第一篇：律師與法官的法律職業倫理評價

內容提要：

法官與律師是法律職業共同體最重要的組成部分，是法律職業共同體中不可或缺的兩個主角。由于法律職業的原因，兩者必然發生接觸，形成一定的相互關系。作為法律職業共同體的成員，兩者的關系本應是一種彼此尊重、平等合作、相對獨立與互相監督的關系。然而，另人擔憂的是有些律師為了尋求有利于自己一方當事人的裁判結果，對法官進行拉攏、賄賂；也有一些法官利用手中的“自由裁量權”貪贓枉法、徇私舞弊，辦“關系案”、“人情案”和“金錢案”。這種現象的存在，嚴重損害了司法權威，敗壞了法官和律師的形象，弱化了民眾對法律的尊重和信任，造成了極為惡劣的社會影響。本文從法律職業共同體的角度上，結合最高人民法院與司法部聯合發布的《關于規范法官和律師相互關系維護司法公正的若干規定》，就法官與律師的相互關系、法官與律師的法律職業道德與倫理以及法官與律師的非正常關系的成因與規制等問題進行了評述。

關鍵詞：法律職業共同體 法官 律師 職業道德

隨著依法治國的逐步推進，司法改革的深入進行，法律人的作用日益彰顯，法律職業共同體逐漸形成。在法律職業共同體中，法官與律師已被社會廣泛認知。法律職業有別于其他的社會職業，它是基于公平、公正的立場將法律運用到具體的人和事。1盡管法官與律師均屬法律職業共同體，但他們的法律職業的社會角色是不同。律師，具有民間性，是為社會提供法律服務的執業人員，兼有法律人和經濟人雙重身份，一方面律師要為客戶提供法律服務，解決法律糾紛，維護社會正義；另一方面，律師以法律服務為謀生手段，通過提供法律服務獲取經濟利益，具有逐利性。法官，則是代表國家行使審判權，是“國家的法律工作者”，在職務行為中不能謀取任何經濟利益，其惟一的目的是正確地認定事實和適用法律，實現社會正義。因此，律師與法官作為法律共同體的成員，其特殊性表現在：律師的執業活動基于當事人的委托，其職業活動的種類與范圍應當在當事人的委托范圍之內；法官則是行使國家審判權的法律人，審判權的行使實質上是國家權利的行使，這是法官與律師法律職業的根本區別。另外，律師與其委托人之間是契約關系，雙方是平等主體之間的民事法律關系，律師向委托人提供的產品是“法律服務”；法官則不同，其履行職務是在行使權力，權力的行使是基于特定法律事實的發生，并非基于當事人的委托，法官與當事人之間不是平等主體之間的民事法律關系。因此，法官審判活動不具有服務性，也就不具有有償性。

然而，法官與律師畢竟是法律職業共同體最重要的組成部分，是法律職業共同體中不可或缺的兩個主角。因此，由于法律職業的原因，兩者必然發生接觸，形成一定的相互關系。作為法律職業共同體的成員，兩者的關系理應是一種彼此尊重、平等合作、相對獨立與互相監督的良性互動關系。但是，從我國司法界的現狀來看，有些法官與律師間卻難以實現規范、有序的業務溝通；少數案件當事人及其委托的律師為了尋求有利于自己一方的裁判結果，違法對法官進行拉攏、賄賂；也有極少數法官利用手中的審判權力貪贓枉法、徇私舞弊，辦“關系案”、“人情案”和“金錢案”。這種現象的存在，導致社會對司法公正、司法權威產生懷疑。特別是近年來出現的個別法官和律師串通，違反職業道德和紀律，損害了當事人利益，影響了司法公正，嚴重損害了司法權威，敗壞了法官和律師的形象，弱化了民眾對法律的尊重和信任，造成了極為惡劣的社會影響。近年來發生的法官違紀、違法審判乃至犯罪，大部分都是在與律師的關系上出了問題，法官與律師的關系問題已成為影響司法公正和權威的一個關鍵問題。

為了加強對法官和律師在訴訟活動中的職業紀律約束，規范法官和律師的相互關系，維護司法公正，2004年3月，最高人民法院與司法部聯合發布了《關于規范法官和律師相互關系維護司法公正的若干規定》（下稱：<若干規定>）。《若干規定》共十七條，但全文一共用了25個“不得”，13個“應當”來詳細規定律師和法官的行為，最具有眼球效果的條款有：第三條：“律師不得違反規定單方面會見法官”；第七條：“當事人委托的律師不得借法官或者近親屬婚喪喜慶事宜以贈禮品、金錢、有價證券等，不得向法官請客送禮、行賄或者指示誘導當事人送禮、行賄”；第八條：“法官不得要求或者暗示律師向當事人索取財物或者其他利益”等。那么，這一具有“高壓線性”性質的《若干規定》能否被我們的法官和律師自覺地遵守與執行，全社會都在拭目以待。本文擬從法律職業共同體的角度上，就法官與律師的關系、法官與律師的法律職業道德與倫理，以及法官與律師不正當關系的成因與規制等問題進行探討，并提出了若干建議:

一、法律職業共同體中的法官與律師

法律職業共同體的形成在西方是一個長達數百年的歷程，而這一歷程又是與三個因素相聯系、相適應的。其一是與社會進步相關聯。人類社會從神權統治、君權統治到民主政治的發展，從統治到社會治理的轉變，推動了法律職業及法律職業共同體的形成和發展。其二是與經濟社會的發展相關聯。首先在資本主義生產方式中出現社會化大生產，使人們逐步認識到分工與協作在人類社會生活中的重要意義，并將此廣泛運用在社會生活的各個方面。現代社會的高度專業化分工與更加密切的社會化協作的社會發展規律必然促使法律職業走上專業化的道路（從組織生產的角度看，實行專業化可提高效率，降低消耗，保證質量，大大提高規模效益），促進法律從業人員形成一種高度專業化的獨立職業。其三是與人力資本理論的完善與應用相關聯。人力資本理論的產生，尤其是現代社會人力資源的合理開發和優化配置的理論，對包括法律職業在內的社會各行各業都產生了重大影響和積極作用，其結果是法律職業愈加合理完善，法律職業共同體愈加健全，逐步形成一整套獨特的法律職業標志、法律職業意識、法律職業語言、法律職業知識、法律職業倫理、法律職業思維方式、法律職業共同的發

展背景、法律職業的行業組織以及法律職業在社會中形成獨立的階層。在這個階層中存在著三類法律人，第一類為應用類法律人，主要是法律實踐者，由法官、律師、檢察官以及立法人員等組成；第二類為學術類法律人，主要是法律研究者，如法學教授、法學研究人員等；第三類為輔助類技術應用型法律人，如書記官、法律助理、司法秘書、司法執行人員、司法警察等人員。

本文所稱法律職業共同體中的法律人，專指法官與律師。首先，律師與法官是法律的實踐者，他們有著職業的共性。律師和法官大都需要有一定程度的法學教育背景，應具有一定的法律知識；律師和法官都以法律工作為職業，都在具體地運用法律，有著相對共同的法律的認知和法律思維習慣；法官與律師的最終職業目標，應該是為了維護司法公正，實現社會的公平與正義。其次，律師是法官與當事人交流的橋梁。基于職業特性，律師必須深入到社會生活中，與社會公眾保持密切的聯系；而法官則需要與世俗社會保持適當距離，以實現獨立、公正判案。律師就成為法官與當事人交流的媒介和橋梁。再次，法官與律師事實上具有依賴性。法官是在雙方律師為各自當事人追求法律的最大利益過程中，了解法律事實，正確適用法律，進而實現法律規定的正義內涵。因此，法官與律師具有依賴性，實質上屬于一個利益共同體。

在以上法官與律師的三大關系中，“利益”是法官與律師關系中的核心要素。何謂利益？所謂利益，應該是一個人應該享有的和可以享有的有利于、有益于自己的物質的或精神的事物。這其中又有兩個層面的內容：“應該享有”是從應然的、道德的角度，也即人權的角度而言的；而“可以享有”是從實然的、法律的角度，也即可以實現的法定權利的角度而言的。2 因此，法官與律師之間的“利益”關系正當與否，評判的標準只有兩條——道德與法律。道德是規范法官與律師之間正當利益關系的支撐，法律是規范法官與律師之間正當利益的保障。當法官與律師“利益關系”超越法律職業的道德規范時，法律一定要讓他們失去成本。

二、法官與律師的法律職業道德與倫理

人們大都認為，道德與倫理是一個東西。從兩者在西方的詞源涵義來說，確實如此。“道德”源于拉丁文“mos”,涵義為品性與習風；“倫理”則來源于希臘語“ethos”,涵義為品性與氣凜以及風俗與習慣。所以道德與倫理在西方的詞源含義相同，都是指人際行為應該如何的規范。然而，我國的道德與倫理則是部分與整體的關系，道德是部分，其涵義就是人際行為應該如何的規范；倫理是整體，其涵義除指人際行為應該如何的規范，還包括人際行為事實如何的規律。

3（一）法官的倫理與道德規范評價

恩格斯講過:“實際上，每一個階級，甚至每一個行業，都各有各的道德。”4法官的職業道德是適應國家審判工作的實踐需要而產生的一種特殊的社會意識形態和行為準則，是特定化而且升華了的社會道德與倫理。法院是維護社會正義的力量，法官是法律的守護者、實現者，因而法官職業道德標準應高于社會道德標準。由于法官的權力、職業以及群體的特殊性，決定了法官必須有良好的職業道德。法官權力的特殊性，表現在審判權的“三性”，即權威性、重大性和導向性上。權威性，是因為司法審判權是調節社會各種矛盾的最終裁判權。不論個人或單位，對生效的判決必須執行；重大性，是因為法官審判權的行使，可以剝奪一個人的生命，可以影響或改變一個人、一個家庭，甚至一個組織的命運；導向性，是因為法官審判權行使得的結果，是要體現社會的正義、導向和價值標準。職業的特殊性，表現在審判的獨立性、中立性、公開性和程序性上。獨立性，不僅審判活動要獨立，而且要求法官獨立思考，自主判斷，不受任何個人或上司的非法干預；中立性，法官是處于居中裁判的位置，必須平等地對待雙方當事人，不能偏袒一方，歧視另一方；公開性，是法院基本的訴訟原則，人民法院審理案件，除法律規定的特別情況外，一律公開進行，以公開促公正；程序性，程序公正是實現實體公正的保障。法官不能在“法律事實”以外尋求裁判的依據，而只有通過合法的法律程序所認定的事實才成其為“法律事實”。事實上，法官的護法使命意味著法官只有通過程序公正實現實體正義。5 群體的特殊性，是因為法官是法律的化身和代言人，一定程度上也是國家形象的代言人，他們必須是社會的精英，應具有高于一般人的特殊資質。法官一方面要以嫻熟的法律水平裁判案件，另一方面要以崇高的職業道德行使裁判職能。法官職業道德的崇高性，起碼應表現在三個方面：

第一，法官自身應信仰法律和堅守法律。伯爾曼說過：“在法治社會中，法律必須被信仰，否則它形同虛設。”6這里指的是社會公眾對法律的信仰，如果作為裁決者的法官自己都不信仰法律，任何要求公眾信仰法律的想法都是荒謬的。19世紀美國著名的米勒法官曾經說過在西方法治社會中人們所熟知的一句話，“任何人都不得凌架于法律之上，所有政府官員都是法律的仆人，都有義務服從法律。”那么，對于法官來說，法官應該是法律最忠實的仆人，除了公平、善良地運用法律進行裁決外，沒有任何別的選擇。正如馬克思所說：“法官除了法律就沒有別的上司。”如果連作為“法律最忠實的仆人”的法官都不遵守法律，那么，我們的法律就猶如白紙一張。對此，培根曾說過：“世上的一切苦難之中，最大的苦難無過于枉法”，因為“一次不公正的裁決，其惡果甚至超過十次犯罪”。因為“犯罪雖是冒犯法律――好比污染了水流，而不公正的審判，則毀壞法律――好比污染了水源。”7 因此，法官在法官職業的崗位上使法律得到遵從和捍衛，這是法官首先應具備的品質。

第二，法官應格守職業操守，做到公正、平等地對待案件的每一方當事人。在審判活動中，法官應排除任何偏見，始終保持中立、超然的姿態，做到程序公正，實體公正，程序公正是實體公正的保障，真正使公正裁判所形成的價值判斷逐漸融入社會價值體系。要實現司法公正，首先法官必須是公正的。如果只有公正的法律，沒有公正的法官，司法公正就成了一句空話。公正是對法官最起碼的要求，也是法官最高的精神境界。如果法官對惡意的一方當事人心懷偏私，那么對善意的另一方當事人來說，只能求助于上帝

重要的品德。當事人委托律師為自己提供法律服務，表明他在某一方面或某一事項存在困難，需要得到法律服務。當事人按照與律師事務所簽訂的法律服務合同，所付出的不僅是金錢，更多是對律師事務所和律師的信任。在市場經濟的進行中，法律服務也是一種貿易，也必須是以等價交換和誠實信用為前提。對一名律師來講，信用就是一種向當事人信守承諾的責任感；信用就是對自己提供的法律服務之后果負責的道德感。在市場經濟發達的國家，人們會把律師視作一種神圣的職業，賦予律師維護基本人權，實現社會正義的職責。如日本《律師道德》第二條規定：“律師應注重名譽、維護信用，努力培養高尚的品德和精深的修養”。我國的《律師職業道德和執業紀律規范》第五條規定：“律師應當誠實守信，勤勉盡責，盡職盡責地維護委托人的合法利益”。事實上，無論是律師本人還是律師事務所，要生存，要發展，要在激烈的市場競爭中立于不敗之地，必須誠實守信，信用是律師最重要的資本。1

2三、法官與律師非正常關系的成因與規制

盡管法官與律師的非正常關系是個別現象，但社會影響極為惡劣。筆者認為兩者非正常關系形成的主要原因有：

1、體制上的問題。中國司法不能獨立。有些領導干部干預審判活動，習慣打招呼、批條子；律師為贏官司，也與當事人一起找領導打招呼，批條子。另外，一些法官認為：法官投入的勞動遠遠超出律師投入的勞動，但得到的卻遠遠低于律師的收入，“同工”沒有達到“同酬”，難免心態失衡。為此，用自己的權與律師或當事人的錢進行交易，來彌補失衡的心態。個別法官“下海”作律師，與法官“同事”立定“合作協議”實施“共同致富”等。

2、立法上的漏洞。由于立法上的缺陷，法律的保底性條款太多，使得我國法官的“自由裁量權”太大，因此律師為了打贏官司特別有興趣用自己或當事人的錢與法官的權進行交易。律師明白，用錢與法官的權去交易，成本很低，收益卻極大；法官也明白，用自己的權換取律師或當事人錢，風險極小。另外，我國的三大訴訟法中的回避制度，沒有規定法官與律師的相互關系，它處在依法回避的盲區和邊緣地帶；我國沒有陪審團制和三審終審制的制衡，法官行使權力受律師不當影響的風險相對大。

3、懲罰制度操作性差。在律師與法官的權錢交易中，律師行賄，法官受賄，大都被認為是道德的范疇；就好似醫生收受病人的“紅包”理所當然地被認為是“道德”的范疇。筆者認為這是對法律與道德的嚴重曲解。每一個法律人都明白，法是具有明確的表現形式，規定在一定條件下人們的權利與義務以及違反這種規定的制裁或補救措施。道德往往缺乏準確的、正式的表現形式，通常指人們應該做出或不應做出行為的一般原則。13顯然，法官與律師的多數權錢交易關系主要是法律調整的范疇，而非道德調整的范疇。正是由于這種誤導使得法官受賄與律師行賄，竟然成了家常便飯；即使犯了事，內部只要作一處理即了之。按照“最高人民法院關于嚴格執行《中華人民共和國法官法》有關懲戒制度的若干規定”（下稱<若干規定>），法官違反《若干規定》由法院的政治部門與監察部門辦理。盡管我國《法官法》第32條列舉了13種應受懲戒的行為，法官只要實施其中一種行為，就應當受警告、記過、記大過、降級、撤職、開除的處分，構成犯罪的，應依法追究刑事責任。但是由于法院沒有建立起有效的懲罰機制，也沒有使這種懲罰機制貫徹下去的渠道，致使法官違法行為不能得到及時的預防與及制裁。

至于律師違法與法官建立不正當關系，《律師法》也有明確的禁止性規定與懲罰措施。按照《律師法》第44條規定的內容，律師“違反規定會見法官、檢察官、仲裁員或者向法官、檢察官、仲裁員以及其他有關工作人員請客送禮的，”由司法行政部門給予警告，情節嚴重的，給予停止執業三個月以上一年以下的處罰。但是，不知該條中的“規定”指的是什么，缺乏可操作性。《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》（下稱 <懲罰辦法>）第10條第2款規定，律師向法官、檢察官、仲裁員或者其他有關工作人員行賄的，由司法行政機關給予吊銷執業證書的處罰；有違法所得的，沒收違法所得，可以并處罰款。該《懲罰辦法》第15條規定：“司法行政機關、律師協會在查處律師、律師事務所違法行為過程中，認為其行為構成犯罪的，應當移送有關機關，依法追究其刑事責任。”按照該條的說法，律師違法行為是否構成犯罪，應先由司法行政機關和律師協會認定。如果司法行政機關或律師協會不認為律師的行為是構成犯罪，就可以不移交司法關部門，依法追究刑事責任。因此，由于《法官法》與《律師法》規定的過于原則，缺乏可操作性；加上沒有專門的懲戒程序，特別是沒有建立起一套對律師與法官不正當關系的認定與懲戒機制，導致對法官與律師關系中的違法與違紀的懲戒不規范，具有較多的“人治”色彩。

為規制法官和律師相互關系，切實維護司法公正，筆者提出如下建議：

1、建立一套“法官與律師相互關系的道德倫理體系”以及“法官與律師非正常關系的認定與懲罰機制。”

律師與法官的相互關系，盡管要靠市場經濟下的律師與法官的法律職業道德規范來維持，但是在職業道德規范不足以調整律師與法官的非正常關系行為時，就要依靠一定的制度去約束律師與法官的非正常關系行為。筆者認為，建立一種“律師與法官非正常關系的懲罰制度”是不夠的，關鍵是要形成一套使“懲罰制度”能執行下去的有效機制。對于那些違法進行交易的法官與律師，要加大其“建立非正常關系”的成本，使其不敢形成兩者的非正常關系；在建立律師與法官懲罰制度的同時，也應考慮建立“律師與法官良性關系的激勵機制”，使那些公正、誠信、博學、正義的律師和法官，因此而獲得更大的利益。

2、法院應進行體制創新，律師事務所要完善產權制度。

法院的體制創新的重點是，法官制度的改革；法官制度的改革重點在于八個字：“選人用人、能上能下”，一定要在著八個字上進性創新。其中，前四個字的重點是“用人”，后四個字的重點是“能下。”同時，要建立法官與律師作為法律職業共同體的“執業禁止”制度，通常情況應禁止法官轉行從事律師職業。“不提倡法

官轉行當律師，或者在背后做中介，因為這對司法公正將是一個極大的沖擊，也將對其他律師形成不公平的競爭，不符合司法的運行規律。”1

4律師事務所要完善產權制度。沒有完善產權的經濟是一個不講信用的經濟。因為產權制度就是使人們有一個穩定的、長期的、預期的制度。我國很多的合伙律師事務所的合伙人并沒有把其他非合伙人視為是一個團隊的伙伴，僅僅把他們看作是一種聘用關系。這就使得聘用律師的預期極不穩定，結果導致他們產生一種奇怪的積極性去追求短期利益，今天他違法向法官行賄，他并不擔心明天會失去“飯碗”。反而，行賄法官可能贏得案子，贏得案子就有“收益”。有的合伙律師事務所的律師人手一本發票，在分攤了房租、水電費后全部裝入個人腰包。所以，律師事務所一定要建立完善的產權制度，使律師在一個穩定的、長期的、預期的利益驅動下執業。

3、建立法官與律師非正常關系的公示制度。

有關部門能否考慮利用“中國律師網”與“人民法院網”現有的技術平臺，建立一個技術先進、功能完善、運用靈活的“法官與律師非正常關系公示網”。凡是涉及律師在執業中賄賂法官、法官私自單方面會見當事人及其委托的律師，以及法官為當事人推薦、介紹律師作為其代理人、辯護人等行為的數據都可按照有關規定納入“法官與律師非正常關系公示網”數據庫，逐步建立“法官與律師非正常關系的公示制度”。當然，建立此類公示制度，一定要研究界定法官與律師非正常關系數據公開的范圍、程序和時限等；同時還要認真研究界定法官與律師的個人隱私等，在公布這類數據的時候不能侵犯法官與律師的正當、合法權益。除此之外，還應設置有關制度，嚴懲提供虛假信息和數據的行為人。1

5期望以上建議能得到有關部門的重視，并能夠予以采納。我可以肯定地講：這是來自社會的呼聲，人們都在期待著，讓法官與律師的關系永遠在陽光下生存與發展。

注釋：張文顯 《法理學》305頁 高等教出版社 2003年。劉作翔 《利益沖突的幾個倫理問題》載《中國法學》2002年第二期。王海明 《倫理學原理》66頁 北京大學出版社 2001年。《馬克思恩格斯選集》第4卷，第236頁。陳興良 《法官的護法使命》 人民法院報 2000年04月15日。伯爾曼《法律與宗教》 三聯1990年。培根《論法律》，見何新譯《培根人生論》216頁、220頁 陜西師范大學出版社 2002年。參見美國《律師職業行為規則》5?4律師的職業獨立。轉引自青鋒著:《美國律師制度》，中國法制出版社1995年版，第168-169頁。(法)色何勒———皮埃爾?拉格特、(英)帕特里克、拉登著、陳庚生等譯:《西歐國家的律師制度》，吉林人民出版社1991年版，第157頁。參見日本《律師法》。張紹明 《律師為何要行賄法官》 載《律師與法制》雜志2004年第8期。王春暉 《中國律師應打造信用品牌》載 《中國律師》雜志 2002年 第10期。沈宗靈 《法理學》 237頁 高等教育出版社 2004年。

14肖揚 選自“中國法院網” 2004年6月3日。王春暉 《建立“信用中國律師”的幾點建議》載2002年《律師與法制》第9期。

作者簡介：王春暉 教授，法學博士、營銷學博士；中國發展戰略研究所研究員、中國管理科學研究院研究員、清華大學訪問學者

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第二篇：律師與法官的法律職業倫理評價 律師與法官的法律職業倫理評價

律師與法官的法律職業倫理評價 律師與法官的法律

職業倫理評價

法官與律師是職業共同體最重要的組成部分，是法律職業共同體中不可或缺的兩個主角。由于法律職業的原因，兩者必然發生接觸，形成一定的相互關系。作為法律職業共同體的成員，兩者的關系本應是一種彼此尊重、平等合作、相對獨立與互相監督的關系。然而，另人擔憂的是有些律師為了尋求有利于自己一方當事人的裁判結果，對法官進行拉攏、賄賂；也有一些法官利用手中的“自由裁量權”貪贓枉法、徇私舞弊，辦“關系案”、“人情案”和“金錢案”。這種現象的存在，嚴重損害了司法權威，敗壞了法官和律師的形象，弱化了民眾對法律的尊重和信任，造成了極為惡劣的。本文從法律職業共同體的角度上，結合最高人民法院與司法部聯合發布的《關于規范法官和律師相互關系維護司法公正的若干規定》，就法官與律師的相互關系、法官與律師的法律職業道德與倫理以及法官與律師的非正常關系的成因與規制等進行了評述。

隨著依法治國的逐步推進，司法改革的深入進行，法律人的作用日益彰顯，法律職業共同體逐漸形成。在法律職業共同體中，法官與律師已被社會廣泛認知。法律職業有別于其他的社會職業，它是基于公平、公正的立場將法律運用到具體的人和事。1盡管法官與律師均屬法律職業共同體，但他們的法律職業的社會角色是不同。律師，具有民間性，是為社會提供法律服務的執業人員，兼有法律人和人雙重身份，一方面律師要為客戶提供法律服務，解決法律糾紛，維護社會正義；另一方面，律師以法律服務為謀生手段，通過提供法律服務獲取經濟利益，具有逐利性。法官，則是代表國家行使審判權，是“國家的法律工作者”，在職務行為中不能謀取任何經濟利益，其惟一的目的是正確地認定事實和適用法律，實現社會正義。因此，律師與法官作為法律共同體的成員，其特殊性表現在：律師的執業活動基于當事人的委托，其職業活動的種類與范圍應當在當事人的委托范圍之內；法官則是行使國家審判權的法律人，審判權的行使實質上是國家權利的行使，這是法官與律師法律職業的根本區別。另外，律師與其委托人之間是契約關系，雙方是平等主體之間的民事法律關系，律師向委托人提供的產品是“法律服務”；法官則不同，其履行職務是在行使權力，權力的行使是基于特定法律事實的發生，并非基于當事人的委托，法官與當事人之間不是平等主體之間的民事法律關系。因此，法官審判活動不具有服務性，也就不具有有償性。

然而，法官與律師畢竟是法律職業共同體最重要的組成部分，是法律職業共同體中不可或缺的兩個主角。因此，由于法律職業的原因，兩者必然發生接觸，形成一定的相互關系。作為法律職業共同體的成員，兩者的關系理應是一種彼此尊重、平等合作、相對獨立與互相監督的良性互動關系。但是，從我國司法界的現狀來看，有些法官與律師間卻難以實現規范、有序的業務溝通；少數案件當事人及其委托的律師為了尋求有利于自己一方的裁判結果，違法對法官進行拉攏、賄賂；也有極少數法官利用手中的審判權力貪贓枉法、徇私舞弊，辦“關系案”、“人情案”和“金錢案”。這種現象的存在，導致社會對司法公正、司法權威產生懷疑。特別是近年來出現的個別法官和律師串通，違反職業道德和紀律，損害了當事人利益，影響了司法公正，嚴重損害了司法權威，敗壞了法官和律師的形象，弱化了民眾對法律的尊重和信任，造成了極為惡劣的社會影響。近年來發生的法官違紀、違法審判乃至犯罪，大部分都是在與律師的關系上出了問題，法官與律師的關系問題已成為影響司法公正和權威的一個關鍵問題。

為了加強對法官和律師在訴訟活動中的職業紀律約束，規范法官和律師的相互關系，維護司法公正，2004年3月，最高人民法院與司法部聯合發布了《關于規范法官和律師相互關系維護司法公正的若干規定》（下稱：<若干規定>）。《若干規定》共十七條，但全文一共用了25個“不得”，13個“應當”來詳細規定律師和法官的行為，最具有眼球效果的條款有：第三條：“律師不得違反規定單方面會見法官”；第七條：“當事人委托的律師不得借法官或者近親屬婚喪喜慶事宜以贈禮品、金錢、有價證券等，不得向法官請客送禮、行賄或者指示誘導當事人送禮、行賄”；第八條：“法官不得要求或者暗示律師向當事人索取財物或者其他利益”等。那么，這一具有“高壓線性”性質的《若干規定》能否被我們的法官和律師自覺地遵守與執行，全社會都在拭目以待。本文擬從法律職業共同體的角度上，就法官與律師的關系、法官與律師的法律職業道德與倫理，以及法官與律師不正當關系的成因與規制等問題進行探討，并提出了若干建議:

一、法律職業共同體中的法官與律師

法律職業共同體的形成在西方是一個長達數百年的歷程，而這一歷程又是與三個因素相聯系、相適應的。其一是與社會進步相關聯。人類社會從神權統治、君權統治到民主的，從統治到社會治理的轉變，推動了法律職業及法律職業共同體的形成和發展。其二是與經濟社會的發展相關聯。首先在資本主義生產方式中出現社會化大生產，使人們逐步認識到分工與協作在人類社會生活中的重要意義，并將此廣泛運用在社會生活的各個方面。社會的高度專業化分工與更加密切的社會化協作的社會發展必然促使法律職業走上專業化的道路（從組織生產的角度看，實行專業化可提高效率，降低消耗，保證質量，大大提高規模效益），促進法律從業人員形成一種高度專業化的獨立職業。其三是與人力資本的完善與相關聯。人力資本理論的產生，尤其是現代社會人力資源的合理開發和優化配置的理論，對包括法律職業在內的社會各行各業都產生了重大影響和積極作用，其結果是法律職業愈加合理完善，法律職業共同體愈加健全，逐步形成一整套獨特的法律職業標志、法律職業意識、法律職業語言、法律職業知識、法律職業倫理、法律職業思維方式、法律職業共同的發展背景、法律職業的行業組織以及法律職業在社會中形成獨立的階層。在這個階層中存在著三類法律人，第一類為應用類法律人，主要是法律實踐者，由法官、律師、檢察官以及立法人員等組成；第二類為學術類法律人，主要是法律者，如法學教授、法學研究人員等；第三類為輔助類技術應用型法律人，如書記官、法律助理、司法秘書、司法執行人員、司法警察等人員。

本文所稱法律職業共同體中的法律人，專指法官與律師。首先，律師與法官是法律的實踐者，他們有著職業的共性。律師和法官大都需要有一定程度的法學背景，應具有一定的法律知識；律師和法官都以法律工作為職業，都在具體地運用法律，有著相對共同的法律的認知和法律思維習慣；法官與律師的最終職業目標，應該是為了維護司法公正，實現社會的公平與正義。其次，律師是法官與當事人交流的橋梁。基于職業特性，律師必須深入到社會生活中，與社會公眾保持密切的聯系；而法官則需要與世俗社會保持適當距離，以實現獨立、公正判案。律師就成為法官與當事人交流的媒介和橋梁。再次，法官與律師事實上具有依賴性。法官是在雙方律師為各自當事人追求法律的最大利益過程中，了解法律事實，正確適用法律，進而實現法律規定的正義內涵。因此，法官與律師具有依賴性，實質上屬于一個利益共同體。在以上法官與律師的三大關系中，“利益”是法官與律師關系中的核心要素。何謂利益？所謂利益，應該是一個人應該享有的和可以享有的有利于、有益于自己的物質的或精神的事物。這其中又有兩個層面的內容：“應該享有”是從應然的、道德的角度，也即人權的角度而言的；而“可以享有”是從實然的、法律的角度，也即可以實現的法定權利的角度而言的。2 因此，法官與律師之間的“利益”關系正當與否，評判的標準只有兩條——道德與法律。道德是規范法官與律師之間正當利益關系的支撐，法律是規范法官與律師之間正當利益的保障。當法官與律師“利益關系”超越法律職業的道德規范時，法律一定要讓他們失去成本。

二、法官與律師的法律職業道德與倫理

人們大都認為，道德與倫理是一個東西。從兩者在西方的詞源涵義來說，確實如此。“道德”源于拉丁文“mos”,涵義為品性與習風；“倫理”則來源于希臘語“ethos”,涵義為品性與氣凜以及風俗與習慣。所以道德與倫理在西方的詞源含義相同，都是指人際行為應該如何的規范。然而，我國的道德與倫理則是部分與整體的關系，道德是部分，其涵義就是人際行為應該如何的規范；倫理是整體，其涵義除指人際行為應該如何的規范，還包括人際行為事實如何的規律。

（一）法官的倫理與道德規范評價

恩格斯講過:“實際上，每一個階級，甚至每一個行業，都各有各的道德。”4法官的職業道德是適應國家審判工作的實踐需要而產生的一種特殊的社會意識形態和行為準則，是特定化而且升華了的社會道德與倫理。法院是維護社會正義的力量，法官是法律的守護者、實現者，因而法官職業道德標準應高于社會道德標準。由于法官的權力、職業以及群體的特殊性，決定了法官必須有良好的職業道德。法官權力的特殊性，表現在審判權的“三性”，即權威性、重大性和導向性上。權威性，是因為司法審判權是調節社會各種矛盾的最終裁判權。不論個人或單位，對生效的判決必須執行；重大性，是因為法官審判權的行使，可以剝奪一個人的生命，可以影響或改變一個人、一個家庭，甚至一個組織的命運；導向性，是因為法官審判權行使得的結果，是要體現社會的正義、導向和價值標準。職業的特殊性，表現在審判的獨立性、中立性、公開性和程序性上。獨立性，不僅審判活動要獨立，而且要求法官獨立思考，自主判斷，不受任何個人或上司的非法干預；中立性，法官是處于居中裁判的位置，必須平等地對待雙方當事人，不能偏袒一方，歧視另一方；公開性，是法院基本的訴訟原則，人民法院審理案件，除法律規定的特別情況外，一律公開進行，以公開促公正；程序性，程序公正是實現實體公正的保障。法官不能在“法律事實”以外尋求裁判的依據，而只有通過合法的法律程序所認定的事實才成其為“法律事實”。事實上，法官的護法使命意味著法官只有通過程序公正實現實體正義。5 群體的特殊性，是因為法官是法律的化身和代言人，一定程度上也是國家形象的代言人，他們必須是社會的精英，應具有高于一般人的特殊資質。法官一方面要以嫻熟的法律水平裁判案件，另一方面要以崇高的職業道德行使裁判職能。法官職業道德的崇高性，起碼應表現在三個方面：

第一，法官自身應信仰法律和堅守法律。伯爾曼說過：“在法治社會中，法律必須被信仰，否則它形同虛設。”6這里指的是社會公眾對法律的信仰，如果作為裁決者的法官自己都不信仰法律，任何要求公眾信仰法律的想法都是荒謬的。19世紀美國著名的米勒法官曾經說過在西治社會中人們所熟知的一句話，“任何人都不得凌架于法律之上，所有政府官員都是法律的仆人，都有義務服從法律。”那么，對于法官來說，法官應該是法律最忠實的仆人，除了公平、善良地運用法律進行裁決外，沒有任何別的選擇。正如馬克思所說：“法官除了法律就沒有別的上司。”如果連作為“法律最忠實的仆人”的法官都不遵守法律，那么，我們的法律就猶如白紙一張。對此，培根曾說過：“世上的一切苦難之中，最大的苦難無過于枉法”，因為“一次不公正的裁決，其惡果甚至超過十次犯罪”。因為“犯罪雖是冒犯法律――好比污染了水流，而不公正的審判，則毀壞法律――好比污染了水源。”7 因此，法官在法官職業的崗位上使法律得到遵從和捍衛，這是法官首先應具備的品質。

第二，法官應格守職業操守，做到公正、平等地對待案件的每一方當事人。誠信是律師最重要的品德。當事人委托律師為自己提供法律服務，表明他在某一方面或某一事項存在困難，需要得到法律服務。當事人按照與律師事務所簽訂的法律服務合同，所付出的不僅是金錢，更多是對律師事務所和律師的信任。在市場經濟的進行中，法律服務也是一種貿易，也必須是以等價交換和誠實信用為前提。

第三篇：律師職業倫理提綱

律師的職業倫理

一、律師職業定位(提綱)

（一）律師職業的角色定位

1.獨立的委托代理人（律師與當事人）

律師與當事人本著誠實信用、平等互利的原則而簽訂委托合同。這充分體現了律師與當事人是平等的民事主體,律師服務具有商品屬性，即有償服務。律師與當事人之間是一種委托代理關系。根據代理關系的特性，代理人具有獨立的人格和身份，有獨立進行意思表示的權利。律師作為當事人的委托代理人，也應獨立于當事人。因此,從律師與當事人關系的層面來分析律師角色，律師實質上為獨立的委托代理人。

律師在執業活動中恪守獨立于當事人的原因有四點：首先，律師獨立于當事人是由律師與當事人之間的委托代理關系所決定的；其次，律師獨立于當事人是律師職業得以產生和存在的條件；接著，律師獨立于當事人是律師法定職能得以實現的保障；最后,律師獨立于當事人是律師能夠獲得社會大眾廣泛尊重,認可和支持的前提。

2.司法輔助人（律師與檢察官、法官）

（1）律師與檢察官：律師與檢察官分工不同,職業差異極大；律師與檢察官職業目的一致；律師與檢察官立場相對,但訴訟地位平等。

（2）律師與法官：二者社會分工不同,訴訟職能不同；二者相互信任和配合；二者相互監督與制約。3.天生政治人

首先，律師及律師職業自產生之日起便具有充當政治人角色的優越條件；其次，律師精于法律； 最后，律師對社會各階層的利益需求有著更為深刻的了解。

（二）律師職業的功能定位 1.維護當事人的合法權益

2.維護法律的正確實施和社會的公平正義 3.積極參政議政，促進民主政治和法治建設

二、律師職業倫理的主要內容

（一）律師義務 1.忠誠義務 2.真實義務

（二）律師的職業倫理沖突

1.律師職業倫理與大眾倫理的沖突。2.律師忠誠義務與律師真實義務的沖突。

3.律師職業的社會公共責任與商業主義的沖突。(三)現存問題

1.律師職業倫理規范的淵源龐雜 2.律師職業倫理規范的效力不強 3.律師職業倫理規范的內容不夠明確

（四）反思及建議 1.建議積極推進以“行業自律”取代“兩結合的管理體制” 2.建議厘清律師職業倫理規范的內容結構

3.律師職業倫理應是規范倫理，將抽象的、不確定的倫理觀念或原則固定下來，予以明確

4.建議在律師職業倫理規范中建認相應的激勵機制

第四篇：法律職業倫理教案

法律職業倫理教案

導論：法律職業倫理的困境及價值回歸

一、法律職業倫理問題的緣起

繼2004年伴隨一系列“律師參與腐敗案”、“劉涌案”等事件引發的“律師整頓”運動之后，2008年、2009年又因一系列涉及從業面廣泛、級別高的“法律人腐敗窩案”，如“黃松有案”、“郭京毅案”等，以及一些具有爭議性的案件，比如“李莊案”、“彭宇案”、“許霆案”、“趙作海”、“呼格案”、“聶樹斌案”等案件引發了人們對法學教育的討論和反思。

由于法律服務的商業化、法院工作的官僚化以及法學教育的科學化，以為公眾利益獻身為宗旨的律師政治家理想正走向墮落與迷失。

我國法律職業倫理緣何衰落？

1)經濟原因：無法抵制利益的誘惑

2)制度原因：對法官、律師的管理體制使其缺乏自主性 3)文化原因：缺乏對法的尊崇以及職業自信心

二、現代法律職業倫理的特點：非道德化

（一）現代道德的新訴求： 道德生活永遠充滿不確定，現代社會中的人們會下意識地試圖拋棄道德，而追求一種有明確標準或者行動指南的?非道德?的倫理生活。

——李學堯：《非道德性：現代法律職業倫理的困境》，《中國法學》2010年第1期。道德或者倫理的法律化：

①以行為為導向：完全以行動作為道德評價的對象，即以行為為基礎(act－based)，忽視行動者的個人品格。道德評價的基本關注從“應該成為一個什么樣的人”這個問題轉向“應該踐履什么樣的行動”這個問題。

②以規則為基礎：只有一條規則才能排除另一條規則的適用，只有一個道德義務才能免除另一個道德義務，道德規則成了倫理生活的核心。

（二）法律職業倫理：由道德向職責的轉化 對于法律職業倫理來說，它最主要的特征就是依據程序角色分工，對行事者以規則為手段，以責任（或者義務）為核心所進行的建構主義努力。這從近年來對法官、檢察官、律師等法律職業道德規則的建設上可以看。

中華人民共和國法官職業道德基本準則（2001年10月18日）檢察官職業道德基本準則（試行）（2009年9月3日）

最高人民法院、司法部關于規范法官和律師相互關系維護司法公正的若干規定（2004年3月19日）

律師執業行為規范（試行）（2004年3月20日）公證員職業道德基本準則（2002年3月1日）

*法律職業道德的規則可見于法官法、檢察法、律師法等法律中。

（三）法律職業道德的困境：非道德的價值空洞 漸行漸遠的法律道德：

非道德性剝離了法律人的道德負擔，使得法律職業倫理逐漸成為一門缺乏大眾情感和道德評價的職業管理規范。

①正義精神的迷失：法律的異化

克羅曼使用律師的政治家理想來表述律師的職業美德——在原則與應用之間保持平衡的一中審慎感。而現代律師促進社會正義的發展雖然也被寫進律師的職業道德，但卻忠于當事人的職業規范使其很難保持中立性，并且也需要承擔公共利益的社會義務。

對于法官，已經退化為冷漠的中立者，他們只服從于形式的法律，日積月累的審判活動使已喪失了解當事人疾苦以及改革法律的熱情。

②法律職業自主性的喪失

律師獨立人格的喪失，無法獨立于當事人。

③槍手理論與隱身人：職業倫理成為謀取特權的遮羞布 比如對于律師費用各國一般規定一個下限，以防止律師們的惡性競爭，維持律師整體行業的高收入。

④法律職業共同體的生存危機：

司法公信力的下降，法律權威的喪失。

法律職業通過為公眾承擔維護正義的共同體倫理承諾及其實踐，獲得了可以一定程度上無視大眾道德的職業特權：在當代，這種承諾和實踐卻因非道德化的職業倫理而被有意無意地遺忘。換言之，民眾對非道德化的職業倫理反應如此激烈，主要由法律職業對于人類生活的重要性所決定的。

三、價值內化的法律職業道德的回歸

從長遠看，除了法官的人格外，沒有其他東西可以保證實現正義。——［美］本杰明·卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館2003版，第6頁。

（一）關注人性

法律是人們的生活方式，因此它必須與人們的普遍情感需求結合在一起。雖然這種普遍良知探究起來顯得比較模糊，但它始終存在于整個生活共同體的人們的觀念中，這就是所謂的道德良知。正是這種道德良知，成為法官判案的理論依據，成為法律賴以存在的終極根基，正如一位法學家所言：“法律是公正和善良之樹”。龐德沿用霍布斯的話說：“法律不是邏輯，而是經驗。”其中的經驗的指向就是法官在審理案件過程中獲得的對案件的公正感。

（二）追求正義

追求正義的過程也是對法律的捍衛的過程，同時也是提升法律職業社會地位的運動。權利如果缺乏爭取的活動，就不會有實效性的權利的存在，只有通過權利者不斷的斗爭，才能確保法的支配和人格尊重得以實現。

——耶林：《為權利而斗爭》

（三）忠于法律

信仰法律如同信仰宗教一樣。

（四）珍視榮譽

德國自上世紀60年代以來幾乎沒有法官犯案。英國全國有250名法官，犯案者極其罕見。美國自立國200年以來只有40名法官犯案。在日本，上世紀初，日本立法和行政部門都曾發生過許多受賄丑聞，但法官瀆職的記錄一件也沒有。

我是英國這五十年中最公正的法官。但在這200年中，它（指對自己的判決）是最公正的判決。——培根

四、我國現有的法律職業倫理規范

《中華人民共和國法官法》（2001-06-30）《中華人民共和國法官職業道德基本準則》（2010-12-06）《中華人民共和國檢察官法》（2001-06-30）《中華人民共和國檢察官職業道德基本準則》（2009-09-03）《中華人民共和國律師法》（2012-10-26）《律師執業行為規范》（2011-11-09）《中華人民共和國公證法》（2005-08-28）《公證員職業道德基本準則》（2011-01-06）

第一章法律職業倫理的基本規范

? ? ? ? ? ? 正義：法律倫理的最高規范 獨立：法律倫理的手段規范平等：法律倫理的形式規范 審慎：法律倫理的態度規范 禮儀：法律倫理的表征規范 清廉：法律倫理的內在規范

第一節正義規范

一、正義是法律的應有之義

正義有著一張普洛透司的臉（a Protean face），變幻無常、隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。當我們仔細查看并試圖解開隱藏其表面背后的秘密時，我們往往會深感迷惑。

—— 博登海默：法理學法律哲學與法律方法 1.平等即正義？ 柏拉圖：正義存在于社會有機體各個部分間的和諧關系之中。每個公民必須在其所屬的地位上盡自己的義務，做與其本性最相適合的事情。

亞里士多德：正義寓于某種平等之中。從正義這一概念的分配含義來看，要求按照比例平等原則把這個世界上的事物公平地分配給社會成員。

美社會學家萊斯特·沃德：正義存在于社會對那些原來就不平等的社會條件所強行施予的一種人為的平等之中，應采納一個社會或國家的全體成員之間實現機會無限平等化的社會政策。馬克思、恩格斯：實現資源與經濟地位平等化的更為廣泛的規劃，反對當時收入水平上所存在的懸殊差別，并主張用生產資料公有制來糾正經濟上的不平等的手段。

2.自由即正義？

斯賓塞：同正義觀念相聯系的最高價值并不是平等，而是自由。每個個人都有權利享有任何他能從其本性與能力中得到的利益。每個人都應當被允許維護自己的權利、獲得財產、從事一項他本人所選擇的事業或職業、自由遷徙并毫無拘束地表達他的思想和宗教情感。

康德：自由是屬于每一個人的唯一原始的和自然的權利，正義是一些條件之總和，在那些條件下，一個人的意志能夠按照普遍的自由法則同另一個人的意志結合起來。

自由與平等之前會發生沖突，自由的擴大并不一定會增進人與人之間的平等。一種把不干涉私人活動確定為政府政策的主要原則的社會制度，很可能會產生一種高度不平等的社會形態，而僅僅強調平等，又會可能扼殺增進美德的激勵因素。

羅爾斯：

每個人對與其他人所享有的類似自由相一致的最廣泛的基本自由都應有一種平等的權利。

社會的和經濟的不平等將被安排得使人們能夠合理地期望它們對每個人都有利，并使他們所依系的地位與職務向所有的人都開放。

3.安全即正義嗎？ 霍布斯：

主權者所應關注的基本自然法乃是在任何能夠實現和平的地方維護和平，在和平遭受危險的任何時候組織防御。

保護生命、財產和契約的安全，構成了法律有序化的最為重要的任務，自由和平等則應當服從于這一崇高的政治活動的目標。

邊沁：也認為通過法律的社會控制的主要而且的確是首要的目的。

二、追求正義是法律的職業理想

1、忠于法律、維護公民的基本權利是法律人的職責。

社會秩序中的正義問題在相當廣泛的程度上是可以進行理性討論和公正思考的。1)以法律為依據，根據經驗性判斷來解決糾紛。2)疑難問題的解決取決于審慎的價值判斷。3)實現公民權利保護的裁判藝術。4)為法律而斗爭。

2、促進社會福利、實現分配正義是法律人的政治理想

正義是社會制度的第一美德、一如真理是知識的第一美德一樣。

第二節獨立規范

一、司法獨立的意義

? 分立與制衡。

? 法律至上與權力至上。

? 司法獨立是司法發揮作用前提保證。

二、權力對司法獨立的干預

? 法官的職位保障 ? 裁判依據

三、民意干涉了司法獨立了嗎？

通過崔英杰、佘祥林、許霆等案件來說明，民意并非干涉司法。法官受理性的支配，真正的法官是堅定的理性主義者。

——羅斯科·龐德

上帝不讓這樣做！我們決不考慮政治后果；無論它們可能有多么可怕。如果某種后果是叛亂，那么我們不得不說：實現公正，即使天塌下來。——丹寧勛爵

賀衛方：司法應與權力和民意保持距離 ①民意間接參與司法：

? 通過立法體現民意（提案和聽證）? 通過社會輿論監督司法（新聞和網絡）②民意直接參與司法 ? 陪審制 ? 公益訴訟

在目前的中國，更有礙司法獨立和司法威信的與其說是?民間輿論對程序正義?，毋寧說是?任意裁量對程序正義?的構圖。——季衛東

第三節平等規范

一、平等的內涵

公平地對待一切當事人的權利和義務。

形式上的平等：指法律的普遍拘束性，即所謂的法律面前人人平等。實質上的平等：同等情況同等對待，不同情況不同對待。平等的觀念曾被資產階級用來反抗封建統治的工具。

我們認為這是不言而喻的真理，一切人生來都是平等的。——托·杰弗遜平等實現的困難性：

? 所有人都應該是兄弟，這只是那些沒有兄弟的人們的幻想。（夏爾·尚肖那）? 只要世界上還存在一部分人不得不不服從另一部分人的現象，平等就無從談起。（威·吉爾伯特）

? 想獲得平等竟如此困難，原因在于：我們只想與上帝共享它。（享利·貝克）?平等或許是一種權利，但卻沒有任何力量使它變為現實。（巴爾扎克）

? 人生來就是不平等的，所以試圖平等待人純屬徒勞之舉。（詹·安·弗勞德）

二、平等是法律的基本要求

在權利方面，人們生來是而且始終是自由平等的。除了依據公共利益而出現的社會差別外，其他社會差別，一概不能成立。（法國人權宣言1789）凡在合眾國出生或歸化合眾國并受其管轄的人，均為合眾國的和他們居住州的公民。任何一州，都不得制定或實施限制合眾國公民的特權或豁免權的任何法律；不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；對于在其管轄下的任何人，亦不得拒絕給予平等法律保護。（美國憲法第十四修正案）世界人權宣言（1948）

第一條人人生而自由,在尊嚴和權利上一律平等。他們賦有理性和良心,并應以兄弟關系的精神相對待。

第二條人人有資格享有本宣言所載的一切權利和自由,不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產、出生或其他身分等任何區別。

并且不得因一人所屬的國家或領土的政治的、行政的或者國際的地位之不同而有所區別,無論該領土是獨立領土、托管領土、非自治領土或者處于其他任何主權受限制的情況之下。

第七條法律之前人人平等,并有權享受法律的平等保護,不受任何歧視。人人有權享受平等保護,以免受違反本宣言的任何歧視行為以及煽動這種歧視的任何行為之害。

我國憲法

第三十三條 凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民。中華人民共和國公民在法律面前一律平等。國家尊重和保障人權。

任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務。

第三十四條 中華人民共和國年滿十八周歲的公民，不分民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限，都有選舉權和被選舉權；但是依照法律被剝奪政治權利的人除外。

三、平等規則的案例

白人歧視案REGENTS OF UNIV.OF CALIFORNIA V.BAKKE

1、什么是歧視？只有多數人對少數人的歧視嗎？

2、什么情況下可以進行區別對待？

弗吉尼亞軍事研究院拒收女生案United States v.Virginia（1996）有關男女平等的教育入學政策 我國的現狀

民族問題、教育問題、就業問題中的不平等分析 1.平等保護是一個動態的、不斷變化的概念。

2.區別對待時、特別是與先例區別對待時必須說明理由。

3.這種理由不得是所謂的公共利益、男女有別等概念化的理由。

4.只有存在一個壓倒一切的公共利益，區分對待才是正當，否則構成歧視。

第四節審慎規范

一、審慎的含義

?一名作為其他人楷模的杰出法律人不單純是一個成功的技術人員，而且還是一名審慎的或具有實踐智慧的人。?這被安索尼·T·克羅曼稱為法律人的政治家理想。

——安索尼 T.克羅曼《迷失的律師》

法律人的價值——因審慎地尋求一種中庸之道和在原則與先例之前保持一種明智地平衡而著名的鑒定。在所有這些情況下，是判斷力，而不是專門知識，而且，就是這種判斷能力使政治家法官的這種理想價值最大化。如果說素質優良的法律人在政治社會領域還發揮作用的話，那么不是因為他們專門的法律技術知識，而是因為他們所受的訓練和積累的經驗培養了法律人政治家理想的審慎美德。

二、審慎規范的案例：生育權的利益衡量

審慎就是在各種利益之間進行平衡，并通過法律解釋、法律論證、價值衡量等法律方法對這種選擇方案進行說理。

朱利耶離婚夫妻冷凍胚胎歸屬案（Junior L.Davis v.Mary S.Davis, 1992）爭議點：誰擁有“監護”七個“冷凍胚胎”的權利？

初審法院認為，在受精的那一刻起，胚胎就變成了“人類”，所以把“監護權”授予了瑪麗，準許她“通過植入體內的形式把這些孩子帶走。”上訴法院推翻了該判決，認為朱利耶“有權利拒絕生育孩子，拒絕懷孕發生，這是符合憲法的，還認為這里不存在無法抗拒的國家利益，這些胚胎屬于雙方共享。”瑪麗對上訴法院判決的合憲性提出質疑，于是提交到田納西州最高法院復審，州最高法院維持了上訴法院的判決。雖然州最高法院沒有推翻上訴法院的判決，但在法律適用的分析方面卻不贊成上訴法院的說理，因為它沒有給初審法院一個明確的指導。

１、胚胎的屬性：人抑或財產，關于國家利益與個人利益的分析

一種認為前胚胎一時受精就應該視為人，享有人的一切權利。如果這種觀點成立，那么就存在著一個壓倒一切的國家利益的存在。法律有責任使被移植受孕，在移植前禁止有任何傷害前胚胎的行為，甚至科學研究。

另一種觀點認為前胚胎雖然不同于人體的其他組織，但在有決定權人的同意下，可以對前胚胎采取任何行動，一如一般的財產權。如果這樣的話，對前胚胎的處置就屬于私人空間的財產權的行使，國家無法干涉。

最普遍的看法介于以上兩種觀點之間，認為前胚胎不僅僅是人體組織，它比人體組織更重要，但又不能等同于真正的“人”，因為前胚胎有可能變成人，對許多人來說具有象征意義，因此應該給予更多的尊敬。同時它也不是財產，“由復雜蛋白質構成、有兩到八個細胞的一些塊狀物對當事雙方都沒有任何實際價值。”它的價值在于它可能被變成孩子。

因此，州最高法院認為，膠胚胎既不是人，也不是，只是由于它們可能變成人的可能性而暫時給予特殊的尊重。

２、生育權：生育權和拒絕生育權，兩種權利的平衡 本案給朱利耶帶來的負擔是明顯的，只要讓前胚胎受孕，他這個不想為人父的人就不得不做父親，并且承受由此可能帶來的財政和心理上的不良后果。不想為人父而又被迫為人父，這種壓力和困窘只有具體考察了他的特殊處境后才能理解。

相反，瑪麗將前胚胎捐獻給別的夫婦進行移植，不允許捐獻前胚胎給她帶來的重負就是：她經受了長期的人工受精過程，付出很大代價而得到的前胚胎卻被毫無用處地被丟棄而永遠不能成為孩子。雖然這也是一種心理負擔，但與朱利耶所承受的心理負擔不能相提并論。

這樣的考慮的結論是：

關于如何處理前胚胎的問題應該是充分征求了配子提供者雙方意愿的基礎上進行解決。如果產生爭議，在人工受精前有合同的，按合同條款執行，如果沒有合同的，應該權衡當事各方的相關利益，通常優先考慮不愿意生養孩子一方的利益而預設另一方（想生養孩子的一方）可能通過其他合理方式生養孩子；如果另一方沒有其他合理方式可以生養孩子，就應該考慮用前胚胎進行懷孕。但是如果該方占有前胚胎的目的只是為了把它捐獻出來，反對方的利益就應該占上風。

第二章律師倫理

第一節律師的角色定位

無論對律師作何種研究，一個基本問題是要認識律師的角色，即律師在委托人、同行、所在的國家以及公共利益的關系中起到什么樣的作用。一部分人認為，律師為委托人提供有償法律服務，是有別于理發師、醫師和店主的商人，另一部分則更多地看到律師在公共責任方面的角色，其在向委托人提供有償服務的同時，也在關注公共利益，司法公正和社會公正。這關乎到對律師角色的不同理解。

律師的形象：從訟棍到正義的維護者 “操兩可之語，設無窮之訟。”

鄧析的故事：洧（wei）水：一個富人淹死了。富人：一文錢也不多出，只能賣給你。窮人：一文也不降，只能到你這買。

唐宋以后才有反面紀錄：黑社會力量，社會出罰越來越重（明清以后）清朝湖州“疙瘩老娘”

列國分爭，尚有移民移粟。天朝一統，何分江北江南。氏年十九，翁壯而鰥。夫死無子，叔大未娶。刀筆訟師。寫在竹鑒上。奪鐲揭被。

夫身有紋銀十兩，亦可踢死一人，若家有黃金萬鎰，便將盡屠全城。

案例Ⅰ－1 律師得知委托人蘇珊因詐騙受到起訴，便為她分析了各種可能。雖然蘇珊向他坦承了詐騙的事實，但他認為現有的指控證據較弱，因而要求她作無罪辯護。律師的行為是否符合職業倫理的要求？

一、美國的情況：

美國律師在美國早期的政府和法律塑造過程中起到了支配的作用，如《獨立宣言》起草者托馬斯·杰斐遜以及獨立戰爭發起者約翰·亞當斯都是律師。美國革命的綱領性文件以及合眾國的創立性文件都留著法律職業者的烙印。

美國到目前共有44任43位總統，其中律師出身的為25人，占58%；其中還4名具有法律知識；約60%的參議員和40%的眾議員有從事律師職業的經歷。

巨大的權利意味著巨大的責任，法律以及法律職業在美國社會所處的支配地位，使律師的角色與公共利益緊密相聯。律師必須忠于委托人，忠于其出庭的法院或行政機構，忠于整個社會，這種三重忠誠為每一個人都帶來了重要的內在利益問題。

美國律師協會（American Bar Association ABA）認為： 作為法律職業的一種，律師是委托人的代理人，是法治的執行者，是對司法公正狀況負有特別責任的公共人物。

作為委托人的代理人，律師具有多種功能，如擔當當事人的法律顧問、辯護人、談判代表、評估師；作為法治的執行者，作為中立的第三方，以非受托性的角色幫助各方解決爭端或其他問題；作為公共人物，律師應當致力于促進法律進步，參與法治支行，推動公正的實現以及提高法律職業服務的質量，并在維護社會穩定方面發揮重要作用。

這些描述，不僅強調了律師勤勉對待委托人的必要性，還強調了律師正直對待社會的必要性。

二、日本的情況

日本維新日期，沒有法律職業，相應地日本律師也無法領導著日本的憲法革命，但日本是建立在西方法律淵源基礎之上的。日本學界將律師看成是“在野法曹”。2004年日本對法學院制度進行改革，使之更加契合美國的法學院制度，改革之后的法學院實行研究生教育，采用“更美國化的、以蘇格拉底方法為基礎的教學方法”。并制定了新的律師職業倫理準則：

1)

2)3)4)5)6)7)8)律師的職業使命是保護基本人權，實現社會公正，律師應當以實現其使命為己任； 律師應當崇尚自由和獨立，并以此為職責；

律師應當懂得自治的重要性并努力維護和發展相關的自治制度； 律師應當維護司法獨立并努力促進司法系統的全面發展； 律師應當尊重真相，誠實守信，公正而誠信地履行職責；

律師應當珍視榮譽，講求信用，堅守正直，在任何時候都努力維護自己的尊嚴； 律師應當培養自己的文化素質，努力學習，深入理解法律和法律業務； 律師應當積極參加和踐行與其職業使命一致的公益活動。

日本計劃2018年將律師數量提高到5萬名，目前日本只有2萬名律師，每6000人才有一名律師，而美國的律師人數為94.1萬人，每290人就有一名律師。

三、歐盟的情況：

歐盟內部對于律師的定位不很相同，如《德國聯邦共和國律師法》第一條規定：“律師是獨立的司法人員。”法國《關于改革若干司法職業和法律職業的第71—1130號法律》第七條規定：“律師職業屬于自由獨立職業。”

歐盟律師協會（The Council of Bars and Law Societies of Europe）CCBE序言 律師的職能使之對下列各方負有多種法律或道德的義務：委托人法院和其他機構——律師代表委托人或維護委托人利益的場所；法律行業整體以及每一個具體的同行成員；社會公眾，對于他們來說，自由而獨立地法律職業是保護人權免受國家權力侵害以及保護其他社會的必要手段。

歐盟法院的的普通法傾向，使在歐盟法院出庭的律師不僅根據先例裁決和先決的理性進行論辯，而且開始增強對法律的影響作用。

四、俄羅斯的情況：

俄羅斯的法律職業包括檢察官、出庭律師、公證人和法官以及公職律師。1722年，彼得大帝建立檢察院，其功能相當于“沙皇的眼睛”，如今檢察院負責全俄聯邦的法律監督機關。

出庭律師的定位是有償服務于當事人，但為了防止律師變成商業經理人，在業務上限制律師從事法律服務、教學、學術研究、寫作和創作（撰寫、制作電影等）之外的營利性活動——這些在其他國家一般是可以從事商業經營。

在所有民法法系國家，公證人是一個獨立的法律職業分支，而在美國等英美法系國家，這些活動通常由律師完成。1993年《俄羅斯聯邦憲法》和1992年《法官地位法》確立了俄羅斯法官的法律地位。

五、我國法律關于律師的角色定位的變遷：

1、《律師暫行條例》（1980）：國家法律工作者

第一條：律師是國家的法律工作者，其任務是對國家機關、企事業單位、社會團體、人民公社和公民提供法律服務，以維護法律的正確實施，維護國家、集體的利益和公民的合法權益。

該條例突出強調了律師的“公務性”，律師工作具有公益性和行政性，而不具有營利性。把律師定位為“國家法律工作者”，以提高律師的社會地位，增加律師的法律權威和生活保障。

但隨著我國政治、經濟等情況的不斷變化，特別是市場經濟的建立和迅速發展，律師作為國家法律工作者的性質也越來越受到挑戰。因為：

1)律師是接受委托為社會提供法律服務的，而非代表國家執行公務； 2)不利于律師隊伍的發展和律師積極性的提高；

3)律師國家法律工作者的性質使得舊的律師管理模式不能適應律師事務所多元化的格局；

4)律師作為國家法律工作者的身份不符合國際慣例，我國的律師體制需與國際接軌。圍繞上述情況，理論界對律師的性質出現了以下幾種認識：（1）社會法律工作者——接受聘請——服務社會；

（2）自由職業者——委托——服務——報酬（雇傭關系）；（3）國家法律工作者——經濟基礎——公有制為主體。2、1996年律師法：社會法律工作者（2001年未修改）第二條 本法所稱的律師，是指依法取得律師執業證書，為社會提供法律服務的執業人員。

律師的職責：維護當事人的合法權益，維護法律的正確實施，發揮律師在社會主義法制建設中的積極作用。

1996年律師法的缺陷：

1)律師依法獨立執業的權利保障不足

一方面第二條規定律師是社會服務法律工作者，但是另一方面律師資格的授予完全是官方的，一切由司法部統一組織、統一認定，律師資格的授予有非常強烈的官方色彩，由司法行政機關控制。從律師職業道德維護來說，職業道德維護的主體還在司法行政機關，我們的管理機制是一種行政化的管理。這說明1996年的《律師法》僅僅改革了律師的身份，律師事務所，律師的管理、職業道德、權利保障、懲戒、律師資格的授予還仍然帶有很強的行政色彩。

2)律師職業道德問題嚴重

《律師職業道德和執業紀律規范》，1996年通過，2001年修訂。《最高人民法院、司法部關于規范法官和律師相互關系維護司法公正的若干規定》（2004）。維持律師行業的共同價值取向和道德標準。3、2007年律師法：為當事人提供法律服務的執業人員（2012年未修改）第二條 本法所稱律師，是指依法取得律師執業證書，接受委托或者指定，為當事人提供法律服務的執業人員。律師應當維護當事人合法權益，維護法律正確實施，維護社會公平和正義。

律師的任務是：

1)維護當事人的合法權益——直接目的，這是律師任務的本質，也是律師業務的核心。2)維護法律的正確實施——最終目的，它是通過維護委托人的合法權益來完成的。

1996年以后，《律師法》將維護當事人的合法權益放在前面，這樣更直接地體現了律師的任務和律師的職業屬性：即通過維護當事人的合法權益來維護法律的正確實施。

3)維護社會公平和正義

促進社會主義法制建設（1996年律師法）——依法治國，建設社會主義法治國家（99年憲法修正案）

六、律師職業倫理的困境：服務于當事人還是促進社會正義？

法國律師誓詞為：?我謹以一個律師的名義起誓：我一定嚴肅認真、公正、正直地執行職務?。德國律師誓詞為：?我對全能而英明的上帝起誓：我一定遵守憲法，并以真履行律師職業。愿上帝保佑我?。大陸法系的傳統定位：

在司法實踐中通常將律師冠以“司法輔助者”的角色，比如日本將律師看成是“在野法曹”。盡管律師也被要求促進社會正義，但這項職能主要由法官來承擔，律師往往只要求服務于當事人即可。

英美法系的傳統定位：

英美法系國家通常在立法規定中，將律師稱為“法院的職員或官員”(an Officer of the Court)。雖然律師并不要求像法官一樣維持正義，但要求律師具有法官這一職業的固有精神和原則，律師扮演的角色是一個較為復雜法律制度的專家。律師必須以一種服務大眾的精神來運用他的專業知識。律師的角色定位始終圍繞著如何運用法律實現社會的正義價值而展開。也就是說，律師在必須像法官一樣承擔起促進正義的社會職能。

可以看出，無論是大陸法系和英美法系，法官都要求承擔這兩方面的任務，不過英美法系由于律師在社會中的作用更大，因而要求承擔更多的社會功能，而大陸法系的律師則較多地固守于維護當事人的合法權益，促進社會正義的職能則主要由法官來實現。

不同國家對律師的職業倫理在不同階段會呈現出不同的要求，總體上講，世界各國基本朝通過服務于當事人來完成對社會正義的促進，一般而言，律師要求保護當事人的“合法權益”。

比如美國的律師職業規范：

20世紀，全美律師協會共起草過三部比較重要的文件：

1908年《律師職業道德標準》(the Canons of Professional Ethics)但這部文件的目的“不是讓律師待業的已有成員保持正直，而是將那些我們不希望加入進來的專業人士擋在門外。”

1969年《律師職業責任準則》(Model Code of Professional Responsibility)（加州和紐約市仍采用）律師追求道德的最大動力是：期望獲得尊敬的愿望和對這個行為以及他們服務的這個社會的信心，因此它要求律師對個人尊嚴和能力的尊重，而不要求律師要有良心去維護社會正義，有權通過法律允許的方式去達到任何合法的目的。1983年《律師職業行為示范規則》(Model Rule of Professional Conduct)律師是委托人的代理人，是法治的執行者，是對司法公正狀況負有特別責任的公共人物。這來源于Lewis Powell在Cammer v.United States中的判詞：

律師的職責，受制于他的?法院官員?的角色，是通過一切合法途徑為當事人利益的最大化服務體現的，哪怕這些利益與國家或者州的利益相沖突。在這個表述下，律師扮演了光榮而傳統的角色，作為授權的但是獨立的代表人，維護當事人的合法權利，無論當事人是誰。

一個自由的社會，作為法院官員，律師的功能就是要為當事人利益服務。案例Ⅰ－2：

律師的委托人尼古拉博士承認其在給病人動手術時操作失誤，而病人并不知道這次失誤，該次失誤也未產生任何副作用。事實上，如果病人真的出現某種問題，追蹤到尼古拉博士的幾率是比較小的。尼古拉博士向律師咨詢如何處理這種情況，如果律師具有較強的道德觀念，他該為尼古拉博士提供何種建議？

第二節律師與委托人之間的關系規則

一、律師選擇當事人的道德責任

案例Ⅱ－1

古力在侵權糾紛的處理上有著豐富的經驗。在接手一起由于交通事故導致的侵權損害賠償案件時，發現該案件涉及的賠償額很小，即使打贏官司也無法獲得很多的報酬。于是他以日程沖突，沒有時間代理為由拒絕了該委托人的委托申請。古力律師的行為是否符合律師的職業倫理的要求？

律師選擇當事人，一般而言是一種道德意義上的決定。一種觀點認為，律師無從選擇。

律師有義務代理任何享有訴權或辯護權的人，律師若根據其判斷認為案件不公正而無法辯護，從而拒絕提供法律服務，律師實際上侵害了當事人的訴權。而且，按喬治·斯伍德（George Sharswood）法官的觀點，律師根據其判斷認為案件不公正、無法辯護，而拒絕提供專業的幫助，則這些律師實際上侵害了法官和陪審團的職責。

觀點二：可以選擇

律師沒有義務必須接受任何一個希望成為其當事人的人而作為其顧問或辯護人。這種有多種因素，一是生活所需的生活道德因素，二是與律師本人觀點相違的道德因素。

1、各國的立法例

①英格蘭：“不得拒絕”原則

英格蘭律師“不得拒載”原則規定，一般情況下，出庭律師必須接受任何案件，不得因為對委托人或委托人的案件存在某種看法而拒絕。

其《律師職業行為規則》規定，提供辯護服務的出庭律師不得以下列理由撤回服務： a)認為案件性質對某個人或部分社會公眾而言是可以拒絕的；

b)認為潛在委托人的行為、觀念或信仰對某個人或部分社會公眾而言是不可接受的； c)認為與任何經濟幫助來源有聯系，潛在委托人可以適當地獲得該起訴訟所需的經濟來源（例外，認為這種經濟幫助可以作為社區法律服務或刑事辯護服務的一部分而解決）。不得拒載原則的例外：如果案件的律師費太低，或者案件要求律師的能力太高，或者案件與律師的日程沖突，律師當然不必受理。

② 美國：

律師通常沒有代理貧困委托人或他認為其品性或案件令人厭惡的委托人的倫理義務。除非受到法院的指定。所以律師都負有提供公益性服務的職責，每個律師通過辦理公平份額的不受歡迎的事項或者代理公平份額的貧困或不受歡迎的委托人，來履行這一職責。即使受到指派，如果律師發現委托人令人厭惡或委托事項令人反感，律師也可以拒絕。

《美國律師職業行為示范規則》6.2條規定：

律師不得試圖逃避裁判庭關于代理某人的指定，但具有正當理由者除外，例外： a)代理該委托人可能會違反《律師職業行為示范規則》或其他法律； b)代理該委托人可能會給律師帶來不合理的經濟負擔；或者

c)律師十分厭惡該委托人或者案件，以至于可能破壞委托人－律師關系或降低代理該委托人的能力。③歐陸國家：

歐陸國家大都傾向于律師必須為貧困委托人代理提供公益代理。而強制指派律師正是確保無力承擔法律服務者得到法律服務的手段之一。大多數國家，要求律師接受法院的指派，代理非因正當理由不得不拒絕。比如，在意大利，律師必須根據相關法律接受司法機關的指派為委托人提供代理，律師無正當理由拒絕擔任受派律師或向委托人索取法律服務費用，是違反行為規范的行為。

④我國的情況：

我國《律師執業行為規范》第三十四條

律師應當與委托人就委托事項范圍、內容、權限、費用、期限等進行協商，經協商達成一致后，由律師事務所與委托人簽署委托協議。

由此可見，我國對于律師要求律師選擇當事人的道德義務。一般而言，律師選取當事人可以基本以下的道德考量：

A、生活所需：事實上律師通過執業而維持生計。我們支持那些接受不受歡迎的當事人或事宜的律師，我們也支持那些因為良心而拒絕當事人的律師。（比如拉爾夫·特姆普Ralph Temple）律師可以更多地注意到與當事人有關的道德因素，但有時也不存在任何個人風險。（弗里德曼Freedman）

B、與其認可的理念相悖：

二、律師的操守與當事人的自治權

律師是自己道德的主人？還是應服從于代理人的角色功能？

1、角色區別的道德：

美國《職業行為示范規則》MR1.12（b）規定：律師對委托人的代理……不構成對委托人政治的、經濟的、社會的或道德的觀念或行為的認可。英國通過排除出庭律師選擇委托人的自我意志，不得拒載原則尋求把任何對委托人不利的道德感從出庭律師的個人道德感中剝離開來。

這常被律師們用來替當事人做些本來他們不愿意做的事，只是履行了角色義務。這會使律師作出超出道德標準甚至不道德的行為。角色區別對那些根本不同的行為，或對因人們個性、社會和職業等角色不同而決定的事實并沒有什么道德層面的反對。

Charles Fried的觀點：朋友關系

他把律師類比為朋友——在法律體系下的有特別目的或者說有限度目的的朋友。像是一個朋友一樣律師在為了你的而不是他的利益在行動，或者說他把你的利益當成了他自己的一樣。

對Fried教授的反駁：律師與當事人之間是合同關系，合同涉及雙方在特定時間里的深思熟慮后的選擇。這是一個謹慎的決定，理應受到道德層面的更多的審視。律師應該可以自由地選擇符合其道德要求的當事人。

2、不同法系的律師的社會地位： 在美國，律師是其委托人的代理人和信托人，律師的職業責任在總體上被定義為律師對委托人的義務。稱職、勤勉和依賴，這些基本義務都被認為是律師對委托人負有的義務。人們普遍認為，在合法范圍內，委托人有權決定律師代理的目標。另一方面，在與委托人商議目標實現方式并通報事務進展狀態的基礎上，律師也可以就委托人目標的實現方式作出決定。

歐盟律師職業行為準則：

律師承擔的許多義務都要求律師保持完全的獨立性，不受各種因素的影響，特別是不受源自個人利益和外部壓力的因素的影響。這種獨立性對于信賴程序的公正性和對于信賴法官的公正性是同樣必要的。因此，律師應當盡量謹慎，避免獨立性受到損害，也不要為了迎合委托人、法庭和第三方，而降低自己的職業行為準則。

律師首先是委托人的代理人，而歐盟律師有時被認為是為自己而行為。

這種關于律師的職責責任，不完全以委托人為中記的觀念，甚至反映到著裝習慣上，民法法系的律師出庭時穿著的律師袍，這種形式說明律師是法律體系的一部分，是法官的合作者。

我國：

3、目的和手段：當事人和律師的決定權限

在美國，人們普遍認為，在合法范圍內，委托人有權決定律師代理的目標。另一方面，在與委托人商議目標實現方式并通報事務進展狀態的基礎上，律師也可以就委托人目標的實現方式作出決定。

一般認為，律師在目的有關的事宜上遵循當事人的決定，但是在使用何種方式的問題卻只要求律師跟當事人商量即可。

但它忽視了一個事實，即其都需要當事人作出的道德上的選擇。如Alger Hiss案（反間諜法）他被指控是一個共產主義分子，并且觸犯了反間諜法，如果將其妻子曾是一個共產主義分子并曝光她的行為將可以消除對他的指控，但Hiss堅持不要打擾他的妻子，即便這樣做會導致對他的錯誤判決。

Hanafi Muslim(綁架殺人案）

因出于對其領導人的忠誠和對信仰的堅守，被告拒絕出示對其領導人不利的證據。State v.Pratts 律師沒有傳喚一個同時為公訴人作出不同陳述的證人，但當事人堅持傳喚。Unibomber案

被告人Kaczynski反對被描述為精神上有疾病。

“一個助手，雖然是一個專家，但還是一個助手。”

律師有技巧和能力讓個人知道他們在處理一個特定的問題的時候所擁有的選擇方案，并且幫忙他們通過尋找行政的、立法的和司法的途徑去維護他們自己的利益。因此，律師有特殊的能力，可以鞏固人們的自主權和自我控制。

但是這種專業的態度通常并沒有被用來提高個人的自主權和自我控制，而是被用來剝奪人們的自由權和權利。這些法律專家恰恰打擊了當事人控制和參與自己的合法訴求，而不是鼓勵他們去了解和控制自己的選擇和生活。

在當事人的自治權上，Stephen Ellmann教授也表達出相同的觀點：絕大部分律師和他們的當事之間的地位的不平等性使律師們會假設當事人們會作出決定的權利，有時律師會使用強制、威脅以及操縱等手段對當事人使用權利。

當事人行使權利只有在三個條件得到滿足的情況下：

A、他們必須知曉其義務且有權作出某個決定；

B、他們知道自己有哪些選擇并且清楚每種選擇的代價和好處；

C、他們在作出行為的時候非常清楚他們自己的價值以及情感上的需要。

然而即使有時律師認為自己僅僅是為了當事人們提供一些信息，他們也會在信息中以及傳遞信息的過程中加入自己的個人判斷。

律師在幫助他們的當事人最大程度地實現自治權的時候，也就是公正地給他們的當事人提供建議，完全尊重他們在法律上的權利和道德上的責任，以及幫助當事人作出法律上的決定的時候，律師表現得是非常專業和道德的。相反，律師在剝奪當事人的自治權的時候，也就是拒絕提供與當事人法律權利相關的信息，或者是臆斷他們的道德決定，或者剝奪他們的作出法律決定的權利的時候，就顯得非常不職業和不道德。

三、“律師-當事人”的保密規則

1、律師保密規則的理論基礎：

律師的保密規則包含兩個方面，一是相對于當事人來說，律師有保密的義務，二是相對于國家公權力機關，律師有保密的權利。雖然律師的保密特權與正確地查明事實這一目標相悖，但現代的訴訟法理論仍然將律師的特權看成是構成訴訟中查明事實的一個合理的阻礙。因為對人類的自由而言，存在比準確地司法更為重要的東西，這其中之一就是在特定的人與人之間的依賴關系。

有關的作證特權包括：①反對自我歸罪的特權（沉默權）；②配偶、近親屬的拒絕作證權；③職業特權（醫生、心理醫生、記者、神父、律師）；④公務特權（公務員、議員、高級官員）。我國的法律明確承認的僅有律師的職業特權。每個國家因特權人的法律地位不同會有不同的法律規定。比如：

日本刑事訴訟法第149條：醫師、牙科醫生、助產士、護士、律師（包括外國法律事務所律師）、代辦人、公證人、宗教在職人員或擔任過這些職務的人，因業務上的委托而得知的有關他人秘密的事項，得拒絕證言。

德國刑事訴訟法第53條：律師、專利代理人、財會師、宣過誓的查賬員、稅務顧問和稅務全權代表、醫生、牙科醫生、藥劑師和助產士，對于在行使職務時被依賴告知或者知悉的事項，有權拒絕作證。

具體到律師－當事人而言，律師保守當事人秘密的特權以對抗披露“律師－當事人”交流信息是律師對委托人進行有效代理的關鍵，而這種義務和權力又以在信任氣氛中對相關信息進行坦率而充分的交流為基礎。為此，美國律師協會《職業行為示范規則》1.6釋義是這樣規定的：

?律師－委托人?關系的一個基本原則，在沒有委托人知情同意的情況下，律師不能泄露與代理有關的信息……這一點有助于在律師和委托人之間建立信任，而這種信任正是?律師－委托人?關系的標志。正因為如此，委托人才有尋求法律幫助，才有勇氣與律師進行充分而坦誠的交流，哪怕是令人難堪的或者在法律上對己不利的內容。對律師而言，其對委托人的有效代理也需要這樣的信息。并且，如果必要的話，律師還可以借此勸告委托人不要作出錯誤的行為。

僅管律師的保密規則在各國都被普遍認可，但一個法律體系是強調委托人權利還是強調對司法部門的公共義務，會導致保密規則的某些差異。比如歐盟律師協會規定：

律師可以得知委托人不愿意告訴他人的事情，這是律師功能的本質。并且，在保密的基礎上，律師還可以接受其他一些信息。沒有保密的確定性，就沒有信任。因此，保密是律師首要的和基本的權利和義務。

律師的保密義務不但有利于維護委托人的利益，而且有利于維護司法部門的利益。因此，它有資格得到政府的特別保護。

2、各國律師保密規則的情況： ①美國的情況： 規則1.6：信息保密

（a）除非委托人作出明確同意、出于執行代理的目的對信息的披露已經得到默示授權或者信息披露為第（b）款所允許外，律師不得披露與代理委托人有關的任何信息。

（b）在下列情況下，律師可以在其認為合理必要的范圍內披露與代理委托人有關的信息：

1)為了防止合理必然的死亡或者重大人身傷害；

2)為了防止委托人從事對其他人的經濟利益或者財產產生重大損害的犯罪或者欺詐行為，并且委托人已利用或正在利用律師提供的服務來促成此類行為的發生； 3)為了防止、減輕或者糾正委托人利用律師的服務來進一步進行犯罪或者欺詐行為，從而對他人的經濟利益或者財產造成的重大損害； 4)針對律師對本規則的遵守情況獲取法律建議； 5)在律師與委托人的爭議中，律師為了自身利益起訴或者辯護的，或者為了在因與委托人有關的程序中針對有關主張反應；或者 6)為遵守其他法律或法庭指令，或

7)對由于律師雇傭關系變更或律師事務所的組織形式或所有權發生變更導致的利益沖突進行調查和解決，但條件是所披露的信息不會危害律師－委托人保密特權或侵害委托人的利益。

（C）律師應該盡力防止因疏忽或未經授權披露或獲取與代理委托人相關的信息。規則1.6主要強調律師與委托人之間的信息保密，對于律師就潛在委托人提供給律師的信息應承擔的職責，參見規則1.18；對于律師不得披露與律師對前委托人進行的先前代理有關信息的職責，參見規則1.9第（c）款第（2）項；對于律師在使用上述信息損害委托人和前委托人利益方面的職責，參見規則1.8第（b）款和規則1.9第（c）款第（1）項。

2012年美國同時又將律師的保密義務從“不得披露與代理委托人有關的信息”的消極義務提升到“要求律師采取適當的措施保護和委托人代理相關的信息”的積極義務。

②英國的情況：

《初級律師職業行為準則》要求初級律師對委托人的事務保密并保證其他律師也這么做。與此類似，出庭律師也不得泄露委托人秘密信息，除非得到委托人的同法或法律的許可。并且，出庭律師也不能為了損害委托人利益或為了其他委托人的利益而使用委托人的秘密信息。

在英國，律師與委托人之間的交流信息免予強制披露，即法律意見原則（legal advice doctrine），其不僅被視為證據規則，而且被視為約束司法部門的法治原則。?法律意見原則?的約束、控制范圍建立在這樣一種法治觀念的基礎上，即由于委托人在個人事實管理過程中希望律師提供法律技能的，委托人與律師的交流應免受來自任何外在勢力的檢查，無論是警察、執法人員、商業競爭者、愛管閑事者還是其他任何人。法律意見原則適用于律師與委托人為提供或獲得法律幫助所進行的所有交流，幾乎不受限制，但不能延伸到實施犯罪和欺詐而進行的交流。

在英國，律師可以在必要時披露委托人的秘密，以防止委托人或第三方從事其合理地認為可能導致嚴重人身傷害的犯罪。如果律師發現自己的服務正被委托人用于犯罪和欺詐，也可以不受保密義務的約束。比如有關毒品交易、恐怖主義犯罪等，律師有強制披露的義務。③歐盟各國家的情況：

A、律師與當委托人之間的交流： 在大多數民法法系國家，保密和特權更多地被視為對公眾的義務而不是對委托人的義務，這種公眾的義務對于維系人們對法律體系及律師職業的依賴必不可少。對委托人秘密的保護一般由法律或職業行為規則進行規定并通常由刑罰予以保障。

在大多數民法法系國家，律師即便獲得委托人的同意，也不能違反保密的義務。比如法國全國律師協會理事會《統一執業規則》第二章第1條作如下規定：

律師尊重委托人秘密的義務是一種法律規定的強制性義務。這種義務是普遍的、絕對的，在時間上是沒有限制的。由于委托人不能不依賴其律師，這種保密義務的確立也是為了公共利益的考慮，因此，律師的這種義務不能被自己的委托人免除，不能被任何政府部門免除，或者更廣泛地說，也不能被其他任何人免除。

盡管當事人自由地披露自己的秘密信息，但律師卻不能因此也這么做。B、律師之間的交流： 大多數民法法系國家，律師與對方律師之間的交流也被作為保密信息予以保護，甚至不能告訴委托人，除非有關文件得到對方的相反指示并蓋章確認。

《歐盟律師職業行為準則》： 在特定成員國家，律師之間的交流（書面的或口頭的）通常視為秘密。這意味著律師承認不向其他人披露這些交流信息，也不向律師自己的委托人提供這些交流信息的副本。這個原則在比利時、法國、希臘、意大利、盧森堡、葡萄牙和西班牙得到認可。此類信息如果是書面的，其上通常被打上?秘密?或?不得公開?的標志。

這被看成是律師對委托人具有更大獨立性和對同行具有更緊密聯系的標志。有意思的是，在英國也接受了這個類似的規則。如果律師之間的交流信息被標上“不受損害”，將被視為秘密加以保護。

但在德國，律師有義務將其與本案律師之間的交流內容告知委托人，法庭也允許委托人將這些交流信息作為證據出示。在丹麥，律師也有義務將其與對方當事人之間的通訊告知委托人，除非標有“不受損害”，這些通訊可供采信。

為了保證不同國家對律師間秘密交流，歐盟律師職業行為準則提出：

5.3 律師之間的通訊

5.2.1 如果律師打算向另一成員國的律師傳送通訊記錄，并且希望保持該通訊記錄的秘密性或完整性，則該律師在傳送通訊記錄文件前應當清楚地表達這一愿望。

5.3.2 如果通訊記錄的預期接收者不能保證通訊記錄的秘密性或完整性，該預期接收者應不遲延地通知傳送方。

④日本的情況：

日本《執業律師倫理準則》對保密義務的規定比較寬泛：

如果沒有正當理由，律師不能泄露或利用在執業過程中獲得的委托人的保密信息。違反這一義務的律師將面臨刑事法律制裁。⑤中國的情況：

律師法第38條規定：

律師對在執業活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有關情況和信息，應當予以保密。但是，委托人或者其他人準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪事實和信息除外。

律師執業行為規范第八條：

律師應當保守在執業活動中知悉的國家秘密、商業秘密，不得泄露當事人的隱私。律師對在執業活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情況和信息，應當予以保密。但是，委托人或者其他人準備或者正在實施的危害國家安全、公共安全以及其他嚴重危害他人人身、財產安全的犯罪事實和信息除外。

刑事訴訟法第46條：

辯護律師對在執業活動中知悉的委托人的有關情況和信息，有權予以保密。但是，辯護律師在執業活動中知悉委托人或者其他人，準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪的，應當及時告知司法機關。

我國有關律師保密規則的規范分析：

A、我國律師的保密義務廣泛而全面，不僅包括對委托人秘密的保護，而且強調對國家秘密的保護；不僅包括委托人與律師之間的業務交流，而包括委托人和其他人不愿泄露的所有情況和信息。保密時間具有前置性和后續性，不僅包括委托關系存續期間，還包括潛在委托人的咨詢活動以及委托合同結束的所有時間。但我國法律沒有對律師之間的交流是否屬于保密的范圍作出規定。

B、執業信息保密義務與保密權利的有機統一。律師法38條和律師執業行為規范第8條是對律師保密義務的要求。刑事訴訟法第46條是對律師保密特權的規定。相對于當事人來說律師有保密義務，相對于偵查機關、檢察機關、審判機關，律師有保密的權利。

C、保密義務的例外：

原則上講，律師的保密義務的例外主要有三種：Ⅰ當事人明確同意；Ⅱ防止未來重大傷害；Ⅲ律師自我保護的需要。

一般而言，當事人明確同意可以免除律師的保密義務，但我國法律沒有明確規定。對于律師自我保護的需要主要在一些律師委托人之間因委托關系產生的糾紛中適用。我國法律明確規定的只有第二種情況，即委托人或者其他人準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪事實和信息。刑事訴訟法第46條規定，此時律師有向司法機關進行告知的義務，但告知程序卻沒有規定。另外，需要注意，此時對于以前規定的財產損失不再作為例外情況。

4、跨國訴訟中的保密和特權

律師業務如果走出一國范圍，就可能面臨著法律規范與倫理準則的沖突的困境。

Ⅰ為防止公司欺詐，美國國會于2002年通過一個?薩班斯－奧克斯利?法案。證據交易委員會根據該文件提出立法建議，要求相關律師如果發現其為上市交易公司準備的文件中存在實質上的錯誤或誤導，應當取消或撤回代理。然而，日本有律師認為，根據日本的律師保密規則，不得披露。

Ⅱ美國律師在中國的倫理困境：對委托人的保密義務和對中國政府的披露義務 我國政府常基本國家安全的考慮，要求外國公司披露一些受美國律師協會《職業行為示范規則》保護的信息，這常使一些在華的美國律師面臨法律與倫理的困境。

案例Ⅲ－1 假設你代理一個在我國存在商業利益的法國委托人在我國提起訴訟，該委托人的法國律師已經和對方律師進行交流并確認交流信息?未經同意不得公開?。在訴訟中，該信息被要求作為證據披露，因為其涉及你的委托人會給對方當事人的欺詐，會給對方當事人帶來巨大的經濟損失。你能合法地代理委托人拒絕提供通訊記錄嗎？可以提出什么理由來支持或反對提供該通訊記錄呢？

5、內部律師的保密義務

機構能和機構內容律師之間保持一種“律師－委托人”的關系嗎？ 在美國，法院已經將“律師－委托人”關系特權由外部律師擴展到內部律師的交流信息，只要內部律師為委托人提供法律意見和服務，而不只是直到一種非法律的商業作用。在英國也是這樣，要求內部律師保持充分的獨立性，并持有有效的律師執業證書。

然而，在大多數民法法域，由于觀念上認為內部律師缺乏“獨立性”，因而不同于外部律師的職業準則或規則進行規范，并且也不承認委托人與外部律師之間的特權適用于內部律師。歐盟法院曾在“AM & S 歐洲有限公司訴歐盟委員會”(AM & S Europe Ltd.V.Commission)一案中，支持律師關于其與公司委托人之間的“律師－委托人通訊特權”。

披露公司不當行為：在美國律師對公司或其他組織的代理是對該公司或其他組織的整體的代理，而不是對經理、董事或其他組成部分的代理。如果一個組織機構的律師發現該組織機構的經理、董事或其他代表卷入可歸咎于該組織機構的不當行為，并給該機構帶來實質損害，律師應忠于該組織機構，并有義務以實際行為維護組織的最大利益。《律師職業行業示范規則》1.13條賦予律師自行決定的自由，必要時可以合理地向該組織之外披露委托人的信息，披露范圍以防止給組織機構帶來實質性損害為必要。對于那些在美國股票市場公開交易的公司，其代理律師還負有聯邦法律規定的額外義務。其他法域的律師通常沒有類似的披露機構委托人不當行為的法律義務或倫理義務。日本《執業律師倫理準則》第51條僅要求內部律師在機構內部報告其了解到的不當行為，包括適當時向董事會報告。

四、利益沖突

案例Ⅲ－1 一名教授非常出色，但在與其他公司的律師接洽中，他可能告訴資歷尚淺的對方律師對他們的當事人潛在的不利因素，但他又在有意無意地隱瞞了他正在進行的行為可能會影響著當事人的重大利益的事實，他這樣做符合道德嗎？

案例Ⅲ－2 一個律師代表他的當事人去談判，對方堅持取消一個擔保條款，而他們的當事人也授權他們在必要的時候可以放棄這個擔保條款。但對方了在這個文件的其他地方提供了同樣的擔保條款。那么這位律師可以告訴對方嗎？

律師代理時可能會遇到多個需要保護的利益，比如前委托人的利益（保密和忠誠）、現委托人的利益（委托關系）、潛在委托人的利益（保密）、對方當事人和第三人的利益（明顯不當）、公共利益和國家利益以及律師自己的利益。一個重要原則是，律師必須能夠代表所有委托人作出獨立的職業判斷。如果一個律師不能為每個委托人作出獨立判斷，就會產生直接的或潛在的利益沖突。

1、利益沖突的判斷：

在分析沖突問題時，考慮以下問題是很重要的： 1.沖突的來源是什么？

2.沖突達到適用相關規則的最低門檻嗎？ 3.沖突應該歸咎于整個律師事務所嗎？ 4.如果上面這個問題的答案是肯定的，相關律師能夠被有效地發現并從律師事務所中隔離出來嗎？

5.相關利益沖突類型能夠被委托人豁免嗎？

6.如果可被豁免，需要出現哪些因素才能使豁免有效？ 以上問題是下列利益沖突規則背后的關鍵：①必須保守委托人的秘密信息；②必須強調律師對委托人的忠誠；③必須避免出現不當行為。

律師與委托人之間的利益沖突是律師與當事人關系中固有的。比如，由于律師要求的合理報酬比當事人愿意付的多，利益沖突便產生了。當事人愿意獲得更多的利益，而律師只愿意維護當事人的合法利益，也會產生利益沖突。但本節討論的利益沖突絕非如此。

判斷標準： ①實質性風險：

美國《律師管理法重述》第121條提出了實質性風險的標準： 當一種實質性風險，使得律師對當事人的代表會根本地受到律師自己的利益或其正在代表的其他當事人、其過去的當事人或者第三方利益的負面影響，利益沖突就產生了。所謂的實質性風險，并非限制公權力行使的“立即的、實質的、明顯的”的標準，該風險可以是實質的，在規則意思內的，甚至是“潛在的或偶然的”，盡管它既不確定甚至不可能一定發生。最終的判定標準是存在一種“重要的似乎可能的”對當事人會有負面影響的風險。

②直接利益沖突：

如果多個委托人之間僅僅存在經濟上的利益沖突，則對他們在不相關事項的同時代理（例如：在不相關的訴訟中對存在競爭關系的企業所進行的代理）通常并不構成利益沖突，因而并不要求律師分別征得每個委托人的同意。

即使沒有直接的不利，但是如果存在這樣的重大風險，即律師為委托人考慮、推薦或者采取適當行動的能力將因為律師的其它職責或者利益而受到嚴重限制，那么利益沖突問題也會存在。例如，當多個自然人尋求組建一個合資企業時，如果要求律師對所有人進行代理，那么由于律師要對其它人承擔忠誠職責，所以其支持所有人立場的能力可能會受到嚴重限制。

直接利益沖突也可能在訴訟之外的非訟業務中產生。為了判斷直接利益沖突是否存在，美國律師必須采用與本事務所或執業活動的規模或類型相適應的合理程序，對訴訟業務、非訴業務和相關人員進行審查。

2、利益沖突的類型：

利益沖突至少在三個共同的情景下：①第三方加入導致利益沖突；②律師和委托人的利益沖突；③多委托人利益沖突。根據這些因素，可以將利益沖突分以下幾種類型分別討論。

2.1現任委托人之間的利益沖突

現任委托人之間的利益沖突主要涉及同時性利益沖突。

美國美國律師協會《職業行為示范規則》1.7(a)對現任委托人的利益沖突作了規定。規則1.7：利益沖突：現任委托人

(a)如果某代理行為將涉及同時性利益沖突，那么律師不得代理該委托人，第（b）款規定的除外。在下列情況下，將存在同時性的利益沖突：

(1)對某委托人的代理將會直接不利于另一委托人；或者(2)對某個或者多個委托人的代理，存在如下重大風險：即該代理會受到律師對其他委托人、前委托人或者第三人的職責，或者律師自身利益的嚴重限制；

代理行為之禁止：

對于現任委托人之間的利益沖突，主要適用于代理禁止理論：

我國《律師執業行為規范》第十二條 律師不得在同一案件中為雙方當事人擔任代理人，不得代理與本人或者其近親屬有利益沖突的法律事務。

可以雙方代理的情況：

澳大利亞在個別情況下可以進行雙方代理，比如：①土地、企業買賣業務中的買方和賣方；②土地抵押業務中的抵押人和被抵押權人；③土地租賃業務中的出租人和承租人。

這些業務中，律師如要同時代理交易雙方，還需要滿足以下條件：雙方是律師的既有客戶，或雙方是相互關聯的公司，或雙方具有血緣、收養或婚姻關系；雙方均獲利關于此規則的充分告知；在得到告知的情況下，雙方用規則規定的書面形式對律師作出指示。

英國的出庭律師行為準則里沒有關于利益沖突的規定。這是因為出庭律師除初級律師外，沒有其他直接的委托人，只能依照初級律師的指示行事。對于出庭律師而言，其最重要的忠誠義務是對非專業委托人（初級律師的委托人）而不是專業委托人（初級律師）的忠誠義務。如果出庭律師認識到非專業委托人與專業委托人之間存在著利益沖突，他應當建議非專業委托人更換律師。而初級律師必須遵從初級律師執業規定中防止利益沖突的規定。這些規則的內容類似于美國相關規則的內容。利益沖突時委托人豁免權：

在利益沖突時委托人是否具有豁免權，各國的規定不太一致： 美國： 在美國，由于大多數的利益沖突都置于委托人利益于風險之中以及由于委托人自治、委托人決定在一定程度上屬于值得尊重的價值，因此委托人有權豁免大多數的利益沖突。見1.7（b）：(b)盡管存在第（a）款規定的同時性利益沖突，在下列情況下，律師仍可以代理委托人：

(1)律師合理地認為其能夠為每個受到影響的委托人提供稱職、勤勉的代理服務；(2)該代理并不為法律所禁止；

(3)該代理并不涉及在裁判庭前所進行的同一訴訟或者其他訴訟程序中，律師所代理的某個委托人針對律師所代理的另一個委托人提出訴訟請求；并且

(4)每個受影響的委托人都做出了經書面確認的知情同意。

歐盟：

《歐盟律師職業行為準則》3.2關于利益沖突的一般規則與美國相似：

3.2.1如果兩個或兩個以的委托人在利益上存在沖突或重大沖突風險，則律師不得在同一事務中為這些委托人提供咨詢、代理或其他服務。

然而在委托人豁免權上卻與美國的規定截然不同。

一方面，針對發現利益沖突的情況，歐盟律師職業行為規則3.2.2這樣規定： 如果兩個委托人之間發生利益沖突，律師應當停止對兩個委托人的代理；如果存在違反律師保密義務或損害律師獨立性的風險，律師也應停止對委托人的代理。

另一方面，針對新委托人的潛在利益沖突風險，《歐盟律師職業行為準則》3.2.3規定 如果存在侵犯前委托人保密信息的風險或者知悉律師掌握的前委托人信息，將對新委托人產生不正當利益，律師不得對新委托人進行代理。

這些規定反映了歐盟的一個共同原則：即委托人不能豁免利益沖突。在委托人豁免潛在利益沖突的能力方面，大多數歐洲民法法系國家遵從歐盟的規則。這些國家，客戶在利益沖突的處理決定方面通常沒有話語權。比如意大利律師倫理準則第37（1）條規定：

如果存在潛在利益沖突，客戶無權表達意見，律師必須拒絕與現委托人存在潛在利益沖突的新業務。

法國《法律職業法令》第155條規定：

如果存在潛在利益沖突，委托人可以豁免。如果沖突已經發生，委托人無權豁免。如果利益沖突在律師代理之初并不明顯，但在之后被發現，律師必須建議委托人更換代理。在德國，律師不得參與先前已經提供法律意見或為對方提供代理的事務。律師參加利益沖突代理，和違反保密義務一樣，可追究刑事責任。

日本：

日本《執業律師倫理準則》和《執業律師法》包含不少與利益沖突有關的規則。總體而方，這些利益沖突規則與美國相似，實質上允許委托人對某些沖突情況，而不是全部沖突情況，豁免其利益沖突。一但發現潛在利益沖突，律師必須與委托人取得聯系。《執業律師倫理準則》第25條規定：

如果律師在某一事務中與對方存在特殊關系，而這種關系可能損害律師與其委托人之間的信賴委托關系，則律師應當將這種情況通知委托人。

第26條對委托人不得豁免利益沖突的一般形式進行了規定：（1）律師已就某一事務向對方提供了法律咨詢，并且咨詢過的過程和方式建立在信托關系的基礎上；（潛在委托人）

（2）當前委托人的利益與律師正在處理的另一事務的委托人利益存在沖突；（同時委托事項）

（3）律師在為某一事務提供代理的同時，在另一事務中接受對方的委托。（雙方代理）（4）在處理一項事務的時候，對方要求該律師處理另一正在處理的事務；

（5）律師曾作為公職人員、依法參與公共事務處理的人員或作為仲裁人員處理過某一事務。（回避的規定）

《執業律師法》第25條在更大范圍內規定了律師不得處理的案件： [1] 在為對方提供咨詢過程中支持對方或接受對方為委托人的案件； [2] 律師為對方提供過咨詢，而該咨詢的范圍和形成可被視為建立在雙重?律師－委托人?的關系之上的案件；

[3] 先前代理案件的對方請求律師代理的任何其他案件（委托人可以豁免）； [4] 律師作為公職人員在履行義務過程中處理的案件； [5] 律師作為仲裁人員在仲裁過程中處理的案件； ……

澳大利亞和新西蘭：

處理沖突業務中多重代理的問題，一般來說對這個問題主要有兩種處理方式： 最常見的是“廣譜”（broad brush），用一個規則解決所有問題。對于同時代理出現的沖突問題，如果兩個委托人之間存在現實的或潛在的利益沖突，《澳大利亞職業行為規則》規則7.4規定：

如果律師知道潛在客戶與目前客戶在利益上存在沖突或有沖突的可能，律師不應為潛在客戶提供法律意見，除非該意見是為了確保另一律師的服務。

《澳大利亞北部地區職業行為規則》第9A3規定： 一個律師……只能在滿足下列條件的情況下才能代理雙方委托人的事務：雙方代理不會損害任何一方的利益；充分告訴委托人這種沖突的性質和意義；委托人自愿同意或繼續同意律師的代理行為。

類似的《新西蘭初級律師和出庭律師職業行為規則》1.04規定：

律師不能在同一交易或事務中代理多個委托人，除非事先得到雙方委托人或所有委托人的知情同意。

知情同意：

要求每個受到影響的委托人意識到相關的情況，并了解這種利益沖突以何種重要、可以合理預見的方式對該委托人的權益產生不利影響。至于知情同意要求哪些信息，依據利益沖突的性質和所涉風險的性質而定。

我國《律師執業行為規范》第五十一條 有下列情形之一的，律師應當告知委托人并主動提出回避，但委托人同意其代理或者繼續承辦的除外：

(一)接受民事訴訟、仲裁案件一方當事人的委托，而同所的其他律師是該案件中對方當事人的近親屬的；

(二)擔任刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的辯護人，而同所的其他律師是該案件被害人的近親屬的；

(三)同一律師事務所接受正在代理的訴訟案件或者非訴訟業務當事人的對方當事人所委托的其他法律業務的；

(四)律師事務所與委托人存在法律服務關系，在某一訴訟或仲裁案件中該委托人未要求該律師事務所律師擔任其代理人，而該律師事務所律師擔任該委托人對方當事人的代理人的；

(五)在委托關系終止后一年內，律師又就同一法律事務接受與原委托人有利害關系的對方當事人的委托的；

(六)其他與本條第(一)至第(五)項情況相似，且依據律師執業經驗和行業常識能夠判斷的其他情形。

律師和律師事務所發現存在上述情形的，應當告知委托人利益沖突的事實和可能產生的后果，由委托人決定是否建立或維持委托關系。委托人決定建立或維持委托關系的，應當簽署知情同意書，表明當事人已經知悉存在利益沖突的基本事實和可能產生的法律后果，以及當事人明確同意與律師事務所及律師建立或維持委托關系。

2.2前當事人與新當事人之間的利益沖突

美國《職業行為示范規則》1.9條對律師向前委托人負有的義務作了規定。在委托人－律師關系終止后，律師需要繼續承擔信息保密和利益沖突相關的職責，因此，除非遵守本規則的要求，否則律師不能代理另一委托人。就本規則而言，所指的“事項”的范圍取決于特定情形或特定交易的有關事實，該事項在前后委托人之間存在著重大利益沖突。

規則1.9：對前委托人的職責

(a)如果律師以前在某事項中代理過某委托人并且在同一事項或高度相關事項中現行委托人的利益與前委托人的利益存在重大沖突，則此后該律師不得在同一事項或其它相關事項中代理該現行委托人，除非該前委托人作出了經書面確認的知情同意。

對于源自前委托人的利益沖突，即后繼性利益沖突，法院在取消律師代理資格時一般會考慮對幾種利益的平衡。一般會考慮前委托人的利益（保密和忠誠）、一般公益的利益（明顯不當）、現委托人的利益（選擇法律代理）以及律師自己的利益。我國律師執業行為規范第五十條 有下列情形之一的，律師及律師事務所不得與當事人建立或維持委托關系：(七)在委托關系終止后，同一律師事務所或同一律師在同一案件后續審理或者處理中又接受對方當事人委托的；

2.3與律師自身利益有關的沖突

律師與委托人之間有一系列的特殊交易要受到具體沖突規則的規范。《職業行為示范規則》規則1.8對此作了明確的規定：

(a)律師與委托人之間的商業交易（律師不得同委托人進行商業交易或者在明知的情況下取得不利于委托人的所有權、占有權、擔保權益或者其它金錢利益）；

(c)律師與委托人的遺贈及其他的得利性給付行為；(d)律師在代理結束前對本案的著述權或者媒介傳播權；(e)超出代理權限的為委托人提供經濟援助的行為；(h)律師與委托人之間的不當執業責任限制和賠償解決；(j)律師與委托人之間的性關系。

我國：

律師執業行為規范

第四十五條 律師和律師事務所不得利用提供法律服務的便利，牟取當事人爭議的權益。第四十六條 律師和律師事務所不得違法與委托人就爭議的權益產生經濟上的聯系，不得與委托人約定將爭議標的物出售給自己；不得委托他人為自己或為自己的近親屬收購、租賃委托人與他人發生爭議的標的物。

第四十七條 律師事務所可以依法與當事人或委托人簽訂以回收款項或標的物為前提按照一定比例收取貨幣或實物作為律師費用的協議。

2.4規則1.18：律師對潛在委托人負有的職責：

潛在委托人是指針對某案件咨詢律師并可能會構成委托人－律師關系的人。即使隨后沒有形成委托人－律師的關系，同委托人磋商的律師不得使用或泄露在此次磋商中知悉的信息。所以當律師從潛在委托人知悉了可能會給案件的一方造成重大損害的信息，并且該方在同一或有實質聯系的案件上與潛在委托人存在重大利益沖突，該律師不能代理該委托人。

2.5與非當事人的第三方有關的利益沖突

3、律師事實務所：

1.10規定作為一項普遍原則，如果律師步入利益沖突，則該沖突自然轉移到其所屬的法律機構的所有律師。這種“牽連失格”的規則，主要是建立在這樣一種觀念上，即被一個律師知悉的秘密信息必定被同一律師事務所的其他律師有效地知悉。在訴訟中，對律師或其所屬的整個律師事務所提出失格動議是一項有利的戰術性策略。

日本：

《執業律師法》第25條在更大范圍內規定了律師不得處理的案件：

[6] 所屬律師事務所在咨詢過程中支持對方或接受對方作為其委托人的案件，而該律師是該律師事務所的合伙人或該律師事務所聘請的執業律師； [7] 所屬律師事務所在范圍上和形式上基于?律師－委托人?關系，為對方提供法律咨詢的案件，而該律師是該律師事務所的合伙人或該律師事務所聘請的執業律師； [8] 所屬律師事務所已經為對方代理過的案件，為對方提供法律咨詢的案件，而該律師是該律師事務所的合伙人或該律師事務所聘請的執業律師；

[9] 由本法第30條第2款第1段規定的法律服務機構應某一案件的對方請求而處理的任何其他案件，該律師是該法律服務機構的合伙人或雇員且前一案件已由該法律服務機構處理過。在歸責失格的情況下，只要一個律師與委托人存在著沖突，就意味著其所屬律師事務所的其他律師都存在利益沖突。大多數國家將律師事務所視為律師個體的延伸。

在包括美國在內的少數幾個國家，如果同一律師事務所的兩個律師之間存在某種“墻”，他們可以分別代理利益沖突的雙方客戶。這堵墻要求兩個律師的人員和材料分開，律師之間不能進行交流。這種安排特別適合于那些具有多個分支機構的律師事務所，特別是國際律師事務所，雖然存在著反對意見，但這種方式的運用越來越普遍。

4、利益沖突的預防：

根據1.10和1.12的規定，越來越多的法院已經認定，有效的過濾程序可以阻止“牽連失格”規則的適用。在這一程序中，可以采用不同方式將涉入利益沖突的律師及其所屬的律師事務所給分割開來。

要解決利益沖突問題，美國律師必須做到如下： ①清楚地了解委托人；

②確定是否存在利益沖突；

③在存在利益沖突，決定是否從事代理；

④如果決定代理，應與委托人進行磋商并取得其書面同意。

利益沖突的解決：利益沖突可能會在開始代理工作之前就已經存在，在這種情況下，律師必須謝絕代理委托人，除非律師根據第（b）款的規定獲得了每個當事人的知情同意。如果利益沖突是在代理開始以后出現的，則律師通常必須退出代理，除非律師根據第（b）款的規定獲得了委托人的知情同意。《律師執業行為規范》： 第四十八條 律師事務所應當建立利益沖突審查制度。律師事務所在接受委托之前，應當進行利益沖突審查并作出是否接受委托決定。

第三節律師對法院和其他各方的義務

一、律師對法庭的義務

1、與法庭程序有關的行為

律師職業倫理準則一般都會對律師在法庭訴訟程序中的行為予以規范。

例如，日本《執業律師倫理準則》規定，律師應當致力于實現公正審判和正當程序，不應因為過失或非法目的而導致司法程序的遲延并且不得利用自己與參與法庭程序的法官、檢察官或者其他公務人員的私人關系處理任何問題。關于律師的法庭行為，《歐盟律師職業行為準則》不但規定律師有義務“對法庭保持應有的尊重和禮貌”，而且規定律師有義務“拋開自身利益并無視自己或他人帶來的任何后果，體面地無畏地維護客戶利益”。

① 律師對法庭（法官）的尊重

我國律師執業行為規范第66條規定：“在開庭審理過程中，律師應當尊重法庭、仲裁庭。”律師對委托人的熱忱代理表現為在法庭上采用體面地方式來表達他的意見。1969年《美國律師職業責任準則》7－106(C)(6)規定：“不得有任何有損法庭尊嚴的或無禮的行為。”然而，“一定程度上的情緒化的反映、暫時的厭惡以及某種混亂是辯護制的自然程序的一部分”。問題在何種情況下才不會被認為是對法庭的無理。

法官：……你知道，你這個問題非常不合適。

律師：我知道當某人已經決定的時候，想改變他的想法不容易。法官：我不想讓你現在就發表演說。

律師：我現在就發表演說，這也是別人聘請我的原因。

律師：我代表公民辯護，我希望本案的所有記錄都是完整且準確的。

法官：先生，請坐下。不要忘記你的責任，否則，我只能以另一方式進行程序。

律師：尊敬的法官，您可以使用您認為合適的任何方式。我明了我的責任，正如你明了你的責任一樣。我不會改變我的行為。太多地強調了避免與法官不合適的爭論，會導致律師在對抗中無法進行有效的代理當事人，只要律師沒有“設置障礙阻撓法官履行司法職責”，那么他就不能被認為是無視法庭。

所謂的阻撓包括：可能會預謀打擊法庭秩序，出示被法庭所明令禁止的信息等。②對法官的批評：

問題不是太多的律師會公開地批評法官，而是太少的律師愿意這樣做。美國紐約州律協曾提出一項提案，建議課以律師報告法官錯誤行為的道德義務，但擔心“法官可能會對報告了他的錯誤行為的律師在當前或以后的案子中不利”而被否決。大多數美國州適用美國律師職業行為示范規則8.3(b)的規定：“如果律師得知法官違反了相關的司法行為規則，并對其稱職性存在重大疑問，則該律師應當向有關職業權威機構報告”。我國也作了類似的規定，最高人民法院、司法部《關于規范法官和律師相互關系維護司法公正的若干規定》第12條：律師對于法官有違反本規定行為的，可以自行或者通過司法行政部門、律師協會向有關人民法院反映情況，或者署名舉報，提出追究違紀法官黨紀、政紀或者法律責任的意見。

這種對于法官的錯誤行為進行舉報，一般都會作為律師的一樣權利進行規定，但問題是律師如果通過言論對法官的行為提出批評該如何判斷，對此美國法律界一般認為，觀點的表達（比如像宣稱法官不誠實，或者最為差勁的法官）不構成對律師進行處罰的理由。但如果律師發表一個主觀的觀點，或者未被證實的猜測，則不被允許。示范規則8.2（a）規定：“律師不得針對法官、裁判官、公共律政官員以及司法或者法律事項職位候選人發表明知為虛假的言論或不顧真假而任意發表言論。”

③ 禁止單方面接觸法官

大多數國家的法律倫理規則禁止律師與法官單方面的接觸。

美國律師協會《職業行為示范規則》3.5（b）規定：“在程序進行中與上述人員進行單方交流，但獲得法律或法院命令授權的情況除外”。我國的多個與律師有關的法律規范都對律師私下接觸法官進行規制。比如律師執業行為規范第68條規定：“律師在辦案過程中，不得與所承辦案件有關的司法、仲裁人員私下接觸。”最高人民法院、司法部《關于規范法官和律師相互關系維護司法公正的若干規定》（2003）和最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等《關于進一步規范司法人員與當事人、律師特殊關系人、中介組織接觸交往行為的若干規定》（2015）對這些行為都有具體規定。

④遵守法庭禮儀

律師擔任辯護人、代理人參加法庭、仲裁庭審理，應當按照規定穿著律師出庭服裝，佩戴律師出庭徽章，注重律師職業形象。律師在法庭或仲裁庭發言時應當舉止莊重、大方，用詞文明、得體。

２、不利法源

如果發現對委托立場不利的法源，律師就將面臨著忠于委托人和忠于法庭的義務沖突。大多數律師倫理規則要求律師負有向法庭披露不利法源的義務。只是嚴格程度不同。

美國律師職業行為示范規則3.3(a)(2)規定：(a)律師不得“明知在有管轄權的司法轄區存在直接不利于其委托人并且對方律師尚未披露的法律依據，而不向裁判庭公開該法律?。加拿大《律師職業行為準則》也規定律師不得“故意向法庭隱瞞其認為與委托人立場具有直接利害關系，以及對方律師未能提出的任何與本案有關的不利法源”。

英國出庭律師負有更廣泛的義務，以“確保法庭全面了解與律師為之爭辯的訴訟主張有利或不利的相關判決和立法規定”，根據判例規定，出庭律師必須披露“任何有助于解決爭議的法源”。

我國的法律沒有明確規定律師披露不利法源的義務，只是規定了律師對法庭的一般性忠誠義務。不幸的是，在一些法律體系中，律師可以盡可能地進行規避和掩飾，并想法設法利用法律漏洞逃脫處罰。其結果是，法官不相信律師告訴他們的任何東西，律師對法官的坦誠義務形同虛設。然而，在有些法律系統中——特別是英國、德國和日本的法律體系——法官幾乎信賴所有的律師。在任何情況下，如果律師罔顧事實，致使法官懷疑其陳述的真實性，這個律師今后將很難再與該法官甚至該法院的其他法官打交道。

３、虛假證據與委托人偽證

案例Ⅲ－1 你的當事人被指控在2016年3月5日晚上11點在海濱路搶劫。首先，他告訴你當晚的那個時間他的確在此處，但他并沒有搶劫受害人，而是在盜竊一家商店。他目睹了搶劫的過程，并且可以認出犯罪人，但與其同時，該搶劫犯也看到了他。于是，他咨詢你他是否可以請他的朋友出示一份他不在場的證人證言。但通過查閱案卷你了解到，檢方已經提取了你的當事人在現場的腳印和指紋。

所有倫理準則都禁止律師向法庭提供虛假證據。然而，不同法域這如何對這一義務進行解釋和適用卻大相徑庭。

《歐盟律師職業行為規則》規定：律師絕對不能故意向法庭提供虛假性或誤導性的信息。美國《律師職業行為示范規則》3.3(a)(3)禁止律師向法庭“提交明知是虛假的證據。如果律師、律師的委托人或者律師傳喚的證人在提供某重要證據后，律師發現該證據是虛假的，則律師應當采取合理的補救措施，包括在必要情況下就此向裁判庭予以披露。除了刑事案件中被告人的證詞以外，律師可以拒絕提交其認為是虛假的證據。”

加拿大《律師職業行為準則》雖然沒有直接涉及被告人在刑事案件中可能提供偽證的問題，但它明確規定了律師不得“明知幫助或允許委托人從事任何在律師看來是不誠實的或不光彩的事情”，不得“明智試圖欺騙法庭或參與欺騙法庭，或通過提供虛假證據影響實現公正的進程??”如果律師“知道其委托人業經宣誓仍提供虛假證言而不采用任何更正措施，其沉默至少意味著對義務的嚴重忽視”。

而在一些民法法系國家，沒有規定律師防止委托人提供虛假證言的責任。鑒于民法法系國家的律師不能鼓勵其委托人或其他證人撒謊，也不對證人，包括自己的委托人如何作證負責。因此，美國律師協會《職業行為示范規則》在證人作證問題上對律師規定的廣泛義務在一些歐洲民法法系國家是沒有樣本的。在那些國家，法官負責甄別證言，并在證作宣誓作證時警告證人因作偽證將要受到的懲罰，而律師則不負有?過濾?虛假證據的責任。

對于我國法律規定了律師禁止向法庭提供虛假證據的義務。

《律師法》第40條：律師在執業活動中不得有下列行為：……(六)故意提供虛假證據或者威脅、利誘他人提供虛假證據，妨礙對方當事人合法取得證據；……

《律師執業行為規范》第63條 律師不得向司法機關或者仲裁機構提交明知是虛假的證據。

在我國，刑辯律師向法庭提供虛假證據則有可能受到刑法第306條的制裁：

【辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪】在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。辯護人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據失實，不是有意偽造的，不屬于偽造證據。

①律師在偽證面前的三重困境

一個刑事辯護律師在明知的情況下，還在法庭上發表偽證，這種做法適當嗎？此時，律師面臨著三重義務的困境：

Ａ、對當事人的忠誠義務：為了給當事人有效的幫助，律師們需要找出所有的相關事實； Ｂ、保密義務：律師們有義務為業務范圍內得到的信息保密；

Ｃ、對法庭的忠誠義務：律師們應該對法庭坦白，不得提供虛假的陳述和證據，不得隱瞞不利法源。

②律師面對偽證時的策略： ? 故意忽視模式

故意忽視模式是一種較為傳統的模式。他會當事人強調，當事人將一切事實坦白的重要性，并承諾保密。律師使當事人明白他不會去了解某方面的事實，或者不會將當事人希望保密的信息傳達給法官或另一方。然后取決于當事人是否完全信任他的律師，以透露一些潛在的不利于自己的事實給律師，由律師去決定什么是相關的什么是不相關的，什么是有罪的和什么是無罪的。

雖然律師仍被禁止在明知的情況下出示虛假證據，但在美國的一些司法案件中，則將明知或確實知道的判斷標準建立在委托人直接承認的基礎上。只有當事人明確地告訴律師他將在法庭上作偽證，才是確定的偽證信息，即（Ａ）該律師合理地知道該事實，（Ｂ）與他明知的其他事實的相結合，（Ｃ）確定法庭上欺騙行為的存在。

明知同時不知是一種掩耳盜鈴的解決方案。雖然如此，律師仍被課以對委托人的告知義務：在故意忽視上，他會以某種方式向當事人提出一個警告，即當事人作偽證可能會遭到律師告發的危險。

? 以退出來解決

律師退出辯護或代理，通過有明確的法律規定。比如律師地會違反規則或法律，律師的精神或身體健康為律師提供法律服務帶來不合理的困難，或者律師受到委托人的解雇，律師必須撤回代理。

意大利，對撤回代理權有廣泛的決定權，意大利律師倫理準則規定，律師有權從委托人撤回代理，律師應向委托人提供充分的通知并采取必要的措施以避免委托人受到不利影響，但律師不為委托人未能獲得后續法律服務承擔責任。

《歐盟律師職業行為準則》雖然沒有為許可性或強制性撤回代理列出具體理由，但它規定，如果委托人不能及時獲得其他法律服務以防止其因律師撤回代理受到的不利影響，律師無權在此情形下或以此種方式行使其撤回代理的權利。

我國《律師法》第32條第2款： 律師接受委托后，無正當理由的，不得拒絕辯護或者代理。但是，委托事項違法、委托人利用律師提供的服務從事違法活動或者委托人故意隱瞞與案件有關的重要事實的，律師有權拒絕辯護或者代理。

但這里并未明確委托人提供虛假證據的情況，并且以退出的形式來解決虛擬證據問題會給委托人帶來實質的不公平。它等于告訴法官該當事人已經對律師承認了對其不利的事實并且意圖隱瞞真相。因此，被告辯護律師的退出永遠都不能看作是對偽證進退兩難境地的一個很好的解決方案。

? 陳述事實作證——一種非常規的辯護策略 這種解決方案只是在美國律師協會辯護職責準則的早期版本中出現。律師將被告當作證人對待，并且允許他作出陳述。也就是說，律師允許當事人以敘述方式來提供信息而不是以一般的問答方式。然后，在結案陳詞中，律師不會指出被告證詞中有不真實的地方。

然而，全國律師協會從未贊同過個方案，認為它免除了律師向法庭揭露偽證的職責，讓當事人去承受由于其律師以隱諱方式披露信息而導致的結果。但這一方案仍被美國個別州，如馬薩諸塞州所采用。

? 鞏固傳統的律師——委托人模式 為了應對當事人做偽證，只有一種方法可以鞏固傳統的律師與委托人模式中的信任關系和保密義務。律師應告知當事人了解真相的重要性，并承諾保密的義務。在得知當事人有作偽證的傾向時，律師應該真誠地不斷勸阻。如果當事人拒絕，律師仍然應從合理正當的戰術角度，為當事人提供法律服務。

? 教唆型偽證

教唆型偽證是各國律師職業倫理所反對的。對該行為的處罰輕則吊銷律師執照，重則更成犯罪。

４、庭審公開

美國律師職業行為示范規則3.6對律師在庭審公開方面的行為作了規定。它明確規定： 正在參與或者曾經參加關于某案件的調査或者訴訟的律師，如果知道或者按理應當知道其所作的庭外言論會被公共傳播媒體傳播，并有對審判程序造成嚴重損害的高度可能，則不得發表這種庭外言論。

可見律師的庭審公開是被允許的，律師可以“發表一個理性律師認為有必要發表的聲明，以保護委托人免受非由律師本人或其委托人引起的、因近期公開而導致的嚴重不當損害”

英國則明確禁止律師對未決案件發現評論： 在任何預期的或當前的訴訟程序和調解過程中，如果出庭律師受過咨詢，準備作為辯護律師出庭或已經出庭，則不得就案件事實或程序問題向媒體發表或以其他公開聲明形式發表個人意見。

我國法律對此未作規定。案例Ⅲ－２

2013年７月，受李雙江、夢鴿委托，陳樞、王冉代理李天一涉嫌強奸案。經過調查，陳樞、王冉于7月10日在博客上發表律師聲明，要旨是：

1、媒體報導存在違法侵權行為，嚴重損害了李某某及其家人的名譽；

2、披露了案件不應公開的內容；

3、媒體等不僅有義務遵守法律，有義務愛護和保護未成年人，有義務愛護和保護大半生為人民群眾帶來歌聲和歡笑的老藝術家們。這一聲明引起了律師與網友之間的論戰。

李某某案一審開庭第二日中午，庭審還在法庭調查階段，控辯雙方尚未完成全部舉證質證，落款為王冉的辯護詞就在網上曝光。其中提到了被害人楊某某本身患有婦科疾病，并首度公開披露本案未提取到李某某本人的精液。

王冉曾稱，李某某案一審庭審結束后，北京市司法局曾就辯護詞泄露一事找過他，他表示未在網上發布或者授權他人發布，并積極要求司法行政部門務必調查清楚，?該是誰的責任就是誰的責任?。昨日王冉對調查一事則未回應。

北京市律師協會于2014年1月13號，以京律紀處（2014）第5號文件認定：?陳樞律師作為辯護人，在接受委托后，應當認真研究案情，尋找證據，運用法律，向法庭發表辯護意見，維護當事人的合法權利。即使意見未被有關機關采納，也應當通過正當渠道反映問題、提出意見或建議，而不應當通過網絡媒體，采取‘隔空喊話’、‘打口水戰’的方式表達意見，更不應違反訴訟制度泄露當事人隱私、披露不公開審理的案件信息。?北京市律師協會據此決定：?給予陳樞律師通報批評的行業紀律處分。?

二、對其他各方的義務

１、被代理人——禁止接觸原則

為了防止客戶受到本案其他律師的侵擾或不慎披露與代理相關的信息，各國一般都禁止其他律師未經代理律師的同意而私下接觸當事人。

美國律師協會《職業行為示范規則》4.2 在代理某委托人時，律師不應就代理事項同律師明知在該事項中已由其他律師代理的人進行交流，除非該律師已征得該其他律師的同意，或者法律或者法院指令授權律師可以這樣做。

本條規則通過保護已經選擇由律師代理某事項的人免受參與該事項的其他律師可能進行的欺騙，在委托人——律師關系上不受這些律師的干擾以及避免在沒有同律師進行商議的情況下披露與該代理有關的信息，來促進法律制度的正常運行。但該條并不禁止其他律師與該被代理人就代理事項以外的其他事項進行交流。

歐盟律師協會規則規定： 如果律師明知某人在本案或本業務中已經接受其他律師的代理或建議，則不得與之直接聯系并打聽該案或該業務的有關信息，除非其得到其他律師的同意（并向其通報關于此類聯系的任何信息）。有些國家對某些類型的書面聯系用了例外規定，比如《意大利律師倫理準則》規定，為了通知對方委托人在一定日期完成某項行為或支付某項法定費用，律師可以與對方委托人通信聯系，但要向對方律師備份。

法國全國律師協會理事會規定，律師可以在庭審程序啟動前針對一團庭外和解進行書面聯系，在某些情況下，也可以應對方律師請求進行電話聯系。

我國律師法未見明確規定。

２、其他律師——職業主義與職業禮貌

英美法系律師倫理規則很少涉及律師與同行之間的關系，相反，一些歐洲法國家則關注較多。《意大利律師倫理準則》規則：“律師與其他選擇交流應當以誠實和正直為基礎。”接著用整整一章13個條進行調整。大多數國家的倫理規則包括律師與其他律師之間的一般性原則。法國規定“律師與對方代理律師之間的關系應當以禮貌、公平和協作為原則”。歐盟律師職業行為準則要求律師：“把本成員國的其他所有律師視為職業同事并公平、禮貌地對待。”

我國的《律師執業行為規范》第六章專門規定了律師與其他律師之間的關系。（第72－84條）。“律師與其他律師之間應當相互幫助、相互尊重。”并且禁止不正當競爭。

第四節 廣告與攬業

由于律師行業的獨特性，是否允許律師做廣告存在著沖突性的理解。支持者認為，廣告可以使各個社會階層平等地獲得法律幫助，也可以使律師有效地滿足法律需求，而反對者認為，律師職業被認為與伴侶一樣的，是一種神圣化的公共服務。通過“迷人的、以純粹商業方式完成的廣告宣傳”，廣告“把法律職業降低到普通商業交易的水平”。各國對此的態度不同。

一、美國的情況

美國律師很早以前就開始嘗試利用廣告向潛在的客戶推廣業務；1908年美國律師協會《職業倫理準則》實施之前，各州對律師廣告幾乎沒有限制，少數的限制主要是一些非正式的禮儀規則。然而1908年后美國律師協會開始禁止律師廣告，并在20世紀的大部分時間內持續禁止，廣告僅限于印制和散發商業名片。這些限制一直持續到1969年的美國律師協會《職業責任示范規則》。美國律師協會《職業責任示范規則》對律師廣告作了原則性限制，包括禁止律師利用“任何形式的公共通信形式”散發“意在吸引外行客戶的自我職業吹噓陳述”。法院對律師廣告的態度也是限制性的。1983年現行的美國律師協會《職業行為示范規則》開始減少對律師廣告的限制傾向。其中規則7.2（a）允許律師通過“通過書面形式、錄制或電子通信方式，包括公共傳媒，為其服務做廣告”，但是規則7.2（b）總體上禁止律師對任何人支付介紹費。此外，其他技術性的限制規則還對律師在廣告方面的其他的自行決定權作了限制。

首先，規則7.1禁止律師發布“關于律師和律師服務的虛假或者誤導性的信息”，“如果該信息包含對法律或者事實的重大不實陳述，或者省略了某個事實，該事實對于總體上認為該陳述無重大誤導性所必需，則該信息即為虛假或者誤導性的信息。”

其次，規則7.3對律師攬業行為作了限制。“律師不得以獲取經濟收益為主要動機，通過面談、電話聯系或者實時電子通信等方式招攬業務。除非律師聯系的對象是律師或者與該律師有家人或密切私人關系或者過往職業的聯系”。例外規則是律師可以“參與某組織并通過私下聯系的方式為其團體或預付費法律服務計劃招攬成員”。

再次，規則7.4允許律師可以就其從事或不從事的法律領域進行如實聲明，但禁止律師明示或暗示“明示或暗示其具備某特定法律領域的專家資格”，除非其確已得到官方機構的明確認定。

最后規則7.5要求律師不得使用的律師事務所名稱、信箋抬頭或其他職業標志。可以說，美國律師協會《職業行為示范規則》是對律師廣告和業務承攬最為詳細的規定，規則7.5和規則7.4（d）在防止虛假陳述和誤導性陳述方面對規則7.1共同作出了明確而具體的延展。

新問題：新澤西州最高法院的律師廣告委員會裁定，不得使用“超級律師”或“美國最好的律師”。佛羅里達州最高法院就佛羅里達州律師協會訴佩普(Fla.Bar v.Pape)案裁定，由于使用比特犬的形象（比特犬善于格斗，忠于主人并保護主人，比喻能干且忠于客戶的律師），沒有“提供準確的、客觀的、可被確證的、與事實有關的信息”。

二、日本的情況

2004年，日本律師協會聯合會通過了《律師倫理準則》，該規范的第9、10條和第13條對律師攬業行為作了一般性規定。日本對此類行為的限制在性質上類似于美國的限制。

日本律師協會《執業律師倫理準則》第9條限制律師的廣告發布的活動。它禁止律師“在自己的廣告中提供虛假的或具有誤導性的信息”。該條還規定：“律師不得以有損于尊嚴的形式發布廣告”。

第10條禁止律師向潛在客戶攬業，它規定了“律師不得為了不正當目的或以損害自身尊嚴的方式向潛在客戶攬業或挑起事端”。

第13條禁止律師支付或收取任何形式的介紹費，它規定律師不得因為別人向自己介紹客戶而向其支付任何費用或其他形式的好處；律師不得因為向別人介紹客戶而向其收取任何形式的費用或其他形式的好處。

三、歐盟的情況

從傳統上看，歐洲法律職業要么鄙夷律師廣告行為，要么禁止律師的廣告行為。然而，《歐盟律師職業行為準則》卻允許律師發布廣告。因此各成員國開始放棄傳統，支持律師以某種形式發布廣告，但在范疇和形式上存在很大差別。

規則2.6.1與2.6.2適用于律師個人的廣告發布行為，允許律師以“任何媒體形式”發布廣告，只要“信息準確，不具誤導性，遵守保密義務以及其他核心職業價值”。規則5.4.1和規則5.4.2禁止律師從任何人處收受或向任何人支付介紹費。

各國對律師廣告都有不同的規定，但總體而言，各國一致要求廣告內容具有真實性和尊嚴性；攬業行為受到法律明確規定；禁止律師將自己與他人進行比較。

四、我國的情況

我國《律師執業行為規范》第三章規定了律師業務推廣行為，對于律師和律師事務所的廣告和攬業行為進行了規范。總體上，我國對律師廣告采取的限制性的允許。“律師和律師事務所為推廣業務，可以發布使社會公眾了解律師個人和律師事務所法律服務業務信息的廣告。”（第22條）

1、律師不得進行虛假和誤導性宣傳，不得發布有損律師尊嚴的廣告，廣告應可被明確識別。

律師和律師事務所不得以有悖律師使命、有損律師形象的方式制作廣告，不得采用一般商業廣告的藝術夸張手段制作廣告。（第29條）律師和律師事務所不得進行歪曲事實和法律，或者可能使公眾對律師產生不合理期望的宣傳。（第31條）

律師發布廣告應當具有可識別性，應當能夠使社會公眾辨明是律師廣告。（第24條）

2、律師可以廣告、學術活動、公益活動宣傳自己的業務領域和專業特長，但不得聲明或者暗示是某一專業領域的權威或專家。

律師和律師事務所可以依法以廣告方式宣傳律師和律師事務所以及自己的業務領域和專業特長。（第17條）律師和律師事務所可以通過發表學術論文、案例分析、專題解答、授課、普及法律等活動，宣傳自己的專業領域。（第18條）律師和律師事務所可以通過舉辦或者參加各種形式的專題、專業研討會，宣傳自己的專業特長。（第19條）

律師可以以自己或者其任職的律師事務所名義參加各種社會公益活動。（第20條）律師和律師事務所可以宣傳所從事的某一專業法律服務領域，但不得自我聲明或者暗示其被公認或者證明為某一專業領域的權威或專家。（第32條）

對于經過公認的學術名譽和稱號是否可以聲明，律師執業行為規范第84條進行了規定。律師和律師事務所不得偽造或者冒用法律服務榮譽稱號。使用已獲得的律師或者律師事務所法律服務榮譽稱號的，應當注明獲得時間和期限。律師和律師事務所不得變造已獲得的榮譽稱號用于廣告宣傳。律師事務所已撤銷的，其原取得的榮譽稱號不得繼續使用。

3、禁止律師進行比較性的宣傳。

律師和律師事務所不得進行律師之間或者律師事務所之間的比較宣傳。（第33條）

4、對于律師的攬業活動，只是禁止律師與律師事務所之間的不正當競爭行為，而未從對當事人的憲法權利的保護方面來規定。

律師事務所和律師不得以詆毀其他律師事務所、律師或者支付介紹費等不正當手段承攬業務。（律師法第26條）另外，《律師執業行為規范》第六章第二節?禁止不正當競爭?對不正當競爭行為的表現形式作了明確而詳細的規定。

第三章檢察官倫理

第一節檢察官的角色定位

檢察官制度從14世紀濫觴于法國以來，檢察官就有了“法律的守護者”、“法治國家的守護人”“國家意志的代言人”“公益的代表”“正義的化身”。

辯護律師的職責很大程度上取決于當事人憲法權利及其他權利保護的需要。公訴人并不代表某一私人當事人的利益，因而在律師道德中受保護的內容都不能適用于檢察官。比如保密義務、質疑誠實的證人、提供明知虛假的證據等。公訴人代表政府權威，因此在控訴職責標準中角色類似于“準法官”、其職責是尋找正義，而不是為了追訴。

在我國，“檢察官是依法行使國家檢察權的檢察人員，包括最高人民檢察院、地方各級人民檢察院和軍事檢察院等專門人民檢察院的檢察長、副檢察長、檢察委員會委員、檢察員和助理檢察員。”（檢察官法第2條）

一、檢察一體原則：

“檢察一體”原則是我國臺灣學者提出的有關檢察官倫理的一項基本原則，即在承認檢察官獨立性的前提下，既要防止檢察權的行使遭到立法權或者檢察權以外的行政權不當干預，而影響司法追訴的中立及公平，同時又要考慮到檢察官代表國家追訴犯罪，檢察權的行使必須有全國一致性，以免追訴標準不一，造成人民無所適從。

“檢察一體”來源于日本學理上的“檢察官一體”原則。日本的檢察官同一體原則的具體內涵是指各個作為獨立官廳的檢察官，以檢察總長為頂點，透過檢察總長以及各級檢察長的指揮監督權結合成金字塔型的機關，且可藉由檢察總長及各級檢察長的事務移轉權，將某個獨立官廳檢察官的事務，移轉給其他檢察官處理，并賦予相同的法律效果。相同的概念內涵在德國稱為“內部指令權”。

“檢察一體”除了使檢察權的行使更具有效能人集中，發揮團隊力量外，最主要的還是發揮內控及監督的功能，使檢察權的行使具有一致性且不致濫用。與行政一體最大的區別是，在檢察一體的原則下，仍賦予個別檢察官行使職權的獨立性與自主性，而一般的行政機關的成員則沒有獨立性，他們不過是行政首長的手腳延伸而已。

檢察官法第五條

最高人民檢察院領導地方各級人民檢察院和專門人民檢察院的工作，上級人民檢察院領導下級人民檢察院的工作。

體察一體的倫理沖突：

檢察一體原則在一些國家和地區都發生過高職位的檢察長對低職位的檢察官行使個案指揮權的案例。

2005年10月，韓國前任檢察總長金鐘彬因法務部部長千正培發布檢察官不得拘提涉嫌違反國家安全法的康宗古教授的命令，其為維護檢察中立及檢察官的自主性，不愿遵從法務部長的命令，因而辭去檢察總長一職。

美國的獨立檢察官制度：

美國的檢察官有聯邦檢察官（隸屬于司法部長）和地方檢察官（選舉產生）之分，獨立檢察官制度是從1978年由于調查尼克松水門事件的需要而設立（第一任獨立檢察官為哈佛大學教授考克斯），到1999年司法部長雷諾收回權力。

檢察官的性質，在其他國家，檢察官一般是屬于國家公務倫理的一環，一般行政公務員遵守的公務倫理，原則上也可適用于檢察官。檢察權兼具行政和司法的雙重性格，一方面要求確保檢察權的獨立、公正行使，又一方面又要考慮檢察權可能因積極主動性格而具有侵略性，必須加以節制。

二、控告權：一種毀滅性的權力

檢察官“掌握著政府最可怕的工具”，他賦予檢察官“抓他認為應該抓的人而不是控告應該控告的案件”的權力。一個公訴人傷害或摧毀他所起訴的人的權力實際上是無限的。

選擇控告

Yick Wo v.Hopkins 在該中舊金山的一條法令將沒有獲得監事會頒發的許可證而在木制建筑中使用洗衣機確認為違法。Yick Wo因違反此法令而被起訴并因拒絕支付罰款而入獄。本案中的記錄顯示，實際上由中國人提出的該許可證的申請都被拒絕了，而所有由非中國人提出的申請都被批準。因此，對Yick Wo 和其他人的控告建立在以種族為動機的區別對待上。

聯邦最高法院認為“盡管法律本身在表面上看來是公正的，但是，如果公共權力機構不公平地適用法律以在面臨同種情況下的人們中制造不公平和違法的直視，侵犯其合法權利，這種拒絕給予平等對待仍屬于憲法所規定的禁止條款。盡管Yick Wo的確實施了侵權犯，但由于起訴建立在歧視的目的之上，因此仍是錯誤的。

尼克松的敵人名單

John Dean編寫的目的是抓獲或“揪出”那些以某種方式令尼克松總統感到不悅的人。Jimmy Huffa & Robert Kennedy 控告的標準 作為公訴人的律師不應尋找證據支撐對一個特定個人的控訴，除非這一特定個人在針對有嫌疑的犯罪行為的忠實調查的過程中被證據具有嫌疑。（美國律師行為準則9.1）公訴人在控告或調查，執行中建立在種族、宗教、性別、性取向或者民族特性基礎上的歧視或偏袒均為違反職業道德的行為。公訴人在作上述判斷時不應有其他不當考慮。（全美律師協會控訴職責標準（第三版）第3-3.1（b））John Kaplan：無論案件有多嚴重，公訴人除非確信被控告人有罪，否則不認為此控訴有公平性。

Richard Uvillre：公訴人認為發現的疑點可以站得住腳時，那么他就發動刑事起訴程序的行為就沒有瑕疵。

三、各國檢察官的法律倫理規范

1、聯合國于1990年8月27日-9月7日，在古巴哈瓦那舉辦的《第8屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會》，同時頒布了《檢察官準則》(guidelines on the Role of Prosecutors)，該準則共24條，分別就有關檢察官的資格、甄選、培訓、地位與服務條件、言論與結社自由、在刑事訴訟中的作用、與其他政府機構或組織的關系、紀律處分程序等事項予以規范。

2、美國律師協會1983年《律師職業行為示范規則》對律師的規定同樣適用于檢察官，在規則3.8條特別提出《公訴人的特殊職責》。聊了有以詳細列舉的方式作為檢察倫理的立法方式外，也有提綱挈領地方式規范檢察倫理者。

3、我國臺灣地區1996年頒布《檢察官守則》，內容涵蓋檢察官的使命、執法態度、行為舉止等內容，但內容流于抽象化，且較為籠統模糊，無可操作性，2003年臺灣法務部再次修訂《檢察官守則》，將檢察官倫理分為四個部分：檢察官應實踐的公共利益；檢察官執行職務之規范；檢察官應保持廉潔的規范；檢察官應追求專業卓越等。涵蓋了檢察官的使命、操守、辦案態度、社交、執法原則、檢察一體、專業知識以及對外言行等事項。

4、《中華人民共和國檢察官法》（2001）對檢察官的職責、任職、權利義務、考核獎懲等作了規定。

《檢察官職業道德規范》（2002）對檢察官的職業道德作了原則性規定。忠誠忠于黨、忠于國家、忠于人民，忠于事實和法律，忠于人民檢察事業，恪盡職守，樂于奉獻。

公正崇尚法治，客觀求實，依法獨立行使檢察權，堅持法律面前人人平等，自覺維護程序公正和實體公正。

清廉模范遵守法紀，保持清正廉潔，淡泊名利，不徇私情，自尊自重，接受監督。嚴明嚴格執法，文明辦案，剛正不阿，敢于監督，勇于糾錯，捍衛憲法和法律尊嚴。《檢察官職業道德基本準則（試行）》（2009）規定檢察官職業道德的基本要求是忠誠、公正、清廉、文明。（第2條）并對每種要求作出詳細的解釋。

《檢察官職業行為基本規范（試行）》（2010）就檢察官的職業信仰、履職行為、職業紀律、職業作風、職業禮儀、職務外行為等作出規定。

第二節檢察官與警察的關系規則

一、各國的警察與檢察官制度簡介

（一）英國

1、英國公訴制度的形成歷史：

英國的公訴制度經過三個階段的發展才得以形成： ①特色鮮明的個人控訴

19世紀以前，英國沒有全國性的有組織的警察隊伍，沒有公訴人，也沒有負責協調偵查犯罪和起訴犯罪的中央集權的司法部。刑事法律的執行以個人的名義提出。

②個人控訴到警察控訴的發展 1829年英國警署成立，標志著職業警察的誕生。但早期的警察并沒有獨立的調查起訴權，警察的逮捕、搜查以及詢問權并不比公民大，其活動受制于治安法官。到1880年才開始出于代替公民訴訟的警察職能，警察則雇請律師代為訴訟。

③警察控訴到檢察控訴

1243年英王開始派律師代為訴訟，1311年國王代理人成為國家官員，1461年國王律師更名為總檢察長，標志著英國檢察制度的建立。但其只負責對破壞王室利益的案件進行偵查、起訴和聽審。1879年檢察機關開始統一行使各種重罪的控訴權，但僅限于叛國、謀殺等，絕大部分的控訴案件仍然在警察手中。1985年根據《犯罪起訴法》成立的英國皇家檢察院，專門行使刑事訴訟控訴權。

④訴訟職能復合的政府部門

皇家關稅與消費稅總局、社會保障部、貿易與工業部、健康與安全執行委員會等四個政府部門負責相關主管職能的犯罪的偵查與起訴。

2、檢警關系：建議與合作

偵查活動由警察負責，是否起訴由警察機關決定。如決定起訴，則由警察將案件移交給檢察官進行審查起訴。

英國警察系統：

英國有三個警備區：英格蘭和威爾士、蘇格蘭、北愛爾蘭。由內政部統一領導，實際管理則由43個獨立的警察署負責。

內政部：（首長：內政大臣）負責依議會法律對地方警察局進行監督和指導的職能。負責警察署的機構編制、人員配備以及經費的劃撥等重大事項。

地方警察署：

國家警察：負責處理毒品、火器和受保護的鳥類物種以及國際協助。地方警察：負責偵查、起訴、治安、福利和社會服務。

在刑事犯罪上的五個基本權力：留置和搜查權、搜捕權、訊問權、住所搜查權。

檢察系統： 總檢察長

由首相從本黨的下議院議員中提名推薦、由女王任命，是政府的組成人員，而非內閣人員。他是英國辯護律師協會的首腦、政府首席法律顧問，負責在下議院回答與法律有關的問題和主持召開律師大會。

皇家檢察署

皇家檢察署是一個全國性的檢察機關，檢察長是最高負責人，任職條件為10年以上大律師或初級律師中任命。

皇家檢察署設總部，決定全國政策性問題，對一些特別重大的案件，如恐怖主義、嚴重欺詐、貪污、販毒等犯罪，通常由總部中央辦案局承辦。

對應英格蘭和威爾士的地區警察局，皇家檢察署共成立42個地區檢察署。（倫敦地區檢察署對應兩個警察局，即倫敦市警察局和大都市警察局）每個地區檢察署由一位首席皇家檢察官領導。

反嚴重欺詐局： 根據1987年刑事司法法，涉案標的在500萬英鎊以上的案件由反嚴重欺詐局負責偵查起訴。

檢察官及其職權：

地區檢察署的工作人員有三種：第一類是皇家檢察官，第二類是皇家檢察官助理；第三類是管理人員。

檢察官必須從律師中選任，由檢察長任命。檢察官進行訴訟時必須遵守：

1、只有已經偵查終結并移送提起公訴時，才介入案件；

2、一般只限于治安法院的出庭，在刑事法院中需要聘請出庭律師代為進行；2000年后皇家檢察官取得了刑事法院支持公訴的權力，但實踐中行使的很少。

職權：

審查起訴：根據兩項標準進行審查。其一是證據檢驗標準。其二是公共利益檢驗標準。提起控訴：

皇家檢察院以英國王室的名義提出國家控訴權。刑事犯罪大致可分為

簡易罪：一些低級別或輕微的犯罪； 可訴罪：中等嚴重程度的犯罪行為； 必訴罪：重要的犯罪，如搶劫、謀殺等。

（二）美國

1、組織機構

美國有17000多警察機構，這些警察機構隸屬于聯邦政府、州政府和地方政府，相互獨立，沒有隸屬關系。聯邦警察負責聯邦刑事案件的調查，州警察系統一般不介入犯罪調查，而是由地方警察負責。它進行協助地方警察進行跨行政區劃的犯罪調查，設置一些先進的犯罪實驗研究室；公路巡邏，開辦警察學校，對警察進行培訓。地方警察設立于各縣市，只對產生于它們的機構負責，由市長任命，只對市長負責。縣級警察系統不隸屬于市警察系統。

美國的檢察系統存在著聯邦和州兩套系統，相互之間并不隸屬，具有三級雙軌、相互獨立的特點：三級即聯邦、州、市鎮三個行政級別上，雙軌即聯邦和州。

聯邦檢察系統：

Ⅰ司法部：司法部長兼任總檢察長，負責行政管理、法律顧問、提出控訴、指導控訴。Ⅱ聯邦檢察署 地方檢察系統： Ⅰ州檢察機關 Ⅱ縣市檢察機關

2、與警察的關系： 與英國不同，美國的檢察官可以直接指導警察作出偵查和指控工作；警察作為控方證人出庭。

（三）德國：

1、公訴制度沿革：

早期起源于日爾曼法，由原告進行自訴。

中世紀，糾問式的訴訟制度下，開始由司法機關主動追究犯罪行為。《加洛林納法典》將刑事訴訟分為偵查和審判，但仍由法官集中行使，并沒有分離出專門的檢察機關。從1831年起，受資產階級革命影響，開始設立檢察機關。1877年《帝國刑事訴訟法典》制定之后，檢察官獲得了提起公訴的權力。1924年，艾明格改革（153條）處理輕罪時檢察院可以免予刑事追訴。1933起，刑事起訴權被納粹權力所替代。1945年，德國分兩兩個部分，西德繼承二戰前的刑事訴訟法，東德則實行社會主義類型的刑訴法。

此后，1950、1951、1957、1964、1974、1978、1986、1993等數次修改，都對于檢察機關在起訴的自由度上有所提高。

2、司法體系中的地位：

德國實行審檢合署，檢察機關都設立在相應級別的法院內，包括聯邦檢察院、州檢察院和地方檢察院。

聯邦檢察院設立于聯邦法院內，由一名聯邦總檢察長和若干副總檢察長組成，受聯邦司法部部長領導。州檢察院設立于州高級法院之內，由一名或數名檢察官組成，受州司法部長領導。地方法院的刑事審判活動由州法院的檢察官負責。檢察官沒有等級，因此只有晉升。

德國檢察機關在編制上屬于行政編制，但又設立于法院內部，承擔公民的訴訟任務。在性質上有所爭議。

3、與警察的關系：

偵查與偵查監督權：負責刑事犯罪和違法行為的偵查，并有權指控司法警察的工作。

（四）法國

1、歷史沿革：

法國是現代檢察制度的起源國。起源于兩種非常古老的司法職業制度：國王代理人制度和國王律師制度。前者孕育了刑事檢察制度，后者催生了民事檢察制度。在19世紀之前，刑事和民事檢察制度一直是分立的，被稱為代理人總檢察長和律師總檢察長。1790年撤銷檢察官的監督權，只保留出庭應訴的職責。1808年《重罪法典》賦予檢察官在刑事訴訟中的獨占的公訴權。1804年民法典和1807年民事法典規定了民事檢察制度，擁有民事起訴權和監督權。

2、司法體系中的地位：

法國的檢察院同樣設置于相應等級的法院機構內部，但同樣享有獨立于法官的權力，分屬于不同的領導。

駐大審法院的檢察院（共181個）、駐上訴法院的總檢察院（共33個）、駐最高法院的總檢察院（1個）檢察院的行政首腦不是總檢察長，而是司法部長。

3、與警察的關系

法國警察系統包括：國家警察（負責國內日常事務）、城市警察、武裝警察（憲兵）、司法警察。

二、警察的不當行為和公訴人的職責

公訴人必須與警察保持緊密的工作關系。無論是調查案件還是在法庭上的證據出示，沒有警察的合作，檢察官的工作將無法進行。

盡職的公訴人對于種族和貧困問題非常敏感，常讓警察不費吹灰之力就能濫用這一點。盡職的公訴人在警察試圖掩蓋其錯誤行為時不應成為他們的共謀，而應該對與使用武力有關的令人難以置信的警察賬目表示懷疑，時刻銘記警察以受害人行為不規范、拒絕逮捕或侵犯警察為由對其施以暴行的慣用伎倆。還應該對犯了以上罪行的警察和那些由于明顯錯誤的指控而暴露出來的警察們提起控訴。

警察不當行為和放棄追訴的解除協議 為了保護警察免受公民侵權行為的侵害，一些公訴人貨幣于以原告撤回起訴或其他替代性處理為條件免除被告人的民事責任。一起公訴人因被告人投訴抓捕警官而導致訴訟在停止后又被重新提起的案件中，法官認為類似的放棄訴求的協議的中心問題是“公共刑事司法利益在大庭廣眾之下被涉及逮捕和起訴的個人的個體經濟利益進行交易。以放棄公民權利來交換解除刑事追訴的協議本身并沒有問題，但如果為了保護警察的利益而要求當事人作出選擇時，這種行為是說不通的。

在我國，人民檢察院對非法證據進行調查核實。檢察機關是法律監督機關，還有說明證據合理性的責任，它對非法證據有立案偵查的職責，集三種權力于一身。

刑事訴訟法第五十五條 人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發現偵查人員以非法方法收集證據的，應當進行調查核實。對于確有以非法方法收集證據情形的，應當提出糾正意見；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第三節檢察官的公正義務

一、檢察官的庭前公開

案例1 2012年2月2日，女藝人川島茉樹代（Makiyo）與其日本籍友人友寄隆輝，因與林姓的士司機發生口角磨擦，涉嫌聯手毆傷該司機。事后還將其置之不顧，徑自與隨行的兩位女藝人揚長而去。此事引發社會嘩然。媒體連日瘋狂密集地對整起事件深入報道，甚至涉及與事件無關的事項，如嫌疑人的背景、家族狀況與私人生活等隱私，招致外界對媒體過度報道逾越?新聞自由?，以及侵害犯罪嫌疑人（或被告）人權的質疑。

2月10日，TVBS《2100全民開講》在晚上9時播報專訪友寄的新聞。訪問內容隨后被網友轉貼上網。據網友轉貼的訪談過程：該欄目進行到第46分鐘時，欄目才以?今夜最新?的快報字幕指出，友寄、Makiyo遭臺北地方法院檢察署起訴，分別求刑6年、4年；友寄也被記者詢問遭起訴的看法。法界人士認為，在檢方偵查起訴前，電視臺就專訪友寄，任其澄清，未尊重司法偵查，做法欠考慮。此事涉及兩個層面，電視臺未遵守職業倫理，不宜以人民有知的權利，來合理化專訪友寄談論偵查案情行為；至于友寄方面，其受訪前，檢方尚未偵結此案，若談論他自己和其他被告的相關案情，可能影響檢方偵查。

對于公訴人而言，它擁有向整個世界公開控告最十惡不赦、最富有誹謗色彩的指控的特權。盡管這將給被指控者的生活和名譽帶來毀滅性的影響，但向全社會公開控訴并接受監督仍是必要的。公訴人通過庭前公開來譴責被指控者的行為可能成為一種不經過正當程序的嚴重處罰行為。

女士們、先生們，我非常高興地在這里參與我認為可能是歷史上最大的腐敗犯罪調查的一部分。它跨越了城市的界限、州的界限和聯邦的界限。而且把觸角伸向了波多黎各和夏威夷……我猜想底線是腐敗和貪婪是不偏心的。

美國律師行為準則第9.1條：

從事公共服務的律師只有在案件被公告后才能夠公開有關刑事調查及其進展，或涉及錯誤行為的指控的行政調查及其進展。…… 1989年紐約市律師協會的職業道德委員會也反對公訴人召開“主要效果在于在庭審宣告罪名成立前加大公眾對被指控者譴責”的記者招待會。公訴人在開庭前對被指控人加以公開譴責是違反職業道德的。

《律師職業行為示范規則》（Model Rule of Professional Conduct）3.6(a)正在參與或者曾經參加關于某案件的調查或者訴訟的律師，如果知道或者按理應當知道其所作的庭外言論會被公共傳播媒體傳播，并有對審判程序造成嚴重損害的高度可能，則不得發表這種庭外言論。

就某些特定事項發表言論比不對其發表言論更可能對某程序產生重大損害，特別是當它們涉及由陪審團審判的民事案件、刑事案件或者任何其他可能導致監禁的程序時。這些事項與下列內容有關：

一是某當事人、刑事偵查中的嫌疑人或者證人的品性、可信性、聲望或者犯罪記錄，證人的身份以及某當事人或者證人將要提供的證言；

二是在刑事案件或者可能導致監禁的程序中，被告人或者嫌疑人就罪行進行有罪答辨的可能性，被告人或者嫌疑人是否進行了自白、供認或者陳述，其內容如何，以及該人是否拒絕或者沒有進行陳述。

三是審查或者檢驗的執行情況及其結果，某人是否拒絕或者沒有接受檢查或者實驗以及將要出示的物證及該物證的性質；

四是關于刑事案件或可能導致監禁的程序中的被告人或嫌疑人是否有罪的意見； 五是律師知道或者應當知道的可能在審判中不能作為證據采納，并且一旦公開將有損害公正審判的嚴重風險的信息；

六是被告人已被指控犯有某項罪行的事實，除非同時作出包含下列解釋的聲明：該指控僅僅是一個控告；被告人被假定為無罪直至被證明有罪。

修訂后的3.8（f）條規定：除了必須告知公眾的關于公訴人提起訴訟的性質及范圍的說明以及有助于合法執法的言論，不發表任何極有可能激起公眾譴責被告人的庭外言論，合理關注并防止偵查員、執法人員、以及在刑事案件中協助公訴人或與公訴人有關的雇員或其他人員發表規則3.6或本規則禁止公訴人發表的庭外言論。

第（f）款為規則3.6的補充條款，該款禁止相關人員發表可能破壞裁判程序的庭外言論。在刑事訴訟中，公訴人的庭外言論可能引發諸如公眾譴責被告人的問題。例如，公開對被告人的指控必然會對被告人造成嚴重的影響。所以公訴人應該避免這些無合法執法目的并可能激起公眾譴責被告人的評論。當公訴人遵循規則3.6第（b）款或第（c）款的規定發表言論時，則不對其言論做任何約束。

同時MR3.6（C）允許刑事案件中的辯方律師“保護其當事人免受非由律師或其當事人提出的近期的公開的庭前影響。

如果律師合理地認為需要發表言論以保護某委托人免遭近期案情的對外宣傳導致的嚴重不當損害，且該案情宣傳并非由該律師或者該律師的委托人所做，則律師可以進行有關陳述。根據本款進行的陳述必須限定為是減輕上述近期不利宣傳影響的信息。

為避免犯罪嫌疑人或有關證人之名譽信用因偵查公開遭到過度損害，并適度保障犯罪嫌疑人在偵查程序中之基本人權，臺灣地區“刑事訴訟法”第245條第1項規定，偵查，不公開之。此乃明文偵查不公開之程序原則。“法務部”亦曾多次發文要求檢察官嚴守偵查不公開之規定。然而，對于不公開之界線為何，亦即何時可將偵查中相關信息予以公開，現行法卻未有明文規定。由于在2000年的修法中，立法者已意識到媒體公審可能影響無罪推定之落實，遂修訂“刑訴法”第245條第3項規定，檢察官、檢察事務官、司法員警官、司法警察、辯護人、告訴代理人或其他于偵查程序依法執行職務之人員，除依法令或為維護公共利益或保護合法權益有必要者外，偵查中因執行職務知悉之事項，不得公開或揭露予執行法定職務必要范圍以外之人員。藉以規范相關偵查人員、辯護人及告訴代理人恪守偵查不公開之規定。

我國《檢察官職業行為基本規范》第46條規定： 謹慎發表言論，避免因不當言論對檢察機關造成負面影響。遵守檢察新聞采訪紀律，就檢察工作接受采訪應當報經主管部門批準。

二、公訴人對科學證據的依賴

大多數警察實驗室所應用的技術并不能達到高要求的醫學或科學實驗室的標準。通常，這些實驗室的工作人員并不是受過專門教育的、獨立工作的專家，而是穿著白大褂的法律執行人員。

警察和公訴人堅持使用明顯不足為信的證人提供的證詞，并為那些導致錯誤的有罪判決的不健全的技術作辯護。他們還堅持依賴于那些通常很懶惰、不合格或道德敗壞的專家們的意見。

在法庭上使用這些證據或使用這些證據獲得請求是與公訴人維持正義的職責相違背的。正如《美國律師職業行為示范規則》3.8評論所述的，“公訴人負有司法人員之職責，并不僅僅只有作為公訴人的職責。該職責帶來特定的義務，包括保證對被告人的審判程序公正，保證對其罪行的判定是基于充分證據，保證相關人員采取特殊預防措施以防止和糾正對無辜人員的定罪。”

三、公訴人確保被控者得到公平審判的職責

公訴人對法庭和庭審中的被指控者負責特殊的職責，這反映了公訴人的職責是尋求正義而非判罪。公訴人在法庭上的職責包括避免提供虛假、誤導性或不予采信的證據、避免在任何可能誤導事實發現者的行為、對被指控人的沉默不得評論、不針對任何證言的可信性或被指控者的罪行發表個人見解以及一切有利于被指控者的證據。

公訴人應被告人的要求公開重要的有利于被告人的證據是刑訴法的規定的權利。但即使沒有被告的要求或實質性限制公訴人也應該公開有利于被指控者的證據。《美國律師職業行為示范規則》第3.8（d）要求公訴人“及時向抗辯方披露公訴人已知的、能夠使被告人的指控無效或減輕其處罰的所有證據和信息；在判刑時，向抗辯方和裁判庭公開所有公訴人已知的不受特權保護的減輕被告人處罰的信息，除非裁判庭發出保護令免除了公訴人該項職責”。

公訴人在法庭上一個不太著名的義務與被指控者的律師幫助權有關。盡職的公訴人不僅應考慮到確保被控者得到律師的幫助，而且還應保證被指控者得到能勝任的律師的幫助。盡管辯方律師的無能是一個普遍存在的現象，但事實上，公訴人從不僅僅因為辯方律師的無能而停止審判或在開庭前提出這一顧慮。獲得合格律師的幫助的權利是一個刑事被指控人的中心，對這一權利的否定會破壞公平的基礎。由于不合格的律師的幫助大多數發生在那些貧窮的被指控者身上，因此我們法律制度的合理性就出現了嚴重的問題。因此當遇到明顯無能的律師時，公訴人有責任去采取肯定的糾正行為而非利用這一點，盡責的公訴人應該通告法官并且記錄下他觀察到的不合格情況，而非忽略這些。

一個相關的問題是，近來美國的公訴人開始使用剝奪辯方律師代理特定當事人資格的手段，主要用來對付所謂的“暴徒律師”。這些律師常糾纏于代理案件當事人的犯罪行為。剝奪律師資格的動議會破壞律師與當事人之間的信任，因此這一行為常受到嚴格限制。余論：選擇做一名公訴人。公訴人可以做很多好事，也可以做很多壞事。

Irving Younger在總結司法部抓捕Roy Cohn的努力的報告中坦率地寫到：當聯邦檢察官說“司法部想抓住Cohn”，我熱情地回答道：我會抓住他。但后來他總結到：這是權力的全部。如果可能，我會完成司法部希望我們完成的任務。我不止一次地停下來問自己，這到底是一個什么部門。

第四章法官職業倫理

我們可以容忍一位法官缺少機智、甚至是缺乏良好的判斷，但是如果一位法官是不公正的，法庭就存在了“結構性錯誤”，因為受到公正審判的權利對于基本正義是非常重要的，故而是一項不能被放棄的特殊權利。

《法官法》（1995年頒布，2001修改）《法官職業道德基本準則》（2001年發布，2010年修訂）《法官行為規范》（2010年）

一、我國法官職業倫理的內容

基本準則第二條法官職業道德的核心是公正、廉潔、為民。基本要求是忠誠司法事業、保證司法公正、確保司法廉潔、堅持司法為民、維護司法形象。

1、忠誠司法事業 ①捍衛社會主義法治

基本準則第四條牢固樹立社會主義法治理念，忠于黨、忠于國家、忠于人民、忠于法律，做中國特色社會主義事業建設者和捍衛者。

②維護法律權威和尊嚴

第五條堅持和維護中國特色社會主義司法制度，認真貫徹落實依法治國基本方略，尊崇和信仰法律，模范遵守法律，嚴格執行法律，自覺維護法律的權威和尊嚴。

③熱愛司法事業

第六條熱愛司法事業，珍惜法官榮譽，堅持職業操守，恪守法官良知，牢固樹立司法核心價值觀，以維護社會公平正義為己任，認真履行法官職責。

④遵守審判紀律

第七條維護國家利益，遵守政治紀律，保守國家秘密和審判工作秘密，不從事或參與有損國家利益和司法權威的活動，不發表有損國家利益和司法權威的言論。

2、保障司法公正 何謂司法公正？ ①實體公正

? 案件事實真相的發現 ? 對實體法的正確適用 ②程序公正

按照英國著名法學家韋德的觀點，傳統意義上的自然公正局限于兩個規則，第一是，任何人不能審理自己或與自己有利害關系的案件； 第二個是，任何一方的訟詞都要被聽取。我國法官保障司法公正的具體要求： ①堅持司法獨立： 基本準則第八條堅持和維護人民法院依法獨立行使審判權的原則，客觀公正審理案件，在審判活動中獨立思考、自主判斷，敢于堅持原則，不受任何行政機關、社會團體和個人的干涉，不受權勢、人情等因素的影響。

②確保結果公正：

基本準則第九條堅持以事實為根據，以法律為準繩，努力查明案件事實，準確把握法律精神，正確適用法律，合理行使裁量權，避免主觀臆斷、超越職權、濫用職權，確保案件裁判結果公平公正。

③樹立程序意識：

第十條牢固樹立程序意識，堅持實體公正與程序公正并重，嚴格按照法定程序執法辦案，充分保障當事人和其他訴訟參與人的訴訟權利，避免執法辦案中的隨意行為。

④提高司法效率：

第十一條嚴格遵守法定辦案時限，提高審判執行效率，及時化解糾紛，注重節約司法資源，杜絕玩忽職守、拖延辦案等行為。

⑤貫徹審判公開：

第十二條認真貫徹司法公開原則，尊重人民群眾的知情權，自覺接受法律監督和社會監督，同時避免司法審判受到外界的不當影響。

⑥遵守回避制度：※

第十三條自覺遵守司法回避制度，審理案件保持中立公正的立場，平等對待當事人和其他訴訟參與人，不偏袒或歧視任何一方當事人，不私自單獨會見當事人及其代理人、辯護人。

⑦尊重其他法官

第十四條尊重其他法官對審判職權的依法行使，除履行工作職責或者通過正當程序外，不過問、不干預、不評論其他法官正在審理的案件。

3、確保司法廉潔

①樹立正確的權力觀。

第十五條樹立正確的權力觀、地位觀、利益觀，堅持自重、自省、自警、自勵，堅守廉潔底線，依法正確行使審判權、執行權，杜絕以權謀私、貪贓枉法行為。

②嚴格遵守廉潔司法規定。

第十六條嚴格遵守廉潔司法規定，不接受案件當事人及相關人員的請客送禮，不利用職務便利或者法官身份謀取不正當利益，不違反規定與當事人或者其他訴訟參與人進行不正當交往，不在執法辦案中徇私舞弊。

③不得經商：

第十七條不從事或者參與營利性的經營活動，不在企業及其他營利性組織中兼任法律顧問等職務，不就未決案件或者再審案件給當事人及其他訴訟參與人提供咨詢意見。

④不得利用法官身份

第十八條妥善處理個人和家庭事務，不利用法官身份尋求特殊利益。按規定如實報告個人有關事項，教育督促家庭成員不利用法官的職權、地位謀取不正當利益。

4、堅持司法為民 ①禮貌待人：

第三十二條法官應當尊重當事人和其他訴訟參與人的人格尊嚴，并做到：

（一）認真、耐心地聽取當事人和其他訴訟參與人發表意見；除非因維護法庭秩序和庭審的需要，開庭時不得隨意打斷或者制止當事人和其他訴訟參與人的發言；

（二）使用規范、準確、文明的語言，不得對當事人或其他訴訟參與人有任何不公的訓誡和不恰當的言辭。

②遵守法庭規則： 第三十三條法官開庭時應當遵守法庭規則，并監督法庭內所有人員遵守法庭規則，保持法庭的莊嚴，并做到：

（一）按照有關規定穿著法官袍或者法官制服、佩帶徽章，并保持整潔；

（二）準時出庭，不缺席、遲到、早退，不隨意出進；

（三）集中精力，專注庭審，不做與審判活動無關的事。

5、約束業外活動

第三十八條法官從事各種職務外活動，應當避免使公眾對法官的公正司法和清正廉潔產生合理懷疑，避免影響法官職責的正常履行，避免對人民法院的公信力產生不良影響。

第三十九條法官必須杜絕與公共利益、公共秩序、社會公德和良好習慣相違背的，可能影響法官形象和公正履行職責的不良嗜好和行為。

第四十條法官應當謹慎出入社交場合，謹慎交友，慎重對待與當事人、律師以及可能影響法官形象的人員的接觸和交往，以免給公眾造成不公正或者不廉潔的印象，并避免在履行職責時可能產生的困擾和尷尬。

第四十一條法官不得參加帶有邪教性質的組織。第四十二條法官在職務外活動中，不得披露或者使用非公開的審判信息和在審判過程中獲得的商業秘密、個人隱私以及其他非公開的信息。

第四十三條法官不得參加營利性社團組織或者可能借法官影響力營利的社團組織。第四十四條法官可以參加有助于法制建設和司法改革的學術研究和其他社會活動。但是，這些活動應當以符合法律規定、不妨礙公正司法和維護司法權威、不影響審判工作為前提。

第四十五條法官發表文章或者接受媒體采訪時，應當保持謹慎的態度，不得針對具體案件和當事人進行不適當的評論，避免因言語不當使公眾對司法公正產生合理的懷疑。

第四十六條法官退休后應當繼續保持自身的良好形象，避免因其不當言行而使公眾對司法公正產生合理的懷疑。

二、法官回避

威廉·倫奎斯特（William Rehnquist）與萊爾德（Laird）案 倫奎斯特的辯護：

對于在國內騷亂行為計劃中的作用，倫奎斯特否認對“每一認領域有著私下的了解。” 對于在參議院的論證，他認為僅僅是對憲法中的一個抽象問題闡述了自己的觀點。他強調一個重要但無關的真理：必要性，即法官在他們成為法官之前的職業生涯中必然會對各種各樣的法律問題發表其自己的觀點，而且當他們成為法官時這些問題又出現在他們面前。只要案件不同，一個法官曾經“對公共性事務或甚至與法律有關的特定問題表明過其一般性觀點的”事實不能成為要求法官回避的合理性原因。

構成回避的理由

基于正當程序條款的法官回避： 任何人不能做自己案件的法官。塔夫特（Taft）大法官的解釋：“一種對一般人都有影響的潛在誘惑，??可能使得該法官不能在案件中保持公正、清醒和求是的情形??”構成對正當程序條款的違反。除認為該法官所獲得的利益與案件的聯系達到了最低限度，是如此之“遠，微不足道或無關緊要”。

回避的默示例外：

1、司法原因例外：Liteky v.United States（1991）該案中，三位天主教牧師被指控故意破壞罪，他們將人血潑在柏林軍事堡壘的墻體和物件上，作為政治反抗行為的一種形式。而8年前，其中一位被告因類似的罪行在同一位法官面前遭到起訴。

被告提出法官對其信仰表現不“不耐煩、對辯護律師的不尊重以及仇視”，并以此要求該法官回避，該法官拒絕了回避的動議。上訴法院確認了該法官的行為，理由是“訴訟程序過程中產生的問題不構成回避的適當基礎。”也就是只有因非司法程序的原因——即不是訴訟程序的原因——產生的偏見或歧視才構成455（a）規定的回避基礎。

法官基于引進的事實或當前以及先前的訴訟程序中出現的事件形成的觀點并不構成偏見或偏愛情緒的基礎，除非這些觀點顯示出根深蒂固的偏袒或對抗性，使得公正判決成為不可能。

2、基于法官事先參與事件或程序的回避 當法官擁有對某一案件中重大問題的經驗，并不要求其回避，即使此前他對此事件發表過鮮明的觀點，另一方面，當件中的問題是涉及法官自己的工作成果的有效性和可行性時，就要求回避。

3、基于對一類訴訟當事人的偏見而引起的回避

法官就某一問題立場的陳述本身不能推斷出對某一方當事人的歧視或排斥，但是，附隨情況可能推斷出歧視的結論。這些附隨情況包括法官表明立場時使用的語言，不論他是否提及具體案件，也不論他是否是在具體案件中對當事人的陳述。

4.必要性原則

如果回避會損害訴訟當事人訴訟或上訴的權利時，法官應當審查。United States v.Will 該案涉及基于憲法補償性條款的對一項法令的質疑，而該法令對所有的聯邦法官的薪酬造成不利的影響。

United States v.Hatter 該案聯邦巡回法院和上訴法院曾作出判決，而最高法院不足6人 5.法官與出庭律師之間的友誼

除非法官與律師之間的有非常親密的友誼，否則，當法官與律師僅普通的友情時，不適用回避。

United States v.Murphy

第五章守法倫理

一、守法的理論基礎

公民為什么要遵守法律？

1、社會契約論：公民守法是因為他們是社會契約的當事人，必須遵守自己同意的政府制定的法律，并且政府統治的正當性基礎也是來源于社會成員的同意。

人類天生都是自由、平等和獨立的，如不得本人的同意，不能把任何人置于這種狀態之外，使受制于另一個人的政治權力。——洛克：《政府論》

2、功利主義論：當法律能給公民或社會帶來更多的利益或者能更好地防范風險時并因此減少可能的損失時，公民就遵守法律，公民是否守法是由守法與不守法的比較結果而定。

服從法律更多的是一個利益刺激問題，而不是敬重和尊重的問題。

—— 波斯納：《法理學問題》

3、暴力威懾論：國家強制力的威懾和懲戒作用。這主要來源于分析法學。法律是主權者所發布的命令，?命令或者義務，是以制裁為后盾的，是以不斷發生不利后果的可能性作為強制實施條件的。?

——奧斯丁?《法理學的范圍》 法律是一種秩序，通過一種特定的技術，為共同體每個成員分配義務，從而決定他在共同體的地位；它規定一種強制行為，對不履行義務的共同體成員加以制裁，如果我們忽視這一因素，我們就不能將法律秩序同其他社會秩序區分開。

—— 凱爾森：《法與國家的一般理論》

4、法律正當論：試圖從公民法律信仰的角度回答公民守法，法律具有形式合法和內容合法的要件。

人們遵守法律的主要原因在于，集體成員在信念上接受了這些法律，并且能夠在行為上體現這些法律所表達的價值觀。

——昂格爾：《現代社會中的法律》 任何統治都企圖喚起并維持對它的?合法性?的信仰。

——韋伯：《經濟與社會》 合法性的解釋有兩種路徑：一是倫理學或政治學的解釋傳統，其二是社會學的解釋傳統。即將合法性看成是人們之間以社會契約的形式同意某一統治權威，而該統治權威包含了一些符合自然理性、倫理原則或自然法法則。

而以韋伯為代表的社會學解釋則認為合法性與真理沒有聯系，而只需符合一定的形式。

二、守法倫理的原則和內容

1、恪守法定義務；

2、主張法定權利；

3、培養規則意識；

第五篇：論述法律職業共同體中律師與法官的關系

三、論述法律職業共同體中律師與法官的關系? 法官與律師的關系是一種職業上的相互關系。這種關系是在司法活動中發生的相互關系，是在訴訟過程中發生的相互關系，是在案件處理中發生的相互關系。因此，這種關系只能在法庭上才體現，在辦案過程中才存在。如果離開辦案過程，離開法庭，再來說法官與律師的相互關系，是沒有意義的。雖然法官職業與律師職業，同屬于法律職業，法官與律師同屬于法律職業共同體的成員，但是，由于法官與律師的社會分工不同，作用和地位不同，身份和職責等也不相同，因此，從職業關系上講，法官與律師之間存在著一種要求與被要求的關系。正是由于這種職業關系，從而決定了法官與律師相互關系的走向，即要求二者必須有距離，這是法官職業和律師職業本身的職業特點的必然要求，是實現司法公正的客觀需要。在當今我國司法實踐中，已出現了法官與律師相互關系不規范的問題。例如，一些案件當事人及其委托的律師，為了尋求有利于對自己一方的裁判結果，違法對法官進行拉攏、賄賂、腐蝕；也有少數法官利用手中的審判權力，貪贓枉法、徇私舞弊，辦“關系案”、“人情案”和“金錢案”；也有少數法官與律師相互串通，利用各自的職業優勢，形成了經濟利益共同體，違反職業道德和執業紀律，損害當事人的利益等等。1 這種現象已成為社會生活中議論的熱點和關注的焦點，人民群眾對此也是深惡痛絕的。這種現象的存在，直接導致了社會公眾對司法公正、司法權威產生懷疑，敗壞了法官和律師的公眾形象，嚴重地影響了司法公正，損害了司法權威，有的已造成了極壞的社會影響，已引起了中央高層的關注。

針對當今我國司法實踐中，法官和律師存在這種不適當關系的實際情況，應當從以下幾個方面加以解決：

第一，繼續加大司法體制改革的力度。目前法院雖然司法改革措施不斷，但仍未能遏制司法腐敗，最主要的原因是出在司法體制上。要從體制上、機制上確保司法機關人、財、物的獨立，只有司法獨立，才能保證審判獨立。

第二，加大法官選拔機制改革的力度。一是提高法院進人門檻。只有一些高素質的法律人才，才有資格擔任法官；只有經過專門法律素養訓練的人，才有可能建立共同的法治理念和精神追求，才能尊重法律。拓寬從優秀資深律師中選拔法官的渠道。由于優秀資深的律師，往往社會閱歷豐富，有豐富的實際工作經驗，辨別是非能力強；經濟實力較強，不容易腐敗；年齡相對較大，不再考慮職務提升，受外界人為干擾少，更安心依法獨立辦案；崗位角色的變換，使得其更加珍惜榮譽，愛崗敬業；由于曾做過律師，對律師更有認同感。

第三，加快法官職業化進程的步伐。完善法官職業卷入機制和運行機制的制度建設，把好法官入門關。建立法官職業的淘汰機制，使法官有一種職業危機感，促使其珍惜榮譽和地位。建立法官職業共同體管理的運行機制。讓法官有同質感，使法官成為法律的一個“符號”。加大法官公正文明的職業形象建設。司法公正，不僅包括實體公正、程序公正，而且還包括形象公正。

第四，加大違法違紀懲罰力度。如發現法官利用手中的司法權，辦“人情案”、“關系案”、“金錢案”的，一旦發現嚴厲處罰，輕者調離審判崗位，重者清除法官職業隊伍，直至追究其法律責任。實行“一次性休克療法”，促使法官務必珍惜來之不易的權力。

第五，健全監督和約束機制。規范法官與律師的關系，其重心主要在法官，要使這項工作切實取得實效，必須采取自律與他律并重，監督與懲罰并舉，綜合治理與多管齊下的辦法。除規范法官和律師的職業關系外，還應對法官的社會交往作出相應規范，使法官培養一種甘于寂寞的良好職業品格。