第一篇：刑法溯及力和累犯總結

刑法適用的時間效力問題，就是指刑法何時起至何時止具有適用效力，包括三個方面：生效時間、失效時間與溯及既往的效力（溯及力）。

生效時間分為自公布之日起生效和公布后間隔一段時間生效兩種；失效時間分為由立法機關明文宣布終止或廢止其效力和新法的施行使原有法律自然失效兩種。

所謂刑法的溯及力就是指刑法生效后，對它生效前未經審判、判決未確定或者未裁定的行為是否具有追溯適用效力。我國采取的原則就是從舊兼從輕。從舊兼從輕的意思就是有兩部法：行為時的法律（舊法）與現行的刑法（新法），只有舊法與新法都認為是犯罪的時才是犯罪，反之，只要一部法不認為是犯罪，就不是犯罪。如果在兩部法都認為是犯罪的情況下，哪部法認定的處刑較輕，就適用哪部法。

另外，司法解釋的從舊兼從輕。第一，司法解釋自發布或者規定之日起施行，效力適用于法律的施行期間。第二，對于司法解釋實施前發生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規定辦理。第三，如果行為時已有相關司法解釋，但判決前又出臺了新的司法解釋，那么就遵照從舊兼從輕原則適用。對于這三點，可以直接這么理解和記憶：第一，司法解釋是對法律條文原本含義的解釋，所以適用的時間效力當然追溯至所解釋的條文生效之日。但必須是未決案。第二，如果存在新舊兩個司法解釋，就遵照從舊兼從輕原則適用。

累犯問題總結。

累犯，就是指因犯罪而受過一定的刑罰處罰，在刑罰執行完畢或者赦免以后，在法定期限內又犯一定之罪的罪犯。累犯分為一般累犯和特別累犯。

一般累犯，是指被判處有期徒刑以上刑法的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以后，在5年內再犯應當判處有期徒刑以上刑法之罪的犯罪分子。

構成要件：1，前后兩罪都是故意；2，前后兩罪都被判有期徒刑以上刑罰；3，后罪發生在前罪的刑罰執行完畢或者赦免以后5年之內。注意：如果是獲得了假釋，則從假釋期滿之日起計算，而非假釋之日。因為如果是在假釋期間犯新罪，則直接撤銷假釋，收監執行且數罪并罰。另外，如果主刑以外附加剝奪政治權利，則從主刑執行完畢之日起計算，附加刑是否執行完畢，不影響累犯的成立。4，前后兩罪必須都是已滿18周歲時的犯罪（《刑法修正案

（八）》新增）。

特別累犯，專指危害國家安全罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯上述任一類罪的情形。

構成要件：1，前罪與后罪必須均是特定犯罪（注：成立特別累犯的前提）；2，前后兩罪所判處的刑罰的種類及其輕重不受限制（注：一般累犯要求前后兩罪必須均是有期徒刑以上刑罰）；3，前罪與后罪沒有時間限制（注：一般累犯是在5年以內）；4，前后罪的主體不要求已滿18周歲的人（注：與一般累犯相反）。

累犯的處罰和后果。1，累犯應當從重處罰。而非可以。2，累犯不適用緩刑和假釋。

第二篇：關于完善我國刑法中累犯制度的構想（定稿）

文 章

來源蓮山

課件 w ww.5 y kj.Co m來源內容提要：累犯制度是一項基本的刑罰制度，根據累犯的構成要件，可將累犯制度分為普通累犯制度和特殊累犯制度兩類。我國刑法中的累犯制度存在諸多缺陷，要彌補這些缺陷，應從以下幾個方面著手：明確累犯相關概念，累犯構成要件中立法增補人格因素，確立單位累犯制度，累犯適格主體排除未成年人，重處再次累犯。

關鍵詞：刑法 累犯制度 普通累犯制度 特殊累犯制度

Abstract: Recidivism system is a fundamental system of punishment.The recidivism syetem should be divided into ordinary recidivism system and special recidivism syetem on basis of constitutive elements of recidivism.There are some defects about current recidivism system in Criminal Code.In order to make up for the defects,several aspects of recidivism system should be completed, such as definiting conception related to recidivism;adding the person dangerousness into the constitutive elements of recidivism by legislation;establishing unit recidivism system;eliminating juvenile in the competent subject of recidivism;giving heavier punishment to the dangerous recidivism.Key words: Criminal Code Recidivism system Ordinary recidivism system Special recidivism syetem

我國1997年修訂的刑法典以單一總則的立法模式建構了累犯制度，但由于累犯制度立法先天存在諸多缺陷，從而導致法學界對累犯制度刑法規范的理解上存在很大分歧，而這在一定程度上妨礙了累犯制度在司法實踐中的貫徹執行。為促進我國刑法理論的發展和立法完善，筆者擬對我國的累犯制度做些研究。

一 我國刑法中累犯制度的含義及分類

我國《刑法》第65條確定了普通累犯的概念，即：被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以后，在5年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯。這一規定包含以下幾個方面的內容：第一，累犯是指一種犯罪人類型，即被判處一定刑罰，刑罰執行完畢或者赦免以后，在一定期間之內再犯一定之罪的犯罪分子。第二，累犯是一種量刑情節，犯罪人屬于累犯之列的，對其量刑時應當考慮予以從重處罰。第三，累犯是一項刑罰制度，它是刑罰量刑階段人民法院考慮對犯罪人適用的一項量刑制度。第四，不管是前罪還是后罪均不包括過失犯罪。普通累犯的特點是，前后罪均是一般刑事犯罪或者前后罪中有其一是一般刑事犯罪。其構成條件是：

1、主觀條件：前罪和后罪都是故意犯罪。

2、刑度條件：前罪所判處的刑罰和后罪應當判處的刑罰均是在有期徒刑以上。

3、前提條件：前罪的刑罰執行完畢或者赦免以后，被假釋的犯罪分子，從假釋期滿之日起計算。

4、時間條件：后罪發生在前罪刑罰執行完畢或者赦免、假釋期滿以后五年內。

我國《刑法》第66條還規定：“危害國家安全的犯罪分子在刑罰執行完畢或赦免以后，在任何時候再犯危害國家安全罪的，都以累犯論處。”這是關于特殊累犯的規定。對特殊累犯的規定，體現了我國刑法對危害國家安全的犯罪分子從嚴懲處的立法精神。根據該條規定的危害國家安全罪的累犯不同于普通累犯的構成。其構成條件是前罪和后罪必須是同質之罪，也就是說行為人所犯前罪和后罪的性質都是危害國家安全罪。除此之外，危害國家安全罪的罪犯，既不受量刑條件的限制，也不受時間條件的限制。前罪所判刑罰和后罪應判刑罰的輕重不受限制，普通累犯前后兩罪所判處的刑罰均在有期徒刑以上，而特殊累犯沒有這種限制。同時，后罪可以發生在前罪刑罰執行完畢或者赦免、假釋期滿后的任何時候，不受兩罪相隔時間長短的限制。

我國《刑法》第356條規定：“因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節規定之罪的，從重處罰。”學者們大多認為這也是一種特殊的累犯的規定，和危害國家安全累犯并無二致。[1] 筆者姑且稱之為準特殊累犯制度。

根據上述理解可知，所謂累犯，是指因犯罪而受過一定的刑罰懲罰，在刑罰執行完畢或者赦免以后，于法定期限內又犯一定之罪的罪犯。我國刑法依據罪責刑相適應原則和刑罰個別化原則設立累犯制度，并將累犯作為法定的從重處罰情節。設立累犯制度是為了有效地保證刑罰的特殊預防和一般預防的實現，提高懲罰犯罪、改造犯罪人的實際效果。我國刑法規定累犯制度，是因為“犯罪人在一定的時間以內又犯性質比較嚴重的罪行，表明其人身危險性較大，應當判處較重的刑罰，才能有效地對他實施懲罰和改造，達到預防犯罪的目的，這就是刑法確立累犯制度的理由所在。” [2]各國刑法關于累犯的規定可歸納為三種立法例。即普通累犯制，特別累犯制和混合累犯制，而我國是實行混合累犯制的國家。[3]由此可見，我過刑法中的累犯制度的內容較為全面，已經形成了一個由三項具體制度組合而成的混合制度體系，為便于理解，現將累犯制度的劃分及各制度在刑法中的對應法條圖示如下：

普通累犯制度（《刑法》第65條）

累犯制度（混合累犯制度）特殊累犯制度（《刑法》第66條）

準特殊累犯制度（《刑法》第356條）

二 我國刑法中累犯制度存在的缺陷

我國在1979年刑法典中確立了累犯制度，這一刑罰制度的建構，正適應了中國社會剛剛結束無法無天的混亂局面，社會主義法制建設重新起步的政治環境。為了迎合國內形勢變化的需要和世界刑事立法的潮流，我國1997年刑法典對1979 年刑法典中的累犯制度作了較大的修改。毋庸置疑，中國刑法典上的累犯制度，經過司法實踐二十五年的適用，對于打擊和改造累犯，起到了眾所周知的積極作用，但由于立法上的不完善，使得累犯制度仍未發揮其應有的功能。筆者認為，我國現行《刑法》中的累犯制度存在諸多缺陷，具體表現在如下幾個方面：

（一）我國累犯制度規定抽象，不易操作，條文欠嚴謹，有失科學性。

我國《刑法》第65條在規定普通累犯之后罪發生的時間時，規定后罪必須發生在前罪“刑罰執行完畢或赦免后”。這里“刑罰執行完畢”的使用，就較為抽象，有失嚴謹、周密。在我國，刑罰既包括主刑，也包括附加刑。當累犯之前罪被判處主刑且附加刑時，這里的“刑罰執行完畢”，是指主刑執行完畢即可，還是指主、附加刑都執行完畢，對此，理論上和實踐中不無爭議。我國刑法把普通累犯限制在前罪為判處有期徒刑以上刑罰的范圍內，之所以如此，除了考慮到犯罪的嚴重程度外，還在于有期徒刑以上的刑罰教育改造功能最為明顯，行為人在監獄內接受教育改造后又犯罪，就能充分表明其主觀惡性和人身危險性。因此，行為人在有期徒刑以上的刑罰執行完畢后再犯罪，即使附加刑尚未執行完畢，就充分表明其主觀惡性和人身危險性大，認為其尚不構成累犯而不予以從重處罰，不盡合理。其次，認為這里的“刑罰執行完畢”是指主刑和附加刑都執行完畢，不利于對刑滿釋放者權利的保護。

在國外故意犯罪，在國內又犯應判徒刑以上的犯罪人能否成為累犯呢？我國刑法理論界對此問題的通說認為，中國現行刑法典所規定的“刑罰執行完畢”，是指在我國的有罪判決和刑罰執行。因而在外國受過刑罰的人，不等于曾受我國的有罪判決和刑罰執行，所以前罪如果在外國受過刑罰處罰并實際執行的，之后又在法定期限內在我國犯罪的，不能與后罪一起而構成累犯。因為我國法律的獨立性和國家主權的不受干預性，以及雙邊司法協定的問題，我國一般不承認外國裁判的效力，且一般只有在民事訴訟中對民事判決有承認國外判決的做法，因而在國外犯罪被判處刑罰并實際執行，而后又在國內犯罪并應判處有期徒刑以上刑罰，并不一定構成我國刑法意義上的累犯。筆者認為這種規定是不科學的。

根據我國修訂后的刑法規定，累犯不得假釋，即不管累犯人在刑罰執行中表現如何，都不得假釋。首先，它不符合我國的假釋理論；行為人是累犯，固然表明其再犯罪時的主觀惡性和人身危險性比較大，但這并不等于，后罪之刑期執行了部分后累犯人的主觀惡性和人身危害性仍然較大，以至于適用假釋“確致再危害社會”。因此，對犯罪人是否適用假釋，起決定作用的應是犯罪人在刑罰執行部分后的教育改造和悔改表現，而并非其犯罪時的主觀惡性和人身危險性；縱然犯罪人是累犯，也并不必然表明不符合假釋的適用條件。我國刑法僅僅因為構成累犯時的主觀惡性和人身危險性，就否定了所有累犯者適用假釋的可能性，是與我國假釋理論相違背的。其次，它違背了我國累犯制度和假釋制度的設立目的，不利于促進累犯人的教育改造和改過自新；我國刑法規定累犯不得假釋，完全剝奪累犯者通過積極改造爭取提前出獄的希望，必然損害了累犯者教育改造的積極性，其結果自然也違背了累犯制度和假釋制度的促進改造、鼓勵自新的目的。

（二）累犯概念規定有缺失，人格因素被忽視

我國《刑法》第65條對普通累犯作了明確規定：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪除外。”雖然我國刑法規定的累犯構成要件中，未包含犯罪人的人身危險性這一主觀要素，但從刑法同時規定對累犯應從重處罰的量刑情節看，之所以對累犯的處罰重于初犯，其實質在于累犯的人身危險性較之初犯要大，因此，在處罰的輕重上，立法者業已考慮了累犯與初犯的人身危險性的不同。然而，“概念是反映事物本質屬性的思維形式。”[4]累犯的概念未窮盡對累犯從嚴處罰的全部根據，這一概念是不夠完善、確切的。

累犯中人格評價因素即人身危險性的地位，從本質上講，是關于累犯的立法設置和從重處罰原則中是否應當考慮累犯的人格因素問題。筆者認為，累犯立法設置的初衷和從重處罰的理論根據，是犯罪人所實施之后罪所反應出的社會危害性與犯罪人本人所具有的人身危險性的結合。換言之，犯罪行為所反應出的現實的社會危害性和犯罪人所固有的人身危險性，均是刑事立法上設置累犯制度和對累犯從重處罰的考慮因素。兩者是密切聯系和相互統一的，缺一不可。累犯的人身危險性是客觀存在而且相對較大的，因而否認累犯人身危險性的觀點是站不住腳的。但是應當強調指出的是，不能將累犯的人身危險性加以絕對化，萬萬不能將其與犯罪行為的社會危害性相割裂開來，如果離開累犯之犯罪行為的社會危害性而空談其人身危險性，則會導致主觀擅斷和破壞法制的現象。因此，應當在社會危害性的前提下談及累犯的人身危險性，把累犯的社會危害性與人身危險性在一定的基礎上統一起來。[5]

（三）忽視現實可能性，將單位排除在累犯適格主體之外

我國刑法總則只規定了自然人累犯制度，而無單位累犯制度。但是現實社會中，我們無法杜絕犯過一次罪的單位再一次犯罪。既然單位犯罪的次數在兩次以上，并且包含后一次犯罪在前一次犯罪被判刑罰執行完畢或赦免后5年內的現實可能性，那么，單位累犯制度應該能夠得到累犯理論的認可。[6]

單位作為犯罪主體，已為我國刑法所規定，犯罪單位在被判處刑罰后的一定時期內再犯罪，表明其主觀惡性之深，社會危害性之大。由于單位不僅擁有較自然人更加雄厚的犯罪物質基礎，而且單位經過程度化和整體化之后的犯罪意志較自然人更加頑固。因此，對于單位累犯，若是仍按照初犯施加刑罰，則不僅削弱刑罰的預防作用，與罪刑相適應的刑法原則相悖，而且還會縱容和助推單位犯罪。誠然，就我國現行刑法所確定的某些特殊累犯而言，則可以肯定地認為，單位是可以作為累犯的主體出現的，即筆者前已述及的準特殊累犯制度。但刑法的累犯制度，終究未包含單位累犯，這不能不說是立法的一大缺憾。

（四）立法過于苛刻，將未成年人包含在累犯適格主體之內

現行累犯制度只是從罪數條件、時間條件、刑度條件、主觀條件來限定累犯的范圍，對累犯主體未作特殊要求。未成年人再次犯罪，符合累犯成立條件的，也可認定為累犯，不但從重處罰，且不得適用緩刑和假釋。筆者認為，規定未成年人可構成累犯，過于苛刻。首先，未成年人生理和心理發育尚未成熟，辨別是非和控制自我的能力畢竟有限，性格和心理的可塑性強，其矯正改善的可能性大于成年累犯。其次，把未成年人作為累犯的適格主體，讓其承受累犯的嚴重不利后果，有違我國對未成年人特殊保護的立法精神。再次，未成年人在刑法執行完畢或赦免后5年內又故意犯罪的，其主觀惡性和人身危險性與成年累犯相比要小得多，將未成年再犯與主觀惡性和成年再犯一同納入累犯的范圍，不僅不適當地擴大了累犯的范圍，而且不符合累犯制度的設立目的。最后，構成累犯后罪的發生時間，必須是前罪刑罰執行完畢或赦免后的5 年以內。97刑法將構成累犯的時間條件由3年改為5年，除了適當擴大累犯范圍外，同時也考慮到了未成年人構成累犯的年齡問題。在我國，完全負刑事責任的年齡是已滿16周歲，部分負刑事責任的年齡則是已滿14周歲不滿16周歲。換言之，我國未成年犯罪的最早年齡是已滿14周歲，距其成年只有4年的時間。試想想，即使是剛滿14周歲就犯罪的行為人，在距其成年4年的時間里，既要執行完前罪被判處的有期徒刑，又要再次故意犯罪，這種未成年人構成累犯的比例縱然存在，也是極低的，更不用說那些已滿16周歲以后初犯的未成年人。而且現行刑法不排斥未成年人累犯與我國《刑法》第17條第3款“已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。”形成了實際的逆向情節沖突。總之，筆者認為，規定未成年人可構成累犯，立法過于苛刻。

（五）再次累犯存在立法空檔

各國在刑事立法和刑事政策上均高度重視對重復犯罪者的控制及處罰。在美國，聯邦政府和越來越多的州近年來紛紛通過一條名為“三擲出局”的法例，即一個人如果已經存在兩次“案底”，那么第三次再犯時無論罪名多么輕微，也將被判處二十年以上乃至終身監禁的嚴厲刑罰。[7]中國當前的累犯制度的處罰原則，是法定的“應當從重處罰”。這一相對單一的處罰原則適用所有犯罪類型構成的累犯，顯得過于蒼白無力。中國現行刑法典中所規定的累犯制度的不足之在于，如果犯罪人的人身危險性確實非常之大，在二次犯罪之后，雖然經過累犯制度的從重處罰，又重新犯罪從而又構成累犯，即再次累犯。依照我國現行刑法對累犯的處罰制度，對于人身危險性極大、嚴重危害社會秩序的再次累犯來說，不足以實現刑罰特殊預防作用，不足以防止犯罪人再次犯罪，也就是說我國現行刑法典中對再次累犯的處理尚存立法空檔。

三 關于完善我國刑法中累犯制度之構想

（一）彌補立法缺憾，明確相關概念

1．“刑罰執行完畢”應明確為“主刑執行完畢”。中國現行刑法典所規定的刑罰種類包括主刑和附加刑兩種類型，因而針對具體的犯罪分子，可以單獨適用某一主刑或者附加刑，也可以是主刑與附加刑并用。那么應當搞清的是，刑法典所稱的刑罰執行完畢，是僅指主刑執行完畢，還是包括附加刑在內的所有刑罰執行完畢呢?換言之，主刑執行完畢之后，如果附加刑仍在執行期間，此時再次犯罪的，是否構成累犯呢？

事實上，我國《刑法》第65條的立法本意是指前罪主刑的執行完畢，而第65條對“刑罰執行完畢”一詞的使用，在文義上不恰當地擴大了其范圍。此外，同一部法律中，其用語應盡量含義一致。如上所述，刑法第65條中“刑罰執行完畢”，指前罪的主刑執行完畢。而刑法第66條對特殊累犯的規定中，也使用了“刑罰執行完畢”含義不統一。由于特殊累犯的成立，對前后罪的刑度不作要求，因而第66條規定的“刑罰執行完畢”，則有時可指主刑的執行完畢，有時可指附加刑的執行完畢。在前后相鄰的兩個條款中，同一語詞，卻有著不同的含義。這容易引起對法律的誤解，也不符合同一部法律上用語含義應盡量一致的原則。

因此筆者認為，既然第65條“刑罰執行完畢”的含義，是指主刑執行完畢，不包括附加刑的執行，就應該直接改為“主刑執行完畢”，這樣更為清楚、明了。

2．明確法域條件，承認域外刑罰。前罪已受外國刑法處罰，能否成立累犯，刑法未予以明確規定。理論上存在二種觀點：一是否定說，“外國法院之裁判對于本國并無既判力，不足為累犯加重之基礎”。[8]根據我國《刑法》第10條的規定，“凡是受刑人在國外實施犯罪行為，經外國法院審判并執行刑罰，其罪依照我國刑法應負刑事責任，進入我國境內又犯罪的，應該不承認外國法院審判效力，國外之前罪與國內之后罪并合審理。”[9]二是肯定說，認為行為人受外國司法機關審判并執行刑罰為有期徒刑以上之罪，依照我國刑法也應當追究刑事責任的，應承認其已受過刑罰執行，也可依我國刑法再次進行處理。該犯罪人如果在法定時間里在國內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪時，可以定其為累犯。[10]

筆者認為，不應一概而論，需區別對待。（1）如果行為人在國外實施的行為，并未觸犯我國刑法，即使已經受到所在國司法機關的審判并被執行了刑罰，也不能作為我國刑法上構成累犯的條件。（2）如果行為人在外國受有罪判決并執行了刑罰的罪，在我國也應受到刑事追究的，則我們可以承認他已受到過刑罰，也可以依照我國刑法再次處理。根據雙邊司法協定，我們如果是承認該國法院判決的，而且該犯人執行的刑罰也在有期徒刑以上，便可以作為累犯的前提條件；如果我國與該國無雙邊司法協定，我們不承認該國的法院判決的效力，而是等犯罪人回國后重新進行處理，那么，即使外國法院所作的判決是有期徒刑以上刑罰且已經執行，也不能成為累犯的前提條件。

3．修改《刑法》第81條第2款之規定，使累犯可以假釋，促進累犯的積極改造。對于累犯者而言，其在監獄中積極改造、悔過自新的動力，就是期望能早日出獄。規定累犯不得假釋，即累犯有條件提前釋放的可能性為零，如此一來，則打擊了累犯者的積極改造，妨礙了我國累犯制度和假釋制度目的的實現。累犯應該可以假釋，但條件較一般犯罪分子可適當從嚴。另外，因為累犯的主觀惡性和人身危險性大，需要通過更長一段時間的教育改造，方能判斷其是否“確有悔改表現”，是否“假釋后不致再危害社會”。筆者認為，“確有悔改表現，假釋后不致再危害社會”這一假釋的實質性條件，應對累犯者和初犯者作同樣要求，但在適用假釋的時間條件上，可以對累犯要求更嚴。筆者建議，可以將第81條第2款關于累犯不得假釋的規定修改為：“對于被判處有期徒刑的累犯，執行原判刑期三分之二以上，被判處無期徒刑的累犯，實際執行20年以上，如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，假釋后不致再危害社會的，可以假釋。”

4．累犯的確立與數罪并罰制度

《刑法》在第一編第四章的第四節對數罪并罰制度進行了規定，累犯制度與數罪并罰制度在功能上存在銜接與互補關系，其主要連接點在后罪發生的時間上，前罪刑罰執行完畢或赦免的時間作為后罪發生時間的上限，如果前罪之刑宣告后，其刑罰尚未執行完畢或赦免之前又犯后罪的，只能以數罪并罰論處。

具有前科者再犯數罪，如何從重處罰？對于此種復雜情況，究竟應當如何適用累犯的從重處罰原則，法律無明文規定。對于此種情況，刑法理論界存在截然不同的兩種觀點：一種觀點主張，對數罪采取從重并罰的方法，應當是先對數個后罪分別處以正常刑罰，而后根據刑法典所確立的數罪并罰制度進行從重處罰。另一種觀點認為，對數罪采取分別從重處罰的方法，在數罪中只對發生在前科消滅期間之前的犯罪從重處罰，對于其他犯罪仍處正常刑罰，然后按數罪并罰原則決定執行的刑罰。相比較而言，筆者贊同后一種觀點。

（二）累犯構成要件中立法增補人格因素

累犯制度之中應當包括人格因素即人身危險性這一要素，正在成為一種立法修改的趨勢。[11]人身危險性又被稱為“犯罪人的社會危險狀態”或者“社會危險性”，指“刑罰法規中規定某行為為應罰行為，即或是無責任能力者阻卻刑罰，但對此法有規定刑罰的行為有將反復實施的蓋然性，亦構成社會危險性。”[12] 它所表明的是“犯罪人主觀上的反社會性格或危險傾向。”[13]

有學者認為，目前我國刑法中客觀方面的認定與人格因素存在包容關系，筆者認為，累犯的人身危險性是客觀存在而且相對較大的，因而否認累犯人身危險性的觀點是站不住腳的。在刑事立法、刑法理論研究上否認累犯所固有的人身危險性要素，不依據犯罪人所固有的人身危險性的大小或者有無來量定其刑事責任程度，容易形成實際上的立法不公平和司法不公正，在打擊犯罪的同時過于漠視犯罪人應有之合法權益，對于千差萬別的個案情況全部“一刀切”，不考慮個案中不同累犯之人身危險性的大小而全部“從重處罰”，對于人身危險性較小的犯罪人而言，是極不公平的。從立法上講，也是立法過于機械和缺乏靈活性的表現。犯罪人的人身危險性這一特征是客觀存在的，它在累犯之中體現的尤其明顯。累犯定義中應當包括人身危險性這一要素，符合刑事立法設立累犯的初衷。

（三）確立單位累犯制度

筆者主張，我國刑法應增設單位累犯。首先，改革開放以來，大量單位再次犯罪的事實，為增設單位累犯提供了針對對象和預防目標，從而使增設單位累犯制度有的放矢，具有現實意義和現實基礎。其次，新刑法對單位犯罪的明確承認和規定，為增設單位累犯提供了法律依據和前提條件；既然單位的行為能在刑法上構成犯罪、應接受刑罰處罰，那么他們在接受刑罰處罰后就能再次犯罪，其再次犯罪行為就能構成刑法所規定的累犯，這應是單位犯罪法典化后自然而然的邏輯結論。再次，增設單位累犯，是打擊和預防單位再次犯罪、保障和促進市場經濟發展的需要。

但是，應當注意的是單位累犯中的單位犯罪有其自身特點，與自然人累犯存在較大差異，在刑法典中確立單位累犯制度應明確作為單位累犯主體的單位的類型和罪過條件、刑度條件、時間條件以及單位累犯從重處罰的具體標準。尤其要明確法人在合并、兼并、分立時構成累犯時，對新面孔單位犯罪的處理，否則可能違反罪責自負和罪刑相適應的刑法原則。

（四）增加例外性規范，排除未成年人作為一般累犯適格主體

由于未成年人辨別是非，預見行為性質、后果的能力和自我控制能力具有一定的限制或欠缺，思想不穩定，容易出現反復，因而再次犯罪的未成年犯罪人，未必是主觀惡性較深、人身危險性較大，這就不一定要適用累犯“從重處罰”的原則。累犯的本質特征是人身危險性較大，而對于一個可塑性較大的未成年犯罪人再次犯罪，并不必然的是其本人的價值取向所致。基于此，對未成年人規定不構成累犯，不僅與刑法保護未成年人和從寬處罰未成年犯罪人的整體精神相吻合，而且與再次犯罪的未成年人的人身危險性不確定的特征不矛盾。有關于此的域外立法例，如埃及刑法規定不滿15周歲的人不構成累犯，英國刑法規定不滿22周歲的人不構成累犯。[14]但是，應引起注意的是未成年人的特殊累犯構成問題和特殊累犯與一般累犯在未成年人身上存在交叉的問題。

鑒于此，筆者認為，從維護國家利益和保護未成年人的角度出發，在適當的時候修改刑法，將未成年人排除在一般累犯制度的范圍之外，使刑法規定反映社會現實，從而使刑法保護未成年人利益的整體精神得以全面、充分地實現。我國可考慮采用“規定一定年齡的人不構成累犯”的立法形式，采用這種立法形式既充分照顧了未成年人實施前后罪的生理、心理特點，又注意保護了國家利益和公眾利益。因此筆者建議在累犯專節中增設一款：“前罪實施于年滿18周歲之前的，不構成累犯，但觸犯危害國家安全罪者除外。”

（五）再次累犯應當限制加重處罰

鑒于國外刑事立法中將普通累犯的處罰原則定格為“加重處罰”或者規定更為嚴厲的“比例加重刑罰制”，筆者認為，在我國，對于再次累犯，將其處罰原則升格為“應當限制加重處罰”，符合現實需要，也具有司法可行性。

可資借鑒的域外立法例是澳門地區原刑法典第100條規定，對第一次累犯（即第二次犯同罪）的處罰，以后罪應判處的刑罰為基礎，加上所適用的相應法定量刑幅度中最高刑和最低刑差的二分之一。對于第二次累犯（即第三次犯同罪）的處罰要重于第一次累犯的處罰。因此，適用于第二次累犯的加重因素是決定量刑幅度中最高刑和最低刑之差的四分之三，高于第一次累犯的加重因素。[15]對此應當注意，澳門地區制定通過的新刑法典對累犯的處罰制度已經作了修改，改為另外一種同時限制最低刑和最高刑的雙重限制原則 ：“如屬累犯之情況，須將對犯罪可科處之刑罰之最低限度提高三分之一，而其最高限度則維持不變，但上述之加重不得超逾以往各判刑中所科處之最重刑罰。”

有學者對于此種重處方式提出疑問，認為這種從嚴處罰方式與輕刑化趨勢相沖突。毫無疑問，輕刑化趨勢不論在國際上還是在國內均得到了學界和司法界認可，輕刑化體現了保護人權，以人為本的刑罰理念，用仁慈手段教育轉化罪犯。然而，筆者認為此處的限制加重處罰原則并不違背罪刑法定原則，依然是把刑法規定作為根本依據，況且，構成再次累犯的主體畢竟是人身危險性極大的小部分犯罪分子。所以此處的“限制加重”與“輕刑化”趨勢是并行不悖的。

基于以上分析和域外立法例的啟示，筆者認為，時機成熟時在累犯制度的法典規范中增設規定：“犯罪分子構成再次累犯者，其刑罰的最低限度應高于所犯之罪法定刑罰的最低限度，其最高限度不變。”

經過二十五年司法實踐的我國刑法中的累犯制度，在打擊和改造累犯方面起到了眾所周知的積極作用，但因為立法的不完善使其略顯滯后于司法現實和刑法理論研究所取得的先進成果，同時也略顯滯后于可資借鑒的域外先進立法例。所以，查擺累犯制度的不足和缺陷，立法補充和完善累犯制度，是充分發揮累犯制度功能，促進我國刑法理論的發展和立法完善的重要步驟，同時也是促進立法公正和司法公平，推動依法治國進程的必要環節。

參考文獻：

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[9]莫洪憲：《論累犯》，《中央檢察官管理學院學報》1996年第2期。

[10]于志剛：《論累犯制度的立法完善》，《國家檢察官學院學報》2003年第2期。

[11]郝守才：《關于累犯的比較研究》，《法商研究》1996年第5期。文 章

來源蓮山

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第三篇：關于《中國共產黨紀律處分條例》溯及力的若干具體問題

關于《中國共產黨紀律處分條例》溯及力的若干

具體問題

新修訂的《中國共產黨紀律處分條例》（以下簡稱新條例）自2016年1月1日起施行。新條例實施以后，在紀律審查和執紀審理過程中，如何對條例修改以前發生的，尚未處理的違紀行為定性歸責，需要正確把握新條例的溯及力問題。

1、關于黨紀處分條例的溯及力。溯及力是指法律溯及既往的效力。借用法理學的概念，黨紀處分條例的溯及力是指黨紀處分條例溯及既往的效力。對條例生效以前發生的、尚未處理的違紀行為，如果適用就具有溯及力，如果不適用，就沒有溯及力。

2、關于新條例對其溯及力的規定。新條例第一百三十三條規定，本條例自2016年1月1日起施行。本條例施行前，已結案的案件如需進行復查復議，適用當時的規定或者政策。尚未結案的案件，如果行為發生時的規定或者政策不認為是違紀的，本條例認為是違紀的，依照當時的規定或者政策處理；如果行為發生時的規定或政策認為是違紀的，依照當時的規定或政策處理，但是如果本條例不認為是違紀或者處理較輕的，依照本條例規定處理。綜上，新條例的溯及力，遵循的是從舊兼從輕的原則，并且屬于黨內法規的法定條款。

3、關于跨越新條例實施日期的連續違紀行為的適用。在新條例施行以后，跨越新條例實施日期的連續違紀行為，也就是在2016年1月1日前的違紀行為，到2016年1月1日以后的連續違紀行為、或者在2016年1月1日前后分別實施的同種類違紀行為，應當適用新條例一并追究黨紀責任。

4、援引新舊條例的具體表述。運用從舊兼從輕原則需要援引舊條例時，表述為：“依據《中國共產黨紀律處分條例》第一百三十三條第二款之規定，依照2003年12月中共中央發布的《中國共產黨紀律處分條例》第×條第×款的規定，給予×××同志××處分。”。

第四篇：關于最新民間借貸司法解釋溯及力問題的探討

關于最新民間借貸司法解釋溯及力問題的探討

最新民間借貸司法解釋生效時間是2015年9月1號，同時該司法解釋第三十三條規定，“本規定公布施行后,最高人民法院于1991年8月13日發布的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》同時廢止;最高人民法院以前發布的司法解釋與本規定不一致的,不再適用”。那么問題來了，新司法解釋9月1號生效后，91年司法解釋肯定無效了，但在9月1號之前的民間借貸行為是否也要適用新司法解釋。這就出現了新司法解釋的溯及力問題，即對于9月1號之前發生的而未依司法程序裁判的民事關系是否同樣適用該新司法解釋？

可能出現以下情況：

1.行為和審判全部出現在9月1號，案件在9月1號審結終結，適用舊司法解釋。2.行為發生在9月1號之后，那之后的一系列民事法律關系均適用新司法解釋。3.行為發生在9月1號之前，審判發生在9月1號之后。

（1）行為和審判都發生在9月1號以前，一審審結，9月1號以后當事人上訴。（2）行為發生在9月1號之前，9月1號以后案件還未一審審結。

（3）行為發生在9月1號之前，審判發生在9月1號之后，案件一審審結，當事人上訴。

就第三種可能情況，我們就此討論。

《立法法》第八十四條規定，法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外。根據該條規定確立法的溯及力原則：從舊兼有利。

最高人民法院于2001年與最高人民檢察院聯合發布了《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》，規范并統一了刑事法律的溯及力問題。但民商事法律規定并沒有統一的溯及力的規定。

根據學者學說和法理，實體法與程序法在溯及力原理上存在不同。程序法規定的是解決實體問題的程序，所以程序法原則上是從新原則。實體法原則上是法不溯及既往，但有例外。而對于司法解釋的溯及力本身具有特殊性。一般有以下兩種情況：

一是一審溯及力：

關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(二)第29條：“本解釋自2004年4月1日起施行。”“本解釋施行后，人民法院新受理的一審婚姻家庭糾紛案件，適用本解釋。”“本解釋施行后，此前最高人民法院作出的相關司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準。”

關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第36條：“本解釋自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一審人身損害賠償案件，適用本解釋的規定。已經作出生效裁判的人身損害賠償案件依法再審的，不適用本解釋的規定。”“在本解釋公布施行之前已經生效施行的司法解釋，其內容與本解釋不一致的，以本解釋為準。”

關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第28條：“本解釋自2005年 1月1日起施行。”“施行后受理的第一審案件適用本解釋。”“施行前最高人民法院發布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準。”

結論：新司法解釋實行之后的一審案件從新。生效裁判再審的從舊。行為在先，審判在后的一審案件從新。行為審判均發生在先的二審從舊，不溯及既往。

二是一審二審均有溯及力：

關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（二）第18條：本解釋自二00六年十月一日起施行。本解釋施行前本院頒布的有關司法解釋與本解釋規定不一致的，以本解釋的規定為準。本解釋施行后，人民法院尚未審結的一審、二審案件適用本解釋。本解釋施行前已經審結的案件，不得適用本解釋的規定進行再審。

關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(一)第33條：“婚姻法修改后正在審理的一、二審婚姻家庭糾紛案件，一律適用修改后的婚姻法。此前最高人民法院作出的相關司法解釋如與本解釋相抵觸，以本解釋為準。”

關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第28條：“本解釋自2003年6月1日起施行。”“《中華人民共和國城市房地產管理法》施行后訂立的商品房買賣合同發生的糾紛案件，本解釋公布施行后尚在一審、二審階段的，適用本解釋。”“《中華人民共和國城市房地產管理法》施行后訂立的商品房買賣合同發生的糾紛案件，在本解釋公布施行前已經終審，當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的，不適用本解釋。”“《中華人民共和國城市房地產管理法》施行前發生的商品房買賣行為，適用當時的法律、法規和《最高人民法院〈關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答〉》。”

結論：行為在先，結果在后的一審、二審，從新。行為結果均在先的二審從新。終審的再審從舊。

就新民間借貸的司法解釋而言，最具有可比性的是《最高人民法院關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》法釋〔1999〕8號

本批復公布后，人民法院尚未審結的案件中有關計算逾期付款違約金的問題，按照本批復辦理。本批復公布前，已經按我院1996年5月16日作出的法復〔1996〕7號《關于逾期付款違約金應當依據何種標準計算問題的批復》審結的案件不再變動。

結論：新司法解釋實施之日起，以是否審結為分割點，未審結從新，已審結從舊。而且從最近幾年的司法解釋來看，也是采用以是否審結為分割點來確定溯及力。二○○九年四月二十四日中華人民共和國最高人民法院公告：《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋

（二）》已于2009年2月9日由最高人民法院審判委員會第1462次會議通過，現予公布，自2009年5月13日起施行。

第三十條 合同法施行后成立的合同發生糾紛的案件，本解釋施行后尚未終審的，適用本解釋；本解釋施行前已經終審，當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的，不適用本解釋。

綜上，按照司法解釋的慣例和法理，對于新民間借貸司法解釋的溯及力，涉及程序的從新，涉及實體問題的，要以案件是否審結為分割點，未審結的從新。已審結的再審從舊。當然，在最高院未就此溯及力問題做出司法解釋之前，如果在實務操作中涉及此問題，完全可以從有利于當事人的角度做出解釋。

第五篇：新《民事訴訟法》的溯及力問題

中國政法大學司法考試學院

新《民事訴訟法》的溯及力問題

通常情況下，對于新修改的法律或者重要的司法解釋，司法考試會有涉及，解答這樣的考題要特別注意新法的溯及力問題，因此考生在復習的時候也要關注這個方面。以下一例就涉及到新《民事訴訟法》的溯及力。

2011年7月20日，張某就股權轉讓糾紛向法院起訴孫某，法院判決駁回張某訴訟請求。2012年6月7日，張某向中院提起上訴，審理過程中，張某撤訴，法院于2012年7月15日作出準許撤訴的裁定。

問題：張某撤訴后能否申請再審？能否申請檢察院抗訴？

解析：張某撤訴后不能申請再審和抗訴

上訴人申請撤訴，法院允許后，第一審判決自第二審裁定確定之日起生效。當事人對生效的第一審判決不服，申請再審的，第一審法院及其上一級人民法院可以依法決定再審，上一級人民法院的同級人民檢察院也可以依法提出抗訴。（最高院的相關司法解釋也進行了明確）

但是《中華人民共和國民事訴訟法》2012年進行了修正，于2013年1月1日實施，因此本案需要考慮新的民事訴訟法的溯及力問題。

申請再審的問題

《最高人民法院關于修改后的民事訴訟法施行時未結案件適用法律若干問題的規定》第六條規定：“當事人對2013年1月1日前已經發生法律效力的判決、裁定或者調解書申請再審的，人民法院應當依據修改前的民事訴訟法第一百八十四條規定審查確定當事人申請再審的期間，但該期間在2013年6月30日尚未屆滿的，截止到2013年6月30日。”本案中，根據修改前的民事訴訟法，張某申請再審的期間為兩年，即到2014年7月15日，但根據上述司法解釋的規定，應截止到2013年6月30日。張某現明顯超過申請再審期間。

申請抗訴的問題

根據修改前的民事訴訟法，張某樂意申請抗訴，檢察院也可以依法提出抗訴。但是修改后的民事訴訟法采用了“再審先行、抗訴在后”的規定。第二百零九條規定：“有下列情形之一的，當事人可以向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴：

（一）人民法院駁回再審申請的；

（二）人民法院逾期未對再審申請作出裁定的；

（三）再審判決、裁定有明顯錯誤的。”由1可知當事人不能申請再審，故不會出現人民法院駁回再審申請的情況，也就不能夠申請抗訴。