第一篇：關于完善我國刑法中累犯制度的構想（定稿）

文 章

來源蓮山

課件 w ww.5 y kj.Co m來源內容提要：累犯制度是一項基本的刑罰制度，根據累犯的構成要件，可將累犯制度分為普通累犯制度和特殊累犯制度兩類。我國刑法中的累犯制度存在諸多缺陷，要彌補這些缺陷，應從以下幾個方面著手：明確累犯相關概念，累犯構成要件中立法增補人格因素，確立單位累犯制度，累犯適格主體排除未成年人，重處再次累犯。

關鍵詞：刑法 累犯制度 普通累犯制度 特殊累犯制度

Abstract: Recidivism system is a fundamental system of punishment.The recidivism syetem should be divided into ordinary recidivism system and special recidivism syetem on basis of constitutive elements of recidivism.There are some defects about current recidivism system in Criminal Code.In order to make up for the defects,several aspects of recidivism system should be completed, such as definiting conception related to recidivism;adding the person dangerousness into the constitutive elements of recidivism by legislation;establishing unit recidivism system;eliminating juvenile in the competent subject of recidivism;giving heavier punishment to the dangerous recidivism.Key words: Criminal Code Recidivism system Ordinary recidivism system Special recidivism syetem

我國1997年修訂的刑法典以單一總則的立法模式建構了累犯制度，但由于累犯制度立法先天存在諸多缺陷，從而導致法學界對累犯制度刑法規范的理解上存在很大分歧，而這在一定程度上妨礙了累犯制度在司法實踐中的貫徹執行。為促進我國刑法理論的發展和立法完善，筆者擬對我國的累犯制度做些研究。

一 我國刑法中累犯制度的含義及分類

我國《刑法》第65條確定了普通累犯的概念，即：被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以后，在5年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯。這一規定包含以下幾個方面的內容：第一，累犯是指一種犯罪人類型，即被判處一定刑罰，刑罰執行完畢或者赦免以后，在一定期間之內再犯一定之罪的犯罪分子。第二，累犯是一種量刑情節，犯罪人屬于累犯之列的，對其量刑時應當考慮予以從重處罰。第三，累犯是一項刑罰制度，它是刑罰量刑階段人民法院考慮對犯罪人適用的一項量刑制度。第四，不管是前罪還是后罪均不包括過失犯罪。普通累犯的特點是，前后罪均是一般刑事犯罪或者前后罪中有其一是一般刑事犯罪。其構成條件是：

1、主觀條件：前罪和后罪都是故意犯罪。

2、刑度條件：前罪所判處的刑罰和后罪應當判處的刑罰均是在有期徒刑以上。

3、前提條件：前罪的刑罰執行完畢或者赦免以后，被假釋的犯罪分子，從假釋期滿之日起計算。

4、時間條件：后罪發生在前罪刑罰執行完畢或者赦免、假釋期滿以后五年內。

我國《刑法》第66條還規定：“危害國家安全的犯罪分子在刑罰執行完畢或赦免以后，在任何時候再犯危害國家安全罪的，都以累犯論處。”這是關于特殊累犯的規定。對特殊累犯的規定，體現了我國刑法對危害國家安全的犯罪分子從嚴懲處的立法精神。根據該條規定的危害國家安全罪的累犯不同于普通累犯的構成。其構成條件是前罪和后罪必須是同質之罪，也就是說行為人所犯前罪和后罪的性質都是危害國家安全罪。除此之外，危害國家安全罪的罪犯，既不受量刑條件的限制，也不受時間條件的限制。前罪所判刑罰和后罪應判刑罰的輕重不受限制，普通累犯前后兩罪所判處的刑罰均在有期徒刑以上，而特殊累犯沒有這種限制。同時，后罪可以發生在前罪刑罰執行完畢或者赦免、假釋期滿后的任何時候，不受兩罪相隔時間長短的限制。

我國《刑法》第356條規定：“因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節規定之罪的，從重處罰。”學者們大多認為這也是一種特殊的累犯的規定，和危害國家安全累犯并無二致。[1] 筆者姑且稱之為準特殊累犯制度。

根據上述理解可知，所謂累犯，是指因犯罪而受過一定的刑罰懲罰，在刑罰執行完畢或者赦免以后，于法定期限內又犯一定之罪的罪犯。我國刑法依據罪責刑相適應原則和刑罰個別化原則設立累犯制度，并將累犯作為法定的從重處罰情節。設立累犯制度是為了有效地保證刑罰的特殊預防和一般預防的實現，提高懲罰犯罪、改造犯罪人的實際效果。我國刑法規定累犯制度，是因為“犯罪人在一定的時間以內又犯性質比較嚴重的罪行，表明其人身危險性較大，應當判處較重的刑罰，才能有效地對他實施懲罰和改造，達到預防犯罪的目的，這就是刑法確立累犯制度的理由所在。” [2]各國刑法關于累犯的規定可歸納為三種立法例。即普通累犯制，特別累犯制和混合累犯制，而我國是實行混合累犯制的國家。[3]由此可見，我過刑法中的累犯制度的內容較為全面，已經形成了一個由三項具體制度組合而成的混合制度體系，為便于理解，現將累犯制度的劃分及各制度在刑法中的對應法條圖示如下：

普通累犯制度（《刑法》第65條）

累犯制度（混合累犯制度）特殊累犯制度（《刑法》第66條）

準特殊累犯制度（《刑法》第356條）

二 我國刑法中累犯制度存在的缺陷

我國在1979年刑法典中確立了累犯制度，這一刑罰制度的建構，正適應了中國社會剛剛結束無法無天的混亂局面，社會主義法制建設重新起步的政治環境。為了迎合國內形勢變化的需要和世界刑事立法的潮流，我國1997年刑法典對1979 年刑法典中的累犯制度作了較大的修改。毋庸置疑，中國刑法典上的累犯制度，經過司法實踐二十五年的適用，對于打擊和改造累犯，起到了眾所周知的積極作用，但由于立法上的不完善，使得累犯制度仍未發揮其應有的功能。筆者認為，我國現行《刑法》中的累犯制度存在諸多缺陷，具體表現在如下幾個方面：

（一）我國累犯制度規定抽象，不易操作，條文欠嚴謹，有失科學性。

我國《刑法》第65條在規定普通累犯之后罪發生的時間時，規定后罪必須發生在前罪“刑罰執行完畢或赦免后”。這里“刑罰執行完畢”的使用，就較為抽象，有失嚴謹、周密。在我國，刑罰既包括主刑，也包括附加刑。當累犯之前罪被判處主刑且附加刑時，這里的“刑罰執行完畢”，是指主刑執行完畢即可，還是指主、附加刑都執行完畢，對此，理論上和實踐中不無爭議。我國刑法把普通累犯限制在前罪為判處有期徒刑以上刑罰的范圍內，之所以如此，除了考慮到犯罪的嚴重程度外，還在于有期徒刑以上的刑罰教育改造功能最為明顯，行為人在監獄內接受教育改造后又犯罪，就能充分表明其主觀惡性和人身危險性。因此，行為人在有期徒刑以上的刑罰執行完畢后再犯罪，即使附加刑尚未執行完畢，就充分表明其主觀惡性和人身危險性大，認為其尚不構成累犯而不予以從重處罰，不盡合理。其次，認為這里的“刑罰執行完畢”是指主刑和附加刑都執行完畢，不利于對刑滿釋放者權利的保護。

在國外故意犯罪，在國內又犯應判徒刑以上的犯罪人能否成為累犯呢？我國刑法理論界對此問題的通說認為，中國現行刑法典所規定的“刑罰執行完畢”，是指在我國的有罪判決和刑罰執行。因而在外國受過刑罰的人，不等于曾受我國的有罪判決和刑罰執行，所以前罪如果在外國受過刑罰處罰并實際執行的，之后又在法定期限內在我國犯罪的，不能與后罪一起而構成累犯。因為我國法律的獨立性和國家主權的不受干預性，以及雙邊司法協定的問題，我國一般不承認外國裁判的效力，且一般只有在民事訴訟中對民事判決有承認國外判決的做法，因而在國外犯罪被判處刑罰并實際執行，而后又在國內犯罪并應判處有期徒刑以上刑罰，并不一定構成我國刑法意義上的累犯。筆者認為這種規定是不科學的。

根據我國修訂后的刑法規定，累犯不得假釋，即不管累犯人在刑罰執行中表現如何，都不得假釋。首先，它不符合我國的假釋理論；行為人是累犯，固然表明其再犯罪時的主觀惡性和人身危險性比較大，但這并不等于，后罪之刑期執行了部分后累犯人的主觀惡性和人身危害性仍然較大，以至于適用假釋“確致再危害社會”。因此，對犯罪人是否適用假釋，起決定作用的應是犯罪人在刑罰執行部分后的教育改造和悔改表現，而并非其犯罪時的主觀惡性和人身危險性；縱然犯罪人是累犯，也并不必然表明不符合假釋的適用條件。我國刑法僅僅因為構成累犯時的主觀惡性和人身危險性，就否定了所有累犯者適用假釋的可能性，是與我國假釋理論相違背的。其次，它違背了我國累犯制度和假釋制度的設立目的，不利于促進累犯人的教育改造和改過自新；我國刑法規定累犯不得假釋，完全剝奪累犯者通過積極改造爭取提前出獄的希望，必然損害了累犯者教育改造的積極性，其結果自然也違背了累犯制度和假釋制度的促進改造、鼓勵自新的目的。

（二）累犯概念規定有缺失，人格因素被忽視

我國《刑法》第65條對普通累犯作了明確規定：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪除外。”雖然我國刑法規定的累犯構成要件中，未包含犯罪人的人身危險性這一主觀要素，但從刑法同時規定對累犯應從重處罰的量刑情節看，之所以對累犯的處罰重于初犯，其實質在于累犯的人身危險性較之初犯要大，因此，在處罰的輕重上，立法者業已考慮了累犯與初犯的人身危險性的不同。然而，“概念是反映事物本質屬性的思維形式。”[4]累犯的概念未窮盡對累犯從嚴處罰的全部根據，這一概念是不夠完善、確切的。

累犯中人格評價因素即人身危險性的地位，從本質上講，是關于累犯的立法設置和從重處罰原則中是否應當考慮累犯的人格因素問題。筆者認為，累犯立法設置的初衷和從重處罰的理論根據，是犯罪人所實施之后罪所反應出的社會危害性與犯罪人本人所具有的人身危險性的結合。換言之，犯罪行為所反應出的現實的社會危害性和犯罪人所固有的人身危險性，均是刑事立法上設置累犯制度和對累犯從重處罰的考慮因素。兩者是密切聯系和相互統一的，缺一不可。累犯的人身危險性是客觀存在而且相對較大的，因而否認累犯人身危險性的觀點是站不住腳的。但是應當強調指出的是，不能將累犯的人身危險性加以絕對化，萬萬不能將其與犯罪行為的社會危害性相割裂開來，如果離開累犯之犯罪行為的社會危害性而空談其人身危險性，則會導致主觀擅斷和破壞法制的現象。因此，應當在社會危害性的前提下談及累犯的人身危險性，把累犯的社會危害性與人身危險性在一定的基礎上統一起來。[5]

（三）忽視現實可能性，將單位排除在累犯適格主體之外

我國刑法總則只規定了自然人累犯制度，而無單位累犯制度。但是現實社會中，我們無法杜絕犯過一次罪的單位再一次犯罪。既然單位犯罪的次數在兩次以上，并且包含后一次犯罪在前一次犯罪被判刑罰執行完畢或赦免后5年內的現實可能性，那么，單位累犯制度應該能夠得到累犯理論的認可。[6]

單位作為犯罪主體，已為我國刑法所規定，犯罪單位在被判處刑罰后的一定時期內再犯罪，表明其主觀惡性之深，社會危害性之大。由于單位不僅擁有較自然人更加雄厚的犯罪物質基礎，而且單位經過程度化和整體化之后的犯罪意志較自然人更加頑固。因此，對于單位累犯，若是仍按照初犯施加刑罰，則不僅削弱刑罰的預防作用，與罪刑相適應的刑法原則相悖，而且還會縱容和助推單位犯罪。誠然，就我國現行刑法所確定的某些特殊累犯而言，則可以肯定地認為，單位是可以作為累犯的主體出現的，即筆者前已述及的準特殊累犯制度。但刑法的累犯制度，終究未包含單位累犯，這不能不說是立法的一大缺憾。

（四）立法過于苛刻，將未成年人包含在累犯適格主體之內

現行累犯制度只是從罪數條件、時間條件、刑度條件、主觀條件來限定累犯的范圍，對累犯主體未作特殊要求。未成年人再次犯罪，符合累犯成立條件的，也可認定為累犯，不但從重處罰，且不得適用緩刑和假釋。筆者認為，規定未成年人可構成累犯，過于苛刻。首先，未成年人生理和心理發育尚未成熟，辨別是非和控制自我的能力畢竟有限，性格和心理的可塑性強，其矯正改善的可能性大于成年累犯。其次，把未成年人作為累犯的適格主體，讓其承受累犯的嚴重不利后果，有違我國對未成年人特殊保護的立法精神。再次，未成年人在刑法執行完畢或赦免后5年內又故意犯罪的，其主觀惡性和人身危險性與成年累犯相比要小得多，將未成年再犯與主觀惡性和成年再犯一同納入累犯的范圍，不僅不適當地擴大了累犯的范圍，而且不符合累犯制度的設立目的。最后，構成累犯后罪的發生時間，必須是前罪刑罰執行完畢或赦免后的5 年以內。97刑法將構成累犯的時間條件由3年改為5年，除了適當擴大累犯范圍外，同時也考慮到了未成年人構成累犯的年齡問題。在我國，完全負刑事責任的年齡是已滿16周歲，部分負刑事責任的年齡則是已滿14周歲不滿16周歲。換言之，我國未成年犯罪的最早年齡是已滿14周歲，距其成年只有4年的時間。試想想，即使是剛滿14周歲就犯罪的行為人，在距其成年4年的時間里，既要執行完前罪被判處的有期徒刑，又要再次故意犯罪，這種未成年人構成累犯的比例縱然存在，也是極低的，更不用說那些已滿16周歲以后初犯的未成年人。而且現行刑法不排斥未成年人累犯與我國《刑法》第17條第3款“已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。”形成了實際的逆向情節沖突。總之，筆者認為，規定未成年人可構成累犯，立法過于苛刻。

（五）再次累犯存在立法空檔

各國在刑事立法和刑事政策上均高度重視對重復犯罪者的控制及處罰。在美國，聯邦政府和越來越多的州近年來紛紛通過一條名為“三擲出局”的法例，即一個人如果已經存在兩次“案底”，那么第三次再犯時無論罪名多么輕微，也將被判處二十年以上乃至終身監禁的嚴厲刑罰。[7]中國當前的累犯制度的處罰原則，是法定的“應當從重處罰”。這一相對單一的處罰原則適用所有犯罪類型構成的累犯，顯得過于蒼白無力。中國現行刑法典中所規定的累犯制度的不足之在于，如果犯罪人的人身危險性確實非常之大，在二次犯罪之后，雖然經過累犯制度的從重處罰，又重新犯罪從而又構成累犯，即再次累犯。依照我國現行刑法對累犯的處罰制度，對于人身危險性極大、嚴重危害社會秩序的再次累犯來說，不足以實現刑罰特殊預防作用，不足以防止犯罪人再次犯罪，也就是說我國現行刑法典中對再次累犯的處理尚存立法空檔。

三 關于完善我國刑法中累犯制度之構想

（一）彌補立法缺憾，明確相關概念

1．“刑罰執行完畢”應明確為“主刑執行完畢”。中國現行刑法典所規定的刑罰種類包括主刑和附加刑兩種類型，因而針對具體的犯罪分子，可以單獨適用某一主刑或者附加刑，也可以是主刑與附加刑并用。那么應當搞清的是，刑法典所稱的刑罰執行完畢，是僅指主刑執行完畢，還是包括附加刑在內的所有刑罰執行完畢呢?換言之，主刑執行完畢之后，如果附加刑仍在執行期間，此時再次犯罪的，是否構成累犯呢？

事實上，我國《刑法》第65條的立法本意是指前罪主刑的執行完畢，而第65條對“刑罰執行完畢”一詞的使用，在文義上不恰當地擴大了其范圍。此外，同一部法律中，其用語應盡量含義一致。如上所述，刑法第65條中“刑罰執行完畢”，指前罪的主刑執行完畢。而刑法第66條對特殊累犯的規定中，也使用了“刑罰執行完畢”含義不統一。由于特殊累犯的成立，對前后罪的刑度不作要求，因而第66條規定的“刑罰執行完畢”，則有時可指主刑的執行完畢，有時可指附加刑的執行完畢。在前后相鄰的兩個條款中，同一語詞，卻有著不同的含義。這容易引起對法律的誤解，也不符合同一部法律上用語含義應盡量一致的原則。

因此筆者認為，既然第65條“刑罰執行完畢”的含義，是指主刑執行完畢，不包括附加刑的執行，就應該直接改為“主刑執行完畢”，這樣更為清楚、明了。

2．明確法域條件，承認域外刑罰。前罪已受外國刑法處罰，能否成立累犯，刑法未予以明確規定。理論上存在二種觀點：一是否定說，“外國法院之裁判對于本國并無既判力，不足為累犯加重之基礎”。[8]根據我國《刑法》第10條的規定，“凡是受刑人在國外實施犯罪行為，經外國法院審判并執行刑罰，其罪依照我國刑法應負刑事責任，進入我國境內又犯罪的，應該不承認外國法院審判效力，國外之前罪與國內之后罪并合審理。”[9]二是肯定說，認為行為人受外國司法機關審判并執行刑罰為有期徒刑以上之罪，依照我國刑法也應當追究刑事責任的，應承認其已受過刑罰執行，也可依我國刑法再次進行處理。該犯罪人如果在法定時間里在國內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪時，可以定其為累犯。[10]

筆者認為，不應一概而論，需區別對待。（1）如果行為人在國外實施的行為，并未觸犯我國刑法，即使已經受到所在國司法機關的審判并被執行了刑罰，也不能作為我國刑法上構成累犯的條件。（2）如果行為人在外國受有罪判決并執行了刑罰的罪，在我國也應受到刑事追究的，則我們可以承認他已受到過刑罰，也可以依照我國刑法再次處理。根據雙邊司法協定，我們如果是承認該國法院判決的，而且該犯人執行的刑罰也在有期徒刑以上，便可以作為累犯的前提條件；如果我國與該國無雙邊司法協定，我們不承認該國的法院判決的效力，而是等犯罪人回國后重新進行處理，那么，即使外國法院所作的判決是有期徒刑以上刑罰且已經執行，也不能成為累犯的前提條件。

3．修改《刑法》第81條第2款之規定，使累犯可以假釋，促進累犯的積極改造。對于累犯者而言，其在監獄中積極改造、悔過自新的動力，就是期望能早日出獄。規定累犯不得假釋，即累犯有條件提前釋放的可能性為零，如此一來，則打擊了累犯者的積極改造，妨礙了我國累犯制度和假釋制度目的的實現。累犯應該可以假釋，但條件較一般犯罪分子可適當從嚴。另外，因為累犯的主觀惡性和人身危險性大，需要通過更長一段時間的教育改造，方能判斷其是否“確有悔改表現”，是否“假釋后不致再危害社會”。筆者認為，“確有悔改表現，假釋后不致再危害社會”這一假釋的實質性條件，應對累犯者和初犯者作同樣要求，但在適用假釋的時間條件上，可以對累犯要求更嚴。筆者建議，可以將第81條第2款關于累犯不得假釋的規定修改為：“對于被判處有期徒刑的累犯，執行原判刑期三分之二以上，被判處無期徒刑的累犯，實際執行20年以上，如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，假釋后不致再危害社會的，可以假釋。”

4．累犯的確立與數罪并罰制度

《刑法》在第一編第四章的第四節對數罪并罰制度進行了規定，累犯制度與數罪并罰制度在功能上存在銜接與互補關系，其主要連接點在后罪發生的時間上，前罪刑罰執行完畢或赦免的時間作為后罪發生時間的上限，如果前罪之刑宣告后，其刑罰尚未執行完畢或赦免之前又犯后罪的，只能以數罪并罰論處。

具有前科者再犯數罪，如何從重處罰？對于此種復雜情況，究竟應當如何適用累犯的從重處罰原則，法律無明文規定。對于此種情況，刑法理論界存在截然不同的兩種觀點：一種觀點主張，對數罪采取從重并罰的方法，應當是先對數個后罪分別處以正常刑罰，而后根據刑法典所確立的數罪并罰制度進行從重處罰。另一種觀點認為，對數罪采取分別從重處罰的方法，在數罪中只對發生在前科消滅期間之前的犯罪從重處罰，對于其他犯罪仍處正常刑罰，然后按數罪并罰原則決定執行的刑罰。相比較而言，筆者贊同后一種觀點。

（二）累犯構成要件中立法增補人格因素

累犯制度之中應當包括人格因素即人身危險性這一要素，正在成為一種立法修改的趨勢。[11]人身危險性又被稱為“犯罪人的社會危險狀態”或者“社會危險性”，指“刑罰法規中規定某行為為應罰行為，即或是無責任能力者阻卻刑罰，但對此法有規定刑罰的行為有將反復實施的蓋然性，亦構成社會危險性。”[12] 它所表明的是“犯罪人主觀上的反社會性格或危險傾向。”[13]

有學者認為，目前我國刑法中客觀方面的認定與人格因素存在包容關系，筆者認為，累犯的人身危險性是客觀存在而且相對較大的，因而否認累犯人身危險性的觀點是站不住腳的。在刑事立法、刑法理論研究上否認累犯所固有的人身危險性要素，不依據犯罪人所固有的人身危險性的大小或者有無來量定其刑事責任程度，容易形成實際上的立法不公平和司法不公正，在打擊犯罪的同時過于漠視犯罪人應有之合法權益，對于千差萬別的個案情況全部“一刀切”，不考慮個案中不同累犯之人身危險性的大小而全部“從重處罰”，對于人身危險性較小的犯罪人而言，是極不公平的。從立法上講，也是立法過于機械和缺乏靈活性的表現。犯罪人的人身危險性這一特征是客觀存在的，它在累犯之中體現的尤其明顯。累犯定義中應當包括人身危險性這一要素，符合刑事立法設立累犯的初衷。

（三）確立單位累犯制度

筆者主張，我國刑法應增設單位累犯。首先，改革開放以來，大量單位再次犯罪的事實，為增設單位累犯提供了針對對象和預防目標，從而使增設單位累犯制度有的放矢，具有現實意義和現實基礎。其次，新刑法對單位犯罪的明確承認和規定，為增設單位累犯提供了法律依據和前提條件；既然單位的行為能在刑法上構成犯罪、應接受刑罰處罰，那么他們在接受刑罰處罰后就能再次犯罪，其再次犯罪行為就能構成刑法所規定的累犯，這應是單位犯罪法典化后自然而然的邏輯結論。再次，增設單位累犯，是打擊和預防單位再次犯罪、保障和促進市場經濟發展的需要。

但是，應當注意的是單位累犯中的單位犯罪有其自身特點，與自然人累犯存在較大差異，在刑法典中確立單位累犯制度應明確作為單位累犯主體的單位的類型和罪過條件、刑度條件、時間條件以及單位累犯從重處罰的具體標準。尤其要明確法人在合并、兼并、分立時構成累犯時，對新面孔單位犯罪的處理，否則可能違反罪責自負和罪刑相適應的刑法原則。

（四）增加例外性規范，排除未成年人作為一般累犯適格主體

由于未成年人辨別是非，預見行為性質、后果的能力和自我控制能力具有一定的限制或欠缺，思想不穩定，容易出現反復，因而再次犯罪的未成年犯罪人，未必是主觀惡性較深、人身危險性較大，這就不一定要適用累犯“從重處罰”的原則。累犯的本質特征是人身危險性較大，而對于一個可塑性較大的未成年犯罪人再次犯罪，并不必然的是其本人的價值取向所致。基于此，對未成年人規定不構成累犯，不僅與刑法保護未成年人和從寬處罰未成年犯罪人的整體精神相吻合，而且與再次犯罪的未成年人的人身危險性不確定的特征不矛盾。有關于此的域外立法例，如埃及刑法規定不滿15周歲的人不構成累犯，英國刑法規定不滿22周歲的人不構成累犯。[14]但是，應引起注意的是未成年人的特殊累犯構成問題和特殊累犯與一般累犯在未成年人身上存在交叉的問題。

鑒于此，筆者認為，從維護國家利益和保護未成年人的角度出發，在適當的時候修改刑法，將未成年人排除在一般累犯制度的范圍之外，使刑法規定反映社會現實，從而使刑法保護未成年人利益的整體精神得以全面、充分地實現。我國可考慮采用“規定一定年齡的人不構成累犯”的立法形式，采用這種立法形式既充分照顧了未成年人實施前后罪的生理、心理特點，又注意保護了國家利益和公眾利益。因此筆者建議在累犯專節中增設一款：“前罪實施于年滿18周歲之前的，不構成累犯，但觸犯危害國家安全罪者除外。”

（五）再次累犯應當限制加重處罰

鑒于國外刑事立法中將普通累犯的處罰原則定格為“加重處罰”或者規定更為嚴厲的“比例加重刑罰制”，筆者認為，在我國，對于再次累犯，將其處罰原則升格為“應當限制加重處罰”，符合現實需要，也具有司法可行性。

可資借鑒的域外立法例是澳門地區原刑法典第100條規定，對第一次累犯（即第二次犯同罪）的處罰，以后罪應判處的刑罰為基礎，加上所適用的相應法定量刑幅度中最高刑和最低刑差的二分之一。對于第二次累犯（即第三次犯同罪）的處罰要重于第一次累犯的處罰。因此，適用于第二次累犯的加重因素是決定量刑幅度中最高刑和最低刑之差的四分之三，高于第一次累犯的加重因素。[15]對此應當注意，澳門地區制定通過的新刑法典對累犯的處罰制度已經作了修改，改為另外一種同時限制最低刑和最高刑的雙重限制原則 ：“如屬累犯之情況，須將對犯罪可科處之刑罰之最低限度提高三分之一，而其最高限度則維持不變，但上述之加重不得超逾以往各判刑中所科處之最重刑罰。”

有學者對于此種重處方式提出疑問，認為這種從嚴處罰方式與輕刑化趨勢相沖突。毫無疑問，輕刑化趨勢不論在國際上還是在國內均得到了學界和司法界認可，輕刑化體現了保護人權，以人為本的刑罰理念，用仁慈手段教育轉化罪犯。然而，筆者認為此處的限制加重處罰原則并不違背罪刑法定原則，依然是把刑法規定作為根本依據，況且，構成再次累犯的主體畢竟是人身危險性極大的小部分犯罪分子。所以此處的“限制加重”與“輕刑化”趨勢是并行不悖的。

基于以上分析和域外立法例的啟示，筆者認為，時機成熟時在累犯制度的法典規范中增設規定：“犯罪分子構成再次累犯者，其刑罰的最低限度應高于所犯之罪法定刑罰的最低限度，其最高限度不變。”

經過二十五年司法實踐的我國刑法中的累犯制度，在打擊和改造累犯方面起到了眾所周知的積極作用，但因為立法的不完善使其略顯滯后于司法現實和刑法理論研究所取得的先進成果，同時也略顯滯后于可資借鑒的域外先進立法例。所以，查擺累犯制度的不足和缺陷，立法補充和完善累犯制度，是充分發揮累犯制度功能，促進我國刑法理論的發展和立法完善的重要步驟，同時也是促進立法公正和司法公平，推動依法治國進程的必要環節。

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[10]于志剛：《論累犯制度的立法完善》，《國家檢察官學院學報》2003年第2期。

[11]郝守才：《關于累犯的比較研究》，《法商研究》1996年第5期。文 章

來源蓮山

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第二篇：完善一般累犯適用制度心得體會

完善一般累犯適用制度心得 體會

累犯，一般意義上是指曾經犯過罪，在刑罰執行完畢或者被赦免后，在法定期限內又犯一定之罪的。我國刑法第 65 條規定：被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。累犯對被判處刑罰的人在量刑時有直接的影響，例如《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見》中就規定了對累犯增加基準刑的 10%至40%。因此，累犯的適用關乎眾多被告人的合法權益。司法實踐中，對一般累犯的適用，因對刑法第 65 條條文的理解不同而存在一些問題，在此就這些問題進行分析，以期尋求解決途徑。

我國刑法規定累犯的構成需要在“前罪”刑罰執行完畢之后，至于是只需要“前罪”所判處刑罰的主刑刑罰執行完畢之后，還是包括主刑和附加刑在內的全部刑罰執行完畢之后，我國法律及相關司法解釋并沒有作出明確的規定。目前，我國刑法理論界的通說認為，“刑罰執行完畢”一般是指主刑刑罰執行完畢，而不包括附加刑在內，也就是說只要“前罪”主刑刑罰執行完畢，即使附加刑沒有執行完畢，滿足其他構成要件便可構成累犯。

但是，這樣的理解存在兩方面問題。第一，設立累犯制度的目的是因為刑罰未起到犯罪預防的功能，被告人承擔“前罪”刑罰在量上不足，導致被告人沒有受到應有的教訓，未能阻止已經犯過罪的人再次犯罪。因此，只有在犯罪之人完全經過刑罰處罰之后，也就是“前罪”刑罰執行完畢之后，才能體現出“前罪”刑罰在量上裁量的是否足夠、是否足以起到犯罪預防的客觀法律效果。附加刑是相較于主刑而加以定性的，但是畢竟也是刑事處罰的一種，用于補充主刑而適用，判處附加刑的目的是為了輔助主刑實施，達到懲罰與犯罪預防效果的最大化。附加刑雖然是從刑，卻有其特有的作用，附加刑可以剝奪犯罪人一定的再犯能力，進一步降低再犯的可能性，也就是說，如果僅執行主刑而沒有附加刑，可能就不會達到預計的、使犯罪人改過自新的目的，主刑與附加刑各自發揮著自己的作用，缺一不可。在這樣的前提下，如果只是主刑刑罰執行完畢，附加刑尚未執行完畢，就不能得出“前罪”刑罰在量上不足的結論，與累犯設置的根本目的相背離。

我國刑法第 65 條的條文規定“刑罰執行完畢”，而我國的刑罰體系包括主刑和附加刑，通過文義解釋可以得出刑法第 65 條的“刑罰”應當是包含主刑和附加刑的，因此筆者認為累犯的構成需要在主刑、附加刑全部執行完畢之后。

一般累犯的相關法條是從主體條件、罪過條件和刑罰條件三方面對其進行規定的，大致分為前、后期兩部分。構成一般累犯的主體條件是，前判決認定的犯罪與再犯罪的主體均需系已滿十八周歲的成年人，根據時間上的要求，就是說前判決認定的犯罪人為已滿十八周歲的成年人，才可能構成一般累犯；罪過條件則是要求前判

決認定的犯罪和再犯罪的罪過形式均需要是“故意”，過失犯罪無法構成一般累犯；關于刑罰條件，前半部分規定的是客觀事實，即前判決確定的刑罰為因故意犯罪而被判處有期徒刑以上的刑罰，在客觀上也確實接受了這一懲罰。后半部分規定是針對再犯罪行為，基于犯罪行為、犯罪情節等進行初步考量，是一種應然的判斷。

一般累犯的構成對“前罪”作出了明確的規定，即要求被告人在犯“后罪”之前有過被判處刑罰的經歷，且系“被判處有期徒刑以上刑罰的”，包括有期徒刑、無期徒刑和死刑。對“后罪”的規定是“應當判處有期徒刑以上刑罰之罪”，在滿足一般累犯的其他構成要件時，單就這一表述的解讀主要有以下兩種：

第一種理解是，結合行為人實施“后罪”之行為的情節、程度等，依據相關法律法規，綜合判斷行為人是否應當被判處有期徒刑以上的刑罰，進而考量是否適用一般累犯的從重處罰規定。這種理解的優點在于適用一般累犯的過程中，能夠較為詳盡、綜合地分析行為人犯“后罪”的社會危險性，得出更為客觀的結論，并基于這種客觀的評價得出“后罪”應當得到刑罰，以及是否應當適用一般累犯。但這種理解的問題在于，上述評價與考量機制沒有統一、固定的標準，因此會根據不同人的理解、經歷，甚至是個人喜好、觀念等因素的不同而不同。人們對于法律規范的理解，對于行為人之行為的評價、危害程度的評價，往往難以同一。在判斷是否應當適

用一般累犯制度時，不同辦案人、不同辦案部門之間的理解和觀點不同，這種分歧會對司法實踐造成較大的困境。

第二種理解是，根據行為人犯“后罪”所觸犯的罪名、行為程度所對應的情節，在刑法中找到該罪所規定的法定刑，如果包含有期徒刑及以上刑罰，即認定該行為可能被判處有期徒刑以上的刑罰，因此應當判斷構成一般累犯。這種理解的優點和問題與第一種理解相反且形成對比，根據法條的明文規定可以較為統一的判斷是否能夠構成一般累犯，但也因此導致這種適用機制對行為人“后罪”行為的判斷缺少綜合、客觀的考量。

對這以上兩方面問題加以分析后，筆者認為“刑罰執行完畢之后”應當理解為包含主刑和附加刑在內的全部刑罰執行完畢之后較為妥當，而“應當判處有期徒刑以上刑罰”的理解，筆者認為需要根據“后罪”的事實以及刑罰規定對行為人的再犯罪進行綜合評價，而不是簡單的依據法定刑而判斷。現階段，應當對一般累犯適用的評價機制作出較為詳細的規定，或者規定出評價時需要考量的具體情節，希望能夠對我國的一般累犯制度加以完善。

第三篇：論我國刑法中的死刑制度及其完善

「 內容 提要」“保留死刑，少殺慎殺”是我國一貫的死刑政策。近年來這一政策沒有得到充分強調，表現在立法中重刑主義思想占主導地位，在刑法中死刑條文和死刑罪名大量增加。作者大膽建議：廢除全部貪利犯罪的死刑，大幅度削減死刑罪名；積極適用死緩制度；慎重制作有關死刑的司法解釋；嚴格執行死刑復核制度，從而完善我國的死刑制度。

死刑是我國刑罰體系中的重要刑種。系統地 研究 我國刑法規定死刑的立法精神、正確地理解我國刑法對死刑的具體規定，對于司法實踐中恰當地運用死刑以及刑事立法中 科學 地完善死刑制度，都有著十分重要的意義。

一、我國刑法中規定死刑的政策依據

一個國家是否保留死刑，如何在刑法中規定死刑，取決于該國統治階級對于死刑的認識和態度。我國的刑法是在 中國 共產黨的刑事政策指導下制定的，其中關于死刑的規定，體現著我黨關于死刑適用的一貫政策，表明了我黨對于死刑的認識和態度。重溫中國共產黨為我國制定的一貫死刑政策，可以幫助我們正確理解我國刑法中的死刑制度，恰當評價當前的死刑立法和司法實踐。

（一）“保留死刑，少殺慎殺”是我國一貫的死刑政策。

作為中華人民共和國的主要締造者和中國共產黨的偉大領袖，毛澤東同志自始至終地堅持“保留死刑，少殺慎殺”的正確思想，并將它作為指導我國死刑適用的一貫政策。

1940年12月25日，毛澤東同志在《論政策》一文中指出：“應該堅決地鎮壓那些堅決的漢奸分子和堅決的反共分子，以此不足以保衛抗日的革命勢力。但是決不可多殺人，決不可牽涉到任何無辜的分子，”［（1）］1948年1月18日，針對當時 農村 土改運動中出現的多殺亂殺的主張，毛澤東同志在《關于 目前 黨的政策中的幾個 問題 》一文中，尖銳地指出：“必須堅持少殺，嚴禁亂殺。主張多殺亂殺的意見是完全錯誤的，它只會使我黨喪失同情，脫離群眾，陷于孤立。”［（2）］同年2月15日，毛澤東又在為中共中央起草的指示中再次強調：“反動分子必須鎮壓，但是必須嚴禁亂殺、殺人愈少愈好。”［（3）］1951年5月8日，毛澤東同志在中央所寫的指示中指出：“對于在內部肅反中清理出來的反革命分子，”凡應殺分子，只殺有血債者，有引起群眾憤恨的其他重大罪行例如強奸許多婦女，掠奪許多財產者，以及最嚴重地損害國家利益者，其余，一律采取判處死刑，緩期二年執行，在緩刑期內強制勞動，以觀后效的政策。“［（4）］同月，毛澤東在修改第三次全國公安會議決議時，強調指出：”凡介在可捕可不捕之間的人一定不要捕，如果捕了就是犯錯誤；凡介在可殺不可殺之間的人一定不要殺，如果殺了就是犯錯誤。“［（5）］1956年4月25日，毛澤東同志在《論十大關系》的報告中，闡述了對待反革命分子”殺、關、勞、放“的綜合治理思想，并進一步論證了少殺慎殺的方針，他指出：”今后 社會 上的鎮壓，要少捉少殺。??機關、學校、部隊里面清查反革命，要堅持在延安開始的一條，就是一個不殺，大部不捉。“”機關肅反一個不殺的方針，不妨礙我們對反革命分子采取嚴肅態度。但是，可以保證不犯無法挽回的錯誤，犯了錯誤也有改正的機會，可以穩定很多人，可以避免黨內同志之間互不信任。“［（6）］1956年11月15日，毛澤東同志在中共八屆三中全會的講話中說：”那些罪大惡極的土豪劣紳、惡霸、反革命，你說殺不殺呀？要殺。??我們殺的是些‘小蔣介石’。至于‘大蔣介石’，比如宣統皇帝，王耀武、杜聿明那些人，我們一個不殺。但是，那些‘小蔣介石’不殺掉，我們這個腳下就天天‘地震’，不能解放生產力，不能解放勞動人民。“［（7）］毛澤東同志還曾經指出：”六億人民的大革命，不殺掉那些‘東霸天’‘西霸天’，人民是不能起來的“。［（8）］毛澤東同志的這些論述，為我國的死刑政策確定了內涵、奠定了基礎。從這些論述中可以看出，我國的死刑政策是基于對死刑的如下正確認識：

第一，不推崇死刑，不迷信死刑。“我們不是靠殺人來統治”，從來沒有為了震懾一般人而強調死刑。

第二，保留死刑是為了兩方面的目的：特殊預防和平息民憤。在戰爭年代和人民政權剛剛建立的時候，比較強調死刑的特殊預防功能，因為必須用革命的恐怖手段來消滅反革命的有生力量，防止他們反攻倒算，以保衛革命的勝利果實。而在大部分的 歷史 時期，特別是和平時期，適用死刑主要是為了平息民憤，滿足廣大群眾最強烈的報應要求。這一點在毛澤東同志的多次論述中都表達得非常清楚：適用死刑的對象并不簡單是犯有嚴重罪行者，而是那些罪行嚴重以致引起群眾憤恨者。要論罪行，不是“大蔣介石”們罪惡昭著嗎？被推翻的反動政權在這些人的操縱下屠殺了多少共產黨人和革命志士？為什么一個不殺？就因為他們的行為缺少很具體的苦主，普通民眾對他們的罪行沒有太真切的感受，報應的呼聲不是太強烈，而是從特殊預防的角度考慮，已經被剝奪權力的他們也已失去了再害人民的能力，沒有必要再對其適用死刑。“凡應殺分子，只殺有血債者，有引起群眾憤恨的其他重大罪行??”，要殺罪大惡極的土豪劣紳、惡霸、反革命。為什么？因為這些人有血債，有苦主，不殺不足以平民憤，不殺就不能取得人民的支持，腳下天天要鬧“地震”，“不能解放生產力，不能解放勞動人民”，“人民是不能起來的。”可見，我黨并不是主張報應刑，否則不可能不殺那些罪惡深重的“大蔣介石”們；同時，我黨又認識到人民群眾有強烈的報應觀念，所以在嚴格控制的幅度內適用死刑以爭取人民。

第三，死刑有消極作用，多殺亂殺后患無窮。我們的歷史使命是消滅腐朽的剝削制度和剝削階級，改造全人類，而不是從肉體上消滅一切反動分子。少殺慎殺可以不犯無法挽回的錯誤，可以穩定很多人，贏得社會同情，可以保存活證據，保留勞動力；反之，多殺亂殺難免犯錯誤，“只會使我們喪失同情，脫離群眾，陷于孤立。”所以，殺人愈少愈好，可殺可不殺的堅決不殺，殺了就是犯錯誤。

我黨對于死刑的上述認識是正確的。在這種正確認識基礎上確定以“保留死刑，少殺慎殺”的死刑政策，在相當長的歷史時期里，正確地指導了我國的刑事立法和刑事司法工作，為了鞏固人民民主專政的政權和社會主義建設事業提供了穩定的保障。

（二）近十多年來，我國的死刑政策沒有得到充分的強調70年代末80年代初，由于多種復雜的歷史原因和社會原因，我國的社會治安出現了嚴峻的形勢。殺人、放火、搶劫、強奸、盜竊等刑事犯罪直線上升，給廣大人民群眾的生命財產安全造成了嚴重威脅。同時，隨著 經濟 體制改革的展開，新舊體制交接之際，人們的思想價值觀念發生劇烈變化，貪污、受賄、走私、詐騙等經濟犯罪也急劇增加，嚴重地損害了公私財產的安全和經濟體制改革的順利進行。

面對這種情況，如何正確地估計社會治安形勢，科學地 分析 犯罪率上升的原因，制定一套有效的應對措施，成為一個復雜而重大的課題，黨中央正確地提出了社會治安綜合治理的措施，并從人力、物力、財力上預以保證，有些地方已初見成效。但是，作為社會治安綜合治理的一個重要環節，死刑的作用被過分夸大了。

不少同志不能正確認識犯罪發生與犯罪率增長的客觀原因，只是一味地歸責于政法機關“打擊不力”；而對“打擊不力”這一客觀存在的問題，又不能全面地理解，不是著眼于提高破案率，加強懲罰的不可避免性和及時性，而是狹隘地強調判處死刑不多，重刑不夠，認為多判一些死刑就能遏制犯罪率的上升。在一定時期內，這種重刑主義的思想認識占了主導地位，而我黨一貫倡導的少殺慎殺政策則沒有得到應有的強調和充分的貫徹。表現在立法上，是一再要求修改原有罪名的法定刑，提高新規定罪名的法定刑，導致死刑罪名和死刑條款成倍增加；表現在司法上，有些地方直接提出“可殺不可殺的殺掉，可抓不可抓的抓起來”，在“嚴打”中甚至規定殺人捕人的定額，作為考察地方政法機關工作業績的重要指標，導致實際上判處死刑人數以驚人的速度增長；表現在刑法學研究中，是關于少殺慎殺，輕刑慎刑的討論成了新的學術禁區，反而有的學者則明確地提出“不宜再提‘可殺可不殺的不殺’”，［（9）］為重刑主義提供 理論 依據。

我們認為，上述情況的出現是一種極不正常的現象。

我黨的“保留死刑，少殺慎殺”的死刑政策，既符合中國的實際，又順應了歷史 發展 的潮流，并且進一步發展了人類法制文明的已有成果，使中國共產黨人的治國方略，達到了前所未有的境界。這樣一項符合人類文明發展潮流的，而且經長期實踐證明正確的刑事政策，應當說是有利于我國人民民主專政的鞏固與社會主義事業發展的，是一項寶貴的精神財富，我們理應繼續堅持和貫徹，而沒有任何理由將其遺棄或丟棄。

二、我國刑法中的死刑規定

我國刑法中的死刑規定包括總則性條款和分則性條款。總則性條款，是指刑法典總則部分關于死刑適用的條件、程序、執行 方法、死緩制度等的規定。分則性條款，是指刑法典分則及單行刑法中關于適用死刑的罪名及其具體適用條件的規定。刑法典總則中的死刑條款，對于刑法典分則及單行刑法中所有死刑罪名都有指導意義。

（一）總則性死刑條款

我國刑法總則關于死刑的規定，嚴格貫徹了我國“保留死刑，少殺慎殺”的死刑政策，充分體現了嚴格限制死刑的立法精神。

1.規定了嚴格的死刑適用條件

第一，“死刑只適用于罪大惡極的犯罪分子”（刑法第43條）。這是對死刑適用對象的實質性限制。“只適用于”，從表述上就體現了限制死刑的精神。“罪大惡極”，指罪行對國家和人民的利益危害特別嚴重，情節特別惡劣，同時行為人具有極其嚴重的人身危險性。［（10）］不僅要“罪大”，而且要“惡極”。僅僅犯罪行為非常嚴重，不能適用死刑，我們不是客觀主義的報應刑論；僅僅主觀惡性至極，客觀罪行不嚴重，也不能適用死刑。這一規定也符合我國刑法主客觀相一致的原則。

第二，“犯罪的時候不滿18的人和審判的時候懷孕的婦女不適用死刑。已滿16歲不滿18歲的，如果所犯罪行特別嚴重，可以判處死刑緩期二年執行。”（刑法第44條）。這是對死刑適用，對象的進一步限制。也就是說，對于犯罪的時候不滿18歲的人和審判的時候懷孕的婦女，即使其屬于罪大惡極的犯罪分子，也不能適用死刑。這里所謂不適用死刑，是指不能判處死刑，而不能理解為可以判處死刑但暫時不執行，待犯罪分子年滿18歲或懷孕婦女分娩后再執行死刑。對犯罪時不滿18歲的人不適用死刑，是考慮到不滿18歲的未成年人對于自己行為的認識能力和控制能力都有局限性，同時他們可塑性大，容易接受改造，從刑罰人道主義和特殊預防的效果兩方面來看，對他們都不宜適用死刑。對審判時懷孕的婦女不適用死刑，也是基于刑罰人道主義的立場，考慮到雖然婦女犯有死罪但胎兒是無辜的，不能為了懲罰犯罪人而株連無辜的胎兒，所以不宜對孕婦適用死刑。有人提出，可持孕婦分娩后再判處死刑。我們的理解，如果在刑事訴訟程序正常進行的情況下，正好審判時婦女已經分娩，犯罪又確實罪大惡極，對其適用死刑當然不違背刑法規定；如果是有意躲避刑法規定而拖延訴訟時間，故意等待孕婦分娩后再判處死刑，甚至強迫犯罪婦女實施人工流產后再對其適用死刑，則不僅是程序上違法，也是對刑法實體規定的違反，是應當禁止的。

2.規定了嚴格的死刑核準程序

為了限制死刑適用，防止錯殺，我國刑法對死刑的判決及其核準程序作了特別規定。刑法第43條規定：“死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應當報請最高人民法院核準。死刑緩期執行的，可以由高級人民法院判決或者核準。”

死刑復核是在一般的一審、二審程序之外，對死刑案件規定的特別監督程序。每一宗判處死刑立即執行的案件都要逐級上報最高人民法院核準，客觀上就限制了死刑適用的數量，也更有利于保證死刑判決的質量。

1983年9月2日全國人大常委會修改的《人民法院組織法》第13條規定：“??嚴重危害公共安全和社會治安判處死刑的案件的核準權，最高人民法院在必須的時候，得授權省、自治區、直轄市的高級人民法院行使。”最高人民法院根據上述規定，于同月9日發出通知，指出：“在當前??對殺人、強奸、搶劫、爆炸以及其他嚴重危害公共安全和社會治安判處死刑的案件的核準權，本院依法授權由各省、自治區、直轄市高級人民法院和解放軍軍事法院行使”。各地對反革命案件和貪污受賄等嚴重經濟犯罪案件處死刑的，仍由高級人民法院復核同意后，報最高人民法院核準。1991年6月和1993年8月，最高人民法院又分別發出通知，將云南省、廣東省的部分毒品犯罪死刑案件的核準權，授權由云南省和廣東省高級人民法院行使。

大量死刑案件復核權的下放，大大降低了死刑復核的規格，實際上也降低了死刑復核制度的效能。這與80年代以來我國死刑指導思想的變化是有著密切的聯系的。

3.設置死緩制度，控制死刑的實際執行

刑法第43條規定：“對于應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執行，實行勞動改造，以觀后效。”刑法第46條規定：“判處死刑緩期執行期間，如果確有悔改，二年期滿以后，減為無期徒刑；如果確有悔改并有立功表現，二年期滿后，減為十五年以上二十年以下有期徒刑；如果抗拒改造情節惡劣，查證屬實的，由最高人民法院裁定或者核準，執行死刑。”這就是我國的死刑緩期執行制度（簡稱死緩制度）。死緩制度對于應當判處死刑的犯罪分子，即罪大惡極已達到適用死刑條件的犯罪分子，又在是否執行死刑的環節上留了一線生機，只要不是必須立即執行的，均可適用死緩的規定；而緩期二年以后，只對抗拒改造情節惡劣的執行死刑。所以死刑制度在本質上是對死刑適用的更嚴格的限制。

死緩制度是我國刑事立法上的一項獨創，在國際上受到普遍好評，在日本刑法草案的審議過程中，曾專門提出過關于采納中國的死刑緩期執行制度的意見。［（11）］我國刑法總則第45條規定了死刑執行方法：“死刑用槍決的方法執行。”

（二）分則性死刑條款

我國刑法典分則中有7個條文規定了28個死刑罪名，單行刑法即《決定》和《補充規定》中有29個條文規定了40個死刑罪名，共計有36個條文規定了68個死刑罪名。具體是：

1.刑法分則的反革命罪中，有一個條文（第103條）規定了15個死刑罪名：（1）背叛祖國罪；（2）陰謀顛覆政府罪；（3）陰謀分裂國家罪；（4）策動叛亂罪；（5）策動叛變罪；（6）投敵叛變罪；（7）持械聚眾叛亂罪；（8）聚眾劫獄罪；（9）組織越獄罪；（10）間諜罪；（11）特務罪；（12）資敵罪；（13）反革命破壞罪；（14）反革命殺人罪；（15）反革命傷人罪。

第四篇：建立和完善我國政府采購制度的構想-畢業論文

[摘 要]建立政府采購制度對于提高財政支出效益,增強國家財政的宏觀調控能力,抑制財政支出的腐敗現象具有重要意義。本文根據國外政府采購制度成型的經驗,并結合我國的實際情況,提出了建立和完善我國政府采購制度的設想和實施這一制度的保障措施。

[關鍵詞]政府采購;財政支出

[中圖分類號]Ｆ810.45[文獻標識碼]Ａ[文章編號]1008-2670(2000)01-0016-0

4政府采購或稱為公共采購,是各級政府為了開展日常政務活動的需要,或為公眾提供公共服務,依法定的方式、方法和程序從國內外市場為財政開支單位統一購買商品和勞務的行為。政府采購制度作為西方發達國家公共支出管理中普遍采用的一種手段已有相當長的歷史。我國的政府采購制度從1996年開始試點以來,取得了一定成效。但是,這一制度還很不健全,很不完善,當務之急是在充分認識建立政府采購制度的重要意義的基礎上,搭建適合我國國情的政府采購制度的基本框架,建立起相應運行機制、管理機制和監督機制。

一、建立政府采購制度的必要性和迫切性

政府采購制度雖然在國際普遍實行,但在我國還是一件新生事物,很多人對什么是政府采購制度、建立政府采購制度的意義缺乏必要的認識。因此,建立政府采購制度的首要問題是提高人們對建立這一制度必要性和迫切性的認識。

1.建立政府采購制度可以合理有效使用公共資金,提高財政支出的效益。長期以來,我國在財政資金管理上存在重收入輕支出的問題,我國實行的財政體制改革主要是規范中央與地方的收入分配關系,但在加強支出管理方面,還缺乏行之有效的辦法。許多用款單位也都把注意力集中在爭資金、爭基數上,不管資金到位以后的使用效益,結果造成一方面資金緊張,另一方面損失浪費嚴重。行政事業經費特別是行政經費,一直是財政支出管理中的一個“老大難”問題。而政府采購制度,是以一整套法規為基礎,以公開、公正、公平為原則,以招標為主要方式,財政部門直接向供貨商付款購買商品和服務,政府既得到了價廉物美的商品和服務,又可大幅度節約支出,提高資金使用效率。西方一些國家的實踐證明,實行政府采購后,公共資金的節約都在15%左右。我國自1996年進行政府采購試點工作以來,全國已有29個省、市、自治區不同程度地開展了這些工作,簽訂采購合同近2000份,共節約資金4.16億元,平均資金節約率為13.38%。據初步匡算,如果全面推行政府采購制度,全國每年可節約財政支出200億元左右。這都表明,建立政府采購制度是保證公共資金有效利用的最佳手段。

2.建立政府采購制度是對經濟進行宏觀調控的需要。政府采購作為國家財政政策的一種政策手段,可以通過政府采購商品和勞務的數量、品種和頻率,對整個國民經濟運行進行直接調節。因為政府采購支出可以直接增加當期的社會購買力,同時,政府通過直接占有一部分社會產品和勞務以及對這些社會產品和勞務的使用,能夠形成一定的資源配置結構,直接影響社會商品總量與結構平衡。當經濟出現過熱時,可以適當壓縮政府采購的規模,即通過緊縮的財政政策,減少社會總需求,實現經濟的正常運行。當經濟出現衰退跡象時,可以增加政府采購的規模,刺激總需求的擴張,促進經濟的增長。同時,政府作為國內市場上最大的消費者,其購買商品和勞務的選擇無疑對經濟結構具有舉足輕重的影響,政府可以通過彈性的采購計劃,體現一定時期的政策傾向,實現產業結構調整的目標。

3.建立政府采購制度是我國加入世貿組織和參與國際經濟合作的需要。近年來,我國政府為了加入世貿組織進行了不懈的努力,并在降低關稅等方面作出了必要的讓步,但一些發達國家要求我國在加入世貿組織時必須簽署《政府采購協議》,即對外開放我國的政府采購市場。隨著國際經濟一體化進程的加快,我國與世界各

國的經貿往來和經濟合作也不斷加強,只有及早建立我國的政府采購制度,才能更好地參與世界經濟合作。此外,建立政府采購制度還可以維護市場經濟的競爭秩序,抑制腐敗現象,促進廉政建設,以及保護民族工業,支持國有企業的發展。

二、建立和完善我國政府采購制度的設想根據我國政府采購制度試點的經驗,結合國外通行的做法,我國的政府采購制度大體應包括以下內容:

(一)政府采購的原則

1.效率原則。效率原則是政府采購的基本原則,這一原則體現在兩個方面,一是“貨幣價值最大化”,用少量的資金支出,購買到較多的商品和勞務,即通常所說的少花錢,多辦事,并且把事情辦好。二是節約采購時間和采購管理費用,采購程序過于繁瑣,采購周期較長,采購管理費用較多,就會造成政府采購的效率低下,因此,應盡可能節省采購時間和降低采購管理費用。

2.公開性原則。指政府采購的程度和采購活動都在公開情況下進行。公開性原則就是增強政府采購的透明度,對投標邀請的發布、投標商資格審查、開標、中標結果公布等都要公開,這樣不僅使投標商估測他們參加采購活動的代價和風險,從而提出最有競爭力的價格,也有助于防止采購機構決策的隨意性和不正當采購行為,增強投標商參與采購的積極性和信心。

3.公平性原則。指政府采購過程中參與采購的投標商地位平等,機會均等。公平性要求所有的供應商、承包商和服務提供者具有同等待遇,采購機構在信息提供、資格審查、投標評價、中標者確定等方面應一視同仁,不能有任何的照顧或歧視,只有這樣,才能吸引更多的供應商、承包商以及服務提供者前來競爭投標。

4.競爭性原則。指政府采購的目標是通過投標商之間的競爭來實現。政府采購的合理價格應該是供應商競爭形成的價格,通過競爭也可以促使投標人提供更好的商品和技術,并設法降低投標報價,使政府得到價廉物美的商品和服務,從而可以節約資金支出,實現政府采購的目標。

(二)政府采購管理體制

1.政府采購的管理機構。根據國外的經驗,結合我國的實際情況,應在財政部設立專門的政府采購管理機構,全面負責中央的政府采購工作。其主要職責包括:制定和實施政府采購的政策、法規和辦法;研究確定政府采購的中長期規劃;審查采購預算;管理和監督政府采購活動;審批政府采購代理機構資格和管理采購代理機構的工作;協調有關部門在采購中的關系等。各地方財政部門也應設立相應的機構,負責本地區的政府采購管理工作。可參照目前的產權交易市場的運作形式,設立政府采購的代理機構,由財政部門授權,負責政府采購的具體工作。

2.政府采購的模式。目前,國際通行的政府采購模式主要有三種:(1)集中采購,是指由財政部門或另一個指定部門負責本級政府的所有采購;(2)半集中采購,是指財政部門直接負責對部分商品的采購,其他則由各支出單位自行采購;(3)分散采購,是指財政部門不進行采購,而由各支出單位自行采購。在三種采購模式中,集中采購可以大大降低采購成本,節約采購費用,但不易實施。分散采購雖然易于操作,但不能最大限度地降低成本,因此,比較可行的是半集中半分散的采購模式。

3.政府采購的方式。根據采購金額和采購對象的不同,政府采購可以采取以下幾種方式:(1)公開招標采購。即通過公開招標的方式,邀請所有潛在的投標商參加投標,采購機構根據一定的標準和條件,從所有的投標者中

評選出中標者,并與之簽定采購合同的采購方式。這是政府采購中最主要的也是最常用的一種采購方式。(2)兩階段招標采購。該方式是把采購活動分為兩個階段:首先,采購機構就采購事項廣泛征求建議,并同投標商進行談判以確定擬采購貨物或工程的技術規范;其次,采購機構依據第一階段所確定的技術規范進行正常的公開招標程序。(3)選擇性招標采購。即采購機構有選擇地邀請有限數目的投標商進行競爭性招標,從被邀請的投標商中確定中標者,并與之簽定采購合同。(4)尋價采購。即通過市場尋價的方式,對幾個供貨商的報價進行比較分析,以此確定需采購商品的供貨單位。(5)單一來源采購。是指采購機構在適當的條件下向單一的供貨商、承包商或服務提供者進行采購的方式。

4.政府采購制度的法律法規體系。通過制定政府采購的法律法規可以對采購程序和行為進行規范和約束,保障采購活動的順利進行。目前我國政府采購方面的法律法規主要有財政部制定的《政府采購管理暫行辦法》及有關部委正在起草的《招投標法》,還沒有形成一整套健全完整的法律法規體系。《政府采購管理暫行辦法》只是一般性的法規,不是經全國人大通過的法律,缺乏統一性和權威性。《招投標法》僅僅是對招投標采購方式進行法律規范,是屬于民法、經濟法的范疇,而政府采購不僅僅是招標的問題,它還包括有關原則、預算管理、采購管理、履約管理等諸多內容。因此,目前應著重抓好以下法律法規的制定:(1)制定和頒布《政府采購法》。該法屬于行政法范疇,它所要調整的對象是政府參與經濟活動的法律規范。其內容應包括總則、招標(包括尋價、直接采購)、決標、異議及申訴、履約管理、驗收、罰則等。(2)制定《政府采購指南》,規定和明確政府采購范圍。目前我國政府采購的范圍還比較狹窄,從長遠來看,除工資、郵電、收費等一些非實物性費用支出外,所有的實物性支出均應納入政府采購范圍。《政府采購指南》中不僅列示采購的范圍,還應對哪些商品和服務必須進行公開招標采購,哪些可采取其他方式采購,哪些應集中采購,哪些可以分散采購等作出明確規定。借鑒國際通行做法可確定政府采購“門檻額”,達到或超過門檻額的一律進行政府采購。(3)制定《政府采購代理機構管理辦法》,對采購代理機構的資格、采購行為等進行管理。(4)制定《政府采購專業人員管理辦法》,對專業采購人員的行為進行規范和管理。

5.政府采購的仲裁機構。對政府采購招投標和履約中的疑義和有爭議的問題,如果無法通過協商解決,當事人可按一定的程序申訴,并請專門的仲裁機構仲裁。國外的仲裁機構一般有三種,一是由財政部門負責,如新加坡、韓國等;二是設立獨立的采購仲裁機構,如日本政府采購審查委員會、加拿大國家貿易仲裁法庭等;三是依靠地方法院來仲裁。我國也應建立政府采購仲裁機構,我認為上述第二種形式可借鑒,即在各級政府設立專門的政府采購仲裁機構,解決政府采購中發生的爭議和糾紛。

三、解決和完善政府采購制度的保障措施政府采購是一項龐大的系統工程,它的實施不僅要建立和健全政府采購的管理體制和運行機制,還需有相應的保障措施。

1.改進政府支出預算管理方式,加強財政監督。各級財政部門應編制政府采購預算,各行政、事業單位每年應把需要采購商品或服務的項目、數量上報到財政部門,對于由政府集中采購的部分,財政不再進行撥款,而是在集中采購過程中直接把款項支付給供應商。對于分散采購的部分,各單位應建立專門的資金帳戶,采購中的各項支出,均應通過專門的帳戶進行結算,財政對各單位的采購情況進行檢查和監督。

2.完善國家金庫制度。我國目前的國庫制度是與預算會計體系相一致的,國庫根據預算會計制度通過銀行結算系統把預算資金層層下撥給用款單位,并且國庫制度規定,國家的一切預算支出一律憑各級財政機關的撥款憑證,由國庫統一辦理撥付,而現行國庫制度與政府采購資金的直接支付相矛盾。因此,應對現行的國庫制度進行調整,允許財政辦理直接撥款的方式,并制定相應的具體操作辦法,為實行單一國庫帳戶創造條件。

3.協調財政部門與有關部門的關系。政府采購不僅與預算編制、支出管理和財政總預算會計工作緊密相連,而且還涉及產業政策、國際貿易政策及外匯管理等方面。目前我國參與采購管理的機構除財政部外,還有國

家計委,負責規劃、審批以財政撥款為主的大型建設項目;外經貿部負責對外招標的談判以及我國采購政策與世貿組織、亞太經合組織的談判工作。因此,實行統一的政府采購制度,也需要各部門相互配合,避免各自為政的現象,保證政府采購活動的有效開展。

4.建立政府采購的信息系統。政府采購制度要求采購信息要提前在政府公報或全國性的報刊雜志上公布,為此應建立政府采購的信息系統,拓寬政府采購信息流通渠道,政府采購管理部門應辦理專門的政府采購信息報紙或刊物,在條件具備的情況下,開通政府采購信息網站。采購信息應主要包括對所需商品和服務的簡要描述,招投標的條件,交貨日期,聯系地點和姓名,截止日期等內容。

5.提高政府采購專業人員的素質。政府采購的具體工作應由專業化的人員負責執行,政府采購人員素質的高低,直接影響到采購工作是否公平、公正,這實際上是代表政府的形象問題。因此,應借鑒國外的做法,重視對政府采購的專業人員的培訓工作,政府采購人員應采取考試的辦法進行篩遠,考試合格者要在財政部門或有關部門登記注冊,成為正式的專業政府采購人員。

第五篇：論我國刑法中死刑制度的現狀及其完善

論我國刑法中死刑制度的現狀及其完善

內容摘要：

我國一貫政策是保留死刑，少殺慎殺，嚴格控制死刑的適用。當今世界，已經有很多國家廢除了廢除了死刑并且得到了司法實踐的認可，但是也有部分國家保留著死刑并且為死刑的適用做正當性辯護。就目前來看，保留論者和廢除論者各自持有各自的觀點，暫時無法得以論證，難以分曉孰對孰錯。但是，隨著時間的推移、經濟的發展、人權觀念慢慢深入人心，廢除論慢慢得到世人的支持，廢除死刑逐步的成為一種大趨勢。然而，具體問題具體分析我國目前的國情，現階段廢除死刑是很不現實的，只有不斷完善法制體系，不斷填補法律空缺，堅持死刑限制原則，待改革時機成熟時徹底廢除死刑。

關鍵詞：死刑制度 存廢之爭 制度完善

論文正文：

死刑，也稱為極刑、處決，世界上最古老的刑罰之一，指行刑者基于法律所賦予的權利，結束一個犯人的生命。自古以來，死刑是統治階級進行統治國家的有力工具，可以說死刑自從階級產生之時也伴隨而生，乃至今日死刑仍是大家共同關注的話題。自古以來，由于中國的歷史演變，殺人償命欠債還錢是不可違背的真理，并且深深地根治在人們的心中，從而死刑也成了維護社會公平正義和大家人身安全的一個主要工具和手段，鞏固社會統治的有力保障。就目前社會的現狀，“功利主義”和“報應主義”盛行并根植在人們心中，由此可見死刑卻彰顯著它存在的價值性和合理性。時至今日，隨著世界整體的進步，經濟文化的不斷發展，人權主義的興起，死刑慢慢的引起人們的重視并且開始懷疑其存在的合理性，有的國家開始根據“保障主義”和“人權主義”開始限制死刑和逐步廢除死刑。我國是目前保留死刑制度的國家，保留死刑制度的主要原因是受我們的具體

國情，全國人民的傳統觀念、，大多數民眾的意愿，整體的經濟文化，司法狀況等等諸多因素的制約，我們要想一步到位的徹底廢除死刑制度是不符合我們目前國情和客觀規律的，但是為了適應我國經濟文化發展的時代整體要求和目前國際刑罰改革的發展大趨勢，逐步的完善我國目前的死刑制度是具有可行性的，是十分有必要的。

十九世紀初，費爾巴哈提出“無法律，即無刑罰”，并且將這個概念慢慢的植入刑法之中，從而適用刑法的范圍上確定了一定的標準。關于刑法所規定的對象，根據法治原則的確立，使刑法的實施對象限定在了具體行為上，從而大家有了一定的標準，什么樣的行為處以死刑，什么樣的行為不處以死刑，隨著人權理論逐步深入人心，大家慢慢的理性對待死刑制度。具體來講，死刑存廢的爭辯主要是由于人權理論深入人心而引發的，自始至終伴隨著人們對生命價值的思索。

一、關于死刑制度現狀的具體分析

在我國幾千年的奴隸制和封建制社會歷史中，死刑制度是統治階級管理社會秩序的有效手段，后入刑法大典，在當時的統治階級和普通民眾來看，死刑用為一種刑罰是很正常的、合乎常理的、天經地義的。但是，隨著人類社會的發展和經濟文化的進步，人權觀念深入人心，大家的思想觀念逐步人性化，死刑作為一種剝奪生命的刑罰，人們不斷的懷疑死刑存在的必要性。

（一）世界各國的死刑制度現狀

目前廢除論與保留論雙方爭辯激烈，一時間難以出現結果，上文已經提過，該爭議主要是由人權理論而引發的，并始終伴隨著人們對生命價值的思考。即使現在保留論者和廢除論者雙方各執一詞，沒有得到明確的結果，但是雙方之間的爭論已經引起了社會大眾的關注，具有了一定的影響力。筆者就近來說，1976年到1996年期間，已經全面廢除死刑的國家有37個。在1989年的第44屆聯合國大會上，順利通過了廢止死刑的國際公約，其投票情況具體是59票贊成、26票反對、48票棄權。在2007年的聯合國大會上，順利通過了全球暫緩死刑議案，具體票數情況是104國支持暫緩死刑、54國反對、29國棄權，同時，該議案要求各個國家逐步適應國際上對死刑的標準并且暫緩死刑。由以上數據可知，以“保障人權”和“人道主義”為準則，世界各國支持廢除死刑已經成為了一個大的趨勢。

（二）中國的死刑制度現狀

我國是世界上保留著死刑制度的國家，同時也是死刑罪名較多的國家。單從立法上來講，我國79年的刑法死刑罪名有26個，到97年的刑法死刑罪名有68個，這個期間可以反映出我國死刑政策由限制到放寬的大致趨勢，但這個趨勢是建立在社會高犯罪率的前提下的，可以推測出立法者的用意是通過死刑來減少和預防犯罪率，時間和實踐證明這個觀點是錯誤的。就現行刑法來看，死刑標準比以前降低了，與現在的刑事政策相呼應著。現在，限制死刑在我國司法實踐中逐步使用，主要體現在適用條件上、適用對象上、緩刑制度上和具體程序上。綜觀我國現行刑法情況，罪名種類比較多，但從整體上看，死刑制度不斷完善，慢慢放寬死刑。

二、死刑制度存廢之爭

死刑制度存廢的問題是目前社會上非常熱點的一個話題，是人們在人權領域中十分關注的焦點題目。筆者認為，死刑的根本實質就是國家通過法定程序授權行使其公權力的法定機關依照法律規定剝奪違法犯罪人的生命權。在我國的封建

社會，死刑制度從來沒有被質疑過，一直是統治階級的得力統治工具和手段，在大中看來，死刑是維護社會正義的有力保障，符合人們有仇必報，殺人償命欠債還錢的邏輯推理。但隨著時代的發展，人們認識的進步，人權觀念慢慢深入人心，死刑制度不斷遭到世人的質疑。通過分析各界學者的觀點，筆者認為，對于死刑制度，它的出發點應該是死刑的正當性與否，它的最終歸宿應該是死刑制度的存廢。

（一）死刑制度廢除論的基本立論

眾所周知，沒有“人”的重新被發現和“人”作為主體的重新回歸，死刑還是人們一心認為維護社會公平正義的有力保障，我個人認為，隨著歐洲啟蒙運動的發展，人們的思想觀念開始改變。從歐洲啟蒙運動時期，人們開始認識到人權的重要性，開始懷疑死刑存在的價值性。時至今日，廢除死刑成為一種勢不可擋的趨勢。具體廢除理論歸納如下：

第一，死刑不符合刑法本身的價值標準。死刑是通過剝奪人的生命來達到類似情況再發生，徹底根除犯罪人再犯罪的可能，這是保留論的依據之一。有的時候，一些罪行不至于適用死刑而運用了死刑，使得犯罪人得到了不應該的處罰，造成錯案，這樣下去容易積累民憤，不利于社會的穩定。通過如此論證，必然會出現兩種結果，一個是對于個別的預防是沒有必要的，二是不具有特別的一般威懾功能。

第二，死刑不符合社會契約論。社會契約論是西方國家權力的來源，同時，也是刑罰權力的來源。現在已經有很多人不會認同社會契約論，但是社會契約論也是權力的源泉，對社會產生了巨大的影響。社會契約論的核心是權力的讓渡而產生的刑罰。具體而言，權利讓渡的過程以及最終結果是不包括剝奪生命權的。因此，廢除死刑是毋庸置疑的，否則會出現不必要的麻煩，比如權力濫用、冤假錯案等。按照社會契約的精神實質，在國家所擁有的刑罰權中，不包括處死公民的權力，所以要廢除死刑。

第三，死刑不符合當代刑法本身的立法本意。目前一些國家認為死刑是不人道的、不理性的，缺乏現代意義的刑罰，因此想廢除死刑。死刑源于古老社會，時至今日，時代已經不同，當時的事物已經不適應當代黨和人民的需要。所以說，目前的死刑制度是遠古社會的一種不良風俗的延伸和滲透，已經不適應現代社會的發展需要，無法順應世界文明的整體趨勢，是不符合當代刑法立法本意的。

（二）死刑制度保留論的基本立論

我國幾千年一向有 “殺人償命、欠債還錢”、“一命抵一命”的傳統理念，自古被人民大眾被當成維護社會正義和公平的有力保障，然而歷代統治階層向來把“殺一儆百、以敬效尤” 是歷代統治階級鞏固統治的有效手段。我國目前正處于社會主義經濟建設的初級階段，仍然存在很多不和諧因素，影響著國家和人民的安全，因而保留死刑能夠有效預防和懲治一些犯罪，從而為保護國家和人民重大利益提供有力的保證。具體保留理論如下：

第一，死刑具有預防功能和威懾力。預防功能分為特殊預防功能和一般預防功能。死刑的特殊預防功能是通過剝奪罪犯的生命權，使其完全失去再犯罪的可能。死刑的一般預防功能是通過剝奪罪犯的生命權來警示其他未犯罪的人，一般預防功能主要表現在一般威懾、一般鑒別、補償、安撫與鼓勵等五個方面，具體內容在此就不再一一贅述了。

第二，死刑是維護社會正義和公平的有力保障和必然要求。死刑是基于倫理正義的必然要求，對于那些罪大惡極的人處以死刑是人倫道義、公平公正的具體

體現，是對受害人及其家人的具體補償和交代。相反的不處以死刑，不足以伸張正義，不足以維持法律的威嚴和公平，反而會進一步的為其他犯罪人提供不處以死刑有利辯詞，從而會增高犯罪率。因此，殺人者不死，死者及家屬不能得以補償，對更多的人造成威脅，增高犯罪率，不利于社會主義和諧社會的建設和發展。

第三，死刑是消滅不可饒恕罪犯的必要手段，同時，死刑并不是罪殘酷的刑罰。筆者認為，對于不可饒恕的罪犯一旦讓他們重獲自由，他們有再犯罪的可能，對社會造成更多的威脅，現實生活中刑滿釋放后再犯罪的很多很多。同時，隨著科學技術的不斷發展和進步，現代死刑的執行方式不會給罪犯帶來很大的痛苦，比如現在的麻醉死亡、注射死亡、射擊死亡不會給他們很大的痛苦。因此，死刑是消除不可饒恕罪犯的必要手段，并不是向廢除論者所說的死刑世界上最殘酷的刑罰。

三、我國死刑制度存廢的具體分析

死刑自古以來就產生了，它的產生和發展經歷了漫長的歷史進程，如果要完全廢除死刑，同樣也是需要一個漫長而且曲折的過程。根據當今國際刑罰改革的發展形勢并且結合我國的具體國情，我國應該堅持“死刑限制論”。

（一）我國保留死刑的原因分析

死刑的“存”與“廢”問題，也就是當代“保障人權”、“人道主義”與“報應主義”、“功利主義”互相矛盾而產生的結果，它既是一個關系到刑罰改革的法律問題，同時也是一個涉及經濟發展和人類文明進步的社會問題。大家都知道，經濟基礎決定上層建筑，上層建筑反作用于經濟基礎。我國正處于社會主義初級階段，我們的基本國情決定了現階段我國不能廢除死刑制度。保留死刑制度，對于我國來說是有其必要性的：一是保留死刑有利于維護社會公平和正義，有力保障社會主義和諧社會的建設。死刑的預防作用和威懾力能夠預防犯罪，提高國家的安全系數，從而提高人民的安全感，對政府越來越的有信心；二是保留死刑有利于穩定社會經濟的發展和進步。近年來，隨著經濟不斷發展，經濟犯罪也在不斷增加，死刑的存在有助于預防經濟犯罪；三是保留死刑有利于保證我國公民的人身財產安全，提高公民對國家政府的信任和支持；四是保留死刑符合中國人民目前的心愿，因為傳統理念的影響，殺人償命欠債還錢的觀念一時難以改變。

（二）我國廢除死刑的原因分析

隨著時代的不斷發展和進步，人們整體人文精神的認識和覺悟，死刑被人們認為是最不人道的刑罰方式，與追求人道主義的精神相違背。目前我國具體國情、文化傳統、民意、司法狀況、經濟狀況等因素，現階段要徹底廢除死刑制度是不符合國情的，但是具體問題具體分析我國目前存在的問題，逐步適應國際社會的整體要求。筆者認為，慢慢限制死刑的使用是有一定可行性的：一是少殺慎殺基本國策的支持；二是社會主義和諧社會的建設需要限制死刑。貫徹落實以人為本的科學發展觀，以經濟為中心發展社會主義經濟，不斷適應全球化發展需要嚴格限制死刑的使用；三是目前國際刑法改革的整體趨勢潛意識的要求我們限制死刑，我國與國際交往越來越多，順應其整體趨勢是內在要求，因此限制死刑是大勢所趨，廢除死刑是其最終的必然結果。

四、我國現行死刑制度中存在的大致問題

子鄧小平同志提出和落實改革開放以來，我國的經濟得到了高速的發展，社會法制文明不斷取得進步，但是事關人命的冤假錯案時有發生，然而冤假錯案時而的出現，比如佘祥林案，讓世人不得不開始思索目前刑法存在的問題。我個人認為具體存在以下問題：

(一)現行刑法中的罪名太多

1911年，《中華民國暫行新刑律》規定的死罪有十九條；1979年，《中華人民共和國刑法》是新中國成立后的第一部刑法典，1979年刑法規定的死刑罪名二十八個，可見當時立法者十分期望死刑的存在，到現行刑法典頒布之前死刑的罪名有八十余種。盡管現行刑法典對之前的1979年刑法典、單行刑法和附屬刑法的死刑罪名進行了整合，還是有很多涉及到死刑，目前我國是刑法中規定死刑較多的國家。我們國家和其他沒有廢除死刑的國家相比較，我國刑法規定的死刑罪名是遠遠超過其他國家的，例如韓國僅僅規定了十七種死刑罪名；印度僅僅規定了戰爭罪、謀殺罪和搶劫罪三種死刑罪名；日本僅僅規定故意殺人罪這一種罪行適用于死刑。

(二)我國死刑的適用領域存在問題

在上文中已經提過，我國現行刑法典所規定的死刑適用范圍十分廣泛，只有瀆職罪不在死刑之列，其它九類犯罪都規定了適用死刑的情況，經濟犯罪和財產犯罪處以死刑占了全部死刑犯罪的將近十分之七。經過查證和具體分析其他各國的情況，大部分國家已經取消和限制了這兩項犯罪與死刑接軌的情況，而我國還存在許多有關經濟和財產性犯罪適用死刑的規定，顯然落后于國際社會的，是不合理的。

(三)目前我國被執行死刑的罪犯人數多于國際標準

目前世界上判處和執行死刑人數最多是我們的國家。根據國際特赦組織記載的數目，我國在1995年死刑判決為2700余件、1996年死刑判決為1850件和2000年的死刑判決為4005件，其中處決的分別為2000件、1150件和2450件。由這些數據不難發現，我們國家死刑判決案件和執行案件是比一般的多，數字是驚人的，然而這些一直以來受到國際社會的關注，引起了部分國家的質疑和反對。

五、關于不斷完善我國死刑制度的思考

（一）對“罪行極其嚴重”作出準確解釋，從而把握死刑適用的尺度。

罪行極其嚴重應從三個方面進行把握，一是犯罪行為造成的實際社會危害性極其嚴重，二是犯罪人的主觀惡性極其嚴重，三是犯罪人的人身危險性極其嚴重。如果這三者中均達到罪行極其嚴重可以適用死刑；如果其中一項或者兩項達不到罪行極其嚴重則要慎重考慮是否適用死刑。另外對于“極其嚴重”的把握和理解除了法官要在司法審判過程中慎重思考外，最好由最高人民法院出臺細則或指導意見以供法院參考。

（二）對于積極賠償被害人損失并取得被害人或被害人親屬諒解的，一般不應適用死刑立即執行。

（三）對所有的可能被判處死刑的犯罪嫌疑人，從形式訴訟程序上予以保證其程序正義。

從偵查到審查起訴到審判所有程序過程都設置錄音錄像，以保證不存在刑訊逼供、暴力取證等違法程序。在整個刑事訴訟過程中都要保證律師的會見權、閱卷權和辯護權。

對于在刑事訴訟過程中出現程序瑕疵或者非法程序的，一般不應判處死刑立即執行。

（四）隨著刑法第八修正案的實施，要以無期、限制減刑的刑罰方式代替死刑。只有切實減少了死刑的適用，才能真正體現少殺慎殺的，并符合輕刑化和刑罰人道主義的精神。

（五）最高人民法院要判處死刑的案件統一編排，并按罪名的不同分類整理出死刑適用指南。以指導未來的司法實踐。

（六）在死刑的執行過程中，要盡量適用緩期兩年執行，對于立即執行死刑的也要實行注射執行方式。

六、結語

“路漫漫其修遠兮”，死刑作為一種原始而殘酷的極刑，在適用的過程中，對于體現刑罰的報應主義和功利主義價值，對于實現罪刑相一致的刑法原則，發揮了重大的、不可或缺的功能。隨著社會的發展和科學文化技術水平的發展，及當今社會許多國家廢除死刑和不適用死刑的現狀，刑罰的人道性，刑法的輕刑化逐漸占據了主流，而對于人類自身價值的追求和尊重，掀起了死刑存廢的爭論。對于死刑，從保留、限制到廢除是我國刑法改革的必要過程，今天，我們要堅持限制死刑的適用，直至廢除，筆者期待有一天死刑將在中國徹底廢除。

參考資料

(1)柯耀程著：《變動中的刑法思想》，北京，中國政法大學出版社，2003年版，第2頁

(2)趙秉志著：《刑法總論問題探索》，北京，法律出版社，2003年版，第135頁

（3）陳興良《刑法哲學》中國政法大學出版社1992年版，第378頁

（4）陳興良《刑法哲學》中國政法大學出版社1992年版，第379頁

(5)（日）大zhòng＠①仁《刑法概說（總論）》有裴閣昭和61年改訂，日文版第458頁

（6）參見陳興良《刑法哲學》中國政法大學出版社1992年版，第378頁

（7）陳興良《刑法哲學》中國政法大學出版社1992年版，第379頁