第一篇：《法律的概念》讀書筆記

《法律的概念》讀書筆記

哈特的《法律的概念》一書的發表，被視為新分析法學形成的標志，此書篇幅雖小，但內容精煉，從細處著手，說理充分，論辯巧妙，可謂當代不可多得的法理學著作。也正因其有上述諸多特點，使初讀者不易體會作者之深意，遂有晦澀難懂之感。如若仔細研讀、認真思考，方可見其文字之微言大義，暗自佩服著者的說理與論辯能力，哈特的論證層層深入，環環相扣，通過其語言哲學把讀者從法律命令說的世界慢慢的引入到法律規則說的世界。基于哈特思想的深邃，要想真正把握哈特教授的思想，我想需要一個長期的學習和研究過程，決不是一朝之功。對《法律的概念》一書，我整體上通讀一遍，對其中個別章節則經過了數次閱讀，也只是大體把握了此書的基本脈絡，對書中的很多問題仍充滿疑惑，我想這有待于以后的進一步學習研究。下文是筆者在初次閱讀此著作后的一些淺顯認識與思考，不求深刻細致，惟愿為現在的學習做一個小結。

一、從哈特對法律命令說的批判學習分析問題的方法

眾所周知，哈特的法律規則說是在批判奧斯丁的法律命令說基礎上建構起來的，在批判奧斯丁法律命令說及其支持者時所進行的各種論證，其中的許多地方具有一般方法論的意義，對于我們認識事物，分析問題大有裨益。

在哈特看來，奧斯丁的法律命令說是一種搶匪情景的擴大。哈特通過對簡單的搶匪情景添加一連串的特征，最終獲得了奧斯丁關于法律的定義：“任何一個法體系都包含某些人或團體所發布之以威脅為后盾的命令，這些命令大致上受到服從，且被規范的群體須大體上相信，當違反這些命令時，制裁將會被執行。”奧斯丁在其《法理學的范圍》一書中，以“命令”、“習慣”、“制裁”為要件，對①法律的概念做了清晰而徹底的分析。為了對奧斯丁的法律命令說加以批判，哈特著重選取了法律命令說中的核心要素——“命令”、“習慣”、“制裁”進行分析。

哈特在《法律的概念》前兩章總結概況出了奧斯丁筆下關于法律的定義，接著在《法律的概念》第三章分別從法律的內容、適用的范圍和起源模式三個方面論述奧斯丁關于法律概念的局限性。在法律內容和適用范圍方面，哈特說：“我們可以期待任何受過教育的人都能夠依照下面的綱要確認出法體系顯著的特征，這些特征包括：

一、在刑法之下，禁止或責令某些類型之行為的規則；

二、要求人們賠償那些他們以某些方式加以損害之人的規則；

三、規定做成遺囑、契約或其他賦予權利和創設義務所需之必要要件的規則；

四、決定規則為何、它們是何時被違反的，以及確定刑法與賠償的法院；

五、制定新規則和廢止舊規則的立法機構”。奧斯丁的法律命令說的局限性就暴漏出來了，其命令說很難適用于第三① H.L.A.哈特著：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社，2006年版，第25頁。

至第五項情形，即使第一和第二種情形的法律也不能完全通過法律命令說來進行解釋，因為即使是刑事法律規則中也包含著授予權利的規范，而不僅僅是義務性規則。奧斯丁的支持者們為了保持奧斯丁法律命令說的完整性，對哈特的批判給出了自己的回擊，其中兩個看似自圓其說的解釋是：把無效看做是制裁和把授予權利的規則作為法律的片段。在看到這些解釋時，自己的確甚是佩服那些法律命令說的支持者們，看到了他們為維持法律命令說的地位絞盡腦汁，至少在字面上使法律命令說擴展了適用的空間也在很大程度上對哈特的法律規則說進行了回擊。哈特針對這兩種解釋給出了自己的回答，那就是這兩種解釋雖然能在表面上一定程度的彌補法律命令說的缺陷，但是這種表面上的統一是以扭曲作為代價的，這種統一性扭曲了授予權利規則它們應當具有的功能。“表面的統一將會遮蔽法律及其架構中可能之活動的獨特性格”。哈特以棒球的規則為例進行了說明：在棒球規則中一些規則主要針對選手，一些規則針對比賽的工作人員（裁判和記分員），而另一些規則針對這兩者。為了追求統一性，理論者就會宣稱，所有的規則實際上就是為了指示比賽的工作人員在特定條件下做特定的事。“通過這樣的轉換而將統一性加在這些規則之上，隱蔽了這些規則的運作方式，并且也隱蔽了選手在目的性活動中使用的這些規則的方式，以及因此模糊了這些規則在這個共同運作的社會事業中的功能。”在法律的起源模式上，哈特認為，命令學說可以解釋部分成文法，但是卻無法解釋習慣的地位。在現代社會中，習慣也應作為一個法源，即使它的地位是次要的，“將習慣獲得法律地位，歸因于法院、立法機關或主權者曾經下達如此‘命令’的事實，這種觀點已使得‘命令’一詞被擴大解釋到已喪失倫理的重點之程度”。①

在《法律的概念》一書的第四章，哈特以較多筆墨分析了奧斯丁法律命令說中的主權者和臣民這兩個必備要件，從法律要素上對奧斯丁的法律命令說進行了徹底的批判。首先哈特通過虛構‘雷克斯世界’這樣一個世界，在雷克斯的君主國度里，雷克斯一世以威脅為后盾，要求他的臣民做某些行為和不做某些行為，人們長時間里習慣性的服從雷克斯一世，在這個世界里雷克斯一世的命令就是法律。雷克斯一世去世后雷克斯二世繼承王位，民眾的‘服從習慣’缺乏養成基礎，因為并沒有任何東西使雷克斯二世一開始就成為主權者。只有在他的命令被服從了一段時間之后，才能說‘服從習慣’被建立了起來，此時，他發布的任何命令即使還沒有投入服從的運行軌道，也可以被視為是法律的。這樣的‘服從習慣’養成之天然缺陷---間斷性，勢必會造成法律不連續的危險性。‘立法者權威’的間斷性這樣一個缺陷而無法將主權者的命令視為法律，這是法律命令說無法解釋的，從而讓得出法律命令說的缺陷性。其次哈特再次通過列舉案例證明法律命令說無法解釋法律的連續性問題。法官依據1735年的《巫術法》對一個1944年給人算命的英國婦女提起刑事訴訟并判處刑罰。在幾百年前公布的法律為什么今天仍然能夠被適用呢？哈特認為法律命令說無法對此做出解釋，因為20世界的英國人不能被牽強附會的說成習慣性服從喬治二世和他的法律。通過上述的分析，法律命令說已經千倉百孔了，勢必需要一個新的理論來給出新的解釋。上述的諸多批判都為哈特法律規則的提出提供了充分的鋪墊。

通過以上的概括和分析，我們可以看到哈特分析問題時至少采用了以下分析問題的方法：語言哲學，通過分析概念的標準用法，來探討類似概念的區別，“加深對概念的認識既是加深對現象的認識”。法律與由威脅所支持的命令有何區別和關聯？法律義務和道德義務有何區別和關聯？什么是規則，以及何種程度上法律是屬于規則的問題？對于這些問題，我們也會感知其中的不同，但是很難給出概況和區分，甚至有人把其中的差異歸結于上帝或一個不可捉摸的世界。但是哈特卻很好的把握了其中的區別，在總結概況的基礎上提出了“內部陳述”和“外部陳述”等全新的概念，并通過這些概念提出了自己的法律規則說，即初級規則和次級規則的結合，這種法律規則說更有包容性，對現實中的法律給出了比較合理的解釋，可以說是法律命令說基礎上的一次飛躍；概念解構，把概念核心要素剝離出來，逐一分析，發現其中的不合理性，最后再在總體上論證。奧斯丁的法律命令說以“命令”、“習慣”、“制裁”為要件，哈特在《法律的概念》前四章對其中的每一個要素都給出了鞭辟入里的分析，從中找到法律命令說無法解釋的情形，逐漸引出自己的法律規則說；概念創新，我想這個是最難的，他既需要對既有理論的駕輕就熟的把握，又要善于歸納其中的規律性。“內部陳述”、“外部陳述”、“初級規則”和“次級規則”等概念的提出，為哈特法律規則說的建立奠定了充實的理論基礎。上述三種也僅僅是哈特分析問題時經常采用方式，其中還穿插了其他分析問題的思路，但上述三種對自己的啟發是最大的，自己在以后的學習和寫作中要自覺的采用上述方法以提升自己分析問題的能力。

二、關于次級規則的一些思考與疑問

在哈特看來奧斯丁的法律命令說失敗的根本原因是：“其構建的要素，即命令、服從和威脅等觀念，并不包括，或者說不能通過把這些要素組合起來產生規則的觀念，而如果沒有這個觀念，我們就連最基本形態的法律也無法說明”①。哈特把他的法律規則概況為初級規則和次級規則的結合。初級規則是科以義務規則，在初級規則下，人們被要求去做或不做某些行為。次級規則是授予權利的規則，在次級規則下，“人們可以通過做或說某些事，而引入新的、取消或修改舊的初級規則”。在一個原始的簡單社會中，社會控制的唯一手段是人們對標準行為的一般態度，這是一個初級規則支配的社會，但是這種社會具有不確定性、靜止性、社會壓力分散性等缺點。為彌補這些缺點就必須引進次級規則，次級規則包括承認規則、改變規則、裁判規則。其中最為重要的是承認規則，即確認具有某些特征的規則，使之成為整個社會應當遵守且有壓力支持的規則。哈特的法律規則說與法律命令說比較，有了更大的適用性和包容性，對一國法律體系給出了更好的解答，這也是哈特教授理論最具創新的地方。對于哈特教授的次級規則學生在很多方面還是不甚了解和充滿疑惑，主要集中在以下論述中。

在一個原始的簡單社會中，承認規則來源于對標準行為的確認，如果說其確認的標準是這個社會中人們的一般態度，即大多數人的贊成或否認，其解釋力是很強的，如大家都反對殺人，大家就可以通過確認禁止殺人的規則來更好的約束人們的行為，這種規則的形成也會是最佳模式。但是，如果得不到多數的贊成或否認，其確立的又是依據什么規則呢？如，在一個普遍通過選賢任能方式推舉領袖的社會里，某人通過強權獲得領袖地位，并推行法令廢除推選制實行世襲制，這個規則肯定沒有獲得多數的承認或遭到了很多反對，但是它仍能確立，這其中又存在怎樣的規則呢？哈特也說“在一個已發展的法律體系中，承認規則當然是更復雜的，他們可能不是通過單獨一份文本或列表來鑒定初級規則，而是通過初級規則所擁有某一般特征來鑒別規則。”但是如何鑒別，哈特并沒有在《法律的概念》一書中詳細論述。我認為哈特的法律規則說對于解釋穩定社會中的規則或常態的社會狀態是比較充分的，但是它依舊沒有完全解釋一些以規則名義存在的范疇。但是我們并不能因此而否認法律規則說所做的貢獻。

關于習慣的地位，是哈特用來批判奧斯丁法律命令說時應用的論據之一。但是在習慣的問題上，德沃金等對哈特的法律規則說給出的解釋提出了質疑。“德沃金提出的疑問就是，法律習慣和道德習慣有時候是非常難以作出區分的。因此，承認規則如何確認某些習慣是法律，某些習慣不是法律呢？如果 檢驗的標準是社會中大部分成員都能將這種習慣當做法律的話，就等于在承認規則之外重新引進了一條新的規則。”①在這個意義上，法律規則說又不能自圓其說了！

法律規則說在彌補法律命令說的缺陷時，自身也暴露了一些缺陷，其觀點也不是無懈可擊的。但我想這也無礙于哈特所做的貢獻，他使分析法學在二戰后的飽受批評中獲得了生機，對我們把握一個國家的法體系有太多的助益。其理論中存在的不能自圓其說之處我想更多的歸結于法律現象的復雜和人們認識能力的有限性吧，這有在更多的批判中才能使其理論走向更加成熟。

三、關于法律和道德之間的關系

法律和道德之間關系的討論由來已久，至今仍在持續，期間引起了人們無數的思考同時也誕生了許多理論學說。在法律和道德之間的關系上，自然法學和分析法學形成了截然相反的觀點。自然法學認為法律和道德之間存在一種必然的聯系，人類的實在法應該與通過人類理性發現的道德原則相一致，不道德的法律不是法律，惡法非法。自然法的這種觀點在法學界長期占據主導地位直到分析法學的出現。在法律和道德的關系上，作為分析法學家之一的哈特如是說：“我們無法否認，任何社會或時代的法律的發展，事實上都會受到特定社會群體里約定俗成的道德和理想深遠的影響，此外，當然也會受到個人所推動的啟蒙道德批判形式所影響，這些個人的道德視域遠超過當代社會所接受的。但是我們不應該非法引用這個事實，借以證明其他命題：也就是說，法律體系必須和道德或正義有特 泮偉江：《超越哈特和德沃金之爭》，法制網：①

別的一致性關系，或是必須奠基在人們普遍接受的想法上，認為守法是道德上的義務。再者，即或這個命題在某個意義下為真，但是我們并不能因此推論說，法律體系中特定法律的法律有效性批判，無論是外顯或內隱的，都必須和道德或正義有關。”①在這一點上哈特的觀點與其前輩邊沁等的觀點是一致的，他們都認為自然法學說混淆了自然規則和行為法則，前者是描述性的，后者是規范性的。我認為這種觀點存在許多合理的成分，有許多地方值得借鑒，但是又有其缺陷。其合理性至少表現在以下三點中：一，在法無明文規定時，不能僅從違反道德標準這一事實出發而認定行為人違法，這勢必會損害到法律的安定性進而危害正常的社會秩序；二，不能僅從合乎道德要求這一事實出發，就認定某一規則是一個法律規則。我們現實中存在的大量的依民意而無視法律明文規定而進行的審判無疑就是這種思想的一種惡果，在提倡依法治國的今天其危害性也是顯而易見的；三，過分強調法律和道德的關系，無法解釋我們現實中存在的一些法律現象，如已經失效的收容遣送管理條例等法規，司法機關不能因為其不符合道德性而拒絕適用。其缺陷或者是不足我認為，自然法確實包含著對于理解道德和法律的某些真理，對法律道德性的追求也反映了人們追求某種合適存在的狀態的努力，即使正義有其不確定性但總體上還是給予我們以指引，不至于使法律演變為法西斯式法律。

哈特關于道德和法律之間關系的觀點的形成，與其同富勒之間的論戰是分不開的。富勒在其《法律的道德性》一書中做了法律的內在道德和外在道德的劃分，富勒將法律的內在道德視為法律的解釋和執行的問題，其具體內容可概括為以下八個原則：

一、法律的普遍性原則；

二、法律的公開性原則；

三、法律的適用不溯及既往原則；

四、法律的明確性原則；

五、法律的一致性原則；

六、法律的可行性原則；

七、法律的穩定性原則；

八、官方行為與法律的一致性原則。這種內在道德與法律的實體目標是不同的，他從另一個側面反映了法律的道德性。哈特自己也承認“法律反映或符合一定的道德要求，盡管事實上往往如此，然而不是一個必然真理”，從這里我們也可以看出應然法律確實影響著實然法律，即使不是真理，但也是一個客觀事實。再加之二戰法西斯法律罪惡一面給人留下無盡反思，傳統的分析法學觀點難以適用時代潮流，受到了越來越多的批判，哈特就必須維護分析法學的地位而努力。因此哈特在堅持分析法學傳統——法律和道德無必然聯系的基礎上提出了“最低限度自然法理論”。其理論可概括為以下幾個方面：一是人的脆弱性。法律和道德都要求人們要自我克制，因此法律和道德都有不許殺人的內容；二是大體上的平等。“這一大體平等的事實，要比其他事實更能使人們明白：必須有一種相互克制和妥協的制度，它是法律和道德兩種義務的基礎”；三是有限的利他主義。“人的利他主義的范圍是有限的并且是有間歇性的，而侵犯傾向卻是時常存在的，如果不加限制，就足以導致社會生活毀滅”；四是有限的資源，這使某種最低限度的財產權制度以及要求尊重這種制度的特種規則必不可少。并且它也使動態規則成為必要，能使個人能夠創立義務并改變義務，使群體展開分工；五是有限的理解力和意志力。所有人都傾向于首先考慮他們自己的眼前利益，因此確立強制下自愿結合的制度是必要的。

哈特最低限度自然法理論的提出，被很多學者看做是傳統分析法學同自然法學的妥協。經過哈特修正后的分析法學獲得了更大的存在空間，在法律和道德之間關系的這個層面上，我們很難說自然法學和實在法學孰優孰劣，只是兩派認識問題的思路及堅持的價值觀上存在分野。這兩派的的觀點都在現代的法體系中得到了充分的體現，我想正是各種學說的爭鳴才使法律的世界充滿生機與保持活力，才促進了人類法治事業不斷的向前發展。

四、小結

《法律的概念》一書所構建的法律規則說，使我們對法律的一般概念和體系等有了更加深刻的了解，其邏輯分析和語言分析方法給我們留下了深刻的印象。雖然其規則說并不能解釋所有法律現象，其規則說也受到了新自然法學的強有力批判，但是這些都不能掩飾其貢獻，我們正如哈特教授所言“本書的目的在于對國內法律體系的獨特結構提供一個較為優越的分析，并對法律、強制和道德這三種社會現象間的相似處和差異處提供較為清楚的理解，借以將法理論的研究向前推進”。我想正是有了各種學說的激烈碰撞，在碰撞中優勝劣汰，才促使我們不斷地接近法律的至善！

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第二篇：法律概念

法律概念

教育費附加是國家為扶持教育事業發展，計征用于教育的政府性基金。1986年，國務院頒布《征收教育費附加的暫行規定》（國發〔1986〕50號），從1986年7月起，以各單位和個人實際繳納的增值稅、營業稅、消費稅總額的2%計征。2005年國務院《關于修改<征收教育費附加的暫行規定>的決定 》規定從2005年10起，教育費附加率提高為3%，分別與增值稅、營業稅、消費稅同時繳納。教育附加費作為專項收入，由教育部門統籌安排使用。此外，一些地方政府為發展地方教育事業，還根據教育法的規定，開征了“地方教育附加費”。

第三篇：概念轉變讀書筆記

五、借鑒與啟示

(一)關于前概念所達成的一致認識和存在的問題

整個研究領域的研究者，在學習者前概念存在的普遍性，前概念的頑固性，以及學習和教學都必須以學習者的前概念為出發點等觀點上基本達成了共識。研究者關于前概念存在方式的分歧主要表現為樸素認識的“碎片觀”和“整體一致觀”的對立。因此研究者對于前概念的作用認識也根本不同，有研究者強調前概念的負面作用，主張用科學概念取代前概念，有研究者注重前概念的積極作用，主張將前概念當做學習資源來對待。針對上述相反的觀點，結合我們對中學生物理概念學習的研究，我們認為在學習者頭腦中確實存在著前概念，也會對學習過程產生一定影響，但并不一定都產生積極的或消極的影響，而是與具體的學習內容有關。我們更關注的是，針對某個具體概念，學生存在哪些前概念?會對學習過程產生哪些影響?教師如何在教學中利用其積極影響同時避免其消極影響?有待深人研究的問題是，學習者原有認識以什么方式支持原有概念并排斥科學概念?如果原有認識不可能憑空消失，那么如何促使其由支持錯誤概念轉向支持科學概念。

(二)概念轉變模型及其發展

在Posner等人提出概念轉變模型的同時，也第一次使用了概念生態來定義學習者個體經驗背景。概念生態提出以后，在各種應用研究和質疑聲中不斷地發展、完善。概念轉變模型提出了概念發生轉變需要滿足的條件，其中使學習者認識概念的可理解性和合理性，與物

理概念教學中強調運用多種策略促使學生建立概念，認識概念的內涵和外延的要求是一致的。使學習者認識概念的有效性，則與物理概念教學中創造機會讓學生學會應用概念的要求

相吻合。概念轉變模型強調，對原有概念的不滿是概念轉變的第一步，這是當前物理概念教學研究中比較薄弱的環節。我們認為，對原有概念的不滿是促使學習者進行概念轉變的動力，這種不滿不僅是概念轉變的條件，也是建立對科學概念意義認識的前提。目前物理教育研究領域欠缺對概念學習過程的理論研究，而概念轉變模型的研究僅指向概念發生轉變的條件。也就是說，概念轉變模型初步確定了概念轉變的條件，而目前需要對如何達到這樣的條件做出理論上的回答。例如，如何使學習者認識到科學概念是可理解的、合理的?即如何使學習者順利認識概念的內涵和外延?指向概念轉變過程的理論研究，首先應該考慮這樣的問題:哪些因素、以何種方式影響具體概念的轉變?概念生態的研究是否能夠給概念轉變全面的支持?

(三)概念轉變的教學策略并沒有得到預期的效果

我們可以用研究者所持有的對前概念的觀點將概念轉變理論分成兩個派別:一部分研究者認為個體的概念發展可以用科學理論的發展來類比，比較重視概念轉變的整體一致性，強調“概念生態”，特別是其中的基本信念對具體概念的制約作用，認知沖突是他們倡導的主要教學策略。而另一部分研究者認為，學習者的前概念是一套松散的觀念，這些觀念來自對日常經驗的簡單抽象，就像碎片一樣存在于

學習者的頭腦中，概念轉變也是孤立發生的。類比和利用直覺經驗則是這個派別的主要教學策略。上述教學策略都具備充分的實證研究和理論的支持，迅速得到人們的認可并在教學中實踐。然而學校教學的現狀和隨后開展的大量研究說明，概念轉變的教學策略并沒有收到預期的效果。我們認為，對于不同的物理概念，其前概念的結構和一致性程度是不同的，應有針對性地采用不同的教學策略。有些適合采用認知沖突教學策略，有些則適合采用類比策略，或者在概念轉變的不同階段需要采用不同策略。在物理教育研究中需要深人研究的問題是:對哪些具體概念采用何種策略是更有效的?在采用認知沖突策略時，如何判斷學習者有意義的認知沖突已經發生，并對教學起到了積極的促進作用?這樣的認知沖突如何達到?支持教學策略的理論本身是否存在不足，應該從什么角度發展和完善?

(四)如何檢測概念轉變的結果

概念轉變的結果，是概念轉變研究中應該重點關注的內容，即如何認定概念轉變發生了。在當前物理概念學習研究中，對概念轉變結果的考察，往往集中在探查學習者利用科學概念解決實際問題能力的發展情況，這也被認為是科學教育的目標，并不重視學習者在傳統紙筆測試中的表現。我們認同以貼近學習者生活實際的問題檢測概念建立情況的基本原則。在應用這個原則開發測評工具的同時，更值得深入思考的、更深層次的問題是:學習者達到怎樣的狀態，才能表明概念轉變真的發生了?新的概念如何得以穩固，而不退回到前概念?對上述問題的研究，將為概念轉變測量工具的開發提供理論支持。

通過綜述可以看出，當前概念轉變的研究成果集中在概念轉變過程的起點，針對學習者的當前狀態和引起概念轉變條件的研究比較豐富，對于概念轉變的過程則缺乏足夠的深入研究，盡管教學策略和模式比較多，但效果都不夠理想。已有的概念轉變理論和物理教育研究領域的相關研究成果為我們今后的研究提供了一定的基礎，對這些研究結果的反思和提出的問題，為物理概念研究向更深層次發展提出了新的思路和方向。

第四篇：《法律的概念》讀后感

《法律的概念》讀后感

3110102114 張燕燕

如果可以把書分為硬書和軟書兩類，那么《法律的概念》無疑使一本硬書。在閱讀方式的選擇上，筆者斟酌再三，基于分析實證對于日后法學研究的重要性十分明顯，無論是語義實證還是邏輯實證，都具有純化某些粗糙的理論的作用，因此，這本書對筆者還是有精讀的必要的。

讀書一般是帶著問題開始的，這個過程能回答很多以前的問題，也會產生很多新問題。產生問題和回答問題的過程是互動過程，二者此消彼漲，似乎無窮盡矣。在這一過程中達致了知識在質和量上的增長。讀《法律的概念》就是這樣一個過程的典型。因而這篇讀后并不是“談收獲”的老套路，談得更多的是體悟，收獲和不解兼而有之。收獲需要的是分享和檢驗，不解需要的是思考和回應。

《法律的概念》并不是一本暢銷小說或者文壇經典，讀一本學術書籍的過程期間的最考驗人的就是興趣的不間斷。硬著頭皮往下看固然可行，但是痛苦和郁悶也隨之呈幾何級數增長。筆者沒那份定力沿著這個進路看完這本重要的書，而且筆者認為重要的書也不能這樣對待。于是筆者開始嘗試用一種調動起興趣的方式閱讀，這種方式不光要求“知其然”，更要求“知其所以然”。“知其然”即了解哈特的基本觀點是比較枯燥的，這意味著從文本中篩選出自己所需要的信息，篩選過程當中不可避免的套用了前人的總結，從而喪失了自己閱讀的獨立性，結論會流于膚淺片面，而且這種工作也完全可以用比較偷懶的方式——看他人寫的介紹性文章，來完成。“知其所以然”是一種與“知其然”相關的閱讀過程，它所要針對的是：為什么此人會在那個時間那個地點提出這樣的觀點（甚或完成這樣的文本）？在這種過程中，我不必把注意力僅放在《法律的概念》這個文本上，因為這本書能給的信息只是部分的，它的背景無疑更為廣闊，這種廣闊就意味著某種對未知信息的探求或者思考，這種以好奇為原動力的過程深深地吸引了筆者，興趣油然而生。除此以外筆者認為，不無裨益的是，這種探求也在無意間進一步澄清以前一些認識模糊區。

《法律的概念》是一本法理學上的經典之作，要從全書而論，比也泛泛了之。因此，筆者將從《法律的概念》對法律命令說的批判這一角度展開敘述，談談自己的認識。

一、法律命令說

法律是什么？這是一個經久不決的反復問題。法律概念的命令說，就是對這一問題的一種回答。把法律視為一種命令的觀念，最早可以追述到中世紀的托馬斯.阿奎那。基于《法律的概念》一書對法律命令說的批判主要是對19 世紀著名的英國法學家、分析實證主義法學的創始人約翰.奧斯丁堅持法的命令說的批判。再此邊只對此進行詳細的分析。

奧斯丁在其《法理學的范圍》中指出：“ 法律一詞或所謂嚴格意義上的法律，是命令。”什么是命令呢？奧斯丁說：“如果你向我表示或告知一種進行或停止某種行為的希望，而當我拒絕按照你的希望去行動時，你則以一種災難來懲罰我，因此你對我的希望的表示或告知就是命令。如此而言，作為命令的法律總是和制裁相聯系的。在奧斯丁看來法律是由主權者發布的對臣民具有普遍約束力并以制裁為后盾的強制性命令, 完整的法律概念由主權、命令和制裁三個要素構成, 強制性則是法律的基本特征。

二、哈特對法律概念命令說的批判世紀享譽世界的英國法學家哈特，是奧斯丁分析實證主義法學的繼承者。但是，他不同意奧斯丁關于法律概念的命令說。在《法律的概念》一書中，哈特對以奧斯丁為代表的法律概念的命令說作了詳盡的批判。

哈特首先指出, 奧斯丁把法律說成是主權者發布的以威脅為后盾的強制性命令相當于強盜持槍搶劫的情況：一個強盜舉著手槍對一個銀行職員說：“把錢交出來, 否則就要你的命。”但是，強盜的命令與法律是有區別的：前者以暴力和傷害為后盾，后者以權威和權力為后盾；前者是對銀行職員單獨發布的，后者則是對多數人發布的。顯然，奧斯丁關于法律的定義太過簡單，是法律概念的簡單模式。那么，如果命令說的缺點僅在于簡單的話，其實就可以通過對這個簡單模式添加內容，最后建立一個完善的法律概念。哈特循著這一思路，認為法律應該是這樣一種命令：凡是存在法律制度的地方，就必定有這樣一些人或團體，他們發布以威脅為后盾、被普遍服從的普遍命令；而且，也必定有一種普遍的確信，即確信如果拒不服從，這些威脅就可能被付諸施行。同時，也必定有一個對內至上、對外獨立的個人或團體。如果筆者相仿奧斯丁把此種至上的和獨立的個人或團體稱為主權者，那么，任何國家的法律都將是以威脅為后盾的普遍命令，發出這種命令的人既可以是主權者，也可以是服從于主權者的那些下屬們。哈特則認為，這個按命令模式完善起來的法律概念仍然是不能令人滿意的，它完全無法說明現代法律制度中各種不同類型的法律。于是，哈特又從法律的內容、適用范圍、產生方式和主權者四個方面對命令說進行了批判。

首先是法律的內容。在這方面，哈特指出，只有刑法才與以威脅為后盾的普遍命令存在著驚人的相似之處。但是，在一個完善的法律制度中，除了刑法之外還有許多其他重要的法律，最明顯的就是授予各種公私權力的法律。

其次是法律的適用范圍。在這方面，哈特的論證較為簡單。他認為，根據簡單的命令說模式，主權者作為法律命令的制定者，其法律只適用于他人而不適用于制定者本人。但是，關于立法，本質上不存在只針對他人的東西。在現代法律制度中，許多法律都對其制定者設定了法律義務，單就刑法規則而言，制定者也必須履行相關的法律義務。這就是法律的普遍性特征。

再次是法律起源的方式。對此，哈特指出，命令說的簡單模式斷言：所有的法律，如果剝去其偽裝，都可顯露出與立法的相似之處，其作為法律的地位歸于有意的創制法律的活動。哈特認為，這種把法律的來源歸于立法活動的觀點也是有問題的，最明顯的是，作為法律的習慣就不是以明文規定的形式產生的。

最后是主權者學說。哈特指出，主權者學說是指凡在有法律的地方，就必然有某一或某些擁有主權的人，惟有他 的一般命令 才是法律，他習慣地受人服從卻不習慣于服從其他任何人。哈特對主權者學說批判的思路是：一是關于服從習慣的觀念。他認為：服從習慣觀念是主權者學說的基礎，一個習慣是否足以解釋大部分法律制度有兩個顯著特征： 即一系列不同立法者擁有的立法職權的連續性以及法律的制定者和表示對該立法者習慣服從的人們死去較長時間后這些法律的持續性；二是關于法律之上的主權者的地位。他說：“我們這里將考查該最高立法者的這個法律不可限制的地位對于法律的存在來說是否必需, 以及對立法權的法律限制存在或不存在能否根據習慣和服從來解釋。”

哈特從以上四個方面對法律概念的命令說全面批判之后寫道：把法律等

同于主權者的強制命令這種簡單模式在各關節點上都未能反映法律制度的某些特征，奧斯丁關于法律的定義是一個失敗的記錄。這一失敗的根源就在于：命令說將法律的基本要素規定為主權者、命令和制裁，而這些要素不可能由它們的結合產生出規則的觀念。

三、筆者總結

在我國的法學理論中，一直視強制性為法律的基本特征。但是，從哈特對法律命令說的批判中，筆者受到啟發，認為將強制性作為法律的基本特征是值得懷疑的。

什么叫基本特征？基本特征之基本，意即貫穿始終。

然而，強制性能貫穿法律的始終嗎？回答是否定的。

從我國法學界的法學概念來看，是主張一種規范主義的法律觀，認為法律是某種規范的總和。根據這種法律觀，全部規范可分為兩大類，即權利性規范和義務性規范。當然，也可以再分出一類職權性規范，這是一種兼具義務和權利二重特性的規范。在這些不同性質的規范中，我們認為，只有義務性或兼具義務性的規范才具有強制性特征，而純粹的權利性規范是不具有強制性特征的。因為對法律義務而言，其強制性特征是明確的、毫無疑義的。但是，權利性規范就不同了。在我國法學界，普遍認為自主性是法律權利的一個基本特征。所謂權利的自主性特征，是指權利人在任何情況下都可以自己決定是享有或放棄自己的權利。因此，法律只能為公民設定權利，不能強制公民享有或放棄權利。強制性作為法律的基本特性在我國的法學界也就失去了立足之基。

至于什么才是法律真正的基本特征，筆者在哈特的書中并不能得到詳細的解答，也不包含在此篇讀書報告之內。

《法律的概念》是一本文辭理性冷靜又不失睿智的書，在讀書的過程中筆者得到了很多啟發，受益頗多！在此，也希望能得到老師的指點，謝謝！

第五篇：法律概念、原則、規則

基礎規范 法律規則 法律原則認識和思考

Hans Kelsen 漢斯.凱爾森(1881-1973)被龐德稱為“當今法學之領軍人物。”“社會學等之影響最為深遠。” 凱爾森總被貼上實證主義者之標簽，《法與國家的一般理論》（GTLS）是凱爾森用英文寫作之著作中部頭最大，《純粹法理論》為其晚期思想之代表作，此書既是向法學界，也是向自身原有理論的挑戰。H.L.A.哈特（1907-1992）前牛津大學法理學講席教授，英語法理學家，新分析實證主義法學創始人，20世紀英語世界最偉大的法學家。在其代表作《法律的概念》，提出了首位規則和次位規則。Ronald M.Dworkin 羅納德.M.德沃金（1931-），紐約大學法學院教授，曾任倫敦大學法學院，牛津大學法理學院教授，是新自然法學派代表人，著有《認真對待權利》等，對法哲學和政治學作出了卓越貢獻。本文從三位學者的代表作中認識思考其理論成果，進而分析比較，結合我國現有相關法理對其思想進行更深入思考，希望能有所收獲。

一、法律與規范、規則和原則

“什么是法律?”這是一個在法理學領域內被經久討論而又爭論不休的問題。當代法理學家們對此作了各種各樣的回答。

奧斯丁認為，政府的確當目的或意圖乃是“最大可能地增進人的幸福”；此外他還主張，功利原則--一前述--是立法機關制定法律的基本指導原則。① 通過把功利原則提高到控制“立法科學”的權威性標準的水平，奧斯丁還是在其認為的那種科學研究中注入了評價因素。從這個意義上講，我們可以說奧斯丁的法學理論仍有著某種“自然法”思想的殘余。

（一）凱爾森法律規范

凱爾森在方法論上的目的并沒有止于消除法律科學中的政治的和意識形態的價值判斷。他還希望是法律理論擺脫一切外部的因素和非法律的因素，以進一步實現法律“純粹”之目標。他指出，“法律科學一直是在毫無批判的情況下被人們同心理學的、社會學的、倫理學的和政治理論的因素攪合在一起。”② 他還試圖通過法律工作者或法官的工作中具有嚴格“法律意義”的活動獨立出來，以恢復法律的純潔性。所謂規范，凱爾森意指“某種應當時或應當發生，尤其是指人們應當以一定的方式行事”。③凱爾森認為，法律規范的特點就是通過一種強制性命令對逆向行為進行制裁的方式來規定某種行為。純粹法學理論認為強制乃是法律概念的一個基本的不可分割的要素。“法律是一種有關人的行為的強制性秩序”。凱爾森認為，這種法律秩序所實施的強制主要不是一種心理上的強制。法律所運用的制裁是外在的制裁，是強制剝奪生命、自由、財產或實施某種其他被有關個人認為是災禍的措施。④

（二）哈特法律規則

哈特在其名著《法律的概念》一書中，主張法律是由一定標準加以確認的特殊規則，這種標準與規則的內容無關，僅與制定和發展規則的形式有關。這些標準可以用來確定規則是否有效以及區別法律規則和其他社會規則(如道德規則)。當然，哈特的實證主義觀點比奧斯汀的“法律命令說”更為復雜。哈特認為，法律是一規則體系，但不是奧斯汀那種簡單的規則體系，而是第一性規則和第二性規則的結合。第一性規則又稱為基本規則，是對社會成員授予權利或規定義務的規則。禁止搶劫、殺人、放火或強奸等刑法規則是基本規則的范例。第二性規則是規定基本規則如何制定和由誰制定、承認、修改或廢除的規則。如規定議會如何組成和怎樣頒布法律的規則是第二性規則。第二性規則又包括承認規則、改變規則和審判規則。因此，“哈特提出了關于規則的一般理論，這個理論認為規則的權威并不依靠其制定者的物質力量”⑤。這樣，哈特的實證主義比奧斯汀的主權命令說要精巧得多、復雜得多。

（三）德沃金法律原則

德沃金認為“一個法律的一般理論總是從哲學的這一個或那一個有爭議的立場開始，而這些哲學問題并不具有明顯的法律性質。”⑥德沃金對法律實證主義進行了批判。首先，德沃金將法律實證主義學說的基本思想歸納為以下三個方面：(1)一個社會的法律就是由該社會直接或間接地、為了決定某些行為將受到公共權力的懲罰或強制的目的而使用的一套特殊規則。(2)這套有效的法律規則不是面面俱到。它必須由法官來行使自己的自由裁量權。⑦這就意味著，法官已經走出了法律之外，以某種其他標準引導他創設出一條新的法律規則或者對一個舊的規則加以補充。(3)講某人有“法律義務”，就是說他應服從一個有效的法律規則，要求他從事或不從事一定行為。德沃金認為法律實證主義者的以上三個觀點都是不能成立的。

德沃金主張，“法律原則和法律規則之間的區別是邏輯上的區別。不同之處在于它們所作指示的特點。規則在適用時，是以完全有效或完全無效的方式而發生作用。如果一條規則所規定的事實是既定的，或者這條規則是有效的，那么，在這種情況下，必須接受該規則所提供的解決辦法；或者該規則是無效的，在這樣的情況下，該規則對裁決不起任何作用。”⑧而“原則”不是用以上的方式進行運作(即要么完全有效，要么完全無效)，例如法律尊重任何人不得從自己的錯誤行為中獲利這條原則，并不意味著法律從未允許過任何一個人從他的錯誤行為中獲利。事實上，人們常常完全合法地從他們法律上的錯誤行為中獲得利益，如不當占有行為就是一例。因此，“當我們說某一條原則是我們法律制度的原則時，它的全部含義是：在相關的情況下，官員們在考慮決定一種方向或另一種方向時，必須考慮這一原則。”⑨原則與規則之間的第一個差別即運作方式的不同必然帶來另一個差別，即“原則具有規則所沒有的深度--份量和重要性的深度。當各個原則互相交叉時，要解決這一沖突，就必須考慮有關原則份量的強弱。規則就沒有這一層面上的問題。我們可以從功能的意義上說規則重要或不重要。在這一意義上說，由于一條法律規則在規范人們行為方面具有更大或更重要的作用，所以這條法律規則比另一條更重要。但是，我們不能說，在規則體系內部一條規則比另一條更重要。因此當兩條規則相抵觸時，一條規則由其性質自然地取代另一條規則。”⑩當然，德沃金也承認，在法律實踐中，“原則”與“規則”的分別并不是那么一目了然。因為有時從一項準則的形式上看，它到底是一條規則還是一條原則，常常不是很清楚；有時，從一條規則和一條原則所起的同樣作用來看，它們之間的差別幾乎也只是形式的問題。但不管怎樣，原則畢竟不同于規則，哈特將法律限制于規則范圍之內的做法在法律實踐中既不可行，又缺乏合法性。

二、有關權利理論比較

(一)凱爾森基本規范與憲法憲法基本權利

在我國，人們一般將憲法理解為“根本法”或“母法”，賦予其“打造國家藍圖”以及“效力等級最高的法律之意”11中國古代的憲法其字意多指典章、法規和一般意義上的法、法律、法規相當。但根據分析實證法學家凱爾森認為“第一個憲法的效力是最后的預定、最終的假設，我們的法律秩序的全部規范的效力都依靠這一憲法的效力”12不能從一個更高規范中得來自己效力的規范，我們稱之為“基礎”規范（basic norm).可以從同一個基礎規范中追溯自己效力的所有規范，組成一個規范體系，或一個秩序。這一基礎規范，就如一個共同的源泉那樣，構成了組成一個秩序的不同規范之間的紐帶。“若僅就國內法而言，法律秩序之等級結構可概述如下：基礎規范之下，乃作為實在法最高位階之”憲法“（實質意義）。而憲法之根本功能乃在于規定立法機關及其程序。”13憲法是法律秩序等級結構里的基礎規范，法律秩序的規范從這一基礎規范中得來，證明特殊規范已根據基礎規范而創立。“一個法律秩序的基礎規范則規定一個人應當憲法的”締造者“和由憲法--直接或間接地--授權（委托）的那些人所命令的那樣來行為。以一個法律規范的形式來表示的話就是：強制行為只有在由憲法的”締造者“或受他們委托的機關所決定的條件和方式下，才應當被實現。”14

“憲法對內容之確定多僅指宣示性質，只緣對本應立法而未予立法之情形在法律技術上著實難加制裁。相反，憲法對不得立法事項之規定則明顯更具實效。譬如公民基本權利與自由乃現代憲法不可或缺之部分，其實不在外乎是對立法內容之消極規定而已。”15中國《刑事訴訟法》第六十八條[審查批捕] 人民檢察院對于公安機關提請批準逮捕的案件進行審查后，應當根據情況分別作出批準逮捕或不批準逮捕的決定。這是某公安機關人員有權力對犯罪嫌疑人進行逮捕這一行為的一個法律規范。而《憲法》第三十七條[人身自由] 中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執行，不受逮捕。“審查批捕”這一法律規范的效力可以追溯到憲法規范的“人身自由”這一規定，而且公安機關執行逮捕這一強制行為，可以說是由憲法締造者委托的機關--公安機關在有證據證明有犯罪事實；可能判處徒刑以上刑罰；采取取保候審、監視居住不足以防止其發生社會危險性，而有必要逮捕這三個條件同時符合條件下，才能實現其逮捕。

“憲法對法律之上平等、人身自由與信仰自由之保障，即采取禁止歧視與剝奪自由立法之方式。”16《憲法》第三十四條規定了參選權符合條件的人都有選舉權和被選舉權；第三十五條規定了基本政治自由；第三十六條規定信教自由等，所以“憲法權利往往是為實在的憲法所確認的權利。而實在的憲法”確認“這些權利的技術，就是通過憲法規范對這些權利的內容加以表述和規定，并加以實施和保障。這容易產生一種假象，似乎憲法權利直接淵源于實在的憲法規范本身，沒有憲法的規定，就沒有憲法權利”17 這是傳統的實證主義的觀點。但凱爾森認為，人們必須把歷史上第一個憲法當作一個有拘束力的規范的原因是或許第一個憲法的締造者是有上帝授權的，這一基礎規范的全部功能就是以創造法律的權力授予第一立法者的行為以及這第一個行為為根據的所有其他行為。

（二）德沃金個人權利觀

權利既包括實在法規定的權利，又包括實在法未規定的權利。自此便形成了一種自由主義的法律學說。德沃金的權利理論捍衛和辯護的就是自由主義的個人權利觀。德沃金倡導的權利不僅是指法律上規定的權利，而且也是指道德上的權利，有時他講政治權利也意指道德權利，這便是法律合法性之所在，其法律倫理思想大廈的建構便是從權利概念開始的。

德沃金反對天賦權利觀以及抽象的人權等概念，力圖從現實社會中即政治社會中去建構出人們的真實權利。他認為，權利不是人們口袋里的私產。“在所有承認理性的政治道德的社會里，權利是使法律成為法律的東西。”18所以，在建構一個鼓勵道德社會人們的權利過程中，權利必須反映政治道德和公民個人道德與信仰。“從根本上說，所有的法律規則均是針對政府的。”19換句話，所有的權利均是針對政府的。如果要說權利與義務相對應的話，那么，德沃金所關注的義務就是政府義務。他說，“權利保證法律不會引導或允許政府去做它的道德身份之外的事情；權利保證法律能夠使政府對其行為負道德責任，正如權利也保證法律能夠使個人對其行為負道德責任一樣，一個政府通過尊重權利表明，它承認法律的真正權威來自于這樣的事實：即對于所有人來說，法律確實代表了正確和公平。德沃金主張，”個人權利是個人手中的政治護身符“，當然，從它不指明人們有什么權利或保障什么權利這一點來看，確實，如果說權利有什么特征，一個權利的特征便是形式上的。”最重要的區分是兩種形式的政治權利的區分：背景權利，即以抽象的形式掌握在個人手中以反對作為整體的社區或社會的決定；具體的、制度上的權利，用以反對一個具體機構所作的一項決定。這樣，法律權利就可以被看作是一種特別的政治權利，即對于法院在執行其審判職能時所作出的判決來說，是一項制度化的權利“。20法律實證主義者和功利主義者只承認制度化的權利，不承認背景權利，遭到了德沃金等新自然法學家的歷史性批判。他主張人們不僅具有法律權利這樣的”制度化的權利“，而且具有”背景權利“，即公民享有反對政府的道德權利。

德沃金認為，任何人如果自稱認真對待權利，并且稱贊政府對于權利的尊重，他就必須接受如下兩個觀念，或者至少接受其中的一個觀念。

第一個觀念是人類尊嚴的觀念。許多學派都維護這個觀念，典型代表人物是康德。康德認為權利的核心是關于人是目的而非手段，這一觀念強烈地主張，”承認一個人是人類社會的完整的成員，同時又以與此不一致的方式來對待他，這樣的對待是極不公正的。“21德沃金還通過對羅爾斯”正義論“的分析確認了這一觀點。在羅爾斯的經典名著《正義論》中，社會契約論的方法給每個人以特有的否決權，德沃金認為這一點為大多數人所忽視，即給予每個人一種平等表決者的地位，這就是說，處在原初狀態的個人實際上早已視為一個擁有反對政府某些道德權利的權利主體。因此，所謂”原初狀態“和”無知之幕“等一系列構想均不是羅爾斯正義論的邏輯起點，它們都是理論中間站。正義論的深層基礎就是權利論，即給予個人有反對政府的權利。惟其如此，個人才具有真正的道德人格。有時，德沃金甚至直截了當地肯定了個人權利的最終來源就來自人的自尊，他認為這是一個無須證明的真理。

第二個觀念是政治上平等的觀念。德沃金強調，每一種現實的政治法律制度無非都表明和體現了一種政治哲學或政治道德的理念，或以某種政治哲學理論為立論之根本。他認為，”一個政治社會中的弱者，有權利享有他們的政府的關心和尊重..因此，如果某些人享有作出決定自由，無論這個決定對社會的一般利益有何影響，那么，所有的人都應該享有同樣的自由。“22

因此，”權利制度是至關重要的，因為它代表了多數人對尊重少數人的尊嚴和平等的許諾“。23在德沃金這里，自由主義權利觀來自予”個人擁有反對政府的某些基本的道德權利“，24所以，他總結到，如果政府不給予法律獲得尊重的權利，它就不能夠重建人們對于法律的尊重；如果政府忽視法律同野蠻命令的區別，它也不能重建人們對于法律的尊重；如果政府不認真對待權利，那么它也不能認真對待法律。25

三、效力與實效 法律效力 憲法效力

（一）效力與實效

第一，效力與實效兩者之間的關系

凱爾森在《法與國家的一般理論》第三章系統介紹了效力與實效，”法律效力的意思是法律規范是有約束力的，人們應當像法律規范所規定的那樣行為，應當服從和適用法律規范。法律實效意思是人們實際上就像根據法律規范規定的應當那樣行為而行為，規范實際上被適用和服從。“26 效力是法律的特性，而實效是人們行為的特性。凱爾森認為雖然兩者是兩個不同的概念，但它們有這重要的關系，實效作為效力的條件，規范只能在屬于一個規范體系，屬于一個就其整個來說是有實效的秩序條件下，才被認為是有效力的。實效是效力的條件，當然只是一個條件，如果一個規范沒有實效的情況下，它仍可能是有效力的。

哈特的《法律的概念》也介紹承認規則與法效力。但他從內部陳述與外部陳述方面去闡述兩者關系，他認為”圍繞法律'效力'整個概念而產生的困惑，乃是出自于法律'效力（'validity）以及'實效'（efficacy）之間的復雜關系。如果'實效'意味著，一項規范某種行為的法律規則大部分時候都被遵守，那么很清楚地，任何規則的'效力'與其'實效'之間實在沒有必然聯系。“27一個人若對于法體系特定規則的”效力“做出內部陳述，這個內部陳述可以說是建立在”這個體系是普遍具有實效的“這個外部陳述為真的基礎上。在正常的情況下我們表述內部陳述，必須以法體系普遍的實效為背景。但是，因此就說關于效力的陳述意指法體系具有普遍的時效性，這也是錯誤的。

第二，效力的來源

”說一個規范對某些人是'有效力的'，并不是說某個人或某些人'要'其他人在一定方式下行為，因為如果不存在這樣的意志，規范還是有效力的。說一個規范對某些人是有效力的，并不是說一些人實際上就在這種方式下行為，因為即使這些人并不那樣行為，規范對他們也是有效力的。“28凱爾森認為效力就是指規范的特殊存在，說一個規范有效力就是說我們假定它存在，或者說，我們假定它對那些行為由它所調整的人具有約束力。法律規則，如果有效的話，便是規范。由此看出，凱爾森認為效力來源還是一種預設，假定一種規范的存在。

哈特認為承認規則被人們接受，而且被用來辨識科予義務的初級規則。他把民眾與官員擁有辨別科予義務的初級規則的權威性判準分為不同形式：”它們包括引證權威性的文本（authoritative text）、法規（legislative enactment）、慣習（customary practice）、特定人士所做的一般性宣言（general declarations of specified persons）或過去特定案件的司法裁判“這些不同的形式成為現代法體系的”法源“，相對應的承認規則就比較復雜。這里存在兩層含義，即”各判準間的優先層級(subordination)與“各判準由何導出”（derivation）。29也就是各判準間的效力等級或是位階問題。在英國的法體系中，成文法優于習慣法與判例，因為習慣法和普通法皆可被剝奪其法律地位。但它們的法律地位卻來自于對承認規則的接受，此承認規則賦予習慣與判例獨立于但遜于成文法的地位。由此可見，一般規范的法律效力的來源以及各規范的效力等級理論區別去凱爾森的基礎規范理論。

第三，法律秩序的不同層次

凱爾森認為，法律秩序有不同層次，他認為，預定的基礎規范，憲法是國內法的最高一級，實質憲法，不僅可以決定立法的機關和程序，還可以決定未來法律的內容。次于憲法的一級就是立法或習慣建立的一般規范，這些規范將由主管機關適用，法院、行政機關適用，但在適用的時，這些機關必須遵循適用的程序。制定法（statute）或習慣法（customary law）的一般規范有雙重功能：一是決定適用法律的機關以及由這些機關所遵循的程序；二是決定這些機關的司法和行政行為。相對應的兩種功能分為兩類法律：實體法（substantive law）和程序法（adjective law）。實體法決定這一機關的司法與行政的行為內容，程序法決定這一機關的創造以及它們所必須遵循的程序。法律秩序里的第三層次就是命令，憲法給予某些行政機關，例如國家元首或內閣部長以制定詳細法律條文的一般規范。這些決議為了要具有法律效力，有時需要國家元首的同意并且有時還要求在公報上發表。30

哈特認為“承認規則”在某個重要意義上是“終極的”（ultimate）規則。而且當數個“判準”彼此呈現優越或從屬關系時，其中有一個是判準中的最高者（supreme）。我們可以說某個判定法律效力或法源的判準是最高的，但當它與通過其他判準所鑒別出來的“規則”相沖突時候，我們仍然承認它是法體系內的規則；但通過其他判準所鑒別出來的“規則”，如果與這個通過最高判準所鑒別出來的“規則”相沖突是，我們就會拒絕承認它是法體系內的規則。我國“河南洛陽玉米種子案”是一個典型案例。

(二)法律效力

結合學者對效力理論的闡述，分析我國的法律體系中的法律效力，“法律效力，是指規范性法律文本對其調整對象在邏輯上的約束力。”31 使用法律效力一詞通常有四種情況，效力范圍，指約束力在時間和空間上；效力等級，指規范性法律文件的效力級別；非規范性法律文件的效力或約束力；法律行為的合法性和有效性。我們一般涉及效力范圍和效力等級。32有的學者如李永紅教授將法律效力分為對象效力，空間效力，時間效力，而將效力等級歸為法律位階。在我國法律秩序中，法律位階從高到低依次是：根本法律、基本法律、普通法律、行政法律、行政法規、地方性法規和規章。

（三）憲法效力

憲法的效力，即指“在什么情況下，憲法才能具有法律上的效力呢？根據什么標準，負責執行法律責任者，尤其那些在法庭執行法律的人，可以承認某種名之為憲法的文件，乃法律的一部分呢？”33 我們習慣于講憲法具有最高的法律效力，仔細分析，這種說法確實有許多值得研究之處。憲法按照凱爾森，憲法分為實質意義和形式意義的憲法，形式意義的憲法是一個莊嚴的文件，是一批這樣的規范，我國形式意義按照嚴格意義講有《中華人民共和國憲法》以及四次憲法修正案；而實質意義的憲法則由調整一般法律規范的創造，尤其是創造法律的那些規范所構成。我國憲法性的法律文件有《反分裂國家法》、《立法法》、《選舉法》、《人民代表大會組織法》、《國務院組織法》等。而這些眾多形式的憲法，是否都具有最高法律效力，是值得研究的。

“所謂法的效力系指產生法的效力的基礎、根源，即法律依憑什么而具有讓人們服從的效力”34目前學界具有代表性的學說有“倫理效力觀”、“邏輯效力觀”和“社會學效力觀”，“邏輯效力觀”持實證法學的立場，這種觀點對效力的分析局限于法律規范體系的內部，它是從法的本身或法律體系的內部尋找法的效力根據。其主張：“如果法是由機關經立法程序而創立，并且合乎法的體系的內部等級秩序，那么它就有效力。”35其實是將法的概念廣義化了，將惡法也納入其中，進而承認惡法也具有要求人們服從的效力。對此，純粹法學家凱爾森借由“法律有效性階梯”理論加以說明，規范之所以能成為規范并具有效力，乃是得到上一級規范的授權；整個法律體系如同金字塔，形成階梯，從“基本規范”到憲法規范再到法律、行政命令層層授權，從而各級法律規范始具有效力，“確保了某一法律體系所有的法律屬于同一有效性階梯”36“規范之所以'有效力'，而這意思是我們假定，那些行為為規范所調整的人'應當'像規范所規定那樣行為，是依靠這些規范的內容的：它們的內容具有一種保證它們效力的直接明顯的特性；或換句話說，這些規范是由于他們的固有魅力而有效力。”37誠如陳慈陽教授所言：“此一'基本規范'是一國秩序下所有法規范的效力來源，反過來說，就是其創造此一法秩序與其下所有法規范的效力”。38凱爾森對“基本規范”及其強制體系的思考成功地奠定了“憲法在法邏輯上的意義”。但“基本規范”的提出也是理論上的一個盲點，據凱爾森的理論，每一個法律存在一個基本規范，基本規范是受權性規范，它“在各種法律規范創制過程中，使某一事件作為原初事件。它是規范創制過程的起點。”而基本規范不是創制而是預設，人們必須把歷史上第一個憲法當作一個有拘束力的規范的原因是或許第一個憲法的締造者是有上帝授權的。故此，憲法規范的效力從何而來，由誰給憲法授權，凱爾森沒有解決。這樣，“基本規范”的說法恐怕只是一個更為抽象的概念遮蔽了原來的問題罷了。這也就是“邏輯效力觀”的盲點。

四、法律的淵源（Rechtsquellen）憲法淵源

“最廣義而言，法律淵源乃指一切法律規范，一般法規范與個別規范皆涵蓋其中，甚至包括自客觀法（此處指個別規范）而生之主觀法，即法律義務或法律權利。”39在此處，凱爾森認為淵源是一個比喻性并且極端模糊不明的概念，法律淵源一詞因其含糊而毫無用武之地。但在其早期作品《法與國家的一般理論》里卻比較系統地闡述了法律淵源。“在廣義上說，每一個法律規范就是它所調整其創造的那另一個規范的'淵源'，前一個規范決定著待創造的那個規范的創造程序與內容。”“任何'高級'法律規范就是'低級'法律規范的'淵源'。”“這樣，憲法就是憲法基礎上所創造的法律的'淵源'，法律是以它為基礎所創造的司法判決的'淵源'，司法判決則是它為當事人所設定義務的'淵源'”40等等。“法律淵源，是指具有不同來源、具有不同法律效力的法的外在表現形式。就司法而言，這種來源不同、效力不同的法的形式，對法官的審判活動也具有不同的意義和效力”41所以了解法律淵源對于法律的適用，特別是法官的司法活動都具有重要的意義。按照法理學通說的，法律的淵源基本分為正式淵源和非正式淵源。正式淵源有國際法、憲法、人大或議會制定法、法院判例或司法解釋、行政法規和行政規章；非正式淵源有理念、政策、習慣、法理。42

“憲法就是在憲法基礎上所創造的法律的'淵源'”。在我國憲法是我國最主要的法律淵源，是國家最高權力機關經過特殊的程序制定和修改的，綜合規定國家、社會和公民生活的根本問題，具有最高效力的法律，在我國法律淵源中處于最高和核心的地位。一切法律、行政法規等，都應當依照憲法所確認的原則來制定，不得與憲法的規定相抵觸，不能違背憲法原則，否原則一律無效。中國憲法自身有自己的淵源形式，大多數學者認為包括成文憲法典、憲法性文件、憲法慣例、國際條約。新中國成立后，中國相繼頒布了四部憲法典，1988年、1993年、1999、2004年對現行1982年的憲法進行了修改，從而構成了我國現行的憲法的體系結構。所以，成文憲法典是我國憲法的最重要的淵源形式。我國憲法性文件，包括國家機關組織方面的的法律如《中華人民共和國人民代表大會組織法》、《國務院組織法》等四部組織法，還制定頒布了關于國家機構職權、選舉制度、代表的地位職權職責方面的法律、立法法、地方特別行政區和自治地區的法律。憲法慣例 涉及到了有關憲法修改、國家機構以及公布憲法的慣例。

參考文獻 專著類：

[美] 羅納德·德沃金，信春鷹、吳玉章譯:《認真對待權利》，上海三聯書店2008年版。[美] 羅納德·德沃金，李常青譯：《法律帝國》，中國大百科全書出版社1996年版。[英] H.L.A.哈特，許家馨、李冠宜譯:《法律的概念》，法律出版社2006年版。[奧] 凱爾森，張書友譯:《純粹法理論》，中國法制出版社2008年版。[奧] 凱爾森：《法與國家的一般理論》沈宗靈譯，中國百科全書出版社1996年版。陳慈陽：《憲法學基礎理論

（二）》，翰蘆圖書出版有限公司1997年版。孫笑俠 夏立安：《法理學導論》高等教育出版社2004年版。李永紅：《法理學》廈門大學出版社2007年版社。涂懷瑩：《現代憲法原理》，正中書局 1993年版。韓大元：《比較憲法學》，高等教育出版社2008年版。劉焯：《法與社會--以法社會學的視角》，武漢大學出版社2003年版。林來梵：《從憲法規范到規范憲法》 法律出版社 2001年版。余軍：《憲法學》廈門大學出版社 2007年版。

論文類：

孫倩:《論德沃金的法律原則論對我國司法實踐的指導意義》，《江南大學學報》2009年第8卷第2期。

張慶:《凱爾森論“基礎規范”（上）》，《南方論刊》2007年第12期。馮靜：《德沃金法律原則模式之解讀》，《遼寧行政學院學報》2008年第5期。

① John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, ed.H.L.A Hart(London, 1954), pp.59,294.與此相關的文獻，見Jerome Hall, Foundations of Jurisprudence(Indianapolis, 1973), pp30-31。

②

Kelsen, The Pure Theory of Law, transl.M.Kningt(Berkekey,1977),pp1。③ The Pure Theory of Law, p.4 ④ [美]E.博登海默：《法理學 法律哲學與法律方法》鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第130頁。⑤ [英]哈特：《法律的概念》許家馨 李冠宜譯，法律出版社2008年（第二版），第37頁。⑥ [奧]凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社2008年版，第89頁 ⑦ [美]羅納德.德沃金《認真對待權利》，信春鷹 吳玉章譯，上海三聯書店2008年版，第35頁

⑧ [美]羅納德.德沃金：《認真對待權利》，信春鷹 吳玉章譯，上海三聯書店2008年版，第44頁

⑨ [美]羅納德.德沃金：《認真對待權利》，信春鷹 吳玉章譯，上海三聯書店2008年版，第57頁

⑩ [美]羅納德.德沃金：《認真對待權利》，信春鷹 吳玉章譯，上海三聯書店2008年版，第47頁 余軍：《憲法學》廈門大學出版社 2007年版，第2頁。12[奧] 凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國百科全書出版社1996年版，第130頁。

13[奧] 凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社2008年版，第88頁。14[奧] 凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國百科全書出版社 1996年版，第131頁。

15[奧] 凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社2008年版，第88頁。16 [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》沈宗靈譯，中國百科全書出版社1996年版，第131頁。林來梵：《從憲法規范到規范憲法》 法律出版社 2001年版，第79頁。18 [美]羅納德.德沃金：《認真對待權利》，信春鷹 吳玉章譯，上海三聯書店2008年版，第250頁 [美]羅納德.德沃金：《認真對待權利》，信春鷹 吳玉章譯，上海三聯書店2008年版，第257頁 [美]羅納德.德沃金：《認真對待權利》，信春鷹 吳玉章譯，上海三聯書店2008年版，第265頁 [美]羅納德.德沃金：《認真對待權利》，信春鷹 吳玉章譯，上海三聯書店2008年版，第245頁 [美]羅納德.德沃金：《認真對待權利》，信春鷹 吳玉章譯，上海三聯書店2008年版，第236頁 [美]羅納德.德沃金：《認真對待權利》，信春鷹 吳玉章譯，上海三聯書店2008年版，第249頁 [美]羅納德.德沃金：《認真對待權利》，信春鷹 吳玉章譯，上海三聯書店2008年版，第265頁 [美]羅納德.德沃金：《認真對待權利》，信春鷹 吳玉章譯，上海三聯書店2008年版，第273頁 26 [奧] 凱爾森：《法與國家的一般理論》沈宗靈譯，中國百科全書出版社1996年版，第42頁。[英]哈特：《法律的概念》許家馨 李冠宜譯，法律出版社2006年版，第99頁。28 [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》沈宗靈譯，中國百科全書出版社1996年版，第39頁。[英]哈特：《法律的概念》許家馨 李冠宜譯，法律出版社2006年版，第95頁。30 [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》沈宗靈譯，中國百科全書出版社1996年版，第142~148頁。

李永紅：《法理學》廈門大學出版社2007年版社，第197頁。32 參見孫笑俠 夏立安：《法理學導論》高等教育出版社2004年版，第261頁 33 涂懷瑩：《現代憲法原理》，正中書局 1993年版，第52頁。34 韓大元：《比較憲法學》，高等教育出版社2008年版，第107頁。35 劉焯：《法與社會--以法社會學的視角》，武漢大學出版社2003年版，第255頁。36 [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》沈宗靈譯，中國百科全書出版社1996年版，第42頁。

[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》沈宗靈譯，中國百科全書出版社1996年版，第126頁。

陳慈陽：《憲法學基礎理論

（二）》，翰蘆圖書出版有限公司1997年版，第18頁 39 [奧]凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社2008年版，第90頁。40 [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》沈宗靈譯，中國百科全書出版社1996年版，第139頁

孫笑俠 夏立安：《法理學導論》高等教育出版社2004年版，第246頁。42 參見李永紅：《法理學》廈門大學出版社2007年版社，第187~196頁。

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