái)產(chǎn)利用目的上解釋。公共利益解釋為除了公共使用外，還包括具有公共利益用途。所謂公共使用包括代表公共利益主體的直接使用行為，如國防設(shè)施、政府建筑物；具有公共利益用則指征用行為的后果是增進(jìn)全體社會(huì)成員的福利，如教育、科研、公益事業(yè)。然而，由于公眾受益人本身的范圍具有不確定性，公共利益是否指須全體成員而非部分成員或特定業(yè)界的成員受益，各國立法和實(shí)務(wù)則有確定范圍上的寬嚴(yán)之別。第二，依利用的效果，公益用途又可解釋為經(jīng)營性與非經(jīng)營性兩種情況。因經(jīng)營性用途而征用土地僅僅是指國營企業(yè)，在代表公共利益的主體直接使用的情況下，征用土地多被消費(fèi)性和非經(jīng)營性使用（如政府建筑物），因公共用途而為社會(huì)成員受益時(shí)被征用土地多被經(jīng)營性使用，且經(jīng)營所得用于回報(bào)社會(huì)或大眾（如按國家高速公路事業(yè)管理的有關(guān)規(guī)定，高速公路運(yùn)營收益主要用于補(bǔ)償投資、填補(bǔ)成本和維護(hù)設(shè)施）。32我國現(xiàn)有的法律普遍將征用的目的規(guī)定為公共利益的需要，但究竟什么時(shí)候需要，筆者認(rèn)為，這里要依據(jù)比例原則來衡量，即（1）妥當(dāng)性原則。就以侵犯人民基本權(quán)利的法律或公權(quán)力措施而言，若是立法者所規(guī)定的限制手段根本無法達(dá)到立法的目的，即屬該手段的不妥當(dāng)。（2）最小侵害原則。系指在前妥當(dāng)性原則已獲肯定之后，在所有能夠達(dá)成立法目的的方式中，必須選擇對(duì)人民的基本權(quán)利最少侵害的方法。（3）均衡原則，是謂一個(gè)措施雖然是達(dá)成目的所必要的，但是，不可給與人民過度之負(fù)擔(dān)。所謂過度的負(fù)擔(dān)是指法律或公權(quán)力措施所追求的目的和所使用的方法，在造成人民權(quán)利損失方面，是不成比例的。33傳統(tǒng)的對(duì)公益性的研究側(cè)重于社會(huì)科學(xué)所用的解釋學(xué)方法，只能勾畫出公共利益的大致范圍，但在可操作性上仍然欠缺。近年來，隨著法經(jīng)濟(jì)學(xué)的興起，一些美國學(xué)者從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來分析征用的公益性，值得我們?cè)谝院蟮牧⒎ê蛯?shí)踐中借鑒：

（1）公共貨物說。公共貨物說認(rèn)為，合法征用的目的必須是為了公共貨物的取得，所謂公共貨物，具有兩個(gè)特點(diǎn)：①對(duì)公共貨物的消費(fèi)是非競爭性的，即許多人可以同時(shí)消費(fèi)這項(xiàng)貨物，如焰火、國防、空中電視信號(hào)和空中廣播信號(hào)等均是。②追求私人利益最大化的供應(yīng)者難以提供公共貨物而同時(shí)又排除不付款的消費(fèi)者。雖然像焰火、國防這樣的公共貨物可能受到消費(fèi)者很高的評(píng)價(jià)，但在私人提供的情況下，卻沒有足夠的消費(fèi)者為之作出支付，消費(fèi)者比較樂意“搭便車”，即享有這些貨物而不付款。這樣，潛在的供貨人就會(huì)轉(zhuǎn)向別出謀取較高的利潤。于是，不受干預(yù)的市場無法提供社會(huì)所需數(shù)量的公共貨物，需要政府介入以糾正市場的失靈。政府的方法既可以是自己生產(chǎn)這些貨物或?qū)@些貨物的生產(chǎn)提供補(bǔ)助，也可以是行使征用權(quán)從私人處取得公共貨物，如果選擇后者，政府就應(yīng)當(dāng)使征用活動(dòng)能夠產(chǎn)生社會(huì)利益上的一個(gè)較大的凈值，否則，政府作出這種征用活動(dòng)將因?yàn)椴皇翘幚磔^大的交易成本而失去正當(dāng)性。如何用提供公共貨物的交易成本來說明合法征用與不合法征用之間的區(qū)別，可以考查兩種情形：①提供私人貨物時(shí)遭遇較大的交易成本。比如開辦一個(gè)追求利潤最大化的娛樂公園，無論私人為了開辦這樣一個(gè)公園將遭遇多么大的交易成本，都能獲得他所需要的大量土地，因此不存在提供公共貨物的問題，不能僅僅為了降低私人生產(chǎn)的成本，賦予私人以征用權(quán)，或者讓征用權(quán)的行使為此服務(wù)。②提供公共貨物遭遇小的交易成本，比如有較多潛在的交易者，也就是說，提供土地的可能性較多，那么這就趨近或等同于一個(gè)普通的（競爭性的）的市場，交易成本比較低，在這種情況下，雖然滿足了公共用途，但這個(gè)公共用途不足以說明采取征用措施是必要的。

（2）其它學(xué)說。學(xué)者Berger認(rèn)為，征用的目的應(yīng)考慮以下三個(gè)因素：①支持提高經(jīng)濟(jì)效率，對(duì)資源進(jìn)行最佳利用的征用；②考慮征用后價(jià)值上的凈增量；③征用的公共利益是否是明顯地比被征用者的利益重大。34學(xué)者M(jìn)eidinger認(rèn)為，對(duì)征用目的的約束條件是：①征用對(duì)于實(shí)現(xiàn)某公共目的是必要的；②征用者必須使征用的成本最小而收益最大。34學(xué)者Wilder和Stigter認(rèn)為，約束條件是：①項(xiàng)目具有極為重要的公共必要性，不征用就不能實(shí)現(xiàn)；②政府必須行使對(duì)項(xiàng)目的控制權(quán)，確保對(duì)公眾負(fù)責(zé)；③不應(yīng)對(duì)（私人）公司的利益有偏愛。35學(xué)者M(jìn)ansnerus認(rèn)為，①把評(píng)價(jià)征用的政府目標(biāo)或立法目的的權(quán)力交給法院，由法院以自己的公共用途標(biāo)準(zhǔn)來判斷；②由法院評(píng)價(jià)作為實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的手段-征用。作出判斷要考慮的要素包括：社區(qū)（會(huì)）在提議的新用途上的利益、在當(dāng)前用途上的利益、當(dāng)局在決定征用和保持控制中的角色、被征用人的利益。36從學(xué)者們的設(shè)計(jì)可以歸納出以下原則：（1）一項(xiàng)用途要成為公共用途，從而行使征用權(quán)，這個(gè)用途就必須是對(duì)于必要的公共利益不可缺少的；（2）決定用途的程序是合理的，受政府控制；（3）新的用途受到政府監(jiān)控；（4）不能以更好的方案替代對(duì)被征用者的剝奪，不存在更適宜被征用的其他主體。

2、征用侵害

合法的征用勢必對(duì)公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)造成侵害，這種征用侵害主要表現(xiàn)為：（1）征用的時(shí)間過長，導(dǎo)致公民的財(cái)產(chǎn)長期不能恢復(fù)正常的使用狀態(tài)，從而造成公民正常使用時(shí)的收入喪失和不能正常使用的其他損失。（2）征用的數(shù)量過大，公民不能正常使用的財(cái)產(chǎn)越多，公民正常使用時(shí)的收入喪失越大，其它損失也越大。（3）給與補(bǔ)償?shù)臅r(shí)間過長。補(bǔ)償是彌補(bǔ)公民因征用而造成的財(cái)產(chǎn)損失，如果該損失不能得到及時(shí)填補(bǔ)，勢必使公民沒有可供使用的財(cái)產(chǎn)的狀態(tài)越長，造成公民生存上的困難。（4）補(bǔ)償數(shù)額太少。即使是完全補(bǔ)償，有時(shí)候也很難做到對(duì)公民損失的完全彌補(bǔ)。37因?yàn)閺母鲊毡榈膶?shí)踐來看，補(bǔ)償范圍不包括主觀價(jià)值的損失，有時(shí)也不包括未來期待利益的補(bǔ)償，而只能是針對(duì)公民所遭受的客觀的可計(jì)算的損失，因此，如果補(bǔ)償數(shù)額太少，公民的財(cái)產(chǎn)不利益狀態(tài)就根本無法得到填補(bǔ)。因此，筆者建議，在今后的立法中，加大對(duì)征用時(shí)間和補(bǔ)償時(shí)間的控制，規(guī)定嚴(yán)格的時(shí)效制度，對(duì)于超過征用期限和補(bǔ)償期限的，借鑒《行政訴訟法》第65條第3款第2項(xiàng)規(guī)定的加收日罰款的制度，督促征用主體及時(shí)解除征用和支付補(bǔ)償金。

3、征用主體

征用主體是指決定采取征用措施的機(jī)關(guān)，與實(shí)施征用的主體不同。設(shè)定實(shí)施征用的主體的主要是考慮方便征用措施的實(shí)施，因此一般由距離被征用標(biāo)的物最近的政府機(jī)關(guān)來采取，而設(shè)定征用主體，則主要考慮到征用措施對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的危害性，必須由具有一定權(quán)威、一定級(jí)別的機(jī)關(guān)來決定，以保證其審慎性和合法性，因此，我國《傳染病防治法》中規(guī)定的征用主體是當(dāng)?shù)卣纳弦患?jí)地方政府，而實(shí)施征用的主體才是當(dāng)?shù)卣５牵瑥?003年“SARS”事件的實(shí)踐來看，征用主體并沒有嚴(yán)格遵守《傳染病防治法》的規(guī)定，表現(xiàn)出多元化的局面，不僅包括政府，還包括公安機(jī)關(guān)、衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)，甚至有些教育機(jī)關(guān)、醫(yī)院也可以決定征用。可以說，這種背離《傳染病防治法》的做法在某種程度上有其特定的原因的，“SARS”事件作為突發(fā)性公共衛(wèi)生事件，屬于行政法上的緊急狀態(tài)，而《傳染病防治法》第25條規(guī)定的僅是正常狀態(tài)下的征用主體，不難想象，在緊急狀態(tài)下，如果由當(dāng)?shù)卣畧?bào)請(qǐng)上一級(jí)地方政府來決定征用措施的采取，在時(shí)間上顯然不可能的，必須授予事故現(xiàn)場的應(yīng)急處理機(jī)關(guān)或人員一定的征用權(quán)，但是這種授權(quán)必須有法律依據(jù)，必須規(guī)范化。我們的建議是，借鑒《戒嚴(yán)法》第17條的規(guī)定，在《傳染病防治法》第25條中規(guī)定非常緊急情況下的征用主體，授予《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》中的應(yīng)急處理指揮部和應(yīng)急處理指揮人員在非常緊急情況下的征用權(quán)，同時(shí)這種征用必須有書面化的單據(jù)，以方便事后的責(zé)任認(rèn)定。

4、征用時(shí)間方面

征用時(shí)間是指征用合法有效的期間，根據(jù)征用的性質(zhì)不同，相應(yīng)地也存在不同的征用時(shí)間，對(duì)于土地征用等永久性轉(zhuǎn)移所有權(quán)的征用來講，征用時(shí)間并不是固定的，如果政府在取得被征用標(biāo)的物的占有后，如果不及時(shí)地將其用于公益目的或者不合理地用于其它非公益目的，征用的正當(dāng)性也就喪失了，公民自然有權(quán)恢復(fù)其合法財(cái)產(chǎn)的正常狀態(tài)。這就是收回權(quán)制度。此時(shí)的征用時(shí)間就以公民行使收回權(quán)為限。反之，如果政府在行使收回權(quán)之前按照公益目的合理地使用了被征用標(biāo)的物，那么此時(shí)的征用時(shí)間就是永久性的。對(duì)于暫時(shí)性的使用權(quán)轉(zhuǎn)移的征用來講，征用時(shí)間就是政府在征用通知書中規(guī)定的使用時(shí)間，一般來講，該時(shí)間以征用目的的實(shí)現(xiàn)為限。如果在征用目的實(shí)現(xiàn)后，仍然征用，即屬于超期征用，要承擔(dān)對(duì)公民的賠償責(zé)任。但是一般來講，由于對(duì)征用目的實(shí)現(xiàn)期日的不可預(yù)期性，征用通知書規(guī)定的征用時(shí)間與征用目的的達(dá)成日期存在一定的差距。如果在征用時(shí)間前達(dá)成征用目的，政府就應(yīng)當(dāng)及時(shí)解除征用，歸還被征用標(biāo)的物；而如果征用時(shí)間來臨時(shí)，征用目的仍然沒有達(dá)成，這就需要延期征用。任何無限期的征用或者對(duì)群眾而言無法合理預(yù)期的征用都是不允許的，而《傳染病防治法》及其《實(shí)施辦法》在這方面的規(guī)定還很缺乏，但《北京市人民政府關(guān)于臨時(shí)征用房屋用于控制和預(yù)防非典型肺炎的通知》第5條，臨時(shí)征用期限到期仍需繼續(xù)使用的，區(qū)、縣人民政府可以決定延期征用，并于期滿前15日送達(dá)臨時(shí)征用延期通知書。臨時(shí)征用期限到期或者提前解除臨時(shí)征用的，由區(qū)、縣人民政府制發(fā)解除臨時(shí)征用通知書，是一個(gè)很好的立法模式。

（二）補(bǔ)償機(jī)制方面

1、補(bǔ)償?shù)恼?dāng)性

公共利益和公正補(bǔ)償都是對(duì)征用權(quán)的憲法限制，甚至有學(xué)者認(rèn)為，憲法上規(guī)定征用補(bǔ)償條款的目的主要不是為了規(guī)定征用權(quán)，而是為了保證被征用人的財(cái)產(chǎn)利益得到補(bǔ)償。38但是由于補(bǔ)償涉及到政府的財(cái)政支出，雖然國庫利益并不構(gòu)成征用的目的，但是在補(bǔ)償時(shí)考慮國庫利益卻是為憲法所承認(rèn)甚至是不得不承認(rèn)的因素。39因此，政府何時(shí)作出補(bǔ)償、補(bǔ)償多少不僅是一個(gè)法律問題，也是一個(gè)政策問題，根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)來評(píng)判，傳統(tǒng)的學(xué)說多局限于規(guī)范和價(jià)值的研究，更多地關(guān)注對(duì)一些基本價(jià)值如人權(quán)的保護(hù)，但是長期的實(shí)踐表明，征用補(bǔ)償所遭遇到的最大困難并非政府愿不愿意補(bǔ)償，而是政府支付補(bǔ)償資金時(shí)的財(cái)政壓力。美國學(xué)者M(jìn)ichelman從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度所開展的研究值得我們借鑒。

Michelman認(rèn)為，要判斷一個(gè)政府行為是不是征用行為，應(yīng)當(dāng)考慮三個(gè)因素：效率的取得、負(fù)面刺激的成本和安置成本。所謂效率的取得，是指政府的措施所帶來的利益超出損失的那一部分。測度這些利益和損失的方法不是抽象的價(jià)值判斷，而是潛在的獲利者和潛在的受損失者分別將要取得和喪失的現(xiàn)金額之和。只有在這些現(xiàn)金額可以得到時(shí)，潛在的獲利者才會(huì)愿意為了實(shí)施政府行為而作出支付，而潛在的受損者也才會(huì)以此為條件同意這種行為。對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)家而言，公正補(bǔ)償?shù)哪康氖潜ＷC政府的效率，因?yàn)槿绻麤]有公正補(bǔ)償，政府就不會(huì)珍惜它從私人部門所取得的資源。但是，如果堅(jiān)持讓政府為其所取得的一切資源向受損失者支付補(bǔ)償，這樣做的成本太高，可能使得政府所欲做成的項(xiàng)目失去效率，交易成本可以阻卻補(bǔ)償。不過，如果不支付補(bǔ)償，又會(huì)招致其他的成本，Michelman將之稱為負(fù)面刺激的成本。包括下面兩項(xiàng)之和：（1）抵銷受損失者及其同情者意識(shí)到?jīng)]有提供補(bǔ)償而感受的不功利所必需的現(xiàn)金數(shù)額；（2）未獲補(bǔ)償者、他們的同情者以及他認(rèn)為受到相同威脅的觀察者受到負(fù)面刺激，引起未來產(chǎn)品減少（反映在動(dòng)機(jī)削弱、社會(huì)不穩(wěn)定），這個(gè)減少的量的當(dāng)下資本化價(jià)值。負(fù)面刺激成本會(huì)使政府感受到不予補(bǔ)償帶來的巨大壓力，因此是促進(jìn)政府補(bǔ)償?shù)囊蛩亍ichelman提出的第三個(gè)因素是安置成本，這個(gè)成本是指為了避免負(fù)面刺激成本而達(dá)成的補(bǔ)償安排所需的時(shí)間、努力和資源的現(xiàn)金價(jià)值。安置成本包括為支付補(bǔ)償而增稅的巨大損失、安置的行政成本和道德危險(xiǎn)，40安置成本可以阻卻補(bǔ)償。Michelman將這三個(gè)因素綜合起來，進(jìn)行了功利主義的計(jì)算。如果一項(xiàng)政府措施的現(xiàn)金收益（Dollar Benefits，簡稱B）超過成本（Costs，簡稱C），但收益凈值（即B－C）比負(fù)面刺激的成本（Demoralization Costs，簡稱D）和安置成本（Settlement Costs，簡稱S）都小，那么這個(gè)政府措施就是不應(yīng)該實(shí)施的。Michelman沒有指出對(duì)于內(nèi)在不效率的項(xiàng)目，即收益凈值小于零，政府應(yīng)如何決策。但是，不效率的項(xiàng)目會(huì)引起負(fù)面刺激成本進(jìn)而推動(dòng)補(bǔ)償，這樣實(shí)際上會(huì)使得受到預(yù)算限制的政府不去從事這個(gè)項(xiàng)目。如果凈收益是正值，并且比負(fù)面刺激成本和安置成本的任何一個(gè)都大，那么政府在實(shí)施項(xiàng)目時(shí)就會(huì)忍受兩者成本中較小的一種，如果安置成本低于負(fù)面刺激成本（即D>S），政府就會(huì)支付補(bǔ)償，避免不支付所引起的負(fù)面刺激成本，反之，如果安置成本高于負(fù)面刺激的成本（即D

Michelman的理論被稱為多因素功利主義，在政府是否應(yīng)該采取征用行為以及如何判斷一個(gè)行為是否屬于征用行為上，該理論與傳統(tǒng)的功利主義沒有什么區(qū)別，都是要使成本小于收益，只不過傳統(tǒng)的功利主義僅計(jì)算成本C，而多因素功利主義則將成本擴(kuò)展到C＋D＋S.該理論的真正優(yōu)勢在于：（1）分析政府是否支付補(bǔ)償上，Michelman認(rèn)為，該問題取決于B>C+D+S的前提下，D與S之間的大小。（2）Michelman提出的負(fù)面刺激成本也是傳統(tǒng)的理論所忽略的，Michalman認(rèn)為，負(fù)面刺激成本D與普通的成本C是不同的，它是因不補(bǔ)償而導(dǎo)致的一種特別的成本，它來自于不補(bǔ)償本身，41如果支付了補(bǔ)償，就不存在這個(gè)成本，但是其他的成本仍然存在。之所以提出負(fù)面刺激的成本，Michelman認(rèn)為這是由多數(shù)主義的危險(xiǎn)所決定的，現(xiàn)代的征用制度都是由民主制下的多數(shù)主義所決定的，因而少數(shù)被征用的人根本無法通過自身的努力改變，但是，這并不等于少數(shù)人只能無力的承受，他們必然通過其它的途徑來宣泄這種沮喪的感覺。負(fù)面刺激成本不僅僅指直接遭受不便的那些人所承受的損失引起的，也包括有同感的人所受負(fù)面刺激所引起的。這些人在觀察中感受到失望和不安，此外，這個(gè)成本還包括受損失者、同情者和其它認(rèn)為會(huì)受到相同對(duì)待的觀察者受負(fù)面刺激所導(dǎo)致的未來產(chǎn)出減少的價(jià)值。負(fù)面刺激成本這個(gè)概念，是著眼于長期效應(yīng)來分析的，不僅僅是對(duì)隨機(jī)風(fēng)險(xiǎn)的反應(yīng)，這種成本既來源于創(chuàng)造財(cái)富的動(dòng)機(jī)受削弱，也來源于社會(huì)動(dòng)蕩。社會(huì)動(dòng)蕩的成本既可以包括為防止反社會(huì)行為所作的公共的和私人的花費(fèi)，也可以包括對(duì)整個(gè)政治程序的不滿。42可見，政府不予補(bǔ)償雖然可以減少政府的財(cái)政支出，但是其所帶來的負(fù)面刺激成本也是很大的，并且這種負(fù)面刺激成本的潛在的作用期很長，這些都是政府在作出是否給與補(bǔ)償以及給與多少補(bǔ)償?shù)臎Q策時(shí)需要考慮的因素。

2、補(bǔ)償原則

我國法律普遍采納了第二種補(bǔ)償原則，另外憲法第22條修正案僅規(guī)定“依據(jù)法律進(jìn)行補(bǔ)償”，但“依法”是依什么法，仍然語焉不詳，假設(shè)這一條款意味著補(bǔ)償必須有具體的法律依據(jù)，那么是不是說如果沒有具體的法律依據(jù)，即使是立法者怠于立法，受害人也無法得到應(yīng)有的補(bǔ)償。關(guān)于如果具體法律沒有可供操作的補(bǔ)償?shù)囊?guī)定時(shí)，公民是否可以直接依據(jù)憲法上的征用補(bǔ)償條款來請(qǐng)求補(bǔ)償?shù)膯栴}，在日本法學(xué)界有比較廣泛的討論，認(rèn)為憲法上的征用補(bǔ)償條款對(duì)普通法律中關(guān)于補(bǔ)償?shù)木唧w規(guī)定的作用有三：（1）大綱方針說（立法方針說），該觀點(diǎn)認(rèn)為，憲法上的征用補(bǔ)償條款只不過是為制定法律提供了大綱方針而已，若無法律的規(guī)定，就不產(chǎn)生具體的補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)，即受害者不能依照憲法上的規(guī)定來提起損失補(bǔ)償?shù)恼?qǐng)求。（2）當(dāng)然無效說，該說認(rèn)為應(yīng)該將補(bǔ)償解釋為征用的前提條件，因而，欠缺補(bǔ)償時(shí)，征用本身就當(dāng)然無效。另外與此學(xué)說近似的是違憲無效說，認(rèn)為對(duì)于私有財(cái)產(chǎn)的征用沒有作補(bǔ)償規(guī)定的法律，將因違反憲法中的征用補(bǔ)償條款而無效。（3）補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)發(fā)生說（直接請(qǐng)求說），該說認(rèn)為，應(yīng)該將補(bǔ)償請(qǐng)求的發(fā)生解釋為征用帶來的結(jié)果，因此，沒有補(bǔ)償，征用行為本身依然有效，同時(shí)應(yīng)該承認(rèn)當(dāng)事人直接依據(jù)憲法中的征用補(bǔ)償條款請(qǐng)求補(bǔ)償。日本學(xué)界較贊成第二種學(xué)說，但是，日本最高法院卻采納了補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)發(fā)生說，認(rèn)為如果一味地將對(duì)基于社會(huì)福利的財(cái)產(chǎn)征用解釋為無效，有點(diǎn)過分，所以，為了調(diào)和個(gè)人權(quán)利和社會(huì)利益，采直接請(qǐng)求說較適宜，該理論也為許多下級(jí)法院所紛紛效法。43在我國缺乏法院對(duì)憲法的解釋權(quán)之前，對(duì)此只能依靠普通法律上的補(bǔ)償原則來填補(bǔ)了。

筆者認(rèn)為，補(bǔ)償原則意在調(diào)和私有財(cái)產(chǎn)權(quán)與公共利益之間因征用而失衡的關(guān)系，完全補(bǔ)償原則，由于補(bǔ)償范圍極為廣泛，致使國家在為征用時(shí)，所應(yīng)給與之征用補(bǔ)償費(fèi)用極為龐大，有礙征用計(jì)劃的實(shí)施。但一味將補(bǔ)償原則界定在適當(dāng)補(bǔ)償?shù)姆秶希倘挥兄诠嬷S護(hù)，但是否會(huì)對(duì)因征用已遭受損失的財(cái)產(chǎn)權(quán)人造成二次損失，是否符合公平和充分保障人權(quán)之理念，不無疑義。因此完全補(bǔ)償或適當(dāng)補(bǔ)償均非最優(yōu)的補(bǔ)償原則，只有采公平補(bǔ)償、公正補(bǔ)償、正當(dāng)補(bǔ)償?shù)脑瓌t，在衡量公益與私益后作出選擇，才不失為真正兩全其美的良策。

3、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)

補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)與補(bǔ)償原則緊密相連，完全補(bǔ)償原則實(shí)行市價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，即按照與被征用標(biāo)的物同類或者鄰近事物在市場上的交易價(jià)格進(jìn)行補(bǔ)償，該交易價(jià)格既包含了成本，也包含了一定的預(yù)期利潤。適當(dāng)補(bǔ)償原則則要求只補(bǔ)償被征用標(biāo)的物的收益價(jià)值，而非較高的、含有期待及投機(jī)性質(zhì)的市場價(jià)值。公平補(bǔ)償?shù)脑瓌t要求立法者在被征用人的私益與征用的公益之間作出衡量后制定具體補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)既可以是市價(jià)，也可以是收益價(jià)值，甚或并不以兩者為限。但是，究竟立法者作何判定才算是公平，學(xué)者秀勒認(rèn)為，公平補(bǔ)償應(yīng)斟酌：（1）對(duì)于即將征用的標(biāo)的所為的投機(jī)性的加工，致使被征用標(biāo)的物的價(jià)值升高，可以予以阻止者；（2）被征用物對(duì)于目前財(cái)產(chǎn)權(quán)人有特殊的經(jīng)濟(jì)利益者；（3）被征用物對(duì)被征用人的經(jīng)濟(jì)地位發(fā)生影響者；（4）征用時(shí)的一切經(jīng)濟(jì)及社會(huì)狀態(tài)。但（1）征用時(shí)，若征用之目的含有政治、社會(huì)、文化因素時(shí)；（2）被征用人的一般社會(huì)地位；（3）被征用人的個(gè)人特征；（4）對(duì)于被征用人財(cái)產(chǎn)標(biāo)的的使用及利用情形；（4）政府及征用受益人的支付能力等，得不在考慮范圍。44學(xué)者柯諾認(rèn)為，是否為公平衡量應(yīng)依征用的目的而不同，一種是公用性質(zhì)的征用，將征用視為政府或地方自治團(tuán)體取得土地的手段，由于這種征用類似于強(qiáng)制收買，所謂公益的需求，主要在使需地機(jī)構(gòu)獲得土地，而不是使需地機(jī)構(gòu)以較低的代價(jià)獲得土地，因此，為了不使當(dāng)事人產(chǎn)生特別犧牲起見，應(yīng)給與市價(jià)的補(bǔ)償，以使被征用人可以依此價(jià)再重新獲得土地。另一種是社會(huì)目的性的征用，也就是征用的目的在于改善社會(huì)的財(cái)產(chǎn)結(jié)構(gòu)，調(diào)節(jié)社會(huì)貧富之間的差距，例如對(duì)大地主的一種社會(huì)目的的剝奪財(cái)產(chǎn)權(quán)。因?yàn)檫@種征用并非以圖利國庫，而是以社會(huì)階層之重組為目的，故不需予以市價(jià)，只須給與其收益價(jià)值的補(bǔ)償即可。45近年來，在西方國家又出現(xiàn)一種新的補(bǔ)償理論。這一理論認(rèn)為，如果作為征收對(duì)象的財(cái)產(chǎn)具有財(cái)產(chǎn)權(quán)人生活基礎(chǔ)的意義，那么，對(duì)其損失的補(bǔ)償，就不僅限于對(duì)其財(cái)產(chǎn)的市場價(jià)格予以評(píng)估，還應(yīng)考慮其附帶性的損失補(bǔ)償，甚至有必要給付財(cái)產(chǎn)權(quán)人為恢復(fù)原來的生活狀況所必須的充分的生活補(bǔ)償。例如，因公共建設(shè)的需要，一般市民的土地或房屋被征收，在此情形下，僅僅給付市價(jià)補(bǔ)償，有可能不足以恢復(fù)與原來同等的生活狀況，為此必須實(shí)行上述生活補(bǔ)償。這就是所謂“生活權(quán)補(bǔ)償”的觀點(diǎn)。

我國由于長期奉行適當(dāng)補(bǔ)償?shù)脑瓌t，如《北京市人民政府關(guān)于臨時(shí)征用房屋用于控制和預(yù)防非典型肺炎的通知》第7條即規(guī)定，臨時(shí)征用工作結(jié)束后，區(qū)縣人民政府對(duì)被征用單位應(yīng)給予適當(dāng)補(bǔ)償。《國務(wù)院辦公廳關(guān)于妥善處理因防治非典型肺炎引發(fā)的矛盾和糾紛的通知》第6條規(guī)定，征用財(cái)物被損壞后無法修復(fù)或者修復(fù)后不能達(dá)到原有狀態(tài)的，或者因其他原因不能歸還的，或者被征用人因財(cái)物被臨時(shí)征用而造成實(shí)際損失的，應(yīng)當(dāng)給予合理補(bǔ)償。補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)顯然過低。實(shí)際上，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的確定是一個(gè)利益衡量的過程。從社會(huì)學(xué)的角度來看，個(gè)人利益、團(tuán)體利益、國家利益和公共利益構(gòu)成了一個(gè)社會(huì)利益的結(jié)構(gòu)整體，無論偏袒哪一方，都會(huì)導(dǎo)致社會(huì)利益體系的失衡，從而破壞社會(huì)公平，影響社會(huì)健康發(fā)展。社會(huì)主義法歷來強(qiáng)調(diào)私人利益對(duì)國家利益的依賴和服從，當(dāng)個(gè)人權(quán)利的行使同國家利益發(fā)生矛盾時(shí)，必須貫徹“國家利益優(yōu)于私人利益的原則”。我國傳統(tǒng)觀念認(rèn)為私人利益應(yīng)當(dāng)為國家利益和集體利益所犧牲，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，這種簡單的思維方式和理論邏輯有必要進(jìn)行修正。征用補(bǔ)償?shù)睦婧饬浚紫葢?yīng)整體考慮社會(huì)利益各個(gè)方面的因素，而不僅僅是政府的經(jīng)濟(jì)利益（表現(xiàn)為征收成本），征收行為才符合社會(huì)道德和正義的一般要求，為廣大公民所自覺接受。其次，應(yīng)衡量征收者（國家）與被征收人之間具體的利益關(guān)系，一方面，補(bǔ)償金額應(yīng)遵循經(jīng)濟(jì)規(guī)律的要求并在國家國力（包括經(jīng)濟(jì)、環(huán)境等承受力）所能承受的范圍之內(nèi)，從世界各國立法來看，一般以市場價(jià)格作為主要參照依據(jù)；另一方面，不能使被征收人有明顯不公平或被剝奪的感覺，即補(bǔ)償下限是被征收人的生活狀況不低于征收之前的生活水平，并隨社會(huì)發(fā)展有提高的趨勢。46

4、補(bǔ)償時(shí)間

比較我國與國外補(bǔ)償機(jī)制的不同，最主要的區(qū)別就在于補(bǔ)償時(shí)間。德國、日本法上補(bǔ)償方案與征用申請(qǐng)一并提起，只有兩者均獲通過，征用裁決才算完成。而根據(jù)我國法律的規(guī)定，最典型的就是《土地管理法實(shí)施條例》第25條，補(bǔ)償方案的確定卻是發(fā)生在征用方案已經(jīng)獲得征用主體的批準(zhǔn)以后。這不僅無法形成補(bǔ)償對(duì)征用權(quán)的制約，與當(dāng)代“無補(bǔ)償即無征用”的趨勢大相徑庭，更容易在實(shí)踐中導(dǎo)致政府長期拖欠補(bǔ)償款和補(bǔ)償爭議遲遲得不到解決的局面。與此相適應(yīng)，德國和日本法上對(duì)補(bǔ)償時(shí)間的規(guī)定非常嚴(yán)格，日本學(xué)者認(rèn)為，起業(yè)人之所以履行補(bǔ)償，并非是對(duì)于被征用人負(fù)有履行義務(wù)之故，其主要目的是在藉補(bǔ)償之履行，而使征用發(fā)生效力。因此，起業(yè)人不履行補(bǔ)償義務(wù)時(shí)，不發(fā)生違法行為之損害賠償問題。47而德國法上則有支付不及時(shí)補(bǔ)償?shù)睦⒌囊?guī)定，惟因征用措施之緊迫性、交易價(jià)值調(diào)查之困難性等原因，補(bǔ)償往往不能于征用侵害之同時(shí)及時(shí)提供被征用人使用，故為保障被征用人之權(quán)益，對(duì)補(bǔ)償不能及時(shí)提供使用一節(jié)，明定應(yīng)為補(bǔ)償之計(jì)息。48當(dāng)然，規(guī)定補(bǔ)償應(yīng)予征用前事先支付對(duì)保障被征用人及時(shí)獲得財(cái)產(chǎn)之填補(bǔ)、重建生活有好處，但是，在一些緊急的情況下，征用措施的緊迫性不可能要求在此前就補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和補(bǔ)償爭議進(jìn)行漫長的調(diào)查和協(xié)商，這就需要在補(bǔ)償時(shí)間上規(guī)定不同于正常情況下的簡易程序，如借鑒德國的提前占有指示制度，由征用受益人提供一定的補(bǔ)償金擔(dān)保，事后再通過完全支付贖回，或者參照法國的規(guī)定，由征用主體先作出一個(gè)臨時(shí)補(bǔ)償決定，等征用完成后在作出正式的補(bǔ)償決定，多退少補(bǔ)。這既照顧到了公共利益的實(shí)現(xiàn)，也在一定程度上防止了公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)損失的擴(kuò)大，不失為一種兩全其美的做法。

（三）救濟(jì)機(jī)制方面

國外的征用和補(bǔ)償?shù)木葷?jì)途徑雖然有管轄法院的不同，但是在救濟(jì)方式的選擇上是一致的，一般均包括復(fù)議和訴訟兩種。而我國則對(duì)征用和補(bǔ)償采取了不同的救濟(jì)方式，以土地征用為例，49關(guān)于征用的救濟(jì)方式有行政復(fù)議、行政訴訟、國家賠償訴訟三種形式，而補(bǔ)償?shù)木葷?jì)只能采取行政調(diào)解和行政裁決。50顯然，有關(guān)補(bǔ)償?shù)臓幾h尚未列入法律救濟(jì)的途徑。即使在有關(guān)征用的救濟(jì)途徑中，也存在適用難易上的差異。由于《行政復(fù)議法》第6條第7項(xiàng)明確將行政機(jī)關(guān)違法征收財(cái)物的行為納入復(fù)議范圍，51而公民如要提起訴訟，由于《行政訴訟法》第11條的受案范圍中沒有明確列舉征用的情形，因此，尚需通過解釋該條第7項(xiàng)“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違法要求履行義務(wù)的”才能適用。

筆者建議，應(yīng)實(shí)現(xiàn)征用救濟(jì)與補(bǔ)償救濟(jì)的一體化，即將補(bǔ)償救濟(jì)納入征用救濟(jì)中來，也通過復(fù)議和訴訟的方式予以解決，并在立法中予以肯定。一般說來，征用補(bǔ)償?shù)木葷?jì)程序應(yīng)包括行政程序和司法程序兩部分，行政程序是司法程序的前置程序。

1、在行政程序階段，根據(jù)征用補(bǔ)償?shù)木唧w情況又分成協(xié)商前置程序和事后救濟(jì)程序。協(xié)商前置程序中，首先由行政主體與相對(duì)人就補(bǔ)償?shù)挠嘘P(guān)事宜進(jìn)行協(xié)商，補(bǔ)償申請(qǐng)由相對(duì)人主動(dòng)申請(qǐng)或行政主體發(fā)出通知。其次要聽取被補(bǔ)償人的意見，向被補(bǔ)償人說明理由，答復(fù)被補(bǔ)償人提出的問題，必要時(shí)可以舉行聽證會(huì)。最后由雙方達(dá)成補(bǔ)償協(xié)議并記錄在案。事后救濟(jì)程序中，由相對(duì)人主動(dòng)申請(qǐng)或行政主體發(fā)出通知。通知中應(yīng)當(dāng)包括補(bǔ)償?shù)氖掠伞⒁罁?jù)、計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)和補(bǔ)償方式等，還應(yīng)當(dāng)列明被補(bǔ)償人具有陳述意見的權(quán)利和該權(quán)利行使的時(shí)限。

2、在雙方當(dāng)事人就征用補(bǔ)償無法達(dá)成一致意見時(shí)或者相對(duì)人對(duì)行政主體發(fā)出的通知中的有關(guān)事項(xiàng)不服時(shí)，由進(jìn)行補(bǔ)償?shù)男姓C(jī)關(guān)的上級(jí)部門調(diào)解。

3、對(duì)調(diào)解不服或沒有達(dá)成調(diào)解協(xié)議的還可以向該上級(jí)機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議。征用補(bǔ)償?shù)乃痉ň葷?jì)：法律應(yīng)規(guī)定對(duì)征用補(bǔ)償復(fù)議不服的公民、法人或者其他組織可以向人民法院起訴，應(yīng)當(dāng)保證司法成為最后的救濟(jì)手段。即對(duì)于征用補(bǔ)償爭議，在窮盡了所有的行政救濟(jì)程序之后，可以通過司法訴訟程序得到解決。

521王鍇（1978—），男，陜西漢中人，中國人民大學(xué)法學(xué)院2004級(jí)博士研究生。

2夏征農(nóng)主編《辭海》（縮印本）第962頁，上海辭書出版社1999年版。

3劉東生：《行政征用制度初探》，載《行政法學(xué)研究》2000年第2期。

4葉百修著《從財(cái)產(chǎn)權(quán)保障觀點(diǎn)論公用征收制度》第55－56頁，臺(tái)灣1989年版。

5這種損失不僅僅是客觀上的，還包括主觀上的。艾倫。保爾曾對(duì)此有一個(gè)生動(dòng)的描述：想象一下，您是一位熟練的鐘表修理師。您在俄亥俄州的辛辛那提商業(yè)區(qū)的中下階級(jí)居住的、種族上異質(zhì)混雜的社區(qū)有一家小店。您決不富裕，但您的小買賣給您許多滿足。顧客和您有長期的結(jié)交，有的還能回憶您的父親，甚至您的祖父為他們修表的日子，他們就在這同一家店里講俏皮話……可嘆的是，您的店面正好座落在擬議中進(jìn)行再開發(fā)的處所。幾個(gè)月后，您收到征用通知，您的財(cái)產(chǎn)將被征用。您將得到“公平的市場價(jià)格”和遷移費(fèi)用，但對(duì)失去商譽(yù)，失去顧客來源，以及離開您心愛的買賣的不可計(jì)算的損失則沒有補(bǔ)償。這就是國家征用權(quán)。See property Rights and Eminent Domain，p7，New Brunswick Transaction Books 1987.6葉百修著《從財(cái)產(chǎn)權(quán)保障觀點(diǎn)論公用征收制度》第70頁，臺(tái)灣1989年版。

7鄭玉波編《法諺》

（二）第25頁，臺(tái)灣三民書局1984年版。

8陳新民著《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（下）第495頁，山東人民出版社2001年版。

9見美國憲法第5修正案，日本憲法第29條第3款。

10這種表述有德國基本法第14條第3款，我國憲法第10條第3款，美國憲法也通過聯(lián)邦最高法院的1954年的Berman v.parker案、1984年的Hawaii Housing Authority v.Midkiff案和1984年的Ruckelhaus v.Monsanto Co.案的判決將第5修正案中的公用擴(kuò)張解釋為公益。

11陳新民著《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（下）第480頁，山東人民出版社2001年版。我國由于沒有憲法法院和行政法院，對(duì)應(yīng)的分別是行使憲法監(jiān)督權(quán)的全國人大及其常委會(huì)和行使行政訴訟審判權(quán)的各級(jí)人民法院。

12美國法上同樣存在擴(kuò)張的征用的概念，這主要發(fā)生在征用與屬于警察權(quán)的財(cái)產(chǎn)管制行為的區(qū)別。財(cái)產(chǎn)管制不需要補(bǔ)償，但如果一些管制對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)限制得過于嚴(yán)格，其效果等同于征用，從而需要補(bǔ)償，這稱之為管制性征用或者效果征用。

13該分類參考了臺(tái)灣學(xué)者李建良的觀點(diǎn)，見翁岳生編《行政法》（下）第1754－1762頁，中國法制出版社2002年版。

14葉百修著《從財(cái)產(chǎn)權(quán)保障觀點(diǎn)論公用征收制度》第578頁，臺(tái)灣1989年版。

15收用委員會(huì)是一獨(dú)立的機(jī)構(gòu)，設(shè)置于都道府縣內(nèi)，由委員七人組成，委員有一定的任期及任用資格，且各委員之身份受到保障，可獨(dú)立行使職權(quán)，不受任何干涉，可謂一準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)。

16《關(guān)于加強(qiáng)征地管理工作的通知》第2條規(guī)定，在征地調(diào)查和征地補(bǔ)償?shù)怯洉r(shí)，應(yīng)深入村組，實(shí)地調(diào)查。土地權(quán)屬應(yīng)以土地登記或土地利用現(xiàn)狀調(diào)查的土地權(quán)屬協(xié)議書為依據(jù)；土地地類、面積應(yīng)以土地利用現(xiàn)狀調(diào)查（變更調(diào)查）和勘測定界成果為準(zhǔn)，附著物狀況詳實(shí)。征地調(diào)查應(yīng)在擬定征用土地方案前完成，并結(jié)合征地補(bǔ)償?shù)怯涍M(jìn)行復(fù)核。

17根據(jù)《征用土地公告辦法》第6條第1款的規(guī)定，這一征用公告的真實(shí)意義在于通知被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)村村民或者其他權(quán)利人在征用土地公告規(guī)定的期限內(nèi)持土地權(quán)屬證書到指定地點(diǎn)辦理征地補(bǔ)償?shù)怯浭掷m(xù)。

18該規(guī)定使得日本法上的征用成為一種附條件的行政行為。在德國，征用效力自征用申請(qǐng)人于征用裁決后，另行申請(qǐng)征用機(jī)關(guān)頒布執(zhí)行命令時(shí)始發(fā)生之。在征用裁決作出以后，至執(zhí)行命令發(fā)布之前，如果征用受益人未能在法定期限內(nèi)履行征用裁決課予其的支付義務(wù)的，征用關(guān)系人可申請(qǐng)征用機(jī)關(guān)廢棄其裁決。這與我國征用自批準(zhǔn)文件送達(dá)征用實(shí)施機(jī)關(guān)時(shí)生效不同。

19根據(jù)《征用土地公告辦法》第14條第1款的規(guī)定，未依法進(jìn)行征用土地公告的，被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)村村民或者其他權(quán)利人僅有權(quán)依法要求公告，或有權(quán)拒絕辦理征地補(bǔ)償?shù)怯浭掷m(xù)，但并不能阻卻征用效力的發(fā)生。

20日本稱之為買受權(quán)或買戾權(quán)。

21關(guān)于無補(bǔ)償?shù)恼饔玫男Яθ绾危毡痉▽W(xué)界對(duì)此有三種學(xué)說：

1、大綱方針說（立法方針說），該觀點(diǎn)認(rèn)為，憲法上的征用補(bǔ)償條款只不過是為制定法律提供了大綱方針而已，若無法律的規(guī)定，就不產(chǎn)生具體的補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)，即受害者不能依照憲法上的規(guī)定來提起損失補(bǔ)償?shù)恼?qǐng)求；

2、當(dāng)然無效說，該說認(rèn)為應(yīng)該將補(bǔ)償解釋為征用的前提條件，因而，欠缺補(bǔ)償時(shí)，征用本身就當(dāng)然無效。另外與此學(xué)說近似的是違憲無效說，認(rèn)為對(duì)于私有財(cái)產(chǎn)的征用沒有作補(bǔ)償規(guī)定的法律，將因違反憲法中的征用補(bǔ)償條款而無效。

3、補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)發(fā)生說（直接請(qǐng)求說），該說認(rèn)為，應(yīng)該將補(bǔ)償請(qǐng)求的發(fā)生解釋為征用帶來的結(jié)果，因此，沒有補(bǔ)償，征用行為本身依然有效，同時(shí)應(yīng)該承認(rèn)當(dāng)事人直接依據(jù)憲法中的征用補(bǔ)償條款請(qǐng)求補(bǔ)償。日本學(xué)界較贊成第二種學(xué)說，但是，日本最高法院卻采納了補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)發(fā)生說，認(rèn)為如果一味地將對(duì)基于社會(huì)福利的財(cái)產(chǎn)征用解釋為無效，有點(diǎn)過分，所以，為了調(diào)和個(gè)人權(quán)利和社會(huì)利益，采直接請(qǐng)求說較適宜，該理論也為許多下級(jí)法院所紛紛效法。參見楊建順著《日本行政法通論》第596－598頁，中國法制出版社1998年版；葉百修著《從財(cái)產(chǎn)權(quán)保障觀點(diǎn)論公用征收制度》第79－81頁，臺(tái)灣1989年版。

22路易斯。亨金、阿爾伯特。J.羅森塔爾編，鄭戈、趙曉力、強(qiáng)世功譯《憲政與權(quán)利》第158頁，三聯(lián)出版社1996年版。

23補(bǔ)償是保障受損害的公民財(cái)產(chǎn)權(quán)一種手段，但同時(shí)由于補(bǔ)償經(jīng)費(fèi)往往從國庫中支出，因而也涉及國家的財(cái)政利益，因此對(duì)于被征用人的損失到底補(bǔ)償多少，補(bǔ)償?shù)绞裁闯潭龋鲊ǔＴ趹椃ㄉ霞右砸?guī)定，以昭示國家在此一問題上的價(jià)值取向。

24黃宗樂：《土地征收補(bǔ)償法上若干問題之研討》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》第21卷第1期。

25公平補(bǔ)償與適當(dāng)補(bǔ)償之間究竟是否有區(qū)別，德國學(xué)者普遍認(rèn)為公平補(bǔ)償是對(duì)適當(dāng)補(bǔ)償?shù)睦^承，而非修正，有學(xué)者甚至認(rèn)為，公平補(bǔ)償、適當(dāng)補(bǔ)償、完全補(bǔ)償三者之間意義上一致。筆者認(rèn)為，適當(dāng)補(bǔ)償、完全補(bǔ)償、公平補(bǔ)償之間的區(qū)別還是有的，誠如前述，完全補(bǔ)償側(cè)重于被征用人，適當(dāng)補(bǔ)償則側(cè)重于社會(huì)公共利益，而公平補(bǔ)償是在被征用人利益與社會(huì)公共利益之間進(jìn)行衡量后的作出的判斷。但公平補(bǔ)償并非一種獨(dú)立的手段，它必須是在衡量后作出采取完全補(bǔ)償抑或適當(dāng)補(bǔ)償?shù)臎Q定。我國學(xué)者林來梵采用正當(dāng)補(bǔ)償?shù)母拍顏砗w適當(dāng)補(bǔ)償和完全補(bǔ)償，可見，亦有相同之考慮。

26仔細(xì)觀之，日本雖采用適當(dāng)補(bǔ)償?shù)脑瓌t，但在補(bǔ)償范圍上比采用完全補(bǔ)償原則的德國更廣，甚或兼及對(duì)第三人的補(bǔ)償在內(nèi)，惟如補(bǔ)償原則不僅包括補(bǔ)償數(shù)額的大小，也包括補(bǔ)償范圍的寬窄，而日本學(xué)界僅將其限制在補(bǔ)償數(shù)額上而已，這不能不說是財(cái)產(chǎn)權(quán)保障原則與國庫利益平衡的產(chǎn)物。

27黃宗樂：《土地征收補(bǔ)償法上若干問題之研討》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》第21卷第1期。

28征收與征用在行政法上存在非常明顯的區(qū)別，行政征收是指行政主體根據(jù)國家和社會(huì)公共利益的需要，依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，以強(qiáng)制方式無償取得行政相對(duì)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的一種具體行政行為。它主要包括行政征稅和行政收費(fèi)兩部分。行政征收類似于一種財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制行為，因此公民并不能要求國家的補(bǔ)償。但我國立法上對(duì)征收與征用似不作區(qū)分，經(jīng)常混用，一些法律、法規(guī)中雖然使用“征收”的字眼，但從其立法目的上分析，應(yīng)是征用的含義或者包含征用的含義在內(nèi)，如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第2條第3款規(guī)定，國家對(duì)合營企業(yè)不實(shí)行國有化和征收；在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，對(duì)合營企業(yè)可以依照法律程序?qū)嵭姓魇眨⒔o與相應(yīng)的補(bǔ)償。《外資企業(yè)法》第5條規(guī)定，國家對(duì)外資企業(yè)不實(shí)行國有化和征收；在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，對(duì)外資企業(yè)可以依照法律程序?qū)嵭姓魇眨⒔o與相應(yīng)的補(bǔ)償。《臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法》第4條規(guī)定，國家對(duì)臺(tái)灣同胞投資者的投資不實(shí)行國有化和征收；在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，對(duì)臺(tái)灣同胞投資者的投資可以依照法律程序?qū)嵭姓魇眨⒔o予相應(yīng)的補(bǔ)償。《對(duì)外合作開采陸上石油資源條例》第5條規(guī)定，國家對(duì)參加合作開采陸上石油資源的外國企業(yè)的投資和收益不實(shí)行征收。在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，可以對(duì)外國企業(yè)在合作開采中應(yīng)得石油的一部分或者全部，依照法律程序?qū)嵭姓魇眨⒔o予相應(yīng)的補(bǔ)償。

29王名揚(yáng)著《法國行政法》第410頁，中國政法大學(xué)出版社1988年版。

30由于征用的強(qiáng)制性可以避免與當(dāng)事人長時(shí)間的商談甚至當(dāng)事人的阻撓，同時(shí)征用補(bǔ)償上的“適當(dāng)”和“相應(yīng)”意味著補(bǔ)償數(shù)額要低于正常的市場交易額，因此，現(xiàn)階段征用權(quán)行使中的腐敗問題已相當(dāng)嚴(yán)重，以土地征用為例，對(duì)集體土地的一切商業(yè)開發(fā)全部通過“征用”這一行政化的手段進(jìn)行，完全拋棄了市場機(jī)制。一些經(jīng)營性項(xiàng)目，或者是房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目，甚至個(gè)體企業(yè)用地、私人投資建設(shè)用地，一律動(dòng)用國家征用權(quán)，如杭州市所屬的江寧區(qū)，1990年以來共征用土地400余宗，其中省市重點(diǎn)項(xiàng)目只占總項(xiàng)目的1／4.湖南省國土資源廳的數(shù)據(jù)表明目前全省批準(zhǔn)的用地量，40％用于公共設(shè)施，20％是黨政機(jī)關(guān)以及事業(yè)單位用地，10％為其他，另有30％為經(jīng)營性土地。參見吳利生：《論農(nóng)村土地征用制度的缺陷及其改革》，載《中共杭州市委黨校學(xué)報(bào)》2002年第4期；沈衛(wèi)中：《我國行政征用制度的缺陷與完善-兼談我國的土地征用制度》，載《蘭州學(xué)刊》2002年第3期。

31以梁慧星教授為首的物權(quán)法起草小組在其建議稿第四十八條對(duì)公共利益作出明確規(guī)定，指出“所謂公共利益，指公共道路交通、公共衛(wèi)生、災(zāi)害防治、科學(xué)及文化教育事業(yè)、環(huán)境保護(hù)、文物古跡及風(fēng)景名勝區(qū)的保護(hù)、公共水源及引水排水用地區(qū)域的保護(hù)、森林保護(hù)事業(yè)，以及國家法律規(guī)定的其他公共利益。”參見黃東東：《土地征用公益目的性理解》，載《中國土地》2003年第1期。

32黃東東：《征用初探》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2002年第5期。

33陳新民著《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（下）第369－370頁，山東人民出版社2001年版。

34Lawrence Berger，1978，The public Use Requirment In Eminent Domain，Oregon Law Review 57：203－246.35Errol E.Meidinger，1981，The public Use Of Eminent Domain：History And police，Environment Law 11：36－56.37Margaret G.Wilder And Joyce E.Stigter，1989，Rethinking The Role Of Judicial Scrutiny In Eminent Domain，ApA Journal，Winter，60.38Luara Mansnerus，1983，public Use，private Use，And Judicial Review In Eminent Domain，New York University Law Review 58：409－456.39美國學(xué)者尤倫認(rèn)為，要重視補(bǔ)償中的主觀價(jià)值。他將財(cái)產(chǎn)權(quán)人分為兩種，一種是對(duì)其財(cái)產(chǎn)有依附感的，一種是沒有的，對(duì)于后者，在征用時(shí)如果給與公平的市場價(jià)格、合理的遷移費(fèi)用，私人就得到了完全補(bǔ)償。這種私人財(cái)產(chǎn)權(quán)人不會(huì)因?yàn)檎饔玫娘L(fēng)險(xiǎn)而改變財(cái)產(chǎn)的用途，他們所失去的，是從交易中獲取更大利益的機(jī)會(huì)，這種損失并不造成效率上的后果，它只是把財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到了政府征用行為的受益人那里。但是，對(duì)于那些賦予財(cái)產(chǎn)以主觀價(jià)值的人而言，情況有所不同。如果在對(duì)這些人的財(cái)產(chǎn)實(shí)行征用時(shí)只考慮公正補(bǔ)償?shù)膯栴}，就會(huì)導(dǎo)致征用行為增加，對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)人的補(bǔ)償不足，他們意識(shí)到損失的風(fēng)險(xiǎn)，就會(huì)設(shè)法以保險(xiǎn)的方式使自己免于損失，可以市場沒有提供對(duì)這種損失的保險(xiǎn)，因而只能忍受這種損失或者采取自我保險(xiǎn)的辦法。一種自我保險(xiǎn)的辦法是注入資金開展游說活動(dòng)，以求決策者不采取征用措施，但是游說活動(dòng)給財(cái)產(chǎn)權(quán)人和政府兩方面都帶來額外的負(fù)擔(dān)，是不效率的；另一種方式是避免作出投資，包括避免進(jìn)行與情感有關(guān)的投資，這又會(huì)造成經(jīng)濟(jì)的低迷，因此，尤倫主張，對(duì)于主觀價(jià)值，要么進(jìn)行超額的補(bǔ)償，要么不征用。參見羅伯特。考特、托馬斯。尤倫著，張軍等譯《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》第260－278頁，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版。

40李累著《美國憲法上的財(cái)產(chǎn)征用制度》第14頁，中國人民大學(xué)1999屆博士學(xué)位論文。

41陳新民著《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（下）第475頁，山東人民出版社2001年版。

42道德危險(xiǎn)是指在預(yù)知將支付補(bǔ)償?shù)那闆r下，投資者不負(fù)合理注意的義務(wù)，甚至以投機(jī)手段使補(bǔ)償額增大的情形。

43引起負(fù)面刺激成本的原因包括：（1）安置成本低卻不予補(bǔ)償；（2）受損失者覺察到他們的負(fù)擔(dān)在較大程度上不符合比例；（3）項(xiàng)目本身的效率獲得是可疑的，它看上去像是掩飾無原則的財(cái)富再分配活動(dòng)；（4）損失不可能通過以某種方式、按照與項(xiàng)目相關(guān)的互惠關(guān)系來彌補(bǔ)；（5）當(dāng)前受損失者對(duì)于他們?cè)谖磥慝@益于相似項(xiàng)目的可能性缺乏信心；（6）受損失者缺乏政治影響力，不能取得妥協(xié)，減輕他們?cè)谖磥淼呢?fù)擔(dān)。

44Frank I.Michelman，1967，property，Utility，And Fairness：Comments On The Ethic Foundations Of “Just Compensation”Law，Harvard Law Review 80：1165－1258.45參見楊建順著《日本行政法通論》第596－598頁，中國法制出版社1998年版。

46葉百修著《從財(cái)產(chǎn)權(quán)保障觀點(diǎn)論公用征收制度》第477頁，臺(tái)灣1989年版。

47陳新民著《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（下）第500－501頁，山東人民出版社2001年版。

48這種類似生活權(quán)補(bǔ)償?shù)挠^點(diǎn)在我國的《土地管理法》第47條第6款、《大中型水利水電工程建設(shè)征地補(bǔ)償和移民安置條例》第4條第2項(xiàng)中有所反映。

49葉百修著《從財(cái)產(chǎn)權(quán)保障觀點(diǎn)論公用征收制度》第318頁，臺(tái)灣1989年版。

50同上書第514－519頁。

51這是因?yàn)槠渌姆芍絮r有規(guī)定征用補(bǔ)償救濟(jì)途徑的。

52《土地管理法實(shí)施條例》第25條第3款規(guī)定，對(duì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)有爭議的，由縣級(jí)以上地方人民政府協(xié)調(diào)；協(xié)調(diào)不成的，由批準(zhǔn)征用土地的人民政府裁決。

53筆者認(rèn)為，《行政復(fù)議法》第6條第7項(xiàng)和《國家賠償法》第4條第3項(xiàng)雖然都規(guī)定的是征收財(cái)物，但是根據(jù)立法精神，此處的征收應(yīng)作擴(kuò)大解釋，亦即包含征用的含義在內(nèi)。

54陳艷：《論我國征用補(bǔ)償制度的完善》，載《湖南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第2期。

第五篇：中外預(yù)防職務(wù)犯罪比較研究

中外預(yù)防職務(wù)犯罪比較研究

發(fā)布日期：2009-9-25 來源：

中外預(yù)防職務(wù)犯罪比較研究

作者簡介：田湘波，湖南大學(xué)政治與公共管理學(xué)院副教授，博士，湖南大學(xué)廉政研究中心和湖南省廉政研究基地核心成員；周新偉，湖南大學(xué)政治與公共管理學(xué)院研究生。

摘要：本文主要從中外預(yù)防職務(wù)犯罪專門機(jī)構(gòu)、立法及制度預(yù)防、公務(wù)人員管理預(yù)防、財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度預(yù)防、薪酬預(yù)防、監(jiān)督預(yù)防等方面進(jìn)行比較研究，力圖找出異同點(diǎn)，察看中國大陸預(yù)防職務(wù)犯罪的某些不足之處，從而為改進(jìn)和完善中國預(yù)防職務(wù)犯罪方略提供有益啟示。

關(guān)鍵詞：職務(wù)犯罪；預(yù)防；比較；啟示

當(dāng)今世界，幾乎每一個(gè)國家都存在職務(wù)犯罪的現(xiàn)象。職務(wù)犯罪，歷來是國內(nèi)外刑事立法和司法實(shí)踐中重要而又困難的課題，然而，它又不是一個(gè)純粹的法律概念，而是法學(xué)研究者對(duì)與職務(wù)有關(guān)的犯罪的概稱，因此，理解職務(wù)犯罪的關(guān)鍵是如何理解“職務(wù)”一詞的內(nèi)涵，進(jìn)而確定“職務(wù)”人員的范圍。從字面意思上看，“職”是掌管的意思，“職務(wù)”表示分內(nèi)應(yīng)該做的事情，也就是某一職位所必須履行的義務(wù)。《現(xiàn)代漢語詞典》將“職務(wù)”解釋為“職位規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作”，因此，“職務(wù)”的前提是先有一定的“職位”，由該職位確定其所應(yīng)有的職權(quán)和義務(wù)。“職務(wù)”是職權(quán)和職責(zé)的統(tǒng)一，一個(gè)人一旦具有某種職務(wù)，也就意味著他既擁有一定的處理事務(wù)的權(quán)力，同時(shí)又必須恪盡職守，不能濫用權(quán)力，也不能不履行職責(zé)。事實(shí)上，由于職務(wù)犯罪在犯罪主體、行為方式和涉及領(lǐng)域等方面的復(fù)雜性，也由于研究者的著眼點(diǎn)和側(cè)重點(diǎn)不同，職務(wù)犯罪的概念并不統(tǒng)一，仁者見仁、智者見智。為了研究方便起見，我們可以從廣義上將職務(wù)犯罪理解為行為人違背職責(zé)要求實(shí)施的觸犯刑律應(yīng)受刑罰處罰的行為的總稱。學(xué)術(shù)界有關(guān)中外預(yù)防職務(wù)犯罪的比較研究并不多見，所以我們力圖做這方面的嘗試，以達(dá)到拋磚引玉之目的。對(duì)于中外預(yù)防職務(wù)犯罪的舉措，可以從以下六個(gè)方面進(jìn)行比較。

一、預(yù)防職務(wù)犯罪專門機(jī)構(gòu)比較

預(yù)防職務(wù)犯罪要設(shè)立獨(dú)立、專門的反腐敗機(jī)構(gòu)。設(shè)立專門反腐敗機(jī)構(gòu)，是指一些國家不僅通過它的權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)來行使反腐敗的職能和權(quán)限，而且還設(shè)立獨(dú)立的機(jī)構(gòu)專司反腐敗的職能。所謂獨(dú)立是指專門反腐敗機(jī)構(gòu)直接隸屬于國家最高行政首腦、議會(huì)或國家司法部門，并向他們負(fù)責(zé)，獨(dú)立行使職權(quán)，不受外界影響。不僅如此，專門反腐機(jī)構(gòu)與專門預(yù)防職務(wù)犯罪機(jī)構(gòu)是合二為一的。

很多國家和地區(qū)成立了專門的預(yù)防職務(wù)犯罪機(jī)構(gòu)，并賦予這些預(yù)防部門以特殊的職權(quán)。為保證預(yù)防工作全面、有效，都從人力和物力、財(cái)力各方面給予了充分的保障。例如，馬來西亞在反貪污局設(shè)防范部，其任務(wù)就是要防止和鏟除一切貪污及漏洞，促進(jìn)政府行政廉潔和高效，教育公眾認(rèn)清貪污的危害，支持反貪污活動(dòng)。新加坡貪污調(diào)查局設(shè)立情報(bào)組和研究組，分別負(fù)責(zé)收集、分析貪污賄賂的情報(bào)，提出預(yù)防措施，檢查政府機(jī)關(guān)工作程序，及時(shí)堵塞漏洞。香港廉政公署下設(shè)防止貪污處和社區(qū)關(guān)系處，專門負(fù)責(zé)預(yù)防腐敗犯罪工作。該處有權(quán)審查政府部門、公共機(jī)構(gòu)的工作規(guī)定和程序，尋找可能導(dǎo)致貪污的漏洞，提出改善建議，受審查部門必須認(rèn)真整改，沒有選擇的余地。該處的工作人員絕大部分有工程師、測量師、會(huì)計(jì)

師等資格，為了取得社會(huì)力量的支持，廉署專門設(shè)立防止貪污咨詢委員會(huì)，吸收法律界、工程師、會(huì)計(jì)師、教育及工商界人士參加。［1］

國外預(yù)防職務(wù)犯罪專門機(jī)構(gòu)主要通過建立社會(huì)預(yù)防網(wǎng)絡(luò)、開展廉政共建活動(dòng)、進(jìn)行預(yù)防教育、開展專門性調(diào)研、檢查監(jiān)督等方法預(yù)防職務(wù)犯罪。檢查監(jiān)督活動(dòng)包括：對(duì)政府部門和公共機(jī)構(gòu)的工作制度及程序進(jìn)行審查，并提出防范建議；檢查貪污賄賂易發(fā)部門和環(huán)節(jié)；重點(diǎn)監(jiān)視“黑名單”中的嫌疑人員；審查官員廉政狀況，并提出相關(guān)建議。［1］我們主要看看預(yù)防教育。各國都將預(yù)防教育作為常規(guī)性的預(yù)防措施常抓不懈。例如，新加坡貪污調(diào)查局反腐敗、賄賂教育的內(nèi)容主要包括經(jīng)常性的專題講座、防止貪污賄賂教育、針對(duì)新錄用公務(wù)員進(jìn)行反腐敗教育。香港廉政公署社區(qū)關(guān)系處通過媒體和專門的教育機(jī)構(gòu)傳播肅貪倡廉信息，教育市民認(rèn)識(shí)貪污賄賂犯罪的嚴(yán)重危害性，宣傳和鼓勵(lì)市民進(jìn)行舉報(bào)，支持反貪污行動(dòng)。澳大利亞新南威爾士洲反腐敗獨(dú)立委員會(huì)負(fù)責(zé)教育公眾，提高他們對(duì)腐敗問題的認(rèn)識(shí)，他們還將反腐敗教育提前到對(duì)高中學(xué)生進(jìn)行教育的階段。［1］

在我國，對(duì)職務(wù)犯罪行為的預(yù)防是由檢察部門以及黨政的專門監(jiān)督機(jī)構(gòu)——紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)來完成的。

在中國，專司預(yù)防職務(wù)犯罪的機(jī)構(gòu)是各級(jí)人民檢察院，如最高人民檢察院的在預(yù)防職務(wù)犯罪方面的主要職責(zé)就是對(duì)國家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)犯罪預(yù)防工作進(jìn)行研究并提出職務(wù)犯罪的預(yù)防對(duì)策和檢察建議；負(fù)責(zé)職務(wù)犯罪的法制宣傳工作。下設(shè)的職務(wù)犯罪預(yù)防部門專司職務(wù)預(yù)防工作。按照有關(guān)制度規(guī)定，各省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院，省會(huì)市和較大城市的人民檢察院應(yīng)當(dāng)設(shè)立預(yù)防職務(wù)犯罪機(jī)構(gòu)；其他各級(jí)人民檢察院，由各省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院根據(jù)加強(qiáng)工作、明確職責(zé)的要求，結(jié)合當(dāng)?shù)貙?shí)際情況確定。不設(shè)預(yù)防職務(wù)犯罪專門機(jī)構(gòu)的人民檢察院，應(yīng)當(dāng)指定具體部門或者專人負(fù)責(zé)預(yù)防工作。各級(jí)人民檢察院中的反貪污賄賂部門與瀆職侵權(quán)檢察部門、公訴部門、偵察監(jiān)督部門、監(jiān)所檢察部門、控告(舉報(bào))檢察部門與刑事申訴檢察部門、民事刑事檢察部門等也有提出預(yù)防職務(wù)犯罪的檢察建議、進(jìn)行警示教育和法制教育、提出預(yù)防職務(wù)犯罪對(duì)策意見等職責(zé)。［2］

除各級(jí)人民檢察院之外，紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)也有預(yù)防的職能。后者負(fù)責(zé)宣傳黨的紀(jì)檢、監(jiān)察工作的方針政策，開展黨風(fēng)廉政和黨紀(jì)政紀(jì)的宣傳教育工作。監(jiān)察機(jī)關(guān)可向被監(jiān)察對(duì)象提出監(jiān)察建議。2007年9月成立的國家預(yù)防腐敗局也在履行預(yù)防職務(wù)犯罪的職能。該部門主要職責(zé)有三：一是負(fù)責(zé)全國預(yù)防腐敗工作組織協(xié)調(diào)、綜合規(guī)劃、政策制定、檢查指導(dǎo)；二是協(xié)調(diào)指導(dǎo)企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、中介機(jī)構(gòu)和其他社會(huì)組織的防治腐敗工作；三是負(fù)責(zé)預(yù)防腐敗的國際合作和國際援助。實(shí)際上，國家預(yù)防腐敗局與中紀(jì)委和監(jiān)察部是三塊牌子，一套人馬。

我國的警示教育主要是進(jìn)行普法宣傳，使公民尤其是職務(wù)主體了解法律，充分認(rèn)識(shí)什么是違法犯罪行為及其必然的法律后果，同時(shí)充分發(fā)揮典型案例的警示作用，通過對(duì)發(fā)生的案件進(jìn)行有效的分析，找出犯罪的原因，舉案說法，以案示法，進(jìn)行有效的警示教育，使公民尤其是職務(wù)主體從典型案例中受到教育，汲取教訓(xùn)，從而防止職務(wù)犯罪的滋長蔓延。但是，我國的預(yù)防教育并沒有一個(gè)專門機(jī)構(gòu)來負(fù)責(zé)這項(xiàng)活動(dòng)。

上述機(jī)關(guān)、組織和部門，盡管在預(yù)防職務(wù)犯罪方面取得了一定的工作業(yè)績，但相對(duì)于其他國家的專門反腐敗機(jī)構(gòu)，仍存在職能交叉重疊、缺乏獨(dú)立性、統(tǒng)一性和權(quán)威性，影響了我們預(yù)防職務(wù)犯罪行為的力度和效率。因此，我國應(yīng)借鑒其他國家的經(jīng)驗(yàn)，在進(jìn)一步強(qiáng)化現(xiàn)有反腐敗機(jī)關(guān)和部門職能的同時(shí)，建立起由中央政府或地方政府垂直領(lǐng)導(dǎo)，獨(dú)立行使職權(quán)的專門預(yù)防職務(wù)犯罪機(jī)構(gòu)，并賦予他們廣泛的權(quán)力。

二、立法及制度預(yù)防比較

通過立法或制度完善約束公職人員行為是中外預(yù)防職務(wù)犯罪的重要措施。在外國，它具體包括以下三個(gè)方面：

第一，關(guān)于公職人員或特定人員行為準(zhǔn)則的法律文件。

職務(wù)犯罪的本質(zhì)是公權(quán)私用、以權(quán)謀私。為有效防止公職人員利用職務(wù)便利牟取私利，就必須對(duì)其行為做出全面、系統(tǒng)、明確的規(guī)范，制定嚴(yán)密的防范措施，以保證公職人員廉潔從政。因此，國際上都將此作為預(yù)防職務(wù)犯罪立法的重點(diǎn)和突破口。如南非的《非洲人國民大會(huì)當(dāng)選成員行為守則》、加拿大的《已經(jīng)和將要離任公職人員守則》、聯(lián)合國的《公職人員國際行為守則》等。這些準(zhǔn)則、守則為公職人員的公務(wù)活動(dòng)規(guī)定了比較詳細(xì)、具體的行為規(guī)范，明確告訴公職人員正確履行職責(zé)將得到什么利益，以職權(quán)牟取私利將帶來什么后果，如何履行職責(zé)等，為公職人員防腐保廉、廉潔奉公提供了具體的行為規(guī)范。［3］這些法律文件和公務(wù)員法主要規(guī)定公務(wù)人員應(yīng)遵守以下義務(wù)：禁止公職人員經(jīng)商和營利性兼職、限制公職人員接受饋贈(zèng)，禁止收受額外報(bào)酬、嚴(yán)格執(zhí)行財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度等。

西方國家禁止公務(wù)員經(jīng)商，原則上禁止公務(wù)員兼任有報(bào)酬的其他公職。為什么要禁止官員或公務(wù)員經(jīng)商呢？因?yàn)椤爱?dāng)一位政客或其家庭成員或雇員在某企業(yè)擁有部分所有權(quán)，而這家企業(yè)又同政府有生意關(guān)系或者會(huì)從國家政策中獲益的時(shí)候，潛在的公私利益沖突就產(chǎn)生了。在這種情況下，即使沒有賄賂或競選捐款，政客徇私偏袒的風(fēng)險(xiǎn)同樣存在。” “如果擁有廣泛商業(yè)利益的政客不受制約，他們就同那些受大捐款者操縱的政客一樣肯定會(huì)削弱政府的合法性基礎(chǔ)。”［4］英國《榮譽(yù)法典》、《防止腐化法》以及文官部行政官員條例規(guī)定：禁止公務(wù)員以權(quán)謀私、經(jīng)商或從事同本部門業(yè)務(wù)有關(guān)的任何贏利事業(yè)，禁止官員（尤其是財(cái)政部、外交部的官員）參加賭博和各種商業(yè)、金融性投機(jī)活動(dòng)。法國《公務(wù)員總章程》第8條規(guī)定：禁止任何公務(wù)員以職業(yè)身份從事任何有利可圖的私人活動(dòng)，禁止任何公務(wù)員親自或通過中間人，以某種名義在其行政部門或公共事業(yè)部門所管轄的或與之有關(guān)的企業(yè)中，謀求會(huì)損害其本身職務(wù)獨(dú)立性的利益。法國刑法規(guī)定，一切公務(wù)員、公職官員和政府工作人員不得參與與其身份不相稱的營業(yè)貿(mào)易，如果他們公開地或隱蔽地通過代理人，“在其正在或曾經(jīng)管理或監(jiān)督的經(jīng)營、拍賣、企業(yè)、稅收和專賣等方面獲取或接受利益”，那么將“被判處6個(gè)月至2年的監(jiān)禁，并課以相當(dāng)于退賠款數(shù)的二十分之一至四分之一的罰款”，此外將“永遠(yuǎn)不能擔(dān)任任何公職”。日本《國家公務(wù)員法》第103條規(guī)定：職員不得兼任商業(yè)、工業(yè)、金融業(yè)等以營利為目的的私營企業(yè)、公司和其他團(tuán)體的負(fù)責(zé)人、顧問或評(píng)議員，也不得自辦贏利企業(yè)。《瑞士公務(wù)員章程》第十五條規(guī)定：“擔(dān)任聯(lián)邦職務(wù)的公務(wù)員不得兼營副業(yè)。” 《聯(lián)邦德國公務(wù)員法》第65條規(guī)定：公務(wù)員從事工業(yè)活動(dòng)，合伙經(jīng)營一個(gè)企業(yè)或者參加某一團(tuán)體、合作社或其他合法形式經(jīng)營的企業(yè)的理事會(huì)、監(jiān)督委員會(huì)、行政管理委員會(huì)或其他機(jī)構(gòu)以及接受某種信托活動(dòng)，必須事先獲得批準(zhǔn)。德國《官員法》規(guī)定，官員未經(jīng)事先批準(zhǔn)，不得接受有報(bào)酬的兼職工作，或從事工業(yè)活動(dòng)，或經(jīng)營企業(yè)，或涉及財(cái)產(chǎn)管理權(quán)的兼職工作。不少國家關(guān)于這方面的限定一直延伸到官員的親屬，如新加坡規(guī)定官員子女不得借助父母的地位非法經(jīng)商牟利。法國規(guī)定公務(wù)員的配偶若以其職業(yè)身份從事有利可圖的私人活動(dòng)，該公務(wù)員必須向其所屬部門說明情況。

由于政府官員兼職的情況十分復(fù)雜，因此有的國家，如前聯(lián)邦德國的公務(wù)員法將所允許的兼職工作分為二類：一類是須經(jīng)批準(zhǔn)的兼職工作，其獲得應(yīng)以書面形式報(bào)告，且該兼職不得妨礙公務(wù)員正常工作任務(wù)，不得與他擔(dān)任的公職任務(wù)產(chǎn)生矛盾，影響他的超黨派性或公正性，或嚴(yán)重影響他將來的工作，或有損于官方行政部門的威望；另一類是無須經(jīng)批準(zhǔn)的兼職工作，它包括擔(dān)任無報(bào)酬的兼職，從事文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)的創(chuàng)作或報(bào)告活動(dòng)，與教學(xué)科研有關(guān)的教學(xué)鑒定工作、從事維護(hù)公務(wù)員利益的活動(dòng)等。［5］

在中國，《國家公務(wù)員法》規(guī)定，國家公務(wù)員禁止從事和參與營利性活動(dòng)；國家公務(wù)員不得在企業(yè)或者營利性組織中兼任職務(wù)。公務(wù)員辭去公職或者退休的，原系領(lǐng)導(dǎo)成員的公務(wù)

員在離職3年內(nèi)，其他公務(wù)員在離職2年內(nèi)，不得到與原工作業(yè)務(wù)直接相關(guān)的企業(yè)或者其他營利性組織任職，不得從事與原工作業(yè)務(wù)直接相關(guān)的營利性活動(dòng)。這些規(guī)定執(zhí)行中存在很多問題。

西方國家禁止公務(wù)員接受金錢或禮品的饋贈(zèng)。英國1906年《防腐化法》規(guī)定，公務(wù)員不得接受來自私人企業(yè)或利益集團(tuán)的實(shí)物、錢財(cái)?shù)瑞佡?zèng)，一般拒絕參加宴會(huì)邀請(qǐng)，除非得到上級(jí)主管部門或首長的同意，因外交禮節(jié)而收的禮品必須上交，但日歷之類的小禮物除外。美國的聯(lián)邦議員及其雇員，則受到反賄賂法以及限制其非公職收入和離職后再就業(yè)的法規(guī)的約束［4］。美國法律明確規(guī)定，公務(wù)員接受價(jià)值100美元以上的禮品必須做出說明，并將禮品上交。瑞士《聯(lián)邦公務(wù)員章程法》第26條規(guī)定：禁止公務(wù)員利用職權(quán)索取、接受或讓人答允給他本人或別人各種饋贈(zèng)或其他好處；公務(wù)員與第三者默契索要、接受或讓人提供各種饋贈(zèng)或其他好處，同樣有違職責(zé)；公務(wù)員非法接受的饋贈(zèng)或其他好處均應(yīng)收歸聯(lián)邦所有。瑞典也有類似的規(guī)定，但在具體操作時(shí)反瀆職機(jī)構(gòu)將接受禮品的限額定在300克朗以內(nèi)。奧地利《官員法》規(guī)定，公務(wù)員不許索賄受賄和隨便接受禮品，即使是名譽(yù)性禮品；公務(wù)員在接受禮品后要通知其所在單位，若所在單位在一個(gè)月內(nèi)表示不同意接受，則應(yīng)將禮品退還。《聯(lián)邦德國公務(wù)員法》第70條規(guī)定，官員即使在公職關(guān)系結(jié)束時(shí)，也只有經(jīng)他所在單位或公職關(guān)系結(jié)束時(shí)的最高行政機(jī)關(guān)的同意，才可以接受與其職務(wù)有關(guān)的酬謝或禮品。

澳大利亞、新加坡和印度等國以及香港地區(qū)的法律都有類似的規(guī)定。澳大利亞規(guī)定，公務(wù)員“不得接受饋贈(zèng)，但微不足道的小紀(jì)念品，工作午餐款待，或出于不同文化背景，拒收會(huì)招致冒犯的情況不在此列。”新加坡規(guī)定，官員因退休接受下級(jí)人員的禮品或款待活動(dòng)，須寫報(bào)告申報(bào)禮品的名稱和價(jià)值等，禮品的價(jià)值不超過50美元，而款待活動(dòng)的費(fèi)用不得超過舉辦者平均月工資的2%。新加坡法律對(duì)于“賄賂”的確定范圍較寬，除了錢財(cái)、禮品外，還包括貸款、職務(wù)、職位，或合同、支付貸款、放棄權(quán)益、取消義務(wù)或責(zé)任、清償債務(wù)，其他任何援助、優(yōu)惠、利益（包括免受罰款、徒刑、訴訟紀(jì)律懲處或勞役、已經(jīng)或尚未執(zhí)行，行使或拖延行使職權(quán)）等。我國香港地區(qū)制定的《防止賄賂條例》中規(guī)定：任何政府雇員，如未獲香港行政長官之一般或特別許可而索取或接受任何利益的即屬違法。此外，許多國家的法律對(duì)于政府官員和議員從私人和政治團(tuán)體接受的政治捐款的數(shù)目、使用競選經(jīng)費(fèi)、籌集競選經(jīng)費(fèi)的程序等，都以專門的條款進(jìn)行了限制。［5］

禁止公務(wù)員經(jīng)商和兼職不能兼薪、禁止公務(wù)員接受金錢或禮品的饋贈(zèng)，這二種義務(wù)在中共中央和國務(wù)院下發(fā)的文件、行政法規(guī)中有規(guī)定，如1993年4月27日，下發(fā)有《中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴(yán)禁黨政機(jī)關(guān)及其工作人員在公務(wù)活動(dòng)中接受和贈(zèng)送禮金、有價(jià)證券的通知》，1993年12月5日中華人民共和國國務(wù)院令第133號(hào)發(fā)布了《國務(wù)院關(guān)于在對(duì)外公務(wù)活動(dòng)中贈(zèng)送和接受禮品的規(guī)定》等，但這些制度還不是國家權(quán)力機(jī)關(guān)所頒布的法律，且在中國《國家公務(wù)員法》中并未明確規(guī)定為義務(wù)。中國《公務(wù)員法》只籠統(tǒng)規(guī)定，禁止公務(wù)員貪污、行賄、受賄，禁止利用職務(wù)之便為自己或者他人謀取私利。實(shí)際生活中，兼職兼薪、貪污受賄的人大有人在。正如西方學(xué)者所說的，“如果中國想建立一種更為民主的政府結(jié)構(gòu)，就需要正視中國企業(yè)中廣泛存在的利益沖突問題。中國的政府官員有時(shí)在公營和私營部門擔(dān)任多項(xiàng)職務(wù)。例如，一項(xiàng)對(duì)中國電力行業(yè)所做的研究寫到，‘在這個(gè)領(lǐng)域，一個(gè)人可以既是電力企業(yè)的高級(jí)職員，又是電力主管部門的官員’。中國有悠久的‘混淆政府和私人部門界限’的傳統(tǒng)。這一傳統(tǒng)不僅同國家發(fā)展高效率的現(xiàn)代化企業(yè)的初衷相矛盾，而且還與建立一個(gè)更具問責(zé)性的政府的目標(biāo)相沖突。”［4］為了防止公務(wù)員的腐敗，加強(qiáng)廉政建設(shè)，我們應(yīng)像西方國家那樣，在有關(guān)法律中明確規(guī)定這些制度。［6］

第二，關(guān)于規(guī)范政府行為和政治活動(dòng)的法律文件。

當(dāng)今社會(huì)，政府的權(quán)力日益膨脹，政治活動(dòng)日趨活躍，如何實(shí)現(xiàn)政府行為的法制化、避免政治活動(dòng)成為黑金政治，成為各國當(dāng)政者頗為頭疼的事情。為此，各國政府及國際社會(huì)制

定了大量的規(guī)范或約束政府行為的法律文件，規(guī)定了許多明確具體的預(yù)防措施，以保證政府行為和政治活動(dòng)的廉潔。主要包括三類：一是信息公開的法律文件。其從不同方面規(guī)定了政府所持有信息的公開范圍、時(shí)間、方式及公民獲取信息的權(quán)力、途徑等，為公民有效監(jiān)督政府、保護(hù)自己的合法權(quán)利提供了便利條件；二是規(guī)范政府權(quán)力行使的法律文件。其突出特點(diǎn)就是政府權(quán)力的行使要有所節(jié)制，做到合法、透明，實(shí)行有效監(jiān)督。三是規(guī)范政治活動(dòng)的法律文件。其對(duì)于保證一個(gè)國家的政治活動(dòng)的廉潔性具有極其重要的意義。我國少有規(guī)定政府活動(dòng)程序方面的法律。雖然1997年刑法的頒布使我國在控制貪污犯罪方面有了較為嚴(yán)密的刑事法網(wǎng)，但廉政法律體系還不夠完備，規(guī)范公職人員的行為準(zhǔn)則以及規(guī)范政府行為和政治活動(dòng)的法律文件還很缺乏。法律還沒有能夠涵蓋權(quán)力設(shè)置、運(yùn)行、監(jiān)督、制約等各個(gè)環(huán)節(jié)。這不僅導(dǎo)致國家工作人員日常公務(wù)行為缺乏明確的遵循依據(jù)，而且也使刑法因得不到相關(guān)法律的配合而難以發(fā)揮應(yīng)有的威懾效應(yīng)。這些重要的法律至少包括：《預(yù)防職務(wù)犯罪法》、《財(cái)產(chǎn)申報(bào)法》、《舉報(bào)人保護(hù)法》、《行政程序法》等。［7］

第三，關(guān)于懲治職務(wù)犯罪的法律文件。

懲治職務(wù)犯罪也是預(yù)防取得實(shí)效的保證。無論是專門的預(yù)防職務(wù)犯罪的法律，還是其他的廉政法律，都把對(duì)貪污、賄賂犯罪行為的打擊和懲治作為一項(xiàng)重要內(nèi)容加以規(guī)定。［3］

雖然我國刑法分則同國外大多數(shù)國家刑法一樣，也將職務(wù)犯罪專列一章(刑法分則第八章)，稱為瀆職罪，但具體來說，顯然是不如國外的。一方面，國外關(guān)于公務(wù)員法、道德準(zhǔn)則、財(cái)產(chǎn)申報(bào)、反貪污專門法等規(guī)定配套成龍，操作性強(qiáng)，而我國刑法受“宜粗不宜細(xì)”的思想指導(dǎo)，內(nèi)容較簡單，有些規(guī)定由于缺乏配套措施，往往難以實(shí)現(xiàn)。另一方面，國外的職務(wù)犯罪立法中，在非刑事法律中的行政、經(jīng)濟(jì)法規(guī)規(guī)定職務(wù)犯罪時(shí)，不但犯罪構(gòu)成較為詳備，對(duì)法定刑也有獨(dú)立的規(guī)定。如日本船員法，規(guī)定了船長的濫用職務(wù)罪；破壞活動(dòng)防止法規(guī)定了公安調(diào)查官的濫用職權(quán)等。而我國非刑事法律的行政法規(guī)、經(jīng)濟(jì)法規(guī)雖然也有許多職務(wù)犯罪的規(guī)定，但往往不是獨(dú)立的犯罪，而將其某一行為依刑法典某罪處罰，例如，銀行工作人員違反貸款審批制度，超越批準(zhǔn)權(quán)限，擅自決定發(fā)放不應(yīng)當(dāng)發(fā)放的貸款，造成重大經(jīng)濟(jì)損失的，按玩忽職守罪追究刑事責(zé)任。這種規(guī)定往往造成某一犯罪外延過分龐雜，甚至破壞刑法原有罪名的穩(wěn)定。除此之外，我國在法律不完備、立法滯后、體系不全等方面也存在諸多值得改進(jìn)的地方。如我國沒有專門的《反貪污賄賂法》，許多制度雖然頒布出來了，但很少得到實(shí)施，所以制度軟化情況比較嚴(yán)重。

制度預(yù)防即針對(duì)發(fā)生的體制、機(jī)制、管理方面的漏洞，發(fā)出檢查建議，提供預(yù)防咨詢，幫助有關(guān)單位加強(qiáng)內(nèi)控機(jī)制建設(shè)，嚴(yán)密自己的管理，不給犯罪分子機(jī)會(huì)和條件。犯罪學(xué)有一個(gè)基本的原理，就是犯罪動(dòng)機(jī)一旦產(chǎn)生，行為就進(jìn)入零界狀態(tài)，行為能不能完成，取決于他有沒有機(jī)會(huì)和條件，而制度預(yù)防主要就是切斷犯罪動(dòng)機(jī)和機(jī)會(huì)之間的聯(lián)系。完備明確的預(yù)防職務(wù)犯罪法律體系，不僅使公務(wù)人員在日常生活、工作中對(duì)自身行為的法律界限有了明確的認(rèn)識(shí)，而且也使懲治職務(wù)犯罪有了尖銳的法律武器，避免了因法律規(guī)定模糊、疏漏而放縱犯罪的現(xiàn)象。加強(qiáng)有關(guān)立法，包括經(jīng)濟(jì)、行政方面的立法和刑事立法，充分發(fā)揮法制的積極作用。

三、公務(wù)人員管理比較 在國外，主要是從擇優(yōu)錄用公職人員和加強(qiáng)公職人員培訓(xùn)兩方面著手的。由于公務(wù)員制度建立的時(shí)間較長，錄用和培訓(xùn)制度規(guī)范、嚴(yán)格。公職人員被錄用后，主要從強(qiáng)化內(nèi)部管理，著力提高公職人員素質(zhì)方面來預(yù)防職務(wù)犯罪。一方面，加強(qiáng)公職人員的培訓(xùn)，不斷提高其素質(zhì)，提高業(yè)務(wù)能力，加強(qiáng)工作責(zé)任感。如日本《國家公務(wù)員法》規(guī)定政府負(fù)有一期組織培訓(xùn)的義務(wù)，文官享有接受培訓(xùn)、領(lǐng)取培訓(xùn)期間工資和自修時(shí)政府提供的學(xué)費(fèi)等權(quán)利。又如美國 的培訓(xùn)和文官試用相關(guān)；法國的培訓(xùn)和文官晉升相關(guān),等等。另一方面，許多國家通過制定內(nèi)部紀(jì)律和規(guī)章制度來約束公職人員的行為，強(qiáng)化內(nèi)部管理，從而達(dá)到預(yù)防職務(wù)犯罪的目的。如美國在警察局設(shè)置警長一線監(jiān)督制；繳獲販毒贓款制度化；訂立規(guī)章制度拒收金錢禮物；成立設(shè)有專門反職務(wù)犯罪職能的內(nèi)務(wù)處；專門監(jiān)視與調(diào)查本局警察職務(wù)犯罪現(xiàn)象。作為亞洲職務(wù)犯罪比較嚴(yán)重的國家，韓國在全國機(jī)關(guān)中實(shí)行“腐敗指數(shù)制”，即根據(jù)企業(yè)和普通市民的反映，現(xiàn)場調(diào)查、專家評(píng)價(jià)、監(jiān)察院和檢察院的監(jiān)查及整改情況、新聞機(jī)構(gòu)的輿論調(diào)查以及行政改革效果和業(yè)務(wù)水平等進(jìn)行綜合評(píng)估，每年打一次分，向社會(huì)公布，根據(jù)分?jǐn)?shù)決定待遇的差別。通過這些措施，公職人員的素質(zhì)得到了培養(yǎng)和提高，進(jìn)而有利于廉政勤政各項(xiàng)法律制度和措施效能的發(fā)揮。

我國剛剛建立公務(wù)員制度，擇優(yōu)錄用和培訓(xùn)制度不太完善。同時(shí)，由于人治色彩濃厚，法治社會(huì)未建立，不太重視內(nèi)部管理。我國側(cè)重于從嚴(yán)把進(jìn)入關(guān)和加強(qiáng)思想政治工作兩方面著手。擇優(yōu)錄用和嚴(yán)把進(jìn)入關(guān)都是為了體現(xiàn)錄用的公平公正，堅(jiān)決杜絕特殊化和“任人唯親”；加強(qiáng)培訓(xùn)主要是為了提高公職人員業(yè)務(wù)能力，增強(qiáng)工作責(zé)任感；而加強(qiáng)思想政治工作則是具有中國特色的一項(xiàng)舉措，長期以來，我黨一直強(qiáng)調(diào)其必要性，但一些人并沒有真正重視起來，從而使政治思想工作流于形式。

四、財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度比較

西方一些國家為了杜絕公職人員以權(quán)謀私、貪污腐化，為了防止公私利益沖突，規(guī)定公務(wù)員在任職前后和任職期間必須向有關(guān)單位申報(bào)自己及其家族成員的財(cái)產(chǎn)及其變化情況。同時(shí)，它也有利于提高政府的民主問責(zé)程度。在歐洲，除了盧森堡外，所有歐盟成員國都要求議員申報(bào)個(gè)人財(cái)產(chǎn)［4］。美國、澳大利亞、巴西、墨西哥、智利、羅馬尼亞、波蘭、巴基斯坦、印度、新加坡、越南等也建立了財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度，并以具體的法律對(duì)財(cái)產(chǎn)申報(bào)的對(duì)象、時(shí)間、內(nèi)容及申報(bào)書的遞交程序、公布、審查、違法行為的懲罰等，做出了明確而具體的規(guī)定。在財(cái)產(chǎn)申報(bào)方面，美國于1965年頒布了《政府官員及雇員道德操行準(zhǔn)則》，對(duì)各類高級(jí)官員及其配偶、子女的財(cái)產(chǎn)申報(bào)作了規(guī)定。1978年，美國國會(huì)又頒布了《政府行為道德法》（1989年修訂為《道德改革法》）。該法規(guī)定，總統(tǒng)、副總統(tǒng)、國會(huì)議員、政府和聯(lián)邦法院的高級(jí)官員在就職前必須報(bào)告本人的財(cái)產(chǎn)情況，此后每年定期公布并加以說明。美國國會(huì)1978年通過的《申報(bào)財(cái)產(chǎn)真實(shí)情況法》適用于立法、行政、司法三個(gè)部門的所有官員。該法及有關(guān)條例對(duì)需要申報(bào)財(cái)產(chǎn)的官員范圍、申報(bào)項(xiàng)目、申報(bào)時(shí)間和地點(diǎn)，對(duì)公務(wù)員的配偶、親屬是否也需要申報(bào)財(cái)產(chǎn)、復(fù)查和公開財(cái)產(chǎn)申報(bào)情況以及罰則等，作了明確詳細(xì)的規(guī)定。罰則規(guī)定：有意隱瞞要求申報(bào)的財(cái)產(chǎn)情況者，將被處以不超過5000美元罰款的民事處罰，并由工作單位或適當(dāng)機(jī)關(guān)予以紀(jì)律處分；有意偽造要求申報(bào)的財(cái)產(chǎn)情況者，將受到刑事處罰，即處以不超過1萬美元的罰金或不超過5年的徒刑，或兩者并處［8］。新加坡法律規(guī)定：每個(gè)公務(wù)員在任職時(shí)，必須詳細(xì)申報(bào)個(gè)人財(cái)產(chǎn)。英國雖沒有關(guān)于文官要申報(bào)財(cái)產(chǎn)的直接規(guī)定，但規(guī)定文官一旦破產(chǎn)或喪失償付能力，必須向其所屬部門的常務(wù)次官報(bào)告，如被宣告破產(chǎn)的文官有意隱瞞情況，或其破產(chǎn)系從事不值得信任的交易所致（如賭博、投機(jī)倒把等），應(yīng)予撤職并不再任用；如系不可避免的不幸事件所致，可允許繼續(xù)留任，但其職責(zé)不得涉及公共財(cái)物，否則須調(diào)離工作。澳大利亞《公務(wù)人員行為準(zhǔn)則》規(guī)定，一切公務(wù)人員都必須登記本人及其配偶和全部或主要依賴其供養(yǎng)的子女的有關(guān)錢財(cái)收益。登記的內(nèi)容為：股份、家庭委托或委托公司、房地產(chǎn)、擔(dān)任公司董事、債券、儲(chǔ)蓄、投資，每件價(jià)值5000澳元以上的其他財(cái)產(chǎn)、其他收入，官方饋贈(zèng)的價(jià)值在250澳元或非官方饋贈(zèng)給議員的價(jià)值在100澳元以上的各種禮品、旅游的款項(xiàng)及在其他組織中所得的可能與公職發(fā)生沖突的收益。這些收益的登記內(nèi)容大部分是可被公眾或新聞機(jī)構(gòu)公開查閱的。財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度的建立增大了政府官員權(quán)力行為的透明度。它以“侵犯”官員或公務(wù)人員隱私權(quán)的方式，將公職權(quán)力的運(yùn)行與公職人員

私利的獲取途徑暴露在公眾之中，置于法的監(jiān)督之下，故而這類法律法案措施在某些地區(qū)（如臺(tái)灣）又被人們稱之為“陽光法”。［5］

實(shí)行收入申報(bào)制度在中共中央和國務(wù)院下發(fā)的文件、行政法規(guī)中有規(guī)定，如1995年5月25日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳下發(fā)了《關(guān)于黨政機(jī)關(guān)縣（處）級(jí)以上領(lǐng)導(dǎo)干部收入申報(bào)的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）等，但這個(gè)制度還不是法律，且在中國《國家公務(wù)員法》中并未明確規(guī)定為義務(wù)。

以《規(guī)定》為例，說明我國家庭財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度還存在一些不完善之處。首先，申報(bào)主體過窄。《規(guī)定》第二條將申報(bào)主體范圍確定為“各級(jí)黨的機(jī)關(guān)、人大機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、政協(xié)機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)中的縣（處）級(jí)以上領(lǐng)導(dǎo)干部，以及國有大、中型企業(yè)的負(fù)責(zé)人”。這與1997年修訂的《刑法》第395條規(guī)定的“國家工作人員巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪”的犯罪主體范圍不一致。有些官職，位不高權(quán)也重，易產(chǎn)生腐敗；有些國家工作人員在離退休后一定期限內(nèi)的財(cái)產(chǎn)收入也應(yīng)申報(bào)，以杜絕事后受賄。其次，“收入”與“財(cái)產(chǎn)”是不同的，“收入申報(bào)”并非“財(cái)產(chǎn)申報(bào)”，更非申報(bào)主體的整個(gè)家庭財(cái)產(chǎn)狀況，給規(guī)避財(cái)產(chǎn)申報(bào)留有余地。再次，《規(guī)定》第四條明確規(guī)定為一年申報(bào)兩次、半年申報(bào)一次的日常申報(bào)登記制度，而國際通行的做法是都設(shè)有初任申報(bào)、日常申報(bào)和離職申報(bào)三種制度。我國只規(guī)定日常申報(bào)，而不規(guī)定初任申報(bào)與離職申報(bào)，不能將申報(bào)主體的財(cái)產(chǎn)狀況自始至終置于監(jiān)管之下。第四，財(cái)產(chǎn)申報(bào)受理機(jī)構(gòu)缺乏監(jiān)管力度。按照《規(guī)定》第5條，本單位、人事部門負(fù)責(zé)接受申報(bào)人收入申報(bào)的受理機(jī)構(gòu)，缺乏權(quán)威性，而國外財(cái)產(chǎn)申報(bào)的受理機(jī)構(gòu)一般是法紀(jì)監(jiān)督機(jī)構(gòu)。最后，違反責(zé)任規(guī)定過輕，紀(jì)律處分缺乏剛性。《規(guī)定》第6條對(duì)申報(bào)人不申報(bào)或者不如實(shí)申報(bào)收入的，由所在黨組織、行政部門或者紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)責(zé)令其申報(bào)、改正，并視情節(jié)輕重給予批評(píng)教育或者黨紀(jì)政紀(jì)處分。由此可看出，中國主要采取批評(píng)教育為主、紀(jì)律處分為輔的責(zé)任追究制度，而在國外，是一種以刑罰制裁為主、行政處分為輔的責(zé)任追究制度。因此，我國的財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度，還應(yīng)在申報(bào)主體范圍、財(cái)產(chǎn)申報(bào)范圍、申報(bào)時(shí)限、管理監(jiān)督等方面不斷完善。與此相適應(yīng)，還要實(shí)行金融實(shí)名制，開征遺產(chǎn)稅與贈(zèng)與稅等措施。

實(shí)際生活中，收入申報(bào)制度已經(jīng)流產(chǎn)了。為了防止公務(wù)員的腐敗，必須實(shí)行財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度，因?yàn)樗欠乐垢瘮〉奶烊黄琳稀＊?/p>

五、薪酬比較

實(shí)行高薪養(yǎng)廉幾乎是是廉潔國家一種普遍的預(yù)防職務(wù)犯罪措施。美國《聯(lián)邦政府工資改革法》規(guī)定，政府公務(wù)員的工資要與私營企業(yè)職員的工資相對(duì)應(yīng)。法國采取工資與物價(jià)掛鉤的制度，工資表只列出各個(gè)登記公務(wù)員的工資指數(shù)，公務(wù)員的實(shí)際工資額等于工資指數(shù)乘以最低生活費(fèi)，而最低生活費(fèi)是隨著物價(jià)的變動(dòng)而變動(dòng)的。日本的《一般職員報(bào)酬法》中規(guī)定，公職人員工作優(yōu)良，滿12個(gè)月提薪一次。事實(shí)上，西方國家實(shí)行高薪養(yǎng)廉是基于這樣一種邏輯：在政府機(jī)關(guān)，過低的薪水收入，往往會(huì)使公務(wù)人員生活拮據(jù)。而生活的清苦，常常又影響到公務(wù)人員的工作情緒，使其為了生活而難以安心于公務(wù)。因此，在物質(zhì)利益面前往往經(jīng)不住誘惑，進(jìn)而一步步走向腐敗。［9］而高薪養(yǎng)廉在增強(qiáng)公務(wù)人員信心和對(duì)職業(yè)的滿意的同時(shí)，也使腐敗的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于腐敗所得的利益。

基于我國當(dāng)前的情況，還不能像他們那樣對(duì)從事公務(wù)的人員實(shí)行“高薪養(yǎng)廉”，其原因如下：首先，我國的人口眾多，國情復(fù)雜以及政府機(jī)關(guān)人浮于事現(xiàn)象的存在，造成我國公務(wù)人員數(shù)量的龐大，“高薪養(yǎng)廉”對(duì)于正在集中精力搞經(jīng)濟(jì)建設(shè)的我國來說顯然是沒有能力也不現(xiàn)實(shí)的；其次，社會(huì)分配不公是某些貪利性犯罪發(fā)生的重要誘因，而不是單純的財(cái)產(chǎn)性腐敗，因此應(yīng)當(dāng)采取措施改革分配制度，而不是一味的“高薪”，事實(shí)上，“高薪養(yǎng)廉”與我黨艱苦奮斗、廉潔奉公的思想也是相悖的；最后，我國現(xiàn)階段反腐敗最大的薄弱環(huán)節(jié)是法制建設(shè)的落后，因此重要的是依法治國，從法律上加強(qiáng)對(duì)腐敗的預(yù)防，而不是去做事倍功半的

事情。事實(shí)上，在國外即使是實(shí)行“高薪養(yǎng)廉”的國家，也并沒有完全杜絕職務(wù)犯罪現(xiàn)象的發(fā)生。“經(jīng)驗(yàn)表明，高薪養(yǎng)廉、促進(jìn)民主和政治自由，以及像私有化和自由化這樣的經(jīng)濟(jì)改革是不能夠保證腐敗減少的。反腐敗措施的執(zhí)行以及執(zhí)行這些措施時(shí)社會(huì)政治環(huán)境的變化也同樣重要。”［10］

六、監(jiān)督比較

職務(wù)主體往往具有與其職務(wù)相適應(yīng)的具體權(quán)力，如果對(duì)職務(wù)主體的職務(wù)行為缺乏有效的監(jiān)督，便會(huì)導(dǎo)致權(quán)力的不正確行使和濫用，從而產(chǎn)生各種類型的職務(wù)犯罪。國家權(quán)力的本質(zhì)，國家工作人員職務(wù)活動(dòng)廉潔和恪盡職守，只靠個(gè)人品格保證是脆弱的。堅(jiān)實(shí)和可靠的保證應(yīng)當(dāng)是對(duì)國家權(quán)力的運(yùn)作，對(duì)國家工作人員的職務(wù)活動(dòng)有一套完備、有效的監(jiān)督制度。要有效地對(duì)職務(wù)主體進(jìn)行監(jiān)督，必須對(duì)其全方位，多層次監(jiān)督，形成一個(gè)有效運(yùn)作的監(jiān)督體系。

加強(qiáng)內(nèi)外監(jiān)督，吸收公眾參與是國外廉潔國家的共同做法。西方各國主要實(shí)行的立法、行政、司法之間的監(jiān)督，機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督和以輿論為主的外部監(jiān)督，還有利益集團(tuán)和普通公民的監(jiān)督。這種監(jiān)督體制運(yùn)行效果好。以行政內(nèi)部監(jiān)督為例，根據(jù)1978年通過的監(jiān)察長法案，美國在其聯(lián)邦政府的各個(gè)行政部門中都設(shè)立了監(jiān)察長辦事處，有一名監(jiān)察長主理該辦事處工作。法國中央政府和地方政府從事公開交易和公用事業(yè)，必須向同級(jí)議會(huì)提供信息和報(bào)告。瑞典則在政府機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立檢查機(jī)構(gòu)，監(jiān)察政府的各個(gè)部門。奧地利政府定期召開新聞發(fā)布會(huì)，美國政府通過《華盛頓郵報(bào)》對(duì)總統(tǒng)的行為進(jìn)行監(jiān)督,等等。“要保證公民參與的長期成效，最好的辦法莫過于在決策制定中使參與角色的作用制度化。定期對(duì)實(shí)質(zhì)性資源施加影響有助于激勵(lì)公民和公民團(tuán)體，使其保持積極主動(dòng)的態(tài)度和精神。”［11］通過公眾參與，權(quán)力的行使便增強(qiáng)了可接受性，有利于創(chuàng)造一種政府和公眾共同治理的新秩序。例如美國為了有效地制止警察的職務(wù)犯罪行為，在各州縣都成立了所謂的民權(quán)自由聯(lián)盟，專門收集群眾對(duì)政府的意見，監(jiān)視其違法行為。希臘政府專門設(shè)定進(jìn)諫日，市民在這一天可以向政府官員進(jìn)忠告、獻(xiàn)計(jì)策、訴苦衷，政府官員則加以記錄，以便研究改進(jìn)。另外，西班牙政府建立了一種“護(hù)民官”制度，由市民選舉、議會(huì)任命在市民中享有崇高威望的人擔(dān)任。通過吸收公眾參與和內(nèi)外監(jiān)督，既提高了公民的積極性，又保證了政府的透明度。

目前，我國為有效預(yù)防職務(wù)犯罪所建立的監(jiān)督體系主要包括：權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督、政黨監(jiān)督、檢察監(jiān)督、法院監(jiān)督、紀(jì)檢監(jiān)察監(jiān)督、中介組織監(jiān)督、新聞監(jiān)督和社會(huì)監(jiān)督。［12］在我國，各級(jí)人民代表大會(huì)是我國的權(quán)力機(jī)關(guān)，盡管其監(jiān)督作用不斷增強(qiáng)，但就目前而言，由于種種原因，它的作用還沒有充分發(fā)揮出來。而在國外由于有詳細(xì)明確的法律規(guī)定，議會(huì)能采取實(shí)在的措施行使監(jiān)督職權(quán)，采取建議、質(zhì)詢、調(diào)查、不信任表決、倒閣、彈劾、審查法案等方法對(duì)政府的人事和重大決策進(jìn)行監(jiān)督，從而防止職務(wù)犯罪。我國的監(jiān)察部門大都設(shè)置在黨政機(jī)關(guān)內(nèi)部，在領(lǐng)導(dǎo)體制上，這些部門既受同級(jí)行政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)，又受上級(jí)業(yè)務(wù)部門的領(lǐng)導(dǎo)。在這種雙重領(lǐng)導(dǎo)體制下，專職監(jiān)督機(jī)構(gòu)受到的控制較多，尤其是受制于執(zhí)行權(quán)。與此相對(duì),大多數(shù)國家已經(jīng)實(shí)行了監(jiān)察權(quán)獨(dú)立，即監(jiān)察機(jī)關(guān)權(quán)力獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)權(quán)力之外，直接對(duì)最高行政首長或議會(huì)負(fù)責(zé)，因而取得了較好的效果。在我國由于輿論宣傳制度上的制約，新聞自由的效力還沒有得到充分發(fā)揮，而在國外，輿論監(jiān)督對(duì)政府官員起著很大的制約作用，甚至許多西方學(xué)者把其與立法、行政、司法并列，認(rèn)為是現(xiàn)代社會(huì)的第四大權(quán)力。我國《憲法》規(guī)定，人民是國家的主人，國家的一切權(quán)力屬于人民，但從我國目前的情況來看，一些公務(wù)行為的透明度不高，人民群眾對(duì)國家機(jī)關(guān)及其工作人員的活動(dòng)知之甚少，社會(huì)監(jiān)督的渠道盡管很多，但渠道不夠暢通，這無疑阻礙了人民群眾監(jiān)督職能的發(fā)揮，而國外很多國家非常尊重公民的請(qǐng)?jiān)笝?quán)，一旦公民提出訴求，就必須對(duì)其行為進(jìn)行核查，由于有這樣的保障，公民自然會(huì)積極主動(dòng)地參與監(jiān)督。

預(yù)防職務(wù)犯罪是全世界面臨的一個(gè)共同課題。必須明確預(yù)防職務(wù)犯罪工作既是一個(gè)長期而復(fù)雜的社會(huì)系統(tǒng)工程，也是一個(gè)世界范圍的難題。職務(wù)犯罪的預(yù)防具有時(shí)效性，是一個(gè)隱

性技巧很強(qiáng)的工作，不是顯性技巧，即使投入了很大的精力，投入了很大的成份加強(qiáng)預(yù)防，但是不一定效果就能馬上表現(xiàn)出來。因此預(yù)防職務(wù)犯罪不可能一蹴而就，需要各國人民長期共同的努力。 

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責(zé)任編輯 唐坤