第一篇：《法律的道德性》讀書筆記

姓名：陳漢斯學號：5090309022班級：F0902006

《法律的道德性》讀書筆記

富勒本書的一大任務，就是為法律的道德性品質提供必要的依據。作為一種“有目的的事業”，法律有其道德性。法律的道德性有兩個方面，即“外在道德”和“內在道德”。富勒選擇了從自然法角度來分析法律的道德性，并在批駁其他法律哲學流派觀點的基礎上提出了自己的獨特理解。他在行文中毫不隱匿他的思想受自然法學派思想的影響，他寫道：我所稱的法律的內在道德乃是一種程序版的自然法；??不過，“程序”這個詞從總體上說非常適當地顯示出我們在這里所關注的不是法律規則的實體目標，而是一些構建和管理規范人類行為的規則系統的方式，這些方式使得這種規則系統不僅有效，而且保持著作為規則所應具備的品質。被富勒稱為法律內在道德的“程序版的自然法”是有關法律的制定、解釋和適用等程序上的原則，是使以規則管理人類行為的事業成為可能的道德，也就是法律能夠成為法所絕對必需的前提條件。

富勒特別強調法律的內在道德，并對此作了較詳細的論述。他認為，律法的內在道德包括八個要素：

1、一般性（普遍性）；

2、公布；

3、非溯及既往；

4、明確；

5、不矛盾；

6、可為人遵守；

7、穩定性；

8、官方行為與法律的一致性。

而在本書的第四部分中，富勒介紹了法律的外在道德，即“實體自然法”。它指的是法律的實質目的或理想，如人類交往和合作應當遵循的基本原則、抽象的正義等等。富勒指出，程序自然法不涉及法律規則的實體目標，而是有關調整人們行為的規則制度的制定和執行的方式，以便能夠有效地達到它所要實現的目的。實體自然法則事關法律的實體目標，這就是法律的外在道德。富勒將“實體自然法”歸結為最基本的兩條：一是保持人類目的的形成過程的健康性；二是保持人類交流渠道的開放性。在他看來，正是交流使社會成為一個整體。法律的外在道德指通常意義上的道德，即由“正確”、“好壞”、“公平”、“正義”等原則和觀念組成的道德。

從《法律的實體目標》這一章中我們更多看到的是對內在道德的論述，而極少論述外在道德（即法律的實體目的）方面。在富勒看來，法律的內在道德相對于實體目標具有某種中立性，即法律的內在道德可以為法律的實體目標有效服務，但是，采用不同的實體目標有可能對內在道德造成損害，如禁止出售避孕藥的法律因其違背法律與官方行為的一致性而影響了法律的內在道德，富勒認為，“這種現象就如無法隔離的傳染病一樣，會從這一法律擴散到其他法律”。因此，合法性原則便成為法律內在道德的必要品質，因為有合法性保障的內在道德是實現正義的必要條件。可以說，富勒對法律與道德關系的所有論證最終都歸結于“法律的內在道德”，而這就是他所主張的法律與道德不可分論的核心內容。

為了進一步證明合法性諸原則是道德富勒進一步分析了作為法律的內在道德的合法性諸原則與法律的實體目標之間的互動關系。

富勒認為法律與道德之間存在著以下幾種互動方式（1）法律的內在道德構成法律有效存在的前提條件，即良法的前提條件首先便是法的存在。即對法律的道德性的最低限度的堅守是保障法律實踐有效性的基本條件。（2）由于合法性與司法之間存在著親緣關系使得強烈信奉合法性諸原則的統治者對自己負責，不僅對自的可見行為負責而且對自己不可見的行為負責。（3）哈特認為合法性諸原則由于具有相對于法律目標的中立性，因此，它可以兼容于非常嚴重的不義。富勒認為合法性諸原則不會兼容于嚴重的不義，因為“如果有人試圖通過法律規則來發泄盲目的仇恨，這種道德本身便遭到了違背”富勒認為在合法性諸原則中“法律規則必須用易于理解的語言表述”這一原則從表面上看似乎最符合哈特的描述，最有可能兼容于嚴重的不義。他通過南非關于維持種族歧視立法的事例反駁了哈特的觀點。富勒認為之所以產生上述觀點，是因為人們習以為常地混淆著對對權利機構的服從和對法律的忠誠。

姓名：陳漢斯學號：5090309022班級：F0902006

（4）由于法律的內在道德中蘊含著對于人的理解，因此對法律內在道德性之要求的遵循可以服務于更為廣泛的人生目標。每一個偏離法律內在道德之原則的事件都是對作為負責的理性行動主體人之尊嚴的一次冒犯。

按照富勒的觀點，法律內在道德的中立性是相對于法律實體目標而言的。法律的內在道德并不關心法律是實體目標，并且很愿意同等有效地服務于各種不同的實體目標。正是針對富勒的這一觀點，哈特認為這樣法律可以兼容與非常嚴重的不公。而富勒的反駁則是基于三個方面：

（一）法律的內在道德不是某種添附或強加到法律的力量之上的某種東西，而是那種力量本身的基本條件。

（二）法律是良法的前提條件。

（三）對法律之道德性的最低限度的堅守是保障法律之實踐有效性的基本條件。富勒舉了南非關于種族方面的立法作為例子來說明如果一方面嚴格堅持依法辦事，另一方面又制定嚴苛和不人道的法律，是因為混淆了對權力機構的服從和對法律的忠誠。這些苛刻不人道的立法偏離了法律內在道德的要求，甚至可以說這些規格根本不具備成為法律的資格，人們之所以服從是習慣性地服從權力機構的意志或是迫于暴力的威脅。

在本章的后半部分還講到了法律的道德性中隱含著關于人的理解：法律的道德性之要求的遵循可以服務于更為廣泛的人生目標。富勒認為人是或者能夠變成一個負責的理性活動主體，能夠理解和遵循規則，并且能夠對自己的過錯負責。因此，我們正確的人生觀應該是更好地完善人的能力，從而實現更高的人生目標。我們可以正確地理解規則，并且當這些規則具有內在的道德性，這些規則就能幫助我們實現我們向追求的人生目標，所以我們會很好地遵守這些規則。

第二篇：《法律的道德性》讀書心得

讀書心得

讀書心得

法學院法會一班第四組

肖紅玉

在這一個誘惑很多的時代，要做到讀最好的書，靈魂向上走是十分難得。每一本書都有它的價值，而且價值各不相同。雖然今天的《法律的道德性》也許不是最好的書，但是對于我還說還是很有意義的。

我國實行依法治國已經有將近30年。但是理想和實際總有距離。司法改革走到今天已經暴露出諸多問題，受到廣泛質疑。我們強調依法治國，同時也應當考慮法律的正當性，法與正義、道德秩序等問題。法與道德的關系問題歷來存在諸多意見，被比作法律研究的“好望角”。而富勒的這本書就很好的將兩者結合。這就是我們這組選擇這本書的原因。

我們在讀書過程中也拍了一些照片，很溫馨。接下來介紹一下這本書以及我們組員的見解。

我們先了解了一下作者及我們所選書寫成的背景。朗·L·富勒是著名的法哲學家，寫了名著《法律的道德性》，探討了法與道德的關系。富勒長期是哈佛大學法學教授。他和哈特曾對法與道德的關系展開過一場著名的辯論，對自然法學派和法律實證主義之間的對抗意義深遠。羅納德·德沃金在哈佛大學法學院時是富勒的學生，深受富勒影響。

《法律的道德性》一書就是富勒在與哈特論戰的背景下寫就的，1

讀書心得

它是富勒本人法理學主張的全面展現，是其思想發展的顛峰之作。

這本書是他對在其所在的時代中對法律與道德之間關系存在的文獻的不滿而展開的，他準確的把握了文獻中關于法律和道德關系的缺陷，即，“在界定道德之含義本身上的失敗”這使得兩者之間的關系缺乏進一步探究的可能，第二個缺陷則是在論述法律的內在道德對于法律正義的實現上的不足。這構成了此書的主體，主要體現在第一、二章，第三、四章節則是對其理論框架的發展和應用，第五章則是針對“對手”的深層次的論證。

這本書中最讓我印象深刻的是書中提到的斯派倫辛探險者案在此案中呈現了一系列極端的條件，其作用在于強調法律的“內在道德”。法律的“內在道德”是對立法者的程序上的要求，富勒在強調這一要求的同時認為其應當包含八項原則，即：

1、法律一般性原則即法律不是針對特定的人，而是對一般人都適用。

2、法律規則必須公布原則，讓人了解、評論而不能像納粹黨人實行秘密法。

3、法律非溯及原則。法律只能適用于未來，而非過去。但富勒也強調溯及既往的法律可以存在，但只能是民事法律。

4、法律明確性原則。

5、法律一致性原則，即避免法律中的矛盾。

6、法律可行性原則。即法律不應要求不可能實現的事情。

7、法律穩定性原則，不能頻繁的改變法律，穩定性對保持法律

讀書心得 的有效性十分重要。

8、官方行動和法律的一致性原則。

所以法律的內在道德不僅包含否定式的不作為的義務的道德，如不要殺人、不要傷人等有害的行為，還要求必須致力的特定的成就的愿望的道德。而這些是真正的法律制度所必須具備的一系列的條件，缺乏其中任何一個條件，“并不單純導致壞的法律制度，而是導致一個根本不宜稱為法律制度的東西。”

最后，富勒借助區分義務道德與愿望的道德提出了另外一組相對應的觀念，即“法律的內在道德”與“法律的外在道德”。富勒在特別強調法律的內在道德，認為內在道德包括八個要素：

（1）法律的一般性；（2）法律應當頒布；（3）法律不應當溯及既往；（4）法律內容應該清晰明白；

（5）法律不應該要求不能或無力做到之事；（6）法律不應存在矛盾；

（7）法律在時間之流中應該具有連續性；（8）官方行動與頒布的規則應該一致。

同時，他將“實體自然法”歸結為兩條最基本的兩條：一是保持人類目的的形成過程的健康性；二是保持人類交流渠道的開放性。

綜上所述，富勒的新自然法學思想主要是圍繞分析法律的內在道德和外在道德及其區別而展開的，其中程序自然法的概念及其八條合

讀書心得

法性原則是富勒的主要理論貢獻。不論自然法在當代的命運如何，富勒程序自然法的思想啟發了一大批學者的思維，為程序法哲學奠定了基礎。

通過這本書我認識到法律能夠進行介入和規范的道德規范，用法律來調整糾紛。只有了解法律目的，才能正確解釋與適用法律。我認為富勒對法律與道德之間聯系的見解有一定道理，但是他過于強調它們之間的聯系而忽視了法律與道德之間本質的區別。富勒是站在自然法學的立場上來論述他關于法律與道德的看法，但是這種看法不符合社會的現實。

另外，在這次讀書過程中我們還借鑒了一些其他書籍，比如： 《法律的概念》 《哈佛法律評論》 《哈特與富勒的論戰》 《法律方法與法律思維》

《天人交戰的審判：哈特與富勒之爭的再解讀 》

讀了這本書我們收獲頗多，更好的了解法律與道德之間的聯系與區別。

第三篇：學校管理的道德性及改善策略論文

摘要：學校管理的道德性問題一直是社會各界關注的焦點話題。當前我國學校管理過程中的道德偏差事件頻發，學校管理的本身就受到了來自社會的質疑，因此，學校管理必須具有道德內涵。對于學校管理的道德性研究需要在尊重學校管理理念的基礎上，重視師德素養和管理制度的培養和提高。從學校的整體管理行為入手，構建道德和諧校園。

關鍵詞：學校管理；道德性；改善策略

前言：學校是進行和實施教育教學工作的專門性機構，學校的管理屬于一個系統龐大的工程，學校管理中的道德性問題貫穿于學校的基本管理理念和管理部門的各個分支，與此同時，在校園管理中的各種不同關系以及各類校園組織活動的規劃和實施都會存在道德性問題，所以對于校園管理道德性完善的策略研究至關重要。

１、學校管理方面的道德問題

１．１片面關注智育忽視個性發展：通過調查研究顯示，我國目前的大部分學校都片面注重學生的智力發育而忽視學生的全方面發展。學校如果將全部的注意力和教育教學資源都投放在學生的智力發育上，就會對學生的體育、美德、勞動等其他方面課程相應減少，會使得學生的學習負擔和作業負擔加重［１］。智育在現代的教育現狀中分析主要及時指教育工作人員過于重視知識教育，然而對學生各方面的生活和學習能力以及社交等能力的培養有所欠缺，這樣的教育方式會很容易造成學生的知識結構方式嚴重缺失，造成學生的發展不全面，限制了學生的文化視野，學生的創新能力和動手能力都會越來越差，學校如果堅持這種片面不科學的教育方式，最終一定會導致學生的動手能力喪失和畸形發展。同時長久教育下來就會導致學生的善惡是非辨別能力下降，身體素質下降，心理壓力承受能力下降。

１．２學校教育呈現功利化：現在隨著我國教育體制的改革不斷深入，我國很多學校的傳統教育模式和教育理念下的弊端逐步顯露出來，很多學校需要定期接受上級教育指導部門的檢查和教育成果驗收、教育水平考核業績教育資質評比等。在研討課題進行申請的過程中，很多學校會因為很多個人因素和功利化目標而私自使用不正當策略，采取非正規的公關限制。還要更加嚴重者，直接忽視教育主管部門的明令禁止條例，公開制造偽造教育成果考評信息資料，甚至都不考慮回避學生。在我國的應試教育現實背景下，很多院校在進行教師資格考評和教師工作質量和水平測試時，都僅僅片面依據參評教師所在班級的學生成績高低給予評分，很多的民辦類院校更是忽視對教師的科學系統化管理，對于教師的個人測評結果和出勤情況資料都實現公開制度，完全忽視了教師的個人權利的維和教師的個人尊嚴和情感。同時對于部分比較難管教的孩子沒有嚴格的教育和管理。同時對部分態度惡劣的家長姑息態度，放任不管［２］。出現以上種種狀況都是因為這些學校沒有明確教師和學生兩個主要主體的各自權利和義務，對于教師的主導地位和學生的受教育主體地位認識不明確。這些錯誤的道德觀念完全會對學生的道德和價值養成產生嚴重的負面影響，這些都很有可能造成很多難以估計的損失。

２、改善學校管理道德性的方法

２．１樹立教育服務理念：如果想改善學校的管理道德性，首先一步就是要樹立起教育的服務理念。在加強德行假設的同時應該充分發揮出學校的管理階層的真正道德領導力量和權威帶動作用。俄羅斯的教育管理經濟學研究者亞歷山大薩沙認為，校園的道德文化建設是從高層的校園管理和領導者自身的道德修養入手，帶動學校教師和學生，從而構建一個完整的校園道德建設體系。實現高層領導的以德治校和基礎師生的道德活動的參與，從而更好的發揮學校的道德教育和服務目標。從高層的校園管理和領導者角度分析，學校的道德領導不僅需要專業完備的系統知識同時還要有良好的個人修行德行和良好的道德權威性和號召力。主要從道德修養原則出發，不僅培養教師對自我管理價值實現抱有堅定信心，同時將一個學校的單獨組織向一個系統的教育共同體方向發展，從而達到最終的學校道德培養目標的實現。教育服務理念擁有多個不同方向，首先就是建立起校園內人人認同推崇的校園道德文化共同體，讓師生形成統一的道德培養目標。對于高校的管理者也應該提高自身的道德境界和道德修養。與此同時還要建立起一個系統完善的道德管理制度，以實現和發揮制度的約束力量。

２．２堅持服務育人的重要原則：在信息教育體制過程中，強調了對道德約束力強化和對社會行為規范的重視。在學校的管理實踐中，應該充分發揮教師的教育主導作用，首先加強對教師的自身道德水準和價值觀的培養。教師的核心價值觀念是一種對教師職責和教師職業意義追求的重要態度。教師應該對自己的職業使命和職業責任有一個深刻清晰的認識，教師應該提高自身的職業認同程度和自我約束能力，不斷提高個人的專業教育能力，提高對教育事業的工作積極性和創造性［３］。

２．３強化學校管理準則道德性：學校管理道德性改善的輔助策略還包括了學校管理人員道德素質培養的重視和加強，同時對學校的管理準則的道德性進一步強化，一個公平合理化的學校管理準則可以發揮有效的制約和監督作用，可以充分體現學校整體的價值觀和教育目標，發揮對校園道德管理改革完善的理論依據力量。如果在校園管理體制建立過程中管理者和體制制定者對于自身的實際位置沒有一個合理客觀的把握，很容易出現為私利而損害校園管理道德性規章制度。只有制定的校園管理制度公平公正，才能實現學校管理準則的道德性發揮。

3、結語

學校管理道德性的問題發現需要立足實踐，深入教育管理內部系統分析研究發現主要問題仍然是教育片面化功利化偏差的出現，要想真正實現校園管理道德性完善必須對教育理念和教學原則以及管理制度進行嚴格規范，由此才能實現教育事業的健康發展和進步。

參考文獻

［１］唐秀美．公民道德教育的內涵及基本取向［Ｊ］．淮陰師范學院教育科學論壇，２００６，（１）：８－１０．

［２］郭本禹．道德認知發展與道德教育————科爾伯格的理論與實踐［Ｍ］．福州：福建教育出版社，１９９９：１８６．

［３］中共中央．公民道德建設實施綱要［Ｊ］．黨的建設，２００１，（１２）：－７．

第四篇：《法律科學》讀書筆記

[瑞典]佩岑尼克：《法律科學》

本書的全名為：《法律科學：作為法律知識和法律淵源的法律學說》。首先我們可以看出作者的探討內容是“法律學說”，法律學說在本書中意指“學者們的思想活動，以及該活動的產物”。①同時它還有另外一重性質，即作為一種法律淵源的法律學說，為支持特定立法決定、司法裁決提供一種權威性理由(authority reasons)。這就是作者所說的，“法律學術具有雙重性質(Janus-faced)：它致力于獲得一種法律的知識；但同時，在最廣泛的意義上，它又是法律的一部分，因為

②它推動了社會規范的發展”。因此作者給自己的研究對象限定在作為法律學說和

法律淵源的法律學說之上，而不是還有其他可能的性質的法律學說。

其次，主標題——法律科學——實際上是作者對法律學說研究所要達至的目標，也即作者開篇點明的“本書的首要目的是對法律學說(legal doctrine)進行理性的重構。而作者之所以要對法律學說重構是要解決證成的問題，也就是試圖確立某種標準來回答什么才是強有力的、有效的命題。而這個標準就是融貫性。那么作者是如何來安排前人的智慧來引出自己的融貫性理論呢？

第一章和第二章的內容主要是為全文奠定基調，即在做出法律決策的時候需要對之進行證成，而證成該裁決就需要有效的理由。而這些理由并不僅僅限定在明顯的現行成文法規則，還有原則政策、道德價值以及其他學科比如經濟學或社會學的理論。當然這些作為裁決所依賴的前提性理由之間并不一定是一致的，而是存在沖突矛盾、位階前后的情況，因此就需要對這些理由進行權衡。第一章主要是概括或者籠統性地介紹一般性法律學說。其中不管是法律淵源的多種分類，還是在制定法解釋中可供使用的多種論據類型，抑或是證成先例正當性的多種價值標準，都意在說明權衡跟所有這些法學語境的相關性。第二章則比較詳細具體地介紹了特殊性法律學說，比如財產的哲學理論、合同中的誠信理論和假設理論、侵權法之證成的哲學理論，及刑罰的哲學證成，這些都體現了“法學理論也可以使用歷史研究和比較研究，或者輔助性學科，諸如心理學和社會學，法學理論可以使用作為法理學之基礎的所有基礎類別的哲學研究，即道德理論、政治理論、語言理論、邏輯學、認識論科學理論和形而上學”。③而通過對部門法相關哲學的①

② [瑞典]亞歷山大·佩岑尼克：《法律科學》，桂曉偉譯，武漢大學出版社2009年版，第6頁。[瑞典]亞歷山大·佩岑尼克：《法律科學》，桂曉偉譯，武漢大學出版社2009年版，第11-12頁。③ 參見[瑞典]亞歷山大·佩岑尼克：《法律科學》，桂曉偉譯，武漢大學出版社2009年版，第48頁。

介紹作者意在說明不管是法學理論的構建還是法律實踐，人們都必須權衡各種各樣的理由。權衡是不可或缺的。

在強調了法律學說中權衡的必要性之后，接下來作者展開了對法律學說的歷史回溯，包括不同學派對法律學說存在不同問題的批判，也有作者對法律學說的辯護。在別人批判與自己辯護的一來一回中作者樹立了自己的哲學立場。作者認為法律理論與道德理論之間的關系應該發生“哥白尼式轉向”(Copernican inversion)。“不是調試法律理論以符合某個聲名狼藉、矛盾重重的道德理論，而

①是代之以使道德理論符合法律理論。”因為所有的哲學都是充滿爭議的而且具有

嚴重的問題②，因此作者主張對弱理論(Weak theories)的偏好。即與法律學說證成的相關的哲學理論并非都是絕對正確的，而是具有可反駁性或可廢止性。在特定的情勢下，一些理由比另一些理由更加強烈就可以造成那些弱理由的廢棄，也就是說這些理由之間是可以衡量和廢止的。而作者主張對弱理論的偏好，則是要致力于對這些理論進行整合以達到一種融貫的狀態，這也就是作者要對法律學說進行規范性重構所要完成的合理性的標準。

在接下來的第四章，作者論述自然法、排他性的法律實證主義和包容性的實證主義對法律與道德之間的關聯的回答，并進而論述了法律的多元主義和道德的相對性。作者堅持法律與道德的緊密聯系，主張道德是法律結論的深層次理由，認為證成或辯護的最好方式就是通過植根于我們社會傳統之中的道德考量的具有融慣性的權衡。最終在第五章提出了自己的關鍵理論，即法律學說的融慣性。

一、何為融貫性？

作者雖然列了“融貫性的概念”的標題，但是作者列舉了其他學者關于融貫性的一般性概念之后，并沒有清晰地表明自己的觀點。但是在隨后的“法律學說的融貫性判準”和“時間流逝中的融貫性”的內容中還是有一些說明。邏輯一致性并不是融貫性的一個充分條件，盡管在任何時候都是完美的融貫性的一個必要條件。而且作者認為“法律的融貫性并不反對改變”。“科學、法律、文化等持續地發生變遷。新的內容與舊的內容在邏輯上可能非常地不一致，但它們仍然能夠組成一個融貫的整體”。③還存在著融貫性的附加判斷標準。作者列舉了在其他條①

② [瑞典]亞歷山大·佩岑尼克：《法律科學》，桂曉偉譯，武漢大學出版社2009年版，第112-113頁。[瑞典]亞歷山大·佩岑尼克：《法律科學》，桂曉偉譯，武漢大學出版社2009年版，第116頁。③ [瑞典]亞歷山大·佩岑尼克：《法律科學》，桂曉偉譯，武漢大學出版社2009年版，第219頁，第220頁。

件相同的情況下，一個理論的融貫性程度的一些取決性因素。①

可以說，法律知識的融貫性重構是受道德哲學中反思平衡理論的啟發而形成的，約翰·羅爾斯在他的特定理論語境中如此描繪了反思平衡的特征：“我們或者修改對原初狀態的解釋；或者修改我們現在的判斷??通過這樣的反復來回：有時改正契約環境的條件；有時又撤銷我們的判斷使之符合原則，我預期最后我們將達到這樣一種對原初狀態的描述：它既表達了合理的條件，又適合我們所考

②慮的并已及時修正和調整了的判斷”。佩岑尼克主張法律論證中的反思平衡并不

像哲學中的反思平衡那樣是完全自由的，它受經驗證據的限制，是一種特殊類型的平衡，即：廣泛的、受限制的、被分割的和圍繞著普遍接受的共識。③

對法律學說而言，簡單的反思平衡過于狹隘，我們需要一種更加廣泛的平衡。就合道德性的廣泛的反思平衡而言：

一個廣泛的反思平衡是由特定人持有的融貫的、三重的信仰體系，也即，（1）一系列特定的道德判斷；（2）一系列道德原則；（3）一系列相關的背景理論，它可能包含道德的和非道德的理論。該能動主體可能會來回地回溯或前行，修改他最初的深思熟慮的判斷、道德原則以及背景理論，以便達到一種由（1）、（2）及

（3）構成的平衡點。

當然法律學說中的反思平衡并不是完全自由的，這一過程必須在法律的框架內進行，也就是說應該受到法律淵源如制定法的約束。由于每一種法學理論都應該以與其自身有著內在一致性的標準為根據，他們都有著不同的范圍，有些是相對狹窄的，如侵權法中的充分因果關系理論；有些則貫穿了法律的整個分支，如私法。最終，法教義學中廣泛的、受限制的反思平衡被分割了。同時，作為一個整體的法教義學存在著完全統一的結構，最終形成一個與法律有關的接受、推理和偏好體系。在這個意義上，法律學說的目的不僅在于法律體系內在的平衡，還在于與社會學或哲學的背景知識的平衡，法律與道德或政治有著規范性的聯系。佩岑尼克對法律學說的理性重構就是希望借此能在理論上溝通法律與道德。

因此，佩岑尼克的融貫性理論似乎采取的是一種法律教義學的立場，就是一種關于法律知識研究的一種理論體系。學者們通過不同的學術著作形式來研究法律，包括諸如法律手冊、專著、釋義和教科書等，其中有一種研究方法占據了中①

② 參見[瑞典]亞歷山大·佩岑尼克：《法律科學》，桂曉偉譯，武漢大學出版社2009年版，第217頁。[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版1988年版，第20頁。

③ Alexsander Peczenik, Kinds of Theory of Legal Argumentation, pp.5-6.in: http://peczenik.ivr2003.net/.心的地位，它將私法、公法、刑法等法律實體予以系統化，并使用歷史學、社會學、哲學等其他學科的觀點，對這些系統化的法律實體做分析性的評價闡述，其核心內容是對有效法律的解釋和系統化，這就是法教義學。①總而言之，法律學說旨在將法律表述為一套展示不同的抽象層面和依靠支持關系聯系在一起的理論、原則、規則、元規則和例外。法律學說具有代表性地旨在獲得一種融貫的整體性，而這在時間流逝中是相對穩定的。②在這個層面上可以說作者追求的是達到法律理論的融貫程度。

但是達到法學理論的融貫性并不是作者僅有的目標，同時在另一個層面之上作者追求司法實踐中法律論證的融貫性，最終實現法律的正義。法律論證中的融貫關注如何在論證中將其理由(reason)得以融貫的聯結，推導出裁判結果。因此，在法律論證中的融貫所最為關注的是作為裁判理由能否形成一個融貫的整體，在這些理由之間能否形成一個相互支持的結構。

那么，法律論證中的融貫論包含哪些規范性命題？哈格和佩茲尼克提供了一個實踐理性上的解釋。一般來說，對于行為做出的理由可以分為決定性理由(decisive reason)或排他性理由和起作用的理由(contributing reason)，而原則就可以看作是一種起作用的理由，它是一種直觀(prima facie)上的理由，它指明了可能做出結論的推論方向，但是不能真正決定行為應該如何做出。因此，建立在這樣的理由基礎上的行為需要考慮到相關的各種理由并且進行衡量(weigh)，才能推論出應為(should do)的行為。至于應為(should do)則是由實踐理性所決定的，實踐理性就是用來衡量各種可能性，深思熟慮后對行為的選擇。

之所以將規則看作是決定性理由，是因為規則在其邏輯結構中明確規定了它得以適用的具體條件，這些條件與法律結果直接相聯系，一旦某一事實與規則中的條件相符合，相應的法律結果就應當出現。規則是立法者對某一類事實做出的明確性評價，而原則是一種概括性評價，它所表達的只是法律對某一類事實的一種評價傾向。因此，如果規則和原則可以同時適用于某一案件，一般情況下，規則排除原則的適用，沒有必要進行衡量，原因在于“規則和原則的不同邏輯作用，而不是規則的強度超過了原則”。③換句話說，如果某一案件事實滿足了規則中的條件，這一規則對該案件而言就是可適用的，一個可以排除原則的例外就產生了。①

② 侯學勇：《佩策尼克的融貫性理論研究》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》（第七卷）。[瑞典]亞歷山大·佩岑尼克：《法律科學》，桂曉偉譯，武漢大學出版社2009年版，第206頁。③ Jaap Jage, Aleksander Peczenik, Law, Morals and Defeasibility, Ratio Juris 13(2000), p.310.所以，一個原則的例外就是與其相反的規則的存在，如果這一規則可以涵攝這一案件，規則的適用將決定案件的結果。

但是規則同樣能夠被權衡，而且在司法實踐中確實存在著規則被權衡的情況，盡管在多數情況下規則沖突是不需要衡量的。針對一個具體案件，存在兩個甚至多個規則都可以涵攝這一事實時，司法者可以通過適用事先規定好的規則間的優先次序來避免衡量。這一優先次序在法理學中實際上就是法的效力層次問題。在存在規則沖突的情況下，法律論證中直接適用這些技術規則就可以解決問題。但在個別情況下，規則之間的沖突是需要衡量的。當針對一個規則存在例外時，該規則用于論證可能被否定，如針對“未成年人不得飲酒”的這一規則存在一個例外，即張三因為醫療目的需要酒，這樣一個事實將導致普遍性禁止規則的一個例外，張三不能飲酒這一結論應當被撤銷。

佩岑尼克認為對于原因的權衡過程在論證中處于核心位置。在理論上，每一個原因都能并都應該相對于其他原因被權衡。每一個法律規則，就如法律制定者所展示的那樣，都可能是衡量(weigh)和權衡(balancing)法律原則的結果。所以，當一個人認為他應當做什么時，必須考慮與之相關聯的所有（道德）原則和價值，一項明確的法律義務是在對“所有關聯因素”進行衡量和權衡的基礎上得以確定的。①

通常情況下，在確定規則內容時對“所有關聯因素”的衡量或權衡這一過程是由立法者來完成的，他們把對道德或價值進行衡量的結果凝固在規則的文字表達上，司法者或一般公眾只要根據法律規則的字面含義應用于個案的解決即可。這種案件通常被稱作常規案件，涉及“常規案件的法律思考”，此時，我們無需衡量規則，而假定它們是正確的。同時也存在著一些“疑難案件的法律思考”，這種情況下，規則和原則在衡量的基礎上都是可反駁的(defeasibility)。“所有的法律規范都在其內容的可改變性意義上，具有可反駁性的特色。”②可反駁性的意義是指：對于一個法律命題或結論而言，既有支持它的許多理由也可能有更多反對它的理由，某些真或正確的命題并不絕對或恒久性地為真，這些命題的真或正確性隨時可能被更強的反面論證所否定。而且也并不僅僅如此，對于法律規范的① Alexsander Peczenik, Jumps and Logic in the Law: What Can One Except from Logical Models of Legal Argumentation? In: Artificial Intelligence and Law 4,Kluwer Academic Publishers, 1996, p.299.② Alexsander Peczenik.The Passion for Reason[A].Luc Wintgens.The Law in Philosophical Perspectives-My Philosophy of Law[C].Boston: Kluwer Academic Publishers, 1999.理解是基于對法律規范的文本的理解，因此法律解釋必不可少，對于一個法律推論中的規范命題，事實上我們也不可能獲得對于其內容的確定的認識。因此作為推論前提的法律規范如果不能保證其真，則推論則是可反駁的。

第五篇：法律思維-讀書筆記4

四、法律規則證明理論:不知道

五、法律規則的適用技術：不知道

1、一般事例與延展情況（核心事例與邊緣地帶）：不知道

維特根斯坦傳統: 維特根斯坦在奧地利－維也納傳統中長大，并堅定地植根于這一傳統之中。任何理解他的人格的嘗試都必須設法把他置于這一背景中加以考察。但維特根斯坦作為哲學家的工作，幾乎完全是在他并不分享其文化傳統、并且對他本人是非常不相宜的環境中完成的。維特根斯坦并不屬于哲學中的任何特定的運動、趨向或學派。但是，如果我們把它理解為維特根斯坦的思想與偉大的歐洲傳統沒有任何關系，因而可以脫離這個傳統而對之作出理解和評價，則它顯然是錯誤的。他不停且不屈不撓地與這樣一些思維模式和思考方式作斗爭，至少從文藝復興后期和巴羅克時期以來，這些模式和方式已成為西方科學和哲學的特征。在哲學上維特根斯坦是笛卡兒的偉大對手——大約在相同的意義上，笛卡兒本人也可以看作是亞里士多德的偉大對手。

2、法律解釋：指對待定法律規定意思的說明，指一定的國家機關、組織或個人，為適用和遵守法律，根據有關法律規定、政策、公平正義觀念、法學理論和慣例對現行的法律規范、法律條文的含義、內容、概念、術語以及適用的條件等所做的說明。法律解釋由于解釋主體和解釋的效力不同可以分為正式解釋與非正式解釋兩種；根據解釋尺度的不同，法律解釋可以分為:限制解釋、擴充解釋與字面解釋三種；根據解釋方法的不同法律解釋可以分為歷史解釋目的解

釋當然解釋社會學的解釋合憲性解釋；根據解釋的自由度不同狹義解釋和廣義解釋。法律解釋的方法分為文義解釋，歷史解釋，體系解釋，目的解釋。

法律思維：法律職業者的特定從業思維方式，是法律人在決策過程中按照法律的邏輯，來思考、分析、解決問題的思考模式，或叫思維方式。

一．思維及思維的類型

思維：高級生物的大腦對客觀事物的本質和事物之間內在聯系的規律性做出概括與間接的能動的反映。是通過空間結構思維和時間邏輯思維這樣兩種基本形式實現的。

思維的類型

（一）根據思過程憑借物不同，可將思維分為直觀動作思維、具體形象思維與抽象思維。

1.直觀動作思維是指在思維過程中要以具體、實際動作作為支柱而進行的思維，這種思維所要解決的任務目標一般總是直觀的具體的，如汽車故障修理、電器電路故障檢查等活動，因此直觀動作思維又叫實踐思維。

2.具體形象思維是指在思維過程中借助于表象而進行的思維，這種思維所要解決的任務不一定是直觀的，但一定是具體的，如藝術創作過程，都是借助于具體形象思維進行的。

形象思維是通過對事物形象的概括而產生的，從其發展水平可區分三種形態：第一種水平的形象思維只能反映同類事物中的一般的屬性，而不是事物所具有的本質屬性，這種形象思維水平主要表現在學齡前兒童身上。第二種水平的形象思維是在接觸大量事物的基礎上，對表象進行加工的思維，這種形象思維水平表現在一般成人身上。第三種水平的形象思維是藝術思維，它是在大量表象的基礎上，進行高度的分析、綜合、抽象、概括、形成，典型性的形象過程，它是人思維的高級和復雜形式之一。

3.抽象思維是指在思維過程中以概念、判斷、推理的形式來反映事物本質屬性和內在規律的思維。這種思維所要解決的任務基本上是抽象的。抽象思維需借助語言。學生運用數學符號和概念進行數學運算和推導；科學家發現客觀規律等都需要通過這種思維活動進行。抽象思維不同于以動作為支柱的動作思維，也不同于以表象為憑借的形象思維，因為它已擺脫了對感性材料的依賴。抽象思維有兩種類型：經驗型和理論型。

（二）根據思維活動探索活動目標的不同方向，可分為集中性思維和發散性思維。

1．集中性思維也稱為輻合思維、聚合思維，是指把問題所提供的各種信息聚合起來，朝著一個方向、一定范圍有條理地得出一個正確答案或一個最好的解決問題的方案的思維活動。如，學生在解題時尋找問題的一種答案，就是集中思維。

2.發散思維也稱輻散思維、求異思維，是指根據已有的信息，從不同思考，從多方面尋求多樣性答案的一種展開性思維活動。這種思維的主要特點求異和創新。如，學生在學習中的一題多解就是發散思維。

二．法律思維發生的一般過程

第一、程序先序，即認為程序優于實體；

第二、掌握運用法律術語，對事物用法律人的角度觀察、思考和判斷；第三、保持溯及既往的習慣，中正穩重；

第四、邏輯嚴密，謹慎地對待情感因素（客觀公正，以事實為根據，以法律為準繩）；

第五、對事物的探求過程多作事實判斷，盡量少作價值判斷；第六、追求程序正義，在程序正義前提下追尋事物本質；

第七、判斷結論總有單一性，是或者非有明確界限并要求作出判斷。

三．法律思維的內容：主要包括權利義務相統一、重證據和講程序的思維方式。

四．法律思維應注意的問題：

（一）學習并熟知法律知識，這是培養法律思維方式的前提。

（二）在學習和實踐中培養自己的邏輯思維，提高思考問題、分析問題、解決問題的思維能力。邏輯思維是法律思維的核心之一，清晰的頭腦、縝密的邏輯思維是培養法律思維方式的必須條件。

（三）增加社會閱歷、基礎知識的積累。

（四）維護法律的尊嚴，加強法律信仰。

（五）加強實務操作技能（表達能力、綜合分析能力）。

（六）任何時候都應保持自己的思想自由、人格獨立，堅定地服從法律。

五．法律思維與類型思維:

類型思維是指：(1)多數現象所具備的一種基本形式——作為一個種類或分類的本質形態；(2)典型——作為特殊個體的模范；(3)統一的建筑藍圖——作為各式各樣個別形體的統一模型；(4)一種完全

形態——作為較不明顯的中間形態或過渡形態的標準。類型思維之所以具有傳統法律思維方式所不具備的優勢，根本原因還在于其契合了法學的問題立場。法學作為“理解的”科學或詮釋科學，其以處理規范性角度下的法規范為主要任務，換言之，其主要想探討規范的“意義”。不同于自然科學，它研究的是一種價值性事實，即具有其“價值相關性”的文化事實，因此，離不開價值的觀點及評價行為。正如施蒂希-約根森指出，法學及司法裁判的特色正在于：它們“幾乎完全是在處理評價的事”。要理解法規范，就必須發掘其中所包含的評價及該評價的作用范圍。法學主要關切的不是“邏輯上必然”的推論，毋寧是一些可以理解而且有信服力的思想步驟。不管是在實踐的領域，還是在理論的范圍，法學涉及的主要是“價值導向的”思考方式。而類型學的思考方式總是指引人們去關注法律規范背后的價值標準，去追尋規范背后的意義，其無疑屬于一種價值導向的思考方式，因此，其應該在法學中受到重視。