第一篇：暫予監外執行適用對象法律沖突問題及其解決路徑

暫予監外執行適用對象法律沖突問題及其解決路徑

——基于《立法法》維度

■省監獄管理局法制處 宋新國

一、問題的提出

1994年全國人大常委會頒布實施的《監獄法》第25條規定，被判處無期徒刑、有期徒刑在監內服刑的罪犯，都是暫予監外執行的適用對象；而1996年修正的《刑事訴訟法》第214條規定，只有被判處有期徒刑或者拘役的罪犯才可以適用暫予監外執行，這就將被判處無期徒刑的罪犯排除在暫予監外執行適用對象之外。《刑事訴訟法》與《監獄法》對暫予監外執行適用對象的法律沖突是顯而易見的。面對這一法律沖突，如何確定適用法律依據，這是監獄行刑實務一個無法回避的直接關系罪犯權益保障的問題。

需要指出，在《刑事訴訟法》修正后，各地監獄盡管對暫予監外執行適用對象在認識上有不同看法，但在行刑實踐中普遍執行《刑事訴訟法》的規定，即對無期徒刑罪犯不再適用暫予監外執行。其理由主要有兩條：一是“新法優于舊法”，修正的《刑事訴訟法》晚于《監獄法》，作為新法的《刑事訴訟法》優先適用于《監獄法》；二是“上位法優于下位法”，《刑事訴訟法》是全國人大制定的“基本法律”，而《監獄法》是全國人大常委會制定的“非基本法律”，作為上位法的《刑事訴訟法》優先適用于《監獄法》。這是否意味著，暫予監外執行適用對象問題已經得到解決了呢？其實不然。筆者認為，盡管這個問題在行刑實踐中已成為“一定之規”，但并不等于它在法理和法律適用上的疑問已經消除。直觀地看，這個問題只是監獄行刑實務中的一個具體法律適用問題，但從深層次看，它又是涉及基本法律與非基本法律關系的重大的憲法問題。在我國法律中，與暫予監外執行適用對象相類似的法律沖突問題并非個別現象，如，新《律師法》在律師閱卷權、會見權、調查取證權等規定上與《刑事訴訟法》的有關規定存在沖突；再如，《交通安全法》對交通警察可以當場對道路交通違法行為人作出200元以下罰款的規定與《行政處罰法》的有關規定存在沖突，這些沖突也都是基本法律與非基本法律的沖突。因此，我們應當把暫予監外執行適用對象的法律沖突問題放到基本法律與非基本法律關系這個層面上、并以《立法法》為依據加以解析，這樣，才能取得科學理性的認識，繼而找到正確有效的解決路徑。

二、“新法優于舊法”規則能否解決暫予監外執行適用對象法律沖突

《立法法》對法律適用規則作了若干規定，其中之一就是“新法優于舊法”。暫予監外執行適用對象執行《刑事訴訟法》的規定，是否遵循了“新法優于舊法”規則？尋求這個問題的答案，需要首先明確“新法優于舊法”規則適用的前提。《立法法》第83條如是規定：“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法

規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。”這就是說，“新法優于舊法”規則適用的前提是“同一機關”。那么，全國人大與全國人大常委會是否是“同一機關”，就成為暫予監外執行適用對象法律沖突能否適用“新法優于舊法”規則的關鍵。

在全國人大與全國人大常委會的關系上，法學界有不同的認識。有觀點持“同一機關論”，也有觀點持“不同機關論”。筆者贊同后一種觀點。筆者認為，全國人大與全國人大常委會在憲政基礎、憲法地位、立法職權及立法程序上都有明顯的不同。本文僅作以下兩點分析：首先，回溯一下歷史，就全國人大與全國人大常委會立法職權的不同作一分析。1954年《憲法》規定：“中華人民共和國全國人大是最高國家權力機關。”“全國人大是行使國家立法權的唯一機關。”“全國人大修改《憲法》、制定法律，全國人大常委會解釋法律、制定法令。”可見，當時國家立法權主體僅為全國人大。1955年第一屆全國人大第二次會議通過“授權常務委員會依照《憲法》的精神，根據實際的需要，適時地制定部分性質的法律，即單行法規”的決議。其后，1959年第二屆全國人大第一次會議又進一步確定：“為了適應社會主義改造和社會主義建設事業發展的需要，大會授權常務委員會，在全國人大閉會期間，根據情況的發展和工作需要，對現行法律中一些已經不適用的條文，適時地加以修改，做出新的規定。”這兩次授權，賦予全國人大常委會行使部分國家立法權，在實質上改變了全國人大作為唯一國家立法機關的地位。1982年《憲法》擴大了全國人大常委會的職權，其主要表現就是賦予其“制定和修改應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”（《憲法》第67條第2項之規定），從而形成將基本法律與非基本法律（普通法律、其他法律）相區分的國家二元立法主體，全國人大行使基本法律立法權，全國人大常委會行使非基本法律立法權，因此，從國家立法權的沿革來看，全國人大與全國人大常委會應屬不同的國家立法主體，兩者并非“同一機關”。其次，從全國人大與全國人大常委會的憲法地位作一分析。全國人大與全國人大常委會都有立法權，它們是否就具有了等同或并列的憲法地位？并非如此。1982年4月12日，時任憲法修改委員會秘書長的胡喬木指出，本次修改憲法“加強了全國人民代表大會常務委員會的地位和作用，但全國人大常委會不能完全同全國人大并列起來。”①《憲法》第57條明確規定：“中華人民共和國全國人民代表大會是最高國家權力機關。它的常設機關是全國人民代表大會常務委員會。”根據該條規定，“最高國家權力機關”僅指全國人大，全國人大行使國家最高權力；而全國人大常委會只是常設機關，不能等同于最高國家權力機關。全國人大與全國人大常委會憲法地位的不同，決定了它們是性質不同的機關。因此，將全國人大與全國人大常委會視為“同一機關”是不符合國家立法發展邏輯與現行法律規定的。既然全國人大與全國人大常委會不是同一機關，那么，《立法法》“新法優于舊法”規則就無法解決《監獄法》與《刑事訴訟法》在暫予監外執行適用對象上的法律沖突。

三、“上位法優于下位法”規則能否解決暫予監外執行適用對象法律沖突

“上位法優于下位法”也是《立法法》所確立的法律適用規則之一。如上述，暫予監外執行適用對象法律

沖突不適用“新法優于舊法”規則，那么，它是否適用“上位法優于下位法”規則，亦即作為基本法律的《刑事訴訟法》優先適用于作為非基本法律的《監獄法》呢？對此，筆者擬從以下三個方面予以分析：首先，從法學界的觀點看。對基本法律與非基本法律的關系，學界大體有兩種觀點。一種觀點是“基本法律與非基本法律效力等同說”，如有學者認為：“基本法律與非基本法律的效力是一樣的，但是制定的機關不同。”②還有學者認為：“‘基本法律’同全國人大常委會制定的法律效力相同。”③另一種觀點是“基本法律效力高于非基本法律說”。如有學者認為，盡管全國人大與全國人大常委會共同行使立法權，但并不意味著兩者的權力是同等的、并列的、平權的關系，全國人大制定的基本法律要高于全國人大常委會制定的非基本法律。”④監獄系統多持此種觀點。還有學者根據《憲法》認為，我國的法律實際分為三個檔次，第一個檔次是作為國家根本大法的《憲法》；第二個檔次是涉及國計民生中特殊重大事項的“基本法律”；第三個檔次是與“基本法律”相對而言的“普通法律”。⑤

其次，從《立法法》的規定看。《立法法》第78條規定：“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸。”第79條第1款規定：“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。”可見，《立法法》所規定的上位法和下位法只是指憲法、法律、行政法規等之間的層次效力，并未明確規定“基本法律”與“非基本法律”之間的效力。

再次，從司法實踐看。在劉家海訴交警部門行政處罰案例中，二審法院認為，全國人大常委會作為全國人大的常設機關，沒有上下級的區分；全國人大和全國人大常委會的法律也不存在上位法與下位法的區分，只存在“基本法律”和“基本法律以外的法律”的區別。因此，全國人大制定的《行政處罰法》和全國人大常委會制定的《交通安全法》之間不存在上位法與下位法的區分，兩法不存在下位法的規定與上位法的規定相抵觸的情形。⑥

綜上所述，筆者認為，在學術上，基本法律（如《刑事訴訟法》）與非基本法律（如《監獄法》），兩者之間效力是否相同、是否存在上下位階的問題尚無定論，見解不一；在立法上，《立法法》對基本法律與非基本法律的位階未作任何規定，基本法律（如《刑事訴訟法》）與非基本法律（如《監獄法》）都稱為法律，不能說它們是兩個位階，有上下位之別；在司法實踐上，有案例并不認同基本法律與非基本法律存在上下位階關系。因此，那種認為《刑事訴訟法》是《監獄法》的上位法的觀點是缺乏法律依據的，其理由是不充分的。鑒于此，《立法法》“上位法優于下位法”規則同樣無法解決《監獄法》與《刑事訴訟法》在暫予監外執行適用對象上的法律沖突。

四、暫予監外執行適用對象法律沖突的解決路徑

筆者認為，解決暫予監外執行適用對象法律沖突可以有以下兩個路徑：

（一）由全國人大常委會裁決

《立法法》第85條規定：“法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。”這是解決法律之間“新的一般規定”與“舊的特別規定”

沖突的規定。就暫予監外執行適用對象法律沖突而言，《刑事訴訟法》是“新的一般規定”，《監獄法》是“舊的特別規定”，兩部法律在暫予監外執行適用對象上的法律沖突屬于“新的一般規定與舊的特別規定不一致”情形，因此可以適用《立法法》確定的全國人大常委會裁決制度。

不過，如前述，各地監獄在處理暫予監外執行適用對象法律沖突時，普遍基于“上位法優于下違法”和“新法優于舊法”的法律適用規則，按照《刑事訴訟法》的規定，將無期徒刑罪犯排除在暫予監外執行適用對象之外。按照本文觀點，這種做法是對“上位法優于下位法”和“新法優于舊法”法律適用規則理解的偏差與適用的失誤。抑或由于這一法律沖突并未對監獄行刑實務造成多少實際的障礙與困難，因此，自《立法法》實施后，監獄實務部門始終未啟動全國人大常委會裁決程序，而是多持通過修改《監獄法》以消除法律沖突的主張。

（二）修改法律

梁三利博士對解決全國人大與全國人大常委會制定法律沖突提出了個案解決與規則解決兩種方法，⑦其思路對于解決暫予監外執行適用對象法律沖突亦可資借鑒。筆者認為，按照其思路，在現有法律框架內，相對于規則解決辦法，以個案方法解決暫予監外執行適用對象法律沖突顯然更為切實可行。具體分析如下：其一，個案解決方法。筆者認為，個案解決在具體內容的修改上，有三種方案可供選擇：第一種方案，直接修改《監獄法》，將該法規定的暫予監外執行適用對象與《刑事訴訟法》的規定一致起來，即不再將被判處無期徒刑的罪犯列為暫予監外執行適用對象。這是監獄實務部門主導性的意見，也是最直接、最簡單的個案解決方法。第二種方案，是否可以出于人權保障和行刑人道化的考慮，適當擴大《刑事訴訟法》所規定的暫予監外執行適用對象范圍，即懷孕及在哺乳自己嬰兒期間的無期徒刑女犯也可以適用暫予監外執行，當然，其前提是必須具備當地群眾可以接受的社會環境條件，民憤很大、被害人不諒解、群眾不答應的罪犯和有現實危險性的罪犯不得適用。⑧如果此種思路具有可行性，則需將《刑事訴訟法》與《監獄法》的修改聯系起來一并考慮，對暫予監外執行適用對象作出相同的修改。第三種方案，則是采納韓玉勝教授的觀點，直接修改《刑事訴訟法》，擴大監外執行的適用，將無期徒刑罪犯列為保外就醫適用對象。⑨比較以上三種方案，筆者更傾向于第二種方案。此方案固然較為復雜，涉及兩部法律的聯動修改，但筆者認為，懷孕及在哺乳自己嬰兒期間的無期徒刑女犯雖然人數甚少，但她們卻關系婦女兒童權益保障，⑩社會關注程度甚高、影響甚廣，因此，將她們納入暫予監外執行適用對象范圍，其法律效果與社會效果可能更優。

其二，規則解決方法。這種方法并非直接解決暫予監外執行適用對象的法律沖突，而是通過修改《立法法》

第5章，確定全國人大和全國人大常委會制定法律沖突時的法律適用規則，從而使暫予監外執行適用對象法律沖突間接地得到解決。筆者認為，鑒于現行法律確立的全國人大和全國人大常委會共通行使立法權的國家二元立法主體，又鑒于《憲法》對基本法律的界定不明晰，確定全國人大和全國人大常委會制定法律沖突時的法律適用規則無疑是一件相當復雜與艱巨的事情。故此，本文不擬提出具體解決方法，旨趣在提

出問題，作一些理論上的探討。

梁三利博士對此的建議是，在不改變現行法律適用規則的情況下，在《立法法》第83條第一款后增加一款，明確規定“全國人大與全國人大常委會制定的法律不一致時，準用第一款之規定。”如此，新《律師法》與《刑事訴訟法》的沖突，《交通安全法》與《行政處罰法》的沖突均可順理成章地得到解決。但筆者認為，當我們把該建議適用到暫予監外執行適用對象法律沖突時，便會發現事情遠非如此簡單：如若準用《立法法》第83條第1款中“特別規定優于一般規定”規則，暫予監外執行適用對象的適用依據是《監獄法》；而準用《立法法》該條款中“新的規定優于舊的規定”規則，適用依據則是《刑事訴訟法》，這便會陷入一種兩難的窘境，其解決方法抑或還是需要適用全國人大常委會裁決制度，由全國人大常委會對《刑事訴訟法》“新的一般規定”與《監獄法》“舊的特別規定”之間的沖突予以裁決。鑒于此，筆者認為，梁三利博士的建議只適用于特別規定源于新法的法律沖突，如《律師法》與《刑事訴訟法》、《交通安全法》與《行政處罰法》的沖突；但并不能有效解決特別規定源于舊法的法律沖突，如《監獄法》與《刑事訴訟法》的沖突。因此，該建議似難以成立，至少也是不完善的。

還有論者針對全國人大制定的基本法律和全國人大常委會制定的非基本法律效力不分的弊病，認為：“《立法法》也應清晰基本法律和其他法律的位階，明確規定基本法律的效力僅次于憲法而高于其他法律。”[11]“基本法律的效力高于其他法律”的觀點是否可行？筆者認為，如果將此觀點確立為法律適用規則，全國人大與全國人大常委會制定法律發生沖突時的適用法律依據問題自然可以迎刃而解，但此觀點不免有簡單化之虞。例如，新《律師法》所規定的律師閱卷權、會見權、調查取證權，《交通安全法》所規定的交通警察可以當場作出200元以下罰款的規定，它們都是適應我國社會經濟生活形勢發展的需要，分別對《刑事訴訟法》和《行政處罰法》有關規定作出的必要且合理的調整。如果將“基本法律的效力高于其它法律”確立為法律適用規則，那么，非基本法律對基本法律所作的補充與修改，統統都將在法律適用上衰減乃至失去其存在價值，這勢必影響其對社會關系的調整效果，[12]有礙于全國人大和全國人大常委會在立法領域的分工與協調，削弱法律“與時俱進”的優良品質。

總之，用規則解決暫予監外執行適用對象法律沖突，確立基本法律與非基本法律沖突的適用規則，這是涉及到《憲法》及《立法法》等的重大法律修改問題，需要科學、縝密地論證。

注釋：

[1]許崇德：《中華人民共和國憲法史》，福建人民出版社2003年版，第669頁。

[2]王向明、許崇德編著：《中國憲法講義》，中央人民廣播電臺出版社1987年版，第429頁。

[3]董和平、韓大元、李樹忠：《憲法學》，法律出版社2000年版，第466頁。

[4]薛佐文：《論“基本法律”和“法律”的性質和地位》，《西南政法大學學報》2003年第2期。

[5]崔敏：《關于對基本法律的修改權限問題》，《人大研究》2007年第4期。

[6]梁三利：《全國人大和全國人大常委會制定法沖突的問題與出路》，《憲法學、行政法學》2009年第1期，第25～26頁。

[7]梁三利：《全國人大和全國人大常委會制定法沖突的問題與出路》，《憲法學、行政法學》2009年第1期，第28～29頁。

[8]宋新國：《對〈刑事訴訟法〉再修改若干問題的思考—以刑罰執行為視角》，《中國司法》2007年第7期，第81頁。

[9]韓玉勝：《刑事執行制度研究》，中國人民大學出版社2007年版，第82頁。

[10]《婦女權益保障法》第26條第2款規定：“婦女在經期、孕期、產期、哺乳期受特殊保護。”

[11]徐向華、林彥：《我國〈立法法〉的成功與不足》，《法學》2000年第6期。

[12]以《律師法》為例。據重慶市律協秘書長陳翔介紹，自2008年6月1日新《律師法》實施以來，市律協已陸續收到10余起關于律師會見嫌疑人受阻的反映。有關部門認為《刑事訴訟法》高于《律師法》，所以要執行《刑事訴訟法》。詳見2008年6月11日《時代信報》。

參考文獻：

1.梁三利：《全國人大和全國人大常委會制定法沖突的問題與出路》，《憲法學、行政法學》2009年第1期，第25～29頁。原載《上海政法學院學報》（法治論叢）2008年第5期，第68～72頁。

2.韓大元：《全國人大常委會新法能否優于全國人大舊法》，《憲法學、行政法學》2009年第2期，第66～77頁。原載《法學》2008年第10期，第3～16頁。

（責任編輯?宗 欣）

第二篇：成語適用對象

成語使用對象

1、秀色可餐：形容女子容貌美麗，也形容山林花木優美。

2、空谷足音： 人跡罕至的山谷聽到人的腳步聲。比喻難得的事物、音信或言論。

3、篳路藍縷：形容創業的艱苦。

4、汗牛充棟：形容藏書非常多。

5、耳提面命：形容長輩對晚輩教導熱心懇切。

6、魚龍混雜：優劣善惡等各種各樣的人混雜在一起。

7、豆蔻年華：指十三四歲的少女。

8、美輪美奐：形容建筑物高大華麗。

9、相敬如賓：指夫妻互相尊敬，如同對待客人一樣。

10、破鏡重圓：比喻失散或離婚后重新團聚。

11、青梅竹馬：指男女幼年時親密無間。

12、揮灑自如：形容舉止瀟灑，從容不迫。也形容寫字或寫文章，畫畫運筆不拘束。

13、大方之家：大方，大道理。指見多識廣，學問深的人。

14、老氣橫秋：形容人擺老資格，自以為了不起的樣子。也形容人沒有朝氣、暮氣沉沉的樣子。對象不是老年人。

15、人老珠黃：指婦女因為老了被輕視，就像珠子年代久了會變黃，不如新珠子值錢一樣。

16、巧奪天工：奪，勝過。人工的精巧勝過天然，形容技藝十分巧妙。不能用于“自然本身”

17、疏而不漏：天道看起來很稀疏，但決不放走一個壞人。后指壞人終于受到懲罰。對象是法律方面。

18、不翼而飛：多用于喻東西突然丟失，也比喻消息傳得極快。

19、洗心革面：改正錯誤，重新做人。只能用于人。

20、楚楚動人：形容女人打扮鮮明，姿態嬌柔，能打動人。

21、穿云裂石：(聲音)穿過云層，震裂石頭。形容樂器聲或歌聲高亢嘹亮。

22、琵琶別抱：原文是“琵琶別抱歸南浦，負卻當年鸞錦書”寓意為女子變心，改嫁他人。

23、舉案齊眉：舉案齊眉是贊美夫妻美滿婚姻的專用詞。

24、浩如煙海：形容文獻、資料非常豐富。

25、不同凡響：凡響，平凡的音樂。形容事物不平常，十分出色，多指文藝作品。

26、別出機杼：機杼，織布機，比喻詩文的構思和布局。指寫作另辟途徑，能夠創新。

27、嶄露頭角：喻突出地顯露出才能和本領，多指青少年。

28、功高不賞：功勞太高，無法賞賜。一般用于對別人的評價。

29、呼之欲出：形容畫像非常逼真，仿佛叫他一聲就會從畫里走出來，也形容文藝作品中人物刻畫得十分生動，只適用于文學、繪畫方面。

30、怨聲載道：怨恨的聲音充滿道路，形容人們的強烈不滿，一般用于形容很多人怨恨的聲音。

31、入室操戈：原指進入他人的屋子、拿起他的武器攻擊他。現在比喻就對方的論點反駁對方。

32、炙手可熱：比喻氣焰很盛，權勢很大。

33、十室九空：只能用來形容天災人禍造成的悲慘場面，不能用于形容售樓等情況。

34、洋洋灑灑：形容寫作時揮灑自如或文章篇幅很長。

35、酣暢淋漓：形容非常痛快。常用來形容書法繪畫、文藝作品感情飽滿，筆意流暢，情感得到充分抒發。

36、休養生息：指在戰爭或社會大動蕩之后，減輕人民負擔，安定生活，恢復元氣。

37、李代桃僵：原指李桃共患難。喻兄弟相愛相助。后指互相頂替或代人受過。

38、倚馬可待：意思是站在即將出發的戰馬前起草文件，可以等著完稿。特指人的文思敏捷。

39、含英咀華：嘴里含著花朵，品味花的芬芳。比喻品味、體會詩文中的精華。40、風姿綽約：形容女子姿態優美。

41、狗尾續貂：喻拿不好的東西續接在好的東西后面。多用于文藝作品，也用于自謙詞。

42、名山事業：可以藏之名山，世代流傳的事業。指著書立說。

43、信筆涂鴉：形容書法拙劣或胡亂寫作，不能指畫畫。

44、陽春白雪：喻高雅的、不通俗的文藝作品。

45、瓜田李下：形容容易引起嫌疑的地方。易誤用為形容田園生活。

46、鼎力相助：敬詞，指對別人對自己的幫助。常誤用為表示自己對他人的幫助。

47、毀家紓難：紓，緩解、消除。指拿出家產以救國難。

48、不絕如縷：絕本意是比喻形勢危機像即將斷絕的線一樣。多形容局面危急或聲音、氣息等低沉微弱、時斷時續。

49、珠圓玉潤：形容的對象是歌聲優美或文字的流暢。

50、繪聲繪色：把人物的聲音、神色都描繪出來了。形容敘述或描寫生動逼真。所形容的對象是文藝或作品。

51、感同身受：的意思是心里很感激，像自己親身受到一樣，一般用于代別人向對方表示感激和謝意。

52、鬼斧神工：形容技藝的精巧。對象為建筑、雕塑。

53、擢發難數：形容壞事和罪惡多。

54、星羅棋布：像星星似的羅列，像棋子一樣排列，形容數量很多，分布很廣。適用于空間范圍較大的地方。

55、望其項背：比不上或趕不上，多用于否定。對象只能是人。

56、如火如荼：形容氣勢旺盛、熱烈。對象只能是氣勢。

57、不知所云：不知說的是什么，指語言紊亂或空洞，它指的是說話人。易誤解為“聽者沒有理解”。

58、乳臭未干：①形容人幼稚不懂事理(含譏諷意)。②表示對年輕人的輕蔑或不信任。

59、鮑魚之肆：賣咸魚的鋪子。比喻惡劣的環境。

60、河東獅吼：不是河東的獅子大叫，它是指厲害的婦人，用來嘲笑怕老婆的男人。

61、手眼通天：①形容手段高超，善于鉆營。②比喻跟有權勢的高層人物交往。

62甚囂塵上：原指軍營中人聲喧嘩，塵土飛揚的忙亂狀態。后形容消息盛傳，議論紛紛。現多用來指某種傾向或言論傳播得非常快，鬧得人聲喧嚷。

63、江河日下：比喻事物日趨衰落，情況一天不如一天。對象為一個國家或一個集體。64、高山流水：形容知己或知音，也比喻樂曲高妙。65、津津有味：對象只能是吃或讀等動作。

66、反戈一擊：只能是來自自已原來的陣營或支持過自己的人。67、嘆為觀止：對象只能是精妙之極、完美之至的美好事物。

68、琳瑯滿目：滿眼都是美玉。比喻精美的物品，美好的文章或有用的人才很多。69、付之梨棗：梨棗，舊時刻書多用梨木棗木，古代稱書版。指刻板刊印書籍。70、宵衣旰食：天不亮就穿衣起床，天晚了才吃飯。形容勤于政務。71、去天尺五：比喻離宮廷極近。天，指宮廷。

72、對床夜雨：風雨之夜，兩人對床共語。形容親友或兄弟久別相聚，傾心交談。73、莘莘學子：莘莘，眾多。不能指一人。

74：比喻改革制度或變更方針、政策。易和“改弦易轍(比喻改變方向或做法)混用。75、頤指氣使：說話只用面部表情來示意。形容有權勢的人傲慢的神態。

76、苦心孤詣：苦心是指費盡心思。孤詣指獨到之處，別人所達不到的境地。整個成語的意思是指費盡心思，刻苦鉆研，在學問技藝等方面達到別人所不及的境地。77、方外之士：超然于世俗禮教之外的人。

78、如蟻附膻：像螞蟻趨附羊肉一般。比喻許多臭味相投的人追求不好的事物。也比喻許多人依附有錢有勢的人。79、牝雞司晨 ：母雞報曉。舊時比喻婦女竊權亂政。牝(pìn)雞，母雞。

80、美女簪花：簪：插戴。形容書法雋秀多姿，如同美女戴花。也比喻詩文清新秀麗。81、罄竹難書：把竹子用完了都寫不完，形容罪行多，寫不完。

82、評頭品足：原來指無聊的人評論婦女的容貌。現在泛指對人對事說長道短，挑剔 毛病。83、半青半黃：是指莊稼半熟半不熟，也可以比喻其他事物或思想未達到成熟階段。

84、禍起蕭墻：蕭墻：古代宮室內當門的小墻(屏風)。指禍亂發生在家里，比喻內部發生禍亂。85、膾炙人口：原來比喻美味人人愛吃，后來比喻美好的詩文人人稱贊傳頌。86一言九鼎：說話有份量。不能表示守信用，也不能用于自己。87、石破天驚：比喻文章議論新奇驚人，不能用于驚人的消息。

88、不瘟不火：指表演既不沉悶也不過火。常被人用來表示商品銷售不夠火爆。89、相濡以沫：患難中互相救助，多用于夫妻。90、萍水相逢：喻素不相識的人。91、鼎足之勢：指三方面對峙的局勢。

92、杳如黃鶴——出自崔顥《黃鶴樓》，指一去不返。

93、騰蛟起鳳：才華出眾。94、昏定晨省：侍奉雙親之禮

第三篇：項目教學教案——同伴沖突問題解決

良好師幼關系的建立——同伴沖突問題解決項目教學教案

一、教學目標

1．了解常見的同伴沖突類型，熟悉幼兒教師處理同伴沖突常用的方法和應注意的問題。

2．積極參與項目教學活動，愿意獨立思考，交流討論。

3．學會小組學習、辯論學習、評價學習的方式方法，并運用上述方法解決實際問題。

二、教學準備

情景案例、項目教學PPT、小組成果展示板

三、教學過程

（一）情景案例

給出在幼兒園實際觀察的情景案例，案例與本節課主題和主要知識點相匹配，首先引出情景案例，目的是將學生引入實際情境中，實現學生人物角色的分離，將學生身份轉化為幼兒園教師身份，為下一步學生產生疑問以及教師針對情景案例提出關鍵問題（本項目核心問題）做準備。

“你倆想干什么”

2015年11月5日上午10點20分，建構區。幼兒維維和幼兒芳芳跑到教師面前請老師幫助搬一張小桌子到建構區。教師走過去搬桌子，維維首先跑過去和教師一起搬桌子，芳芳也要和教師一起搬桌子，兩人爭起來，互不相讓...教師要求兩人都走開，但沒有效果。教師放下桌子，瞪著他們，說：“你倆想干什么？”維維和芳芳見狀便停下來。教師走過去把他們拉到一邊大聲說：“我問你們呢，想干啥？是不是不想玩游戲了？”...（摘自洛陽市S幼兒園2015年11月5日的課題研究觀察記錄）

（二）生成核心問題

本項目教學的核心問題是：幼兒園教師如何處理同伴沖突？ 1．學生獨立提出問題時間 引導學生根據情景案例，獨立提出問題，或者對情景案例的主要參與者進行評價。

2．學生討論時間

找出情景案例的關鍵問題，即最需要迫切解決的問題。3．教師引導總結時間

對情景案例進行分析，引導學生找出情景案例中的關鍵問題，即幼兒園教師如何處理同伴沖突？

（三）知識點自主學習

學生：要求學生帶著上一步提出的關鍵問題，獨立自主學習本項目的主要教學內容和知識點。鼓勵學生采用閱讀教材、小組交流討論、網絡檢索等多種學習方式。

教師：走進學生學習情境，巡邏指導。學生針對任何有關本項目的知識點向教師提出疑問，教師引導解答疑問。

（四）協作學習，探索解決項目關鍵問題

學生：將學生隨機分成6個小組，每組7—9位學生。根據本組成員對知識點和項目關鍵問題的理解，協作學習，探索解決項目關鍵問題，即幼兒園教師如何處理同伴沖突？

教師：走進小組探索情景，巡邏引導，但不給予過多干涉。

（五）成果展示，學習評價

1．學習小組展示與評價

6個學習小組分別展示本小組的探索成果，在某一小組展示探索成果的同時，余下小組分別對展示小組的成果進行評價,將認同的和不認同的步驟、觀點、措施等一一羅列出來。

2.小組之間交流討論

對每個小組的評價結果進行整理、分類和匯總，找出普遍被認同的觀點和普遍不被認同的觀點以及普遍涉及到的觀點，對以上觀點進行小組之間的辯論，在此期間教師作為參與者和引導者參與其中。

（六）問題解決，總結評價

經過上一輪的小組成果展示、學習評價以及小組辯論，基本形成較為成熟的問題解決途徑和幼兒教師正確處理同伴沖突的主要觀點。教師作為整個項目教學的引導者和參與者，此時對學生的最終成果進行評價、解疑，形成最科學合理的方案——幼兒教師如何科學合理的處理同伴沖突？

四、活動啟示與延伸

要求學生在幼兒園見習期間、日常學習期間、教育資訊和新聞的閱讀期間關注實際的情景案例，并積極思考、討論，找出問題關鍵，加以探索解決，從而提高學生發現問題、解決問題的能力。

第四篇：勞務合同適用對象

篇一：臨時工勞動合同適用范圍 臨時工勞動合同的適用范圍 【臨時工勞動合同適用范圍】

按勞動者是否在編，勞動合同可分為正式工勞動合同和臨時工勞動合同。臨時工勞動合同是指用人單位在編制定員外與從事臨時性工作的工人訂立的勞動合同。適用于從事短暫的、臨時性工作的工人。合同適用范圍 合同總則

第一條 為加強社會勞動力的宏觀管理，增強企業用工活力，保障臨時工的合法權益.第二條 臨時工是企業用工的一種形式，其在工作期間是企業職工隊伍的組成部分，必須納入勞動管理。

第三條 本辦法適用于市區所有機關、團體、企、事業單位，外地駐穗機構，外商投資企業，各種聯營企業，私營企業、專業戶、個體戶招用臨時工管理。

第四條 使用外地臨時工(指非市區城鎮戶口臨時工，以下同)，應按“先市內，后市外”的原則，根據本市生產需要和控制城市人口增長的精神，合理招用，加強管理。簽訂執行

第五條 用工單位或雇主招用臨時工，必須按“平等自愿，協商一致”的原則，與臨時工本人簽訂勞動合同。勞動合同應符合國家和地方政府頒布的有關規定。第六條 勞動合同內容應當包括：

一、招用的工種和崗位，完成生產任務的數量、質量指標;

二、被招用者須具備的條件，勞動合同的期限;

三、勞動報酬、勞動保險、福利待遇;

四、生產、工作的環境條件，勞保用品發放具體規定;

五、勞動紀律、工作時間、獎懲規定;

六、雙方υ反合同的責任和具體賠償規定，以及雙方認為需要明確的其他事項。

第七條 勞動合同應一式兩份，雙方各自保存。在履行在確需變更勞動合同的，須經雙方協商同意。

第八條 勞動合同一經簽訂，即受法律保護，雙方應嚴格履行。如發生糾紛，由勞動爭議調解機構調解。調解不成的，由有管轄權的勞動爭議仲裁機構予以仲裁。對仲裁不服的，可在接到仲裁書之日起十五天內向當地人民法院起訴。

第九條 《臨時工勞動合同書》統一由市勞動局制訂。招收管理

第十條 被招用的臨時工，必須年滿十六年周歲以上，身體健康者;如從事繁重有毒有害工種作業的，須年滿十八周歲以上。

第十一條 用工單位或雇主可根據生產經營需要，公開向社會招收持有本市區待業證的人員為臨時工，并應直接到臨時工戶口所在地的區、街(鎮)勞動管理部門辦理招用手續和交納管理費。

第十二條 在本市區城鎮內確實難以招到臨時工的工種和崗位，用工單位或雇主可按本辦法第四條規定，自行招用外地臨時工。被招用的臨時工，不得遷移戶糧關系，并必須持有身份證和當地鄉鎮以上勞動管理部門證明。

第十三條 用工單位或雇主招用外地臨時工，須按下列規定辦理招用手續和交納管理費，領取《廣州市外來人員臨時工作證》。

一、中央、部隊、省、市屬單位，外地駐穗單位，到市勞動管理部門辦理;

二、區屬單位、私營企業，到所屬區勞動管理部門辦理;

三、街屬單位、鄉鎮企業、個體戶、專業戶，到所屬街道、鎮勞動管理部門辦理。第十四條 外地臨時工必須在被招收后三天內，憑《廣州市外來人員臨時工作證》到公安部門申報領取《暫住證》。如由用工單位或雇主解決住宿的，由用工單位或雇主到住宿地派出所辦理手續;自行解決住宿的，由本人持有關證明到住宿地派出辦理手續。

第十五條 用工單位必須按國家統計部門規定，如實填報使用臨時工人數。第十六條 使用工單位要有管理部門或專職人員管理臨時工。其任務是負責臨時工的思想政治教育和社會、職業道德教育;組織技術培訓;管理臨時工的行政事務;處理臨時工的糾紛和一般υ章行為。福利待遇

第十七條 臨時工的工資，應根據按勞取酬，多勞多得的原則，可采用多種工資形式，但不能低于本地區同類行業同等工種正式職工的工資待遇。

第十八條 國營企業臨時工的工資，必須納入工資基金管理，憑用工單位工資基金手冊支付。第十九條 臨時工的一般性生活福利待遇，應與用工單位正式職工相同。第二十條 臨時工患病、因工傷殘、退休養老等勞動保險福利待遇，按市政府有關規定執行。勞動保護

第二十一條 用工單位應按國家有關規定，做好勞動保護工作。工作場所的環境條件應符合國家規定的安全衛生標準。第二十二條 臨時工進場時，用工單位必須對其進行入廠教育、車間教育和崗位安全生產教育，經考試合格后才能上崗操作，并根據企業安全生產責任制，定期進行安全技術教育和考核。第二十三條 臨時工從事特種作業的，應按國家有關規定，進行培訓考核，發證后才能上崗位。第二十四條 臨時工的個人勞動保護用品、清涼飲料以及從事有毒有害作業的保健食品費用，應參照用工單位同類工種正式職工的標準執行。

第二十五條 臨時工發生工傷事故，由用工單位負責統計、上報，并按國務院《工人職員傷亡事故報告規程》的規定處理。篇二：勞務合同和勞動合同的區別 勞動合同勞務合同關系區別

勞動關系與勞務關系是最為普遍的兩類用人關系，勞動者與用人單位既可以建立勞動關系，又可以建立勞務關系。兩者都是以人的勞動為給付標的的合同。勞動關系與勞務關系都表現為一方提供勞動力，另一方支付勞動報酬。

一、勞動關系與勞務關系的特征：

勞務關系是一種傳統的經濟社會關系，是指兩個或兩個以上的平等主體之間，依據民事法律規范，一方向另一方提供勞務，另一方依約支付勞務報酬的一種權利義務關系。廣義上，它包括承攬、承包、運輸、技術服務、委托、信托和居間等。勞務關系主要有以下特征：第一，主體上，雙方當事人可以都是法人或公民，也可以一方是法人，另一方是公民。勞務合同內容主要由雙方當事人協商約定，可以口頭約定，也可簽訂書面合同；第二，勞務關系是平等主體之間的合同關系。勞動者提供勞務服務，用人單位支付勞務報酬，無需提供保險、福利等待遇，不存在人身隸屬關系；第三，勞務關系基于民事法律規范成立，受民事法律規范的調整和保護，勞務關系可能產生的責任一般是違約和侵權等民事責任。勞動關系是我國勞動法調整的對象，勞動者除了受一般民法保護外，還受勞動法的特別保護。依據勞動社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）第一條的規定：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：

（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。這一規定對勞動關系做出了較為明確的界定。從上述規定看，勞動關系的構成要件包括三個要素：主體資格、從屬關系、勞動性質。

二、勞動關系與勞務關系的區別：

（一）主體資格不同

依據《勞動合同法》第二條規定，勞動關系的雙方主體具有特定性的，即一方是用人單位，另一方必然是勞動者。勞動者是指符合勞動年齡條件，具有勞動權力和勞動行為能力的自然人，用人單位是指與勞動者建立起勞動關系的國家機關、事業單位、社會團體、企業、個體經濟組織或民辦非企業；而勞務關系的主體類型較多，其主體不具有特定性，可能是兩個平等主體，也可能是兩個以上的平等主體；可能是法人之間的關系，也可能是自然人之間的關系，還可能是法人與自然人之間的關系。此外，法律法規對勞務提供者主體資格的要求，不如對勞動關系主體要求的那么嚴格。

（二）主體地位不同

在建立勞動關系之后，勞動者與用人單位雙方地位不平等，不僅存在財產關系，還存在著領導與被領導的行政隸屬關系。勞動者作為用人單位的成員，除提供勞動之外，還要接受用人單位的管理，遵守其規章制度，從事用人單位分配的工作和服從用人單位的人事安排等。反映的是一種穩定、持續的生產資料、勞動者與勞動對象相結合的關系；而勞務關系中，雙方是平等的民事權利義務關系，勞動者提供勞務服務，用人單位支付勞務報酬，彼此之間只體現財產關系，不存在行政隸屬關系。且二者關系往往呈“臨時性、短期性、一次性”等特點。

（三）當事人權利義務不同

在勞動關系中，勞動者與用人單位之間存在一般義務外，還存在附隨義務，如用人單位應當為勞動者辦理社會保險，勞動風險由用人單位承擔，勞動者應當遵守用人單位的內部規章制度等。勞務關系中卻不存在這些附隨義務。二者區別具體表現在以下幾個方面： 1）、報酬、社會保障待遇上，勞動關系中的勞動者除獲得工資報酬外，還有保險、福利等待遇，這是法律對用人單位承擔義務的確定性規范。因此，如果勞動者在勞動過程中受到了意外傷害或者患職業病，勞動者屬于工傷事故，勞動風險完全由用人單位承擔；而勞務關系中的自然人一般只獲得勞動報酬，工作風險一般由提供勞務者自行承擔，但由雇工方提供工作環境和工作條件的和法律另有規定的除外。(注：勞務關系不需要給勞動者提供保險、福利等待遇)2）、報酬支付的原則上，勞動關系由于受國家干預較多，雙方處于不平等的地位，用人單位向勞動者支付的工資需遵循按勞分配、同工同酬的原則，且必須遵守當地有關最低工資標準的規定；而在勞務關系中，雙方地位平等，一方當事人向另一方支付的報酬完全由雙方協商確定，但不得違背民法中平等、公平、等價有償、誠實信用等原則。3）、報酬支付形式上，《勞動合同法》第三十條規定：用人單位應當按照勞動合同約定和國家規定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。一般來說，用人單位支付的勞動報酬多以工資的方式定期支付給勞動者，有一定的規律性；而勞務關系的報酬支付由雙方約定，往往一次性即時清結或按階段支付。4）、用人單位對勞動者違章違紀處理權上，勞動關系中，若職工嚴重違反用人單位勞動紀律和規章制度，或存在嚴重失職、營私舞弊等行為，用人單位有權依據其依法制定的規章制度解除勞動合同，或者對當事人給予警告、記過、降職等處分；而在勞務關系中，單位也有對勞動者不再使用的權利，或者要求當事人承擔一定的經濟責任，不包括對其給予其他紀律處分等形式。

（四）承擔的法律責任不同

表現在以下幾個方面：第一，對外責任的區別，勞動關系中，勞動者作為用人單位一員，以用人單位的名義進行工作，因勞動者的過錯導致的法律責任由用人單位承擔。而勞務關系中，一般由提供勞務的一方獨立承擔法律責任。第二，相互責任的區別，在勞動關系中，若不履行、非法履行勞動合同，當事人不僅要承擔民事的責任，而且還要負行政的責任，如經濟補償金、賠償金、勞動行政部門給予用人單位罰款等行政處罰。勞務關系糾紛中，當事人之間違反勞務合同的約定，可能產生的責任一般是違約和侵權等民事責任，無行政責任。

（五）國家干預程度不同勞動關系中，用人單位與勞動者雙方地位的不平等，導致用人單位欺凌勞動者的現象時有發生，為了更好保護勞動者的合法權益，《勞動合同法》以強制性法律規范規定了用人單位的各項義務，如各類保險金的繳納、最低工資、最高工時、保障勞動者的勞動安全與衛生等強制性義務；而勞務關系作為一種民事關系，以私法自治為原則，尊重當事人真實意思表示，受國家干預程度低。因此，除違反國家法律、法規等強制性規定外，當事人可以基于合同自由原則對合同條款充分協商，法律不予干預。

（六）適用法律不同

勞動關系是我國勞動法的調整對象，其發生的糾紛是用人單位與勞動者之間在勞動過程中的糾紛，其產生、變更、終止及糾紛解決均應適用《勞動合同法》相關的規定，若勞動法沒規定的，可以適用民法。此外，根據《勞動合同法》的規定，建立勞動關系必須簽訂書面勞動合同；而勞務關系是平等主體之間的財產關系，其糾紛是平等主體之間在履行合同中所產生的糾紛，應適用《中華人民共和國民法通則》 和 《中華人民共和國合同法》 進行規范和調整。建立勞務關系時，當事人可以雙方協商確定是否需簽訂書面勞務合同。法律對此不加干涉。

（七）糾紛解決途徑不同

因勞動關系發生的爭議，必須先經過勞動爭議仲裁委員會的仲裁，勞動仲裁是民事訴訟的前置程序，未經仲裁不得訴訟。勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其篇三：勞動合同、勞務合同、雇傭合同區別 析勞動合同、雇傭合同和勞務合同關系

作者： 李民 發布時間： 2003-09-23 10:02:41 勞動合同、雇傭合同與勞務合同是具有很大相似性的三種不同合同，只有勞動合同在?勞動法?中有相應的規定，而且規定也非常簡單，雇傭合同和勞務合同根本就沒有法律做出明確規定，只能根據有關民法理論進行判案，在司法實踐中對這三類合同的認識易產生偏差。本文試圖對這三類合同進行辨析，以期對這三類合同有一個清晰的認識。

一、概念不同

（一）勞動合同。

?勞動法?第十六條規定，勞動合同是勞動者與用人單位建立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。實際上，作為勞動合同的定義，上述規定是非常簡陋的。其主要問題在于沒有對勞動關系進行定義，沒有講清楚勞動關系的特征。正是由于這樣簡陋的定義，才使人們常常分不清勞動合同與勞務合同、雇傭合同的區別。任何定義，都應指出所要定義的對象的特征，根據這些特征，可以確定對象的內涵和外延。但是，?勞動法?這一規定，卻不能實現這一目的。這一定義，對合同的主體做出明確規1 之所以這樣提，是因為個體工商戶和農村承包經營戶在《民法通則》中都是規定在“公民（自然人）”一章中規定的。也就是說，《民法通則》仍然將個體工商戶看作為自然人。

1定，但是對客體和內容沒有明確描述。我國?合同法?第一百三十條規定，買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同。這種定義，可以使人對買賣合同的概念有一個清晰的認識，不會同其他合同混淆。勞動合同所定義的勞動關系，其前身就是民法中的雇傭關系。勞動合同為當事人一方（勞動者）負有從事工作義務，他方（用人單位）負有支付工資義務的雙務合同。勞動合同是勞動者在從屬關系上提供勞動，從事工作的合同。所謂居于從屬關系，系指工作的實施應服從用人單位的指示。勞動合同的概念，應該體現出勞動關系的內容。根據比較法的研究，我們可以將勞動合同定義為?勞動合同是勞動者按照用人單位的指示提供勞動，用人單位支付報酬的合同。

（二）雇傭合同。雇傭合同，我國法律沒有進行規定。但是，大陸法系各國一般都對雇傭合同設有明確規定，例如?法國民法典?、?德國民法典?、?中華民國民法典?（現在臺灣省實施），另外，英美法系國家中的英國也有成文法對雇傭合同進行規定。我國制定統一的?合同法?時，在全國人大法工委委托學者起草的?中華人民共和國合同法建議草案? 中，專設雇傭合同一章進行了規定，但是，在最終通過的?合同法?中卻沒有雇傭合同。對此，梁慧星先生指出?我們這樣的社會主義國家，人口的絕大多數是體力勞動者和腦力勞動者，他們與雇主（包括企事業單位、國家機關）之間的權利義務關系，靠締結雇用合同、勞動合同和聘用 2合同來規定，單靠現行勞動法關于勞動合同的規則是規范不了的，而改革開放以來廣大體力勞動者和腦力勞動者的利益未受到應有的保護，各種嚴重侵害勞動者權益的事件層出不窮，法院受理大量的雇用合同糾紛案件苦于沒有具體法律規定作為裁判基準。建議草案在廣泛參考各國保護勞動者的立法經驗基礎上精心設計和擬定的雇用合同一章被刪除，是最令人惋惜的。?現在，中國社會科學院法學研究所梁慧星教授主持的課題組向全國人大法制工作委員會提交的民法典專家建議稿對雇傭合同又專設一章進行規定。該草案合同編第15章第301條規定，?雇用合同是受雇人向雇用人提供勞務，雇用人支付報酬的合同?。王澤鑒先生指出，雇傭合同，?即受雇人于一定或不一定之期限內，為雇傭人服勞務，雇傭人負擔給付報酬的契約?。可見，雇傭合同的這些定義基本是一致的。

（三）勞務合同。

勞務合同是我們經常提到的一個概念，但是，對勞務合同的定義，不但立法沒有做出規定，教科書也鮮有講授。根據給付的標的，合同可以分為三大類，一類是以財產為給付標的的合同，例如買賣合同、贈與合同、借用合同；第二類是以為勞務給付標的合同，例如承攬合同、委托合同、保管合同、雇傭合同；第三類是以共同從事一定工作為目的合同，例如合伙合同。從最廣義的角度講，第二類合同可以稱為勞務合同，王全興教授就是在這個角度上使用勞務合同概念的。他說?勞務合同是一種以 3勞務為標的合同類型，它包括承攬合同、基本建設承包合同、運輸合同、技術服務合同、委托合同、信托合同和居間合同等?。勞務合同實際上涉及到兩個合同、三方當事人。一個合同是雇傭人（用人單位或自然人）與受雇人之間的雇傭合同或勞動合同，另一個是勞務提供者（勞動合同或雇傭合同中的雇傭人）與與勞務接受者之間的勞務合同。這種合同與?合同法?規定的融資租賃合同非常相似。勞務合同是通過債務人向第三人履行債務和第三人向債權人履行債務實現的。?合同法?第六十四條規定，?當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任?。第六十五條規定，?當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任?。勞務接受人是勞動合同或雇傭合同的第三人，受雇人是勞務合同的第三人。在勞務合同中，勞務提供人與勞務接受人約定，由受雇人向勞務接受人直接提供勞務，勞務接受人向勞務提供人支付勞務費，勞務接受人在接受勞務的過程中應當提供適當的勞動保護和勞動條件，如果受雇人向勞務接受人提供的勞務不符合勞務合同的約定，勞務提供人應當向勞務接受人承擔違約責任。在勞動合同中或雇傭合同中，雇傭人與受雇人約定，受雇人直接向勞務接受人提供勞動，雇傭人向受雇人支付勞動報酬，勞務接受人向受雇人提供勞動保護和勞動條件，如果勞務接受人提供的勞動保護和勞動條件不符合勞動合同的約定，雇傭人 4應當向受雇人承擔違約責任。勞務合同履行過程中，雇傭人應當按照勞動合同或雇傭合同的約定向受雇人支付勞動報酬，包括工資和保險福利待遇，當然，也可以委托勞務接受人向受雇人支付勞動報酬。二、三類合同的比較

（一）勞動合同與雇傭合同。

既然勞動合同是一類特殊的雇傭合同，二者必然具有一定的區別，其區別主要表現在：

1、主體不同。這是勞動合同和雇傭合同產生差別的根本原因。在這兩類合同中，提供勞動的一 5

第五篇：醫療侵權責任的法律沖突與適用原則

醫療侵權責任的法律沖突與適用原則

王光輝

國務院《醫療事故處理條例》(以下稱《條例》)第二條規定：“醫療事故是指醫療機構及其醫務人員在醫療過程中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。” 根據《條例》第二條規定，“醫療事故是指醫療機構及其醫務人員在醫療過程中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。”這項規定重新界定了醫療事故的責任主體，擴大了醫療事故的范圍，以違背法律、法規和規章、規范作為判斷醫療行為違法性的標準。使之更加符合民法通則的原則和精神，但它排除了故意所造成的醫療損害，排除了醫療事故對財產損害應負的民事賠償責任，存在法律適用上的諸多沖突。

一是醫務人員的故意行為導致損害后果的法律適用沖突。過錯是侵權責任的構成要件之一，指行為人主觀上的故意和過失。損害賠償的范圍包括財產損害和人身損害。在醫患糾紛案件中，醫務人員因某種個人原因故意侵害患者的健康權并造成其財產損害且尚不構成犯罪時，醫療機構雖無故意，但仍然可以推定其在監督管理上存在過失。根據民法通則及其相關司法解釋的規定精神，醫療機構作為與患者締約的主體一方，醫務人員的故意侵權是其履行職務行為過程中發生的，因而應當由醫療機構承擔侵權賠償責任。但《條例》第二條規定“過失造成患者人身損害的事故”才予賠償，排除了故意行為所造成的醫療損害，從而縮小了醫療行為造成患者損害后應承擔的侵權責任。同時，也排除了醫療事故對財產損害的賠償責任。

二是確認醫療機構承擔損害賠償責任的法律適用沖突。民法通則相關條款規定“侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用;造成死亡的，并應當支付喪葬費、死者生前扶養的人必要的生活費等費用。”因此，有過錯就應依法賠償，而不是只有某種類型的過失造成的后果達到一定的程度才承擔賠償責任。而《條例》第四十九條第二款規定“不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任。”也即醫療過失行為雖然造成患者的人身損害，但未達到醫療事故等級或屬于非醫療事故損害時，醫療機構不予賠償。該規定顯然違背我國民法的基本原則和立法精神。

三是醫療事故賠償范圍和標準存在的法律沖突。我國民法通則和最高人民法院關于人身損害、精神損害賠償司法解釋的相關條款，是對民事賠償的賠償范圍和標準的原則規定。《條例》所規定的賠償標準比其他人身損害賠償標準相比，存在較大差距。如對誤工費賠償的相對數額規定了“收入高于醫療事故發生地上職工年平均工資3倍以上的，按照3倍計算”的上限。而司法解釋沒有規定上限。又如對精神損害撫慰金的補償年限規定“造成患者死亡的，賠償年限最長不超過6年;造成患者殘廢的，賠償年限最長不超過3年”。明顯低于其它司法解釋規定的20年最長期限。

正確認定醫療事故損害賠償責任的性質是法律適用的關鍵，也是依法裁判的關鍵。對于醫療損害賠償責任的性質，理論界和實務界存在三種不同認識：第一種觀點認為醫療損害賠償責任是一種違約責任,患者與醫療機構之間是醫療服務合同關系;第二種觀點認為醫療損害賠償責任是一種侵權責任;第三種觀點認為醫療損害賠償責任屬于違約責任與侵權責任的競合。從最高人民法院《民事案件案由規定(試行)》明確規定醫療服務合同糾紛和醫療事故損害賠償糾紛兩個案由的精神來看，第三種觀點比較符合醫患糾紛的特殊性。侵權之訴和違約之訴在舉證責任的分配、責任構成要件、免責條件、損害賠償的原則和標準等方面有著很大的區別，選擇侵權之訴更有利于保護患者的合法權益。

醫療過失行為侵害的是公民的生命健康權，是一種絕對權。依侵權行為法理論，侵權行為的歸責以過錯責任為原則，以推定過錯責任、無過錯責任和公平責任為例外，推定過錯責任和無過錯責任須有法律明文規定才得以適用。由于我國法律并未對醫療損害賠償侵權責任作特別的規定，因而醫療損害賠償侵權責任應當適用過錯責任原則。依審判實踐，人民法院在處理醫患糾紛訴訟案件時，除主要適用《中華人民共和國民法通則》、《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》、《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》、《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》等法律和司法解釋外，還可能涉及藥品管理法、獻血法、醫師法、產品質量法、消費者權益保護法等法律和各種管理辦法、條例等行政法規。最高人民法院《關于參照〈醫療事故處理條例〉審理醫療糾紛民事案件的通知》作出了參照適用的規定。筆者認為，針對法律、行政法規和司法解釋對醫療侵權責任規定的沖突，對醫患糾紛案件的法律適用應當遵循三個基本原則：

第一、法律的高階位優先適用原則。國務院《醫療事故處理條例》屬于行政法規，側重于行政管理職能。它雖然在醫療事故的預防與處置、醫療事故的技術鑒定、醫療事故的行政處理與監督、醫療事故的賠償等方面均作了明確具體的規定，但畢竟屬于衛生行政部門確認醫療事故的等級及其處理醫療事故的行政性法規，與民法通則不是特別法和普通法的關系，而是上位法和下位法的關系。最高人民法院副院長黃松有在2003年3月26日召開的全國民事審判會議上指出：“人民法院在審理因醫療行為而發生的損害賠償案件時，要正確理解上位法與下位法之間的關系。”因此，處理醫患糾紛案件在法律適用發生沖突時，應當優先適用民法通則及相關司法解釋;對民法通則及其相關司法解釋沒有規定的，再適用《條例》的規定。

第二、特定事項范圍的參照適用原則。《條例》是針對醫療事故處理的行為規范制定的專門法規，也是衛生行政機關處理醫療事故糾紛案件的行政實體法規范。根據最高人民法院的通知精神，對《條例》的參照適用范圍：一是適用范圍限制為醫療事故糾紛，其它醫療糾紛仍然適用民法通則;二是醫療事故糾紛可以委托醫學會進行鑒定，其它醫患糾紛應當委托規定的機構進行司法鑒定;三是確定醫療事故賠償責任，可以參照《條例》關于調解、賠償標準、賠償范圍、結算和支付方式的規定進行。依此規定，對于醫療事故的過錯認定、證據規則和其它非參照適用范圍的事項，仍然應當適用民法通則、民事訴訟法及相關司法解釋的規定。

第三、非醫療事故的一般適用原則。根據《條例》第四十九條規定，事故等級與醫護人員的主觀過失為確定賠償責任的關鍵因素。因此，對于非典型醫療事故的處理，特別是對不構成醫療事故，但醫療機構依照法律規定應當承擔責任的非事故性醫療損害賠償案件，應當適用民法通則及其相關司法解釋的規定作出裁判。依審判實踐，主要包括三種情形：一是非等級醫療事故損害賠償，即醫療事故鑒定認定未達到規定醫療事故等級，但符合侵權行為的成立要件且具有損害后果的情形;二是非醫務人員主觀因素導致的醫療事故，如因醫用產品質量瑕疵、或不可抗力等導致損害后果的情形;三是醫務人員故意行為導致的醫療事故，如不構成刑事犯罪，則應當適用民法通則及其相關司法解釋的規定，由醫療機構及其責任人承擔損害賠償責任。