第一篇：知識產權的法律沖突

知識產權的法律沖突

摘要：知識產權領域存在法律沖突，源于一國對外國知識產權法域外效力的直接承認，而這種直接承認在目前看來是非常有限的。因此，知識產權領域內的法律沖突也只在有限的范圍內存在。

知識產權領域存不存在法律沖突？這對傳統國際私法來講并不是一個問題，知識產權具有嚴格的地域性，根據一國法律獲得承認和保護的知識產權只在該國發生法律效力，而不能被外國所承認和保護，因此在傳統國際私法上，知識產權被認為與法律沖突無緣。但19世紀末建立起來的知識產權國際保護體制要求締約國對其他締約國的知識產權也通過內國法予以保護，從而對知識產權的保護具有了國際性。有學者認為“對知識產權的國際性保護必然導致知識產權的法律沖突”，并從一些國家對知識產權法律適用的規定，推斷出知識產權領域是存在法律沖突的。事實是否如此？本文將對這一問題進行有意義的探討。

一、知識產權的地域性與國際性

知識產權是個人或組織對其在科學、技術、文學、藝術等領域里創造的精神財富或智力成果依法享有的專有權或獨占權。知識產權可分為兩大類：一類是工業產權，包括專利權、商標權；另一類是著作權，亦稱版權。知識產權作為一種無體財產權，具有專有性、地域性和時間性的特點，這也是知識產權與有體財產權的顯著區別。知識產權保護制度的雛形，是封建社會的地方官、封建君主、封建國家通過特別榜文、敕令的形式授予的一種特權。一定的敕令當時只可能在發出敕令的官員、君主或國家權力所及的地域內有效，超出這個地域就無效了。所以，由此而產生的特權也只能在相應的地域內有效，超出這個地域也就無效了?，F代知識產權的地域性特征即是對封建時代特權這一特性的保留。與此同時，這也是資本主義自由競爭的需要所決定的。在一國出版的著作如果它具有商業價值，其他國家的出版商就會想方設法地加以復制銷售，以便從中獲利。為了盡可能多地牟取暴利，資本家當然最愿意“無償”地利用外國的智力成果，因此，他們也就不愿意承認其他國創造者依其本國法而取得的對其智力成果的專有權。從國家的角度來說，在資本主義自由競爭的條件下，承認外國法產生的知識產權在內國的效力，不僅不利于吸取外國文化、科技的新成果，而且也不利于內國的社會經濟進步和文化發展。所以，自由競爭時期的資本主義各國都不愿承認根據外國法而產生的知識產權，當然也不會要求外國承認根據內國法而產生的知識產權。這樣知識產權的地域性便在資本主義自由競爭的條件下得以強化。這種知識產權的地域性指的就是在一國境內依該國法律獲得的知識產權只在該國境內有效和受到保護，它不具有域外效力，不能得到其他國家法律當然的承認和保護，當一知識產品跨越國界進入到另外一國而沒有獲得此國的知識產權時，該國就可以隨意使用該知識產品而不負法律責任并不受知識產品來源國法律的約束。

當資本主義進入到壟斷階段后，資本家不再滿足于在國內市場的競爭和掠奪，他們把目光投向國際市場，希望在國外尋找商品（包括圖書）銷路、向國外輸出技術及產品，以便獲更大利潤，而這一目標最直接和最現實的障礙便是外國知識產權法對他們的知識產品并不進行保護，這樣，知識產權的嚴格地域性同壟斷資本家擴張國際市場的需要之間的矛盾變得越來越突出，這種矛盾的發展結果便是一系列全球性和區域性的保護知識產權條約的訂立，如1883年《保護工業產權巴黎公約》、1886年《保護文學藝術作品伯樂尼公約》、1952年《世界版權公約》和1994年《TRIPS協議》。具有嚴格地域性的知識產權由此得以某種方式獲得許多國家的保護，具有了“國際性”。這里所謂的國際性是指同一智力成果通過國際條約規定的方式，在各個締約國依各該締約國的國內法取得知識產權，從而在這些國家都獲得保護。

然而，知識產權的國際性并沒有否定地域性，而是建立在充分尊重知識產權地域性基礎之上的，甚至可以說，起到了進一步強化和確認知識產權地域性特征的作用，這可以從《巴黎公約》、《伯爾尼公約》等公約確立的“國民待遇原則”、“獨立性原則”中得到說明。如《伯爾尼公約》第5條就規 定，國民待遇是指“就享有本公約保護的作品而言，作者在作品起源國以外的本同盟成員國中享有各該國法律給予其國民的待遇”，獨立性原則是指“享有和行使這些權利不論作品起源國是否存在保護，保護程度以及補救方法完全由被要求給予保護的國家的法律規定”。這兩項原則要求在專利權、商標權和著作權的取得和保護方面，締約國間應互相給予對方國家的公民和法人以同內國國民相同的待遇；而且各締約國都是依據其內國法的規定來決定對其他締約國國民的發明創造、商標和作品是否給予保護和給予怎樣的保護。國民待遇原則是前提，獨立性原則是一種具體安排，兩者結合起來便是：對于外國的知識產權人同內國的國民一樣，適用內國知識產權法的有關規定。上述知識產權國際條約的意義只是為一國國民的智力成果在他國取得知識產權提供便利，創造條件或者說是為締約各國相互保護對方國民的智力成果規定了義務，而各締約國在履行這種義務、實施這種保護的時候，其直接的法律依據仍然是各締約國的國內法，發明創造者和作者由此而取得的知識產權仍然是各締約國國內法意義上的知識產權，而不是“國際知識產權”。簡言之，根據條約規定，各締約國有義務對符合其國內法規定條件的來自其他締約國的智力成果給予知識產權，使之在內國得到保護，對于不符合內國法而在其他締約國已獲得知識產權的智力成果，內國依然沒有保護的義務。也就是說，即使存在著上述條約，外國的知識產權法在內國依然是沒有法律效力，是不被承認的，內國只依照本國知識產權法規定的條件對來自外國的智力成果決定是否給予保護，外國知識法在內國無域外效力，不能成為內國判斷是否給予知識產權的根據。條約施加給締約國的義務僅僅是承認和保護符合內國法規定的外國智力成果，而在沒有條約的情況下，內國對于即使符合內國法規定的外國智力成果也是可以不予承認和保護的。條約并沒有施加給締約國以義務，要求其必然承認和保護已在其他締約國取得知識產權的智力成果?？梢?，其他締約國的知識產權法在內國沒有效力。

綜上所述，知識產權的地域性和國際性是并行不悖的，各國的知識產權法依然只在本國地域范圍內有效，并不因為知識產權保護的國際性而具有了域外效力。這恰恰與有的學者的觀點相左，他們認為“保護知識產權的國際條約一般都要求締約國承認對方國家知識產權的域外效力，使得知識產權的法律沖突由可能轉化為現實”

二、知識產權的國際性與法律沖突

法律沖突，是指在涉外民事關系中，由于其涉外因素導致有關國家的不同法律在效力上的抵觸。關于涉外民事關系法律沖突產生的原因，眾說不一，歸納起來主要有三：第一，在同一個涉外民事關系中,有關國家的法律對同一問題的規定不同；第二，一個國家法律的域內效力與另一個國家法律的域外效力同時出現在一個涉外民事關系中，便產生不同國家法律的域內效力與域外效力的沖突；第三，涉案法院在一定條件下承認外國法律的域外效力。知識產權領域究竟存不存在法律沖突，我們可以從這三個條件來判斷。對于涉外知識產權關系，第一個條件的滿足自不待言，關鍵是看后兩個條件是否成立。

法律的域內效力，亦稱屬地效力，是指法律的空間效力，即國內立法對本國境內的所有人、物和行為有效。法律的域外效力，亦稱屬人效力，是指一國法律對于本國的一切人，不論該人是在境內還是境外都有效，都應適用。任何國家在制定法律時都可以依照自己的主權確定自己的法律只具有域內效力或既具有域內效力，又具有域外效力，但這些域外效力只是一種虛擬的或自設的域外效力，只有當別的國家根據主權原則和平等互利原則承認其域外效力時，這種虛擬的域外效力才變成現實的域外效力。當內國承認外國法在內國的域外效力時，位于內國的外國人便要受內國法律的屬地效力和該外國法律屬人效力的雙重約束，法律沖突便自此產生。當內國不承認外國法在內國的域外效力時，外國法即使規定了域外效力也只是一種虛擬的域外效力，位于內國的外國人便只受內國法的支配，法律沖突無從產生。

就知識產權領域來說，知識產權法的屬人效力表現在根據一國知識產權法獲得知識產權的智力成果在進入某外國 后是否還受到被該外國所承認的來自來源國知識產權法的保護。如果智力成果來源國規定其知識產權法具有域外效力，并且內國承認這種域外效力，那么法律沖突也就會隨之產生。無疑，來源國可以規定其知識產權法具有域外效力，這是其主權的正當行使。如我國《著作權法》第2條規定“中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發表，依照本法享有著作權”，事實上是說我國國民的作品無論在何國都受我國知識產權法的保護，然而這只是一種虛擬的域外效力，外國有權決定是否承認這種域外效力，除非外國自動承認，便不會產生我國著作權法域外效力與該國知識產權法域內效力之間的沖突。然而依本文第一部分所述，知識產權具有嚴格的地域性，即使是保護知識產權的國際條約也沒有施加給締約國以義務要求其承認其他締約國知識產權法在內國的域外效力。各國的知識產權法依然只在本國地域范圍內有效，并不因為知識產權保護的國際性而具有了現實的、被外國所承認的域外效力，法律沖突也就無從產生。

至此，我們可以得出結論，知識產權的國際性并不會導致法律沖突，不會象有的學者所指出的那樣，“知識產權由國內保護發展為國際保護，逐步取得了在權利獨立原則之下間接的域外效力，從而引發了知識產權的法律沖突”。既然不存在法律沖突，因此有的學者認為“公約中的‘國民待遇原則’可以看作是統一指向法院地法的單邊沖突規則”的觀點也就根本無從談起。

三、知識產權地域性突破與法律沖突

應該承認，知識產權領域是可能產生法律沖突的，關鍵條件在于一國承認外國知識產權立法在內國具有域外效力，亦即要求突破知識產權的地域性限制，要求一國對待依外國法成立的知識產權猶如對待依外國法成立的物權、債權一樣，予以自動承認和保護。這種對知識產權地域性的突破可以見于為數不多的幾個國家的法律中，表現為對知識產權適用來源國法律，即專利權應適用最初取得地法，商標權應適用最初登記地法，著作權應適用最初發表地法。例如，1961年修改和補充的《法國民法典》第2305條規定：“文化及藝 術產品由作品的首次發表地法規定”；1974年《阿根廷國際私法》（草案）第21條規定：“文學和藝術作品受作品首次發表國的法律支配。外國文學藝術作品保護期依照其原始國的規定，但不得超過阿根廷準許的期限?！痹摋l還規定“外國國家賦予任何人的商標、廠商標牌、專利的專用權或其他產生于工業產權的權利，在阿根廷具有同樣的效力，但要符合阿根廷共和國規定的條件。保護期不能超過阿根廷立法規定的期限”。對知識產權適用來源國法律的學說和立法可以保證知識產權在不同的國家有相同待遇，尊重和保護既得權利，讓智力成果的創造者有權決定知識產權的法律適用，避免侵權人有機會選擇知識產權的準據法，防止因各國法規定不同，給當事人造成利益損害。然而一國如在沒有對等和互惠情況下單方面承認外國的知識產權在本國也能獲得保護，將要大大增加本國的經濟負擔，并對本國科技文化的發展造成一定的限制。另外，由于知識產權是一種具有排他性的對世權，這種方法對其他保護此權的其他國家的相對人極為不利，他們難以查找到該權利的來源國或者為了利用某一知識產權而必須費力查找外國法，這種方法的實質是將有關源于外國的知識產權的交易費用轉嫁于內國人身上。此外，這種方法所能達到的實際效果是將智力成果吸引到知識產權保護水平較高的國家，加劇精神產品分布不平衡，不利于發展中國家對知識產品的利用。最后，更重要的是，適用來源國法與知識產權國際保護法律體制所要求的“獨立性原則”是背道而馳的，“以作品來源國法來解決著作權的法律沖突在實踐中將難以實行”。因此，適用來源國法對知識產權進行保護具有很大局限性，這就決定了這種做法不會被太多國家所接受，即使被接受也往往要采納阿根廷的做法，在一定程度上重疊適用內國的知識產權法。因此可以說，這種對知識產權地域性的突破無論在范圍上還是程度上都是極其有限的，這同時也就決定了知識產權法律沖突存在的范圍和程度的有限性。

另外一種對外國知識產權法域外效力予以承認從而突破 知識產權地域性的表現形式是一些國家關于知識產權適用保護國法的規定。而在筆者看來，這種規定是否是對外國知識產權域外效力的承認都還是很值得懷疑的。所謂適用保護國法是指適用實施權利行為地或侵權行為發生地的法律，如某人在甲國依法取得了一項專利權，如果乙國有人使用了該項專利，專利權人可否在乙國請求法律保護，乙國的使用人是否構成了侵權行為，這些問題均依乙國法規定。如《奧地利聯邦國際私法法規》第34條規定：“無形財產權的創立、內容和消滅，依使用行為或侵權行為發生地國家的法律”。筆者認為適用保護國法實際上是一種知識產權法屬地主義的主張，因為它堅持實施權利行為和侵權行為受該行為發生地所在國家知識產權法的調整。而知識產權法地域性所指的就是知識產權法只有屬地效力，只能調整其所屬國地域范圍內的智力成果。反言之，與知識產權相關的行為只受該行為地國知識產權法的調整。當然適用保護國法也可以被理解為一種沖突規范，它似乎隱含的一層意思是內國承認知識產權來源國法律的域外效力，并且也存在著保護國法律域內效力與來源國法律域外效力之間的沖突，但前者的效力優先。然而，適用保護國法也可以理解為不承認來源國法律的域外效力，與知識產權相關的實施行為和侵權行為只受該行為發生地所在國家知識產權法的調整。不管如何理解，在效果上，適用保護國法都承認了知識產權法屬地效力，而沒有突破知識產權的地域性。另外，保護國法說來源于知識產權國際保護公約中有關“獨立性原則”的規定，有的學者把公約中這種規定的內容概括為：對知識產權的“保護依權利賦予國的法律”，即保護國法，因而認為這是屬于沖突法意義上的“法律適用規范”。我們不同意這種看法，因為，如前所述，地域性的存在決定了法律沖突無從產生，公約所帶來的知識產權的國際性并沒有產生法律沖突，因而保護國法的提法不應被看成是一種沖突規范?？傊?，我們認為知識產權適用保護國法的規定與其說是知識產權的沖突規范，毋寧說是在變相地堅持知識產權的地域性，只是礙于知識產權及其立法國際化的大趨勢，而不得不作出的一種靈活安排而已。

四、知識產權管轄權制度的新發展與法律沖突

對于涉外民事糾紛的管轄權，各國一般均采取積極爭取的態度，以便在由本國法院審理時，盡可能保護本國及國民的利益。如英國在對“對人訴訟”中，只要被告身體出現在本國并可以送達傳票，哪怕只是路過，英國法院也可以行使管轄權。美國則采取了“長臂管轄原則”，只要被告在經濟上與本國具有“最低限度的聯系”，就將被視為在本國營業，本國即具有管轄權。然而在知識產權領域的管轄權問題上，各國的態度卻截然不同，除了保護依本國法產生的內國知識產權，一國法院很少受理依外國法產生的知識產權案件，即使被告的依據在本國或被告為本國人。大陸法系，更多的國家固守絕對地域性原則，由案件發生的國家專屬管轄，幾乎沒有司法管轄權的合作。而在英美法系，對知識產權跨國案件雖基本沿用一般民事案件的處理方法，但更多地引用公共政策或不方便法院規則，限制對域外發生的案件的受理。在這種傳統的知識產權管轄權制度下，由于法院只受理依本國法產生的內國知識產權案件，法院也是就當然適用法院地法，根本不承認也不用考慮外國知識產權法在內國的效力，因此法律沖突也就無從產生。

由于傳統知識產權管轄制度很難適應知識產權國際保護的新形勢，變革傳統制度的要求也就越來越強烈，主要表現在要求擴大法院對涉外知識產權的管轄權，以便對外國知識產權糾紛實行有效的司法管轄。德國、法國、荷蘭、英國等國也先后采納了這種主張，即可以受理依外國法產生的知識產權所涉及的案件。例如，1997年，英國高等法院就一在英國與荷蘭的版權分別受到侵害的案件中，予以管轄并合并審理，創造了英國對涉外知識產權案件域外管轄的先河。在此案中，原告建筑設計圖的版權分別在英國與荷蘭遭到侵犯，原告向英國法院起訴，并要求將該案中的所有侵權行為合并審理。法院同意了的原告的請求，認為英國法院有權受理侵犯荷蘭版權的案件，只要被告在英國有住所，最后法院對在荷蘭的侵權行為適用了保護國法，即荷蘭法。有的學者就此認為，“由于法院審理案件時適用了荷蘭法，使得荷蘭法具 有了域外效力，很明顯，知識產權法的地域性的的確確是被打破了??知識產權管轄權制度的創新致使法律沖突大量產生”。我們不同意這種觀點，并認為管轄權制度的新發展不是導致法律沖突產生的原因，法院適用了外國法也不必然意味著法院地國承認了外國法的域外效力。正如案例所述，英國法院適用荷蘭法是用來調整在荷蘭發生的侵權行為的，而不是用來荷蘭法調整在英國領域內發生的侵犯知識產權的行為的。英國法院采納荷蘭法恰恰是對荷蘭法域內效力——即荷蘭法約束本國領域內的一切人、物、行為的效力的承認，而不是對荷蘭法域外效力的承認。如果說英國法院承認了荷蘭法在英國的域外效力，那么英國法院就應該承認依荷蘭法成立的知識產權在英國也必然受到保護，然而英國實際上只用本國法來判斷一個發生在英國的行為是否構成了侵犯知識產權的行為。所以，英國法院實際上實行的是保護國法的主張，正如本文第三部分所述，保護國法說事實上堅持的是知識產權的地域性和知識產權法的屬地主義，它不構成對知識產權地域性的突破，不承認知識產權法的域外效力，因而法律沖突也就無從產生，認為知識產權管轄權制度的新發展帶來了法律沖突的觀點是站不住腳的。另外，在該案中，英國法院確實是適用了保護國法這樣一種規范，但這種規范不應該被認為是一種沖突規范，因為沖突規范是在效力相互沖突的兩個或幾個法律體系中進行選擇的規范。然而對于在荷蘭發生的侵犯版權的案件，只有荷蘭法可以支配，英國版權法不存在支配在荷蘭發生的侵權行為的任何正當理由，英國與荷蘭的版權法在此案中是不沖突的，或者說英國與荷蘭知識產權法間的沖突，根據英美學者對法律沖突的理解，只是“法官頭腦中的一個矛盾的反映，這個矛盾就是法官應該選擇哪一個國家的法律”，這并不代表英國與荷蘭法之間存在真實的、效力上的沖突。

總之，一國法院適用外國法處理涉外民事案件即意味著承認了外國法的域外效力，這在物權、債權家庭婚姻等民事領域是行得通的，但在知識產權領域卻沒有這種必然的因果關系。究其原因，實乃由于知識產權存在嚴格屬地性限制，其他民事權利則不存在這種地域性限制，各國對依一國法律產生的其他民事權利是普遍給予自動承認的，這符合“既得權”的思想。

五、結語

至此，我們可以得出這樣一個結論，知識產權領域是存在法律沖突的，但這種法律沖突既不來源于國際條約對知識產權提供保護的國際性，也不來源于知識產權管轄權制度的新發展，它只源于一國對外國知識產權法域外效力的直接承認。這種直接承認要以犧牲承認國巨大經濟利益為代價，并且與現行的知識產權國際保護法律制度相背，這就決定了無論是承認國的數量還是承認的范圍和程度都是極其有限的，進而決定了知識產權法律領域內的法律沖突遠沒有我們想象中的嚴重。就知識產權法律適用的現狀而言，大多數國家尚未在立法中作出規定——這意味著，大多數國家還沒有承認知識產權法的域外效力，它們在司法實踐中也僅僅實施內國的知識產權法，根本不考慮外國的知識產權法。盡管各國知識產權法各不相同，但它們之間相互產生沖突的機會卻并不多。

第二篇：淺議跨國銀行破產法律沖突

目錄

第一節 跨國銀行破產的基本概念......................................2

一.何為跨國銀行破產.............................................2

（一）跨國銀行..............................................2

（二）跨國破產..............................................2

（三）跨國銀行破產..........................................3 二.跨國銀行破產的特殊性.........................................3

（一）跨國銀行的特殊性......................................3

（二）跨國銀行破產的特殊性..................................4

第二節 跨國銀行破產法律沖突........................................5

一．管轄權沖突之域外效力原則....................................5

（一）普遍性原則............................................6

（二）地域性原則............................................6

（三）新實用主義原則........................................7 二.單一實體原則與獨立實體原則的沖突之破產財產界定原則...........8

（一）單一實體原則..........................................8

（二）獨立實體原則..........................................9 三.法律適用沖突................................................10

（一）平等原則.............................................10

（二）柵欄原則.............................................10

（三）禮讓原則.............................................10 第三節 解決跨國銀行破產問題的方式.................................11 一.巴塞爾協議..................................................11 二.跨國屆破產示范法............................................11 三.跨國銀行破產的發展趨勢......................................12 結語..............................................................12 參考文獻..........................................................13

淺議跨國銀行破產法律沖突

摘要：與一般企業甚至跨國公司的破產不同，國際銀行破產具有很強的“公共敏感性”，因此常常伴隨更多的監管干預。同時，大型金融集團的出現和并表監管原則的實施使得國際銀行破產法與傳統破產法所主張的地域性原則有著明顯的法律沖突。這既包括管轄權沖突、單一實體制度與獨立實體制度間的沖突，也包括法律適用上的沖突。針對上述沖突，我們應遵循國際合作、考慮銀行破產特殊性、靈活與務實等原則，從法律禮讓、國內破產體制的完善、國際合作與協調等層面尋求解決沖突的途徑和方法。

關鍵詞： 跨國銀行破產 管轄權沖突 域外效力 單一實體 獨立實體

伴隨著金融自由化、全球化的迅速滲透與擴張，跨國銀行業在獲得前所未有發展的同時也面臨極大風險，跨國銀行破產倒閉事件時有發生。因此，銀行跨國破產問題也受到人們越來越高的重視。但由于各國法律的顯著差異、銀行破產國際合作體制的缺乏以及銀行業在各國經濟中的特殊地位，跨國銀行破產面臨諸多困難，尤其是破產所引發的一系列法律沖突問題。對此如缺乏足夠的認識并加以有效地解決，那么它必將阻礙跨國銀行破產程序的順利進行并進而影響國際金融體系的穩定。

第一節 跨國銀行破產的基本概念 一.何為跨國銀行破產(一)跨國銀行

根據聯合國跨國公司研究中心（UNCTC）的定義，跨國銀行是指至少五個不同國家或地區設有分支機構或附屬機構的銀行。1 跨國銀行的“跨國性”應符合四個標準：第一，經營戰略跨國性，即在至少五個不同國家或地區設有分支機構或附屬機構；第二，內部經營管理一體化，即分支機構或附屬機構都接受同一決策機構的指導或控制；第三，各分支機構之間具有股權關系或其他經營關系；第四，組織機構法律性質跨國性，即必須是按照不同國家或地區的法律設立的實體。2

而英國《銀行家》雜志則以資本實力和開展大規模海外業務作為跨國銀行的主要衡量指標，具體是指：第一，跨國銀行的實際繳納資本或普通股本和未公開的儲備兩部分之和必須在10億美元以上； 第二，海外業務在全部業務中占有較大比例； 第三，必須在倫敦、東京、紐約三大國際金融中心設有分（子）行； 第四，開展國際融資業務； 第五，具有一定比例的海外工作人員。3

對比總結上述條件或特征，可以將跨國銀行的概念歸納為跨國銀行是指在兩個或兩個以上的國家或地區設有分支機構或附屬機構，從事國際貨幣信用經營，境外業務占有一定比例，并在一個決策機構下進行經營活動的銀行。而“跨國性”則是跨國銀行最大最重要的特征。

（二）跨國破產

跨國破產（Transnational bankruptcy/insolvency，international 12 岳彩申.跨國銀行法律制度研究[M].北京：北京大學出版社，2002:2 岳彩申.跨國銀行法律制度研究[M].北京：北京大學出版社，2002:2 3 楊魯邦.我國銀行跨國經營的戰略思考[A].張恩照，馮國榮.“復關”與上海金融[C].上海：上海人民出版社，1994:218 bankruptcy，cross-border insolvency），指破產人的財產、債權人或債務人位于兩個或兩個以上國家所形成的的破產案件。4 這里既包含案件的客體（破產人財產）含涉外性，又包含主體（債權人或債務人）或內容（債權債務關系）的涉外性，這兩類案件的法律性質不同，因此法律適用亦有不同，前者可能產生國與國之間的矛盾，在實體上有適用外國破產法的可能，后者適用國內破產法，在程序上會適用涉外訴訟的特別規定。

（三）跨國銀行破產

綜上對跨國銀行和跨國破產的概念，可以將跨國銀行破產作如下定義：跨國銀行破產（Multinational bank insolvency，international bank insolvency，cross-bank insolvency），一般是指跨國銀行總行的破產，當跨國銀行的總行破產時，境外分支行作為跨國銀行的一部分進人破產程序；但也可能在跨國銀行的分支行出現危機后，分支行連同總行一起進入破產程序。二.跨國銀行破產的特殊性

（一）跨國銀行的特殊性

銀行破產法律制度來源于銀行的一般性理論和特殊性理論，銀行的一般性說明銀行如同其他企業一樣優勝劣汰在市場競爭中退出，銀行的特殊性則表明銀行破產法律構建中必然存在著有別于其他企業的特殊規則，而作為影響力更為顯著的跨國銀行較之國內銀行而言又具有其自身特有的性質。因此，研究跨國銀行破產的特殊性對分析跨國銀行破產的法律問題有著十分重要的作用。1.銀行相對于一般公司的特殊性

在一國經濟中，銀行業往往處于整個金融體系甚至整個市場經濟的中心環節，相對于一般公司，其特殊性表現為以下四點：第一，銀行業是一種公共性、社會學的產業，提供具有公共物品特性的產品；第二，銀行是高負債企業，一旦發生擠兌，會把其推到瀕臨破產的窘地；第三，銀行是國家貨幣政策和國民經濟的重要組成部分，銀行業的穩定對于貨幣供給、宏觀經濟穩定以及宏觀調控有著舉足輕重的作用；第四，銀行必須被置于監管之下，由銀行破產所引發的強大的溢出效應會使整個國家甚至世界經濟陷入巨大危機之中。

石靜遐.跨國破產的法律問題研究[M].武漢：武漢大學出版社，1999:20 2.跨國銀行相對于一般國內銀行的特殊性

由跨國銀行的定義可知，跨國銀行是指在兩個或兩個以上的國家或地區設有分支機構或附屬機構，從事國際貨幣信用經營，境外業務占有一定比例，并在一個決策機構下進行經營活動的銀行。這就奠定了跨國銀行除了在國內業務上擁有一般國內銀行的一些性質外，還擁有其他自身的一些特點：第一，業務復雜化，跨國銀行的業務一般可分為母國對外國業務，外國機構對東道國當地業務，外國機構對第三國業務，具體的業務種類則更加復雜；第二，機構多樣化，跨國銀行的境外機構主要包括代理處、分行、子公司等；第三，存在特殊風險，跨國銀行的風險因素及其特征與一般國內銀行不同，除了國內銀行面臨的信用風險、利率風險、流動性風險外，還面臨國家風險、匯率風險和系統風險等。

（二）跨國銀行破產的特殊性

1.跨國銀行破產相對于一般跨國破產的特殊性

跨國破產與跨國銀行破產密不可分，它們有著緊密的聯系，有些跨國破產中遇到的問題、適用的法律及適用的合作方式也可能適用于跨國銀行破產案件之中。但由于破產主體不同，跨國銀行破產也具有其自身的特殊性，較之普通的跨國破產更為復雜。

第一，目的不同。跨國銀行破產更注重增強公眾信心，維護國內外金融體系穩定；

第二，關聯度不同。跨國銀行破產可能導致更大程度的行政權力介入，涉及政府、央行等；

第三，債權人的普遍性?？鐕y行因為經營貨幣業務，跨國銀行破產會通過支付系統把全球的銀行連成一體，形成系統風險，由跨國銀行的公共性和社會性決定了其債權人的普遍性；

第四，破產申請人的多樣性。除了債權人債務人，銀行監管機構也可作為破產申請人；

第五，法律適用的復雜性。對于跨國銀行破產來說，國際上還沒有形成統一的規則?？鐕y行破產時往往適用的法律有跨國公司破產一般原則、相關國家國內銀行破產法律法規、各國跨國銀行法。目前各國對銀行破產的立法例主要有三種：一種是由普通破產法對銀行破產加以規制，以英國、俄聯邦國家為代表；二是適用普通破產法，同時在銀行法中作出特別規定，以德國、盧森堡等歐洲大陸國家為代表；三是制定專門的銀行破產法，以保加利亞、加拿大為代表。5 除銀 5 跨國銀行破產法律問題研究[EB/OL].豆丁網，2011-08-01 行法、破產法外，銀行破產還涉及到諸如公司法、民事訴訟等相關法律法規。2.跨國銀行破產相對于一般國內銀行破產的特殊性

第一，破產管轄的不確定性?？鐕y行與一般國內銀行相比最大的區別在于其跨國性，跨國銀行的特點決定其必定在兩個以上國家經營，所以，跨國銀行一旦破產會涉及到眾多國家和地區，各國法院可以給予多種理由主張管轄，并其各自的管轄權標準也不同，由此導致跨國銀行破產管轄權的不確定性。

第二，債權人跨國性。一般國內銀行債權人集中于一國國內，而跨國銀行由于其分布于至少兩個國家，使得債權人分布于世界各地，具有很強跨國性。

第三，破產極具破壞性。跨國銀行由于其跨國這一基本特性使得它的破產與一般國內銀行相比更具破壞性，由于債權人的跨國性導致破產的“傳染力”更為強烈，跨國銀行破產會通過支付系統把全球的銀行連成一體，形成系統風險，波及面更廣，影響更為深入，對全球金融體系造成極大威脅。第二節 跨國銀行破產法律沖突

如果某跨國銀行銀行因經營不善而倒閉，在破產清算中將面臨如下一系列問題：破產程序應在哪國開始（母國或設有分行的其他國家），還是破產程序可以在銀行從事經營的所有國家同時開始？ 是否在所有擁有索償權的當事人間實行銀行資產的集中和分配，還是將資產和負債在各國基礎上獨立執行？ 對破產案件有關實體問題是適用法院地法，還是外國法，或者兩者兼而有之？ 一國開始的破產程序及行政和司法決定能否在國外得到承認，其有無域外效力等等。這些問題反映了當前國際銀行破產過程中所面臨的一系列法律沖突。一．管轄權沖突之域外效力原則

破產案件由哪一國法律管轄，對破產案件的當事人極其重要。在當前國際銀行破產案件中，由于既沒有共同接受的原則來規范破產問題管轄權的行駛，也沒有關于國際承認和在任何特定管轄權基礎上進行的破產程序效力的原則，其結果是各國往往根據本國現狀，依據本國的法律原則和觀念來制定管轄權標準。一旦發生國際銀行破產案件，這些內容各異的標準必然導致各國對案件管轄權的沖突。

這在1991 年國際商業信貸銀行（BCCI）破產案中得到充分體現。TCCI 法國銀行是注冊總部位于開曼群島的BCCI 海外有限公司的分行，主要營業地在巴黎，另外在法國幾個城市設有代辦處，巴黎商業法院（Tribunai of commerce）基于聯系的標準對BCCI 法國銀行開始破產程序。但BCCI 海外有限公司的清算人認為巴黎商業法院對該案沒有管轄權，因而在法國提起了上訴。可法國上訴法 院認為巴黎商業法院行使管轄權是正確的，其主要理由是法國與債務人有充分的聯系，從而阻止了外國破產管理人在法國開始破產程序。6

管轄權沖突涉及破產的域外效力。所謂破產的域外效力，主要是指破產程序構域外效力，它包括兩打面的內容，即外圍破產程序在本國的效力以及本國破產程序在域外的放力。普遍性原則與地域性原則是涉及這一問題的基本理論。

“公平地實現所有債權人對債務人破產財產的分配，是破產立法的宗旨所在，也是破產程序追求的目標?！? 所以，當跨國銀行在其母國被宣告破產時，能否將該銀行位于國外的財產歸人破產財團，即該破產宣告是否具有域外效力，是處理跨國銀行破產時首先需要解決的問題。普遍性原則與地域性原則是解決這一問題的依據之一。

（一）普遍性原則（Universality）

普遍性原則，是指當母國當局對跨國銀行宣告破產時，認為其破產宣告具有完全的域外效力，及于該銀行在國內外的所有財產。也就是說，母國當局對整個破產程序享有管轄權，無論銀行的財產位于何處，均應歸人破產財產，由母國當局在破產程序中進行統一地管理和分配，而其他國家或地區(銀行財產所在地)則協助搜集和管理銀行在當地的財產，并將這些財產移交給破產主要程序中的破產管理人。

普遍性原則淵源于法國學者所主張的“破產之上再無破產”（faillite sur faillite ne vaut）或“一人一破產”的法律格言。其理論依據是：第一，債權人平等的原則，普遍性原則為債權人平等提供法律保護；第二，債務人財產統一原則，以“債務人的總財產為全部債權人的共同擔?！? 為依據，保證財產的統一性；第三，債務人破產的普遍性，即破產行為應當涉及到債務人的全部財產，債務人無支付能力具有普遍效果。因此，普遍性原則的核心在于破產程序的統一性和破產宣告效力的擴張性。9

采用普遍性原則有利于公平公正對待所有債務人，提高了破產效率，降低了破產成本，確保債務人利益最大化，維護金融交易秩序。但在實際操作過程中也遇到了阻礙，因為普遍性原則忽視了國家主權在解決跨國破產問題時的重要性，帶有“烏托邦性質”，沒有那個國家允許在未經自己同意的前提下，外國主權參與其境內的活動。

（二）地域性原則（Territoriality）

地域性原則認為，實施跨國破產管轄權是一國主權的行為，屬于公法上的行 67 石靜遐.跨國破產的法律問題研究[M].武漢：武漢大學出版社，1999:86-87 季立剛，張夢.跨國銀行破產法律制度基本原則之探討[J].政治與法律，2004（5）：87 8 《法國民法典》第2092條和第2093條 9 羅士俐.論跨國銀行破產程序的域外效力[J].全國商情·經濟理論研究，2007（5）：66 為，在沒有征得本國同意的情況下，任何國家都沒有義務容忍他國在本國領土上實施與主權有關的行為；跨國銀行母國當局所作的破產宣告僅在其境內有效，不能超越其主權管轄范圍而及于銀行財產所在的其他國家或地區。因此，”地域性原則是國家主權原則在破產法領域的具體適用，反映了國家主權原則的內在精神。” 10

地域性原則的優勢在于有利于保護本國債權人的利益，維護本國經濟秩序。地域性原則采取本國法律來規范，避免了外國破產程序對本國債權人利益的損失，進而保障本國的交易安全，維護本國的經濟秩序。但地域性原則在實質上違背了金融全球化、經濟一體化的發展規律，國家主權的密閉性使得破產程序復雜化，增加了破產成本，難以保證債權人利益最大化。

（三）新實用主義原則（New Pragmatism）

新實用主義立足于“普遍性原則”，又為各國在其司法實踐中拒絕其他國家的破產程序留有余地，即繼承地域性原則的部分特質，發展出修正普遍性原則（Modified Universality）、合作地域性原則（Cooperative Territoriality）和附屬破產（Secondary Bankruptcy）三種理論。

“修正普遍性原則”是指接受母國法院對東道國財產進行域外管轄、同意在母國法院進行單一程序中對全球范圍內的財產進行管理的同時，也賦予東道國法院一定的裁量權。從國內法看，對普遍性原則的限制和保留，使本國法院在考慮是否承認外國破產程序時處于相對主動的地位，私法審查避免了本國債權人利益或本國利益在國外破產程序中收到損害。從外國法角度，限制和保留條款是外國法院拒絕對本國程序予以承認的利器，它促進外國法院謹慎處理破產案件。11

“合作的地域性原則”是指一國的破產法院有權將位于本國境內的外國債務人的財產視為同一獨立財產，并對其進行管理和分配。據此，當債務人的財產存在于多個國家，各個國家將同時啟動針對位于本國境內的財產的破產程序。這些程序彼此平行，并沒有所滑的“主程序”與“附屬程序”(或是“輔助程序”)之分。所謂“合作”，往往是各法域之間以公約或條約的形式，尋求對“外逃資產”的控制；或者鼓勵在破產財產管理人之間進行有益的、互利的合作。12從功能上看，“合作的地域性原則”有利于緩解各國在跨國破產問題上所產生的沖突，減少適用外國法律而導致的不確定性，簡化了跨國交易的程序。

“附屬破產”是普遍性原則和地域性原則折衷的產物，一方面，考慮到根據本國法律享有優先權的債權人在參加外國進行的破產清算程序時，可能會處于不利的地位，即他們的優先權在外國所進行的主程序中可能得不到承認和保護，于 1011 石靜遐.跨國破產的法律問題研究[M].武漢：武漢大學出版社，1999:26 季立剛.跨國銀行破產域外效力的沖突與協調[J].上海金融，2006（5）:66 12 季立剛.跨國銀行破產域外效力的沖突與協調[J].上海金融，2006（5）:67 是啟動附屬破產程序的法院將根據本國法律，將債務人在本國的財產首先對本國享有優先權的債權人進行清償；另一方面，叉會將剩余財產移交主程序，由母國法院根據該國的法律進行破產分配。與“修正的普遍性原則”相比，“附屬破產”更接近于“地域性原則”。13

新實用主義原則一方面反映了各國對本國利益保護的本能；另一方面又使各國在處理跨國銀行破產問題時更加靈活和務實。它主張在地域性原則與普遍性原則之間尋求一種既保護本國債權人利益，又便利國際合作的方案。

“管轄權問題是國際銀行破產程序中最基本的問題，各國為保護本國當事人及其所屬國利益都競相爭奪，這不僅導致管轄權的沖突，而且還很可能影響銀行破產所適用的法律與程序，以及破產程序在國外的承認與執行等諸多問題，從而引發進一步的沖突。”14

二.單一實體原則與獨立實體原則的沖突之破產財產界定原則

跨國銀行破產的主要目的是為了實現債權，而實現債權主要依靠可供清償的財產，于是對于破產財產的界定就顯得尤為重要，由于各國的法律不同，對跨國銀行破產中破產財產的范圍的界定就不同，從而導致處于不同國家的分行的債權人受償比例不同，因此，對跨國銀行破產財產的界定尤為重要。

對于跨國銀行破產財產的界定，國際上有兩種原則：單一實體原則和獨立實體原則。

（一）單一實體原則（Single-entity doctrine）

單一實體原則是指外國銀行在其境內所設立的分支機構，并不具有獨立的法人地位，該銀行(包括總行和全球范圍內的所有分支結構)將被視為單一法人。一旦跨國銀行的總行在其母國被宣告破產，作為跨國銀行一部分的分支機構也隨之關閉，銀行母國當局將以單一程序對包括分支機構在內的整個銀行進行破產清算。銀行在世界范圍內的所有債權人(包括總行的債權人和分支機構的債權人)都可以在銀行母國當局所進行的破產程序中申報債權，并獲得以公平地對待。15

單一實體原則蘊含國民待遇理念16，它的理論依據是無差別待遇原則，跨國銀行的總行和分行的所有財產都可以作為跨國銀行破產的財產，所有權利主張都是平等的。

采用單一實體原則有利于公平對待處于同一順位的債權人，有利于清算價值最大化，債權人受償最大化，有利于全球經濟一體化的發展進程。但由于目前缺 1314 季立剛.跨國銀行破產域外效力的沖突與協調[J].上海金融，2006（5）:67 李仁真，程吉生.國際銀行破產法律沖突的若干問題研究[EB/OL].法律教育網，2008-11-30 15 季立剛，張夢.跨國銀行破產法律制度基本原則之探討[J].政治與法律，2004（5）：87 16 黃瑞羊，田萬順.論跨國銀行破產的單一實體原則[EB/OL].河南法院網，2005-03-15 乏普遍認可的有關跨國銀行破產方面的國際規范，一般情況下各國會首先考慮本國債權人權益的保護問題，即本國債權人在他國破產程序中獲得類似于本國破產程序中的同等保護。

（二）獨立實體原則（Separate-entity doctrine）

獨立實體原則是指任何銀行在其境內設立贏利性的分支機構或辦事處，都將被視為獨立的公司法人。一旦該銀行在母國被宣告破產，其有權對位于本國(本地區)境內的分支機構進行獨立的破產清算，以該分支機構在全球范圍內或本國(本地區)境內的財產(具體視該國家或地區的破產宣告是否具有域外效力而定)實現債權人的清償請求，從而排除銀行其他分支機構的債權人參加在其境內所進行的破產清算程序。

獨立實體原則側重于以地域標準對跨國銀行的財產進行分割以維護本國債權人利益。

一家跨國銀行很可能既在實行獨立制度的國家設有分支機構，也在實行單一實體制度的國家設有分支機構，因此，單一實體制度和獨立實體制度所引起的法律沖突是明顯的。

同樣在BCCI破產案中，美國采取獨立實體制度，盧森堡和英國則實行單一實體制度。其結果是，BCCI 美國分支機構的債權人在該分支機構的資產以及該銀行美國資產的清償中擁有優先權，其他債權人不能申請參加清算，其他分支機構或附屬機構的資產不具有優先受償權。而在英國，銀行任何一家分支機構的任何一個債權人都有權參加銀行的清算。而且英國在銀行清算中還實施了“財產混同”原則，以防止債權人參加一個以上的清算程序，從而獲得更多的利益。

中國在此案中采取“柵欄原則”，即嚴格的地域性原則與獨立實體原則，中國債權人并未參與BCCI的全球清算程序。中國銀行深圳分行作為BCCI深圳分行最大的債權人向深圳中院提起破產申請，要求BCCI深圳分行進入破產程序，償還債務。深圳中院根據債權人申請，凍結BCCI深圳分行位于中國的財產。BCCI深圳分行總資產大約2000萬美元，負債高達8000萬美元，債權人受償比例約為25%。

由此可見，在單一實體制度下，銀行在世界各地的債權人都有權在清算中要求清償。這會使監管當局對銀行的某一分支機構實行監管限定，“并不能像采取獨立實體制度的國家那樣提高當地分支機構債權人的清償率，但這種限定有助于增加銀行全體債權人受償的資產總量”18。在獨立實體制度下，“監管限定將導致東道國監管當局要求將資產轉移到分支機構（從母國或其他地方），以保護那一分支機構債權人的利益”19。但母國的監管當局卻不愿意這樣做，因為這意味著 171817 季立剛，張夢.跨國銀行破產法律制度基本原則之探討[J].政治與法律，2004（5）：87 李仁真，程吉生.國際銀行破產法律沖突的若干問題研究[EB/OL].法律教育網，2008-11-30 19 李仁真，程吉生.國際銀行破產法律沖突的若干問題研究[EB/OL].法律教育網，2008-11-30 支持銀行總體負責的資產減少。當銀行進行清算時，對世界各地的其他債權人而言，清償率將降低。三.法律適用沖突

由于各國法律制度的差異，適用不同國家的法律將產生不同的后果，直接影響當事人利益的實現，因而法律適用在破產案件中是一個重要且敏感的問題。在解決跨國銀行破產問題缺乏國際統一成文規定的情況下，目前存在三種解決跨國銀行破產法律適用的方式：平等原則、柵欄原則和禮讓原則。

（一）平等原則（The Pari Passu Principle）

平等原則是指處于同一序位的所有債權人必須得到同等對待，沒有任何債權人僅僅因為其國籍或交易對象的不同就差別對待其他債權人。所有的請求均得以平等對待，不得利用發起國的優勢使任何他國債權人收到不平等待遇。20

跨國銀行破產涉及程序不同以及法律適用上的差異都會影響債權人的資產分配，使平等原則執行的難度很大。

（二）柵欄原則（Ring-fencing）

柵欄原則，也稱“監管限定”，即執行嚴格的地域標準，在跨國銀行破產清算過程中，將跨國銀行的分支機構作為獨立實體對待，使得跨國銀行東道國分支機構的債權人比該國以外的債權人受到優待。21 1991年BCCI破產時，紐約及加利福尼亞的銀行監管當局以“監管限定”為由，“拒絕將國際信用商業銀行在美國境內的分支機構的資產納入境外主要破產程序中進行清算，使得美國債權人的破產債權在這一震驚世界的跨國銀行破產案件中獲得悉數償付?！?2

柵欄原則的建立能使更多的資產留在本法域內，加速跨國銀行破產程序的進程，但與平等原則相悖。

（三）禮讓原則（Comity）

解決跨境破產問題以對他國法律的尊重以及采納禮讓原則為指導原則。禮讓原則是指一國基于國際義務與便利以及保護本國利益的考慮，在其領土內對另一國的立法、司法以及行政行為的一種承認。禮讓原則實質上就是對外國司法裁決的承認以及國際合作，法院首先要確認當地的債券人在國外破產程序中是否可以主張請求，保證當地債權人在國外與國內受到同樣的保證。23 但目前國際上尚無承認外國破產判決的國際條約。

2021 跨國銀行破產法律問題研究[EB/OL].豆丁網，2011-08-01 跨國銀行破產法律問題研究[EB/OL].豆丁網，2011-08-01 22 季立剛，張夢.跨國銀行破產法律制度基本原則之探討[J].政治與法律，2004（5）：88 23 跨國銀行破產法律問題研究[EB/OL].豆丁網，2011-08-01 第三節 解決跨國銀行破產問題的方式

解決跨國銀行破產必須考慮國家利益，包含以有序、合作的方式解決問題。每個國家都不會在主權方面作出任何讓步，故而應當在相互尊重和利益共享的原則基礎上解決問題。禮讓原則就是符合這一標準的一種方式。相互禮讓有助于順利開展合作，總資產的增加，可以在一定意義上說，每一國可掌控的資產總數也在相應增加。只要各國建立相互合作的基礎，承認外國行政、司法部門相關措施的域內效力，國際合作解決跨國銀行破產問題也會取得長足進步。

但是由于跨國銀行破產極端復雜，不僅涵蓋多個法律，還涉及不同機構，建立國際合作需要國際協調，巴塞爾協議和聯合國國際貿易法委員會制定的跨國屆破產示范法都是值得借鑒的。一.巴塞爾協議

巴塞爾協議的一系列文件和準則，直接針對國際金融監管的關鍵問題，提出了相對有效的建議措施，被世界各國普遍認同為國際慣例。有關跨國銀行的監管原則也就成為跨國銀行破產過程中各國監管機構共同合作的前提。其中，尤為值得注意的是《銀行國外機構的監管原則》和《有效銀行監管的核心原則》。

《銀行國外機構的監管原則》“建立了充分監管和綜合監管原則，吸收了并表監管法，并在此基礎上重新劃分母國和東道國的監管責任”24。主要內容包括：“一是沒有任何銀行的國外機構能夠逃避監管，而且這種監管應當充分；二是母國監管當局與東道國監管當局之間的信息交流；三是清償能力的監管，即分行的清償能力由母國當局監管?！?5

《有效銀行監管的核心原則》則集中體現了以往巴塞爾文件中的原則精神，“形成了一個全方位、多視角的風險監管原則框架體系”。26

二.跨國屆破產示范法（UNCITRAL Model Law on Cross-border Insolvency）

《跨國界破產示范法》的目的在于為處理跨國界破產案件提供有效機制，它注意到“跨國界貿易和投資增加，企業和個人資產分散于多國的情況因而日增，資產散布于多國的債務人一旦成為破產程序的對象，在監管破產債務人的資產和事務方面往往亟需進行跨國界合作和協調，許多國家缺乏可進行或促進有效的跨國界協調和合作的法律框架，而公平和國際協調的跨國界破產示范法，將有助于發展國際貿易和投資，以協助各國使其跨國界破產立法現代化?！?7 2425 跨國銀行破產法律問題研究[EB/OL].豆丁網，2011-08-01 周仲飛，鄭輝.銀行法原理[M].北京：中信出版社，2004:215-216 26 跨國銀行破產法律問題研究[EB/OL].豆丁網，2011-08-01 27 聯合國國際貿易法委員會跨國界破產示范法[EB/OL].智庫·百科，2014-06-20 三.跨國銀行破產的發展趨勢

隨著世界金融一體化和經濟全球化的發展，跨國銀行破產將推動國際合作的進步，制定統一的國際破產法是潮流發展的必然趨勢，也具有不可替代的優勢，對保障全世界債權人平等受償權利、加強國際合作等方面起著重要的作用。

我國也應當以禮讓原則為基礎，在立法與實踐中吸收巴塞爾協議和跨國界破產示范法中的基本原則與規則，加強與其他國家銀行監管機構的合作與信息共享，積極參與有關跨國銀行破產的國際會議，簽訂、加入相關國際條約，補充完善我國的相關法律法規，促進我國金融業的有序、健康、穩定發展。結語

跨國銀行的產生與發展，充分反映了全球經濟一體化進程的加深和各國間經濟交往的日益密切，全球經濟甚至有一榮俱榮，一損俱損的表現。因此建立完善跨國銀行破產制度有利于推動全球銀行金融業的穩健發展，世界各國有必要在國際合作的基礎上，將禮讓原則靈活運用到司法實踐中去，積極締結國際合作條約，遵循跨國銀行破產的基本原理，注重國際間的合作與交流，這對于降低系統風險，保護存款人和其他債權人的利益，保障金融秩序的穩定和安全具有至關重要的意義。

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第三篇：知識產權的法律特征

知識產權的法律特征：

(一)知識產權具有時間性。知識產權都有法定的保護期限，有效期限一旦屆滿，權利就自行終止或消滅，相關智力成果即成為整個社會的共同財富，任何人均得自由利用。

(二)知識產權具有地域性。地域性指依據一國法律所取得知識產權僅在該國范圍內有效，在其他國家不發生效力。就此而言，知識產權有別于有別于財產權。

(三)知識產權具有專有性。智力成果可以同時為多個主體所使用，因此大多數的知識產權具有法律授予的獨占權，它的排他性使對同一項智力成果不能同時存在兩個或兩個以上的所有權人。

(四)知識產權須經法律直接確認。知識產權沒有形體，不占有空間，難以實際控制。因此，雖然法律規定知識產權是一種民事權利，并不意味著每個公民對自己頭腦中的知識和聰明才智享有民事權利。法律僅承認該種民事權利的客體是智力成果，而非智力本身。因而，知識產權的承認與保護通常需要法律上的直接具體的規定。

(五)知識產權的客體屬無形財產。知識產權所保護的客體是一種沒有形體的精神財富?？腕w的非物質性是知識產權的本質屬性和特征，也是該項權利與有形財產所有權相區別的最根本的標志。

與所有權的區別：

知識產權法是指因調整知識產權的歸屬、行使、管理和保護等活動中產生的社會關系的法律規范的總稱。知識產權法的綜合性和技術性特征十分明顯，在知識產權法中，既有私法規范，也有公法規范；既有實體法規范，也有程序法規范。但從法律部門的歸屬上講，知識產權法仍屬于民法，是民法的特別法。民法的基本原則、制度和法律規范大多適用于知識產權，并且知識產權法中的公法規范和程序法規范都是為確認和保護知識產權這一私權服務的，不占主導地位。

第四篇：知識產權法律保障制度研究

名牌戰略與知識產權法律保障制度研究（楊軍著）

知識為社會發展的核心生產力已經成為共識，從這個意思上講，人類的發展史就是知識的發展史。特別是在當今社會，創新性知識更是社會發展的加速器。知識產權是基于創造性智力成果和工商業標識依法產生的權利總稱。

第一章：實施自主創新戰略與知識產權制度

一、自主創新戰略與知識產權制度包括如下三個方面：

1、知識產權制度為增強自主創新能力提供基本動力?？萍紕撔率侵R經濟條件下企業應當具備的最基本特征。知識產權制度能夠有效解決企業增強自主創新能力的內在動力問題。通過法律的設置于實施，發明創造的單位和個人可以依法在一定時間內享有其專利權，禁止其他人或單位使用，確保了發明者的特殊市場地位，而且通過出售或者授權專利，發明者可以得到豐厚的回報，這就更加激發了發明人或單位的創新熱情，為企業增強自主創新能力提供動力。

2、知識產權制度為增強自主創新能力提供了法律環境。知識產權制度能夠有效建構、協調各相關制度，通過有力的法律環境的創建，促進科技創新工作的順利開展與自主創新能力的有效提升。

3、知識產權制度為增強自主創新能力提供豐富的信息資源。知識產權制度要求創造者在申請知識產權保護的同時，向社會公開自己的創造成果，而研究中如能得到充分的信息，會節約一半以上的時間和財力。

二、創新性省份建設和知識產權制度

江蘇省于2006年4月決定率先將江蘇建成創新性省份，于是江蘇在最近幾年無論從高新技術企業的數量和產值上還是專利申請數量上都遙遙領先中國其他省份，并且在GDP的增長上也處于全國領先的位置。

三、外國制造業知識產權保護及對我國的啟示

1、完善知識產權法律，制定一系列配套制度

我國已成為世界第四大的制造業大國，并且還再飛速前進，我們被稱為“世界工廠”，但是我們的制造業長期處于產業鏈的最底層，而像設計、專利這些高附加值的技術卻被外國壟斷。所以我們急需完善我們的法律保護制度。

2、政府加大對制造業知識產權的行政指導與扶植力度。

日本，韓國在創新科技方面的崛起過程中，政府起了很重要的作用。

3、加強對知識產權的開發與管理。

第二章：實施名牌戰略與知識產權制度

一、名牌戰略的繼續實施與目標實現

1、發揮企業的主體作用，加強企業對名牌建設的重視，促進企業主動而全面地落實名牌戰略。企業品牌建設之路永遠沒有終點。我國的許多企業，特別是中小企業面臨個誤區，認為自己目前的主要問題是生存問題，品牌是發展大之后的事情。實施上品牌與一切企業都有關，并不一定非得是大企業，只有重視品牌才能迅速壯大?，F在的大企業在10年前也都是一些小企業！

2、進一步重視相關的法律法規建設

3、社會公眾要提高品牌與質量認識，重視品牌，支持名牌戰略的實施

二、實施名牌戰略與知識產權制度

1、實施名牌戰略必然需要知識產權法律制度的保障

2、實施名牌戰略與相關法律制度概述。包括《商標法》《專利法》及其他法律法規。

第三章：名牌戰略與商譽法律保護制度

一、名牌的實質性法律內涵---商譽。為什么？

二、商譽與商譽權

1、商譽權的法律屬性。商譽權理解為知識產權（腦力智力產物，這是知識產權的固有產物），但不排除一定情況下歸入人格權（去也法人的名譽權）。

2、商譽權的法律特征（與知識產權比較）

（1）沒有法定時間限制

（2）非確定的地域性

（3）非恒定的專有性

三、我國有關商譽的法律保護現狀，一句話，很不完善。

四、從商譽角度看名牌的法律保護制度建設與完善

1、順應國情

2、與知識產權法的法律相協調

3、把握知識產權完善的時機

4、加強國際交流

第四章：名牌戰略與商業標識法律制度

一、論我國商標標識法律制度的完善

1、名牌戰略與商業標識法律制度。隨著市場經濟的發展，品牌已經成為商品發展必須具備的市場競爭要素，已經成為國際競爭中一個國家實力的象征。“2008全球最佳品牌排行榜“中，中國無疑上榜，是典型的制造大國，品牌小國，而這已經影響到了我們參與的國際分工、獲取國際貿易利益的能力。所以國家于90年代開始重視品牌戰略。

2、相關法律現狀：立法分散，系統性不夠;失衡嚴重，存在法律漏洞：內容滯后，沒適應商業標識發展需要；存在嚴重地區差異。

3、實施品牌戰略下我國商業標識法律制度的完善思考

二、完善我國商號法律制度若干問題的思考

第五章：名牌戰略與專利法律制度

品牌是企業自主創新能力的重要標志。是自主創新成果最有效的載體。沒有技術創新的內核，就沒有產品的公信力，品牌更無從建立。

一、名牌戰略與專利制度的關系

1、品牌是企業自主創新能力的重要標志，因為品牌的競爭力歸根到底是知識產權和核心技術的競爭，沒有技術創新的內核，就沒有產品的公信力，品牌更無從建立。

2、專利制度是名牌戰略的保障

專利技術是決定品牌壽命的重要因素，品牌沒有終身制，名牌的價值取決于它的市場信譽和公眾認可度，也就是說名牌取決于市場而不是法律。當今社會科技日新月異，市場瞬息萬變，只有領先市場的產品才能產生更大的利潤，也才可以產生品牌效應。

專利權是名牌區的市區的市場份額的保證，因為專利權是一種合法的壟斷權。

3、專利申請是維護品牌競爭優勢的手段

由于專利天生具有的壟斷性和排他性的特點，專利技術的擁有者可以在法定期間和地域范圍內禁止他人生產制造其專利或使用其專利方法，從而維護其市場壟斷地位。

二、修改后的專利法對名牌戰略的促進作用

1、明確提高自主創新能力的立法宗旨，自主創新被提到新的高度。

2．提高專利授權標準，提升品牌的技術含金量：相對新穎改絕對新穎，提高外觀設計的創新要求

3、規范促進技術推廣應用的具體措施。共同許可變為普通許可

三、老字號企業的專利戰略

1、自主創新戰略

2、引進型創新

3、通過專利許可獲得技術

第六章：名牌戰略與標準化戰略

一、標準化概述

一種標準的建立與統一會使社會經濟的運作更加高效化，實際上這在我們現代化社會的成功企業中可見一斑，這些企業制度規定讓別人去追隨、去遵循，使規則成為成功駕馭技術發展方向的籌碼(高通)。

當前特點

1、不平衡（發展中國家與發達國家）

2、目標和手段現代化

3、標準增加速度越來越快，涉及范圍越來越廣（國際標準組織ISO）

二、標準化戰略在國際貿易的發展及其趨向，一句話：各國都很重視

三、我國名牌戰略背景下標準化戰略剖析

1、對標準化戰略的定位：掌握核心技術;用知識產權為技術護航

2、對標準化戰略的一體建設

前期：宏觀把握，預測前景

初期：科研的力度，對專利的及時申請

中期：進行專利評估

后期：標準建立后的管理維護戰略

3、對標準化戰略的綜合使用

雖然我們正在努力向標準化邁進，但是在相當長的時間內，由于我們的國情決定我們還長期處于“用標準”階段。

熟練掌握技術，熟悉制度，為以后做準備。

四、名牌戰略下標準化戰略的推進

1、立足國情

2、強化自主創新

3、制定明確目標，積極應對國際標準壁壘，從而參與國際競爭

4、完善標準化法律政策環境，重視人才培養

第七章：名牌戰略與其他知識產權法律問題

一、我國企業知識產權機構的現狀及其影響

1、企業知識產權保護意識淡薄，知識產權糾紛頻發。

2、企業知識產權管理存在缺陷，知識產權保護能力低下（景泰藍）

3、企業知識產權使用效率低下，影響企業的整體發展

二、馳名商標的反淡化問題研究（賓利）

第五篇：淺論知識產權保護雙軌制沖突的協調機制

淺論知識產權保護雙軌制沖突的協調機制

摘要知識產權侵權的公力救濟模式,在我國呈現出明顯的雙軌制特色。知識產權保護雙軌制的沖突分為顯性沖突和隱性沖突兩種。知識產權行政保護的存在有其合理性。解決雙軌制沖突的根本出路在于建立專門性的知識產權上訴法院。

關鍵詞雙軌制沖突 行政保護 知識產權上訴法院

中圖分類號:D923.4文獻標識碼:A

對于一般的民事權利而言,侵權救濟的公力保護主要通過民事訴訟方式。而知識產權侵權的公力救濟模式,在我國呈現出明顯的雙軌制特色?！半p軌制”是指對知識產權的取得和行使除了采取司法保護外,還采取行政保護的一種模式。“雙軌制”保護模式的獨特之處在于行政保護方式的出現。行政保護方式除了自身的一些特點外,其在與司法保護相互作用、相互協調過程中又必然產生一些新的特點,這兩方面的特點構成了“雙軌制”保護模式的“中國特色”。知識產權雙軌制沖突現象

雙軌制沖突是指在我國出現知識產權侵權糾紛時,行政保護和司法保護同時或先后介入同一案件時,對其中涉及到的權利有效性問題(或侵權是否成立)的認定出現結論不一致的現象。

知識產權本為私權利,國家公權力不應過多干預其取得與行使。一旦發生侵權糾紛,應由當事人協商或者通過民事訴訟程序解決。《著作權法》第二條第一款規定,中國公民、法人或者其他組織的作品,不論是否發表,依照本法享有著作權。這表明著作權系采取自由取得制度。另外,國家在處理著作權侵權糾紛制度設計上也體現了當事人意思自治的思想。但由于專利權、商標權權利的取得與行使對社會和第三人的利益影響甚大,所以世界各國皆對專利權和商標權的授予采取嚴格的申請審查批準制度,對其行使也加以嚴格的規范管理。以下僅以專利侵權糾紛為例說明各種沖突的情況:

根據《專利法》第三條第一款可知,國務院專利行政部門享有專利授予權,若被駁回專利申請,則申請人可根據《專利法》第四十一條第一款申請專利復審委員會復審;若順利申請,授予申請人專利權,則其他利害關系人也可根據《專利法》第四十五條向專利復審委員會申請宣告專利無效。當然,在這兩種情況下,根據《專利法》第四十一條第二款、第四十六條第二款,當事人如果對專利復審委員會的處理決定不服,皆可向人民法院提起行政訴訟。而根據《專利法》第三條第二款可知,省級專利管理部門無專利授予權,其只能對專利侵權糾紛等案件進行處理,而對于這種具體行政行為,當事人當然也可根據《專利法》第五十七條第一款向人民法院提起行政訴訟。

由于其獨特的機構設置,行政系統內部對于知識產權糾紛的處理已經頗為復雜。而根據《專利法》第五十七條第一款,一旦出現知識產權糾紛,當事人除了可以請求行政保護,即行政處理外,也可請求司法保護,即直接向人民法院提起民事訴訟。法律是利益的博弈,知識產權糾紛處理的根本是利益劃分的問題。但行政人員和法官其所處地位不同,立場可能不同,利益劃分的標準也不盡相同?；诖?一旦出現多渠道的處理,就有可能出現處理結果不一致的沖突。

具體而言,權利的有效性認定和侵權行為的認定是一個問題的兩個層面。也就是說,只有認定權利的有效性,才可以認定侵權行為是否成立。所以說知識產權糾紛的實質就是權利的有效性問題。根據對專利機構設置的分析可知,國務院專利工作部門、專利復審委員會有權對權利的有效性進行認定,而省級專利工作部門則無權對權利的有效性進行認定,但卻可以處理專利侵權糾紛,也即可以對侵權行為是否成立進行認定,然后再作出別的行政處理。這樣一來,不同機關處理的貌似不同,但實質同一的專利侵權糾紛案件,就有可能出現結論不一致的情況。

雙軌制沖突并不是必然出現的,只是由于當事人同時選擇行政保護和司法保護時才可能出現。如果行政機關作出的侵權行為認定結論與人民法院的認定結論不一致,這種情況屬于雙軌制沖突中的“顯性沖突”。此外,當事人一旦選擇請求司法保護,則人民法院在審理知識產權民事案件時,無權對權利的有效性進行認定。但是,一旦人民法院作出侵權行為是否成立的認定,實質上就等于對權利的有效性進行了認定。此時,如果行政機關對權利有效性的認定結論與人民法院的判決結果實質不一致,這種情況就屬于雙軌制沖突中的“隱性沖突”。而《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十二條的規定賦予了人民法院對馳名商標的認定權,則無疑會對雙軌制的沖突起到推波助瀾的作用。行政保護存在的合理性分析

對于雙軌制沖突問題的協調,我們不能簡單地說取消行政保護,采取“單軌制”保護模式。知識產權行政保護在我國由來已久,計劃經濟時期,國家強調對專利、商標的行政管理,對專利權、商標權的保護也更多地體現在對侵犯專利權、商標權的侵權行為處理上?，F階段,我國大力發展市場經濟,政府必將逐步退出市場,行政保護的功能也將被淡化。但是,由于我國的市場經濟還處在起步階段,統一、有序、競爭的市場格局并沒有完全形成,法律法規還不健全,專利權,尤其是商標權侵權行為嚴重,而權利人的維權意識也比較薄弱,保留對知識產權的行政保護對于及時制止知識產權侵權行為,維護權利人和第三人的合法權益,保障公平、穩定的市場競爭秩序有著極其重要的意義。

具體說來,行政保護相對于司法保護有以下優點:第一,司法保護是一種應請求的被動的保護,它遵循“不告不理”的原則,需要權利人主動向司法機關尋求救濟才會采取措施。行政保護則著眼于維護一種正常的知識產權行使的市場秩序,一旦發現有人侵權即以國家的名義令其改正,并給予相應的處罰,它是一種基于職權的主動出擊的保護。第二,司法保護追求的目標是公正、合理,它有著比較完善的程序,但美中不足就是訴訟冗長、缺乏效率。行政保護雖然缺乏程序的保障,但卻講究效率,它的措施比較直接、迅速、有力,程序也相對簡單。第三,司法保護的措施僅限于判令停止侵權,賠禮道歉和賠償損失,它沒有處以罰款的權力。因此從最終承擔責任的大小來看,侵權人在司法保護中僅負賠償的民事責任,并不涉及懲罰性內容。而行政保護的措施有責令停止侵權,責令賠償損失和罰款等,且一經作出即付諸執行。所以說,行政保護措施的力度較之于司法保護更大。

根據《商標法》第五十五條的規定可知,法律賦予縣級工商行政管理機關強大的職權正是為了快速、有效地打擊侵犯商標專用權的行為,從而間接保護權利人的權益。這也說明了行政保護的確具有司法保護所沒有的優點。建立知識產權上訴法院的可行性分析

既然要保留行政保護,那就說明我們更應該立足于我國國情,結合我國實際,借鑒外國的做法,同時對其中的一些制度進行改良,以滿足現階段我國知識產權案件處理的需要。

簡單說來,在美國,聯邦巡回上訴法院既指導全國的專利糾紛審判活動,也指導專利局的工作。專利糾紛訴訟先向聯邦地方法院起訴,當事人對判決不服,不再向所在地的巡回上訴法院上訴,而是一律向聯邦巡回上訴法院上訴。同樣,對專利復審委員會裁決不服的當事人,也可以向聯邦巡回上訴法院上訴。也就是說,美國采取由聯邦巡回上訴法院統一管轄專利侵權上訴案件和對專利復審委員會裁決不服上訴的案件的司法模式。筆者認為,建立專門的知識產權上訴法院作為知識產權雙軌制的統一管轄權主體是解決雙軌制沖突的根本出路。借鑒美國的做法,我們也可建立知識產權上訴法院。具體操作如下:

以現在的北京市高級人民法院為基礎,建立一個全國性的專業性的知識產權二審法院?D?D知識產權上訴法院。對專利復審委員會、商標評審委員會的裁定不服可上訴到知識產權上訴法院;對省級專利管理部門、縣級以上工商行政管理機關的行政處理決定不服的經過行政訴訟一審后也可上訴到知識產權上訴法院;而對于專利侵權糾紛案件的一審可由較大的市的中級人民法院受理,對于而商標權侵權行為糾紛的案件第一審可由侵權行為地或侵權行為人所在地的基層人民法院受理,對一審判決不服也上訴到知識產權上訴法院,從而統一知識產權的授予和侵權行為糾紛案件審判的最終裁決權。當然,如果當事人對行政保護和司法保護的選擇有先后之分,則知識產權上訴法院的裁決對后一種選擇方式的處理具有既判力。著作權侵權行為糾紛的解決并沒有表現出明顯的雙軌制沖突,但為了保證知識產權上訴法院的完整與統一,著作權侵權行為糾紛也可比照上述制度加以解決。

由于知識產權上訴法院的法官具有豐富的專業知識和經驗,更容易處理復雜的知識產權案件,可以更快、更合理地作出判決。而對案件事實的深入理解和熟悉,有助于保持法院判決的一致性。基于法院判決具有一致性,訴訟當事人可以根據以往的判例預測判決結果,增強法院判決的權威性。同樣,在調解過程中,由于專業法官熟悉特殊的法律領域,因而可以較早地表達非正式法律意見,促使雙方達成協議,減少訴訟成本。此外,建立知識產權上訴法院,可以不區分案件的性質,一并追究侵權行為人的民事責任、行政責任,甚至刑事責任,有助于節省司法資源,也有利于權利人利益的保護。更為重要的是,建立知識產權上訴法院,能夠解決雙軌制沖突,即能夠實現處理結果的唯一性,能夠盡快使糾紛得到解決,從而恢復社會秩序的穩定,也有利于法律的穩定,對維護法律的權威和尊嚴有重要的意義。在此基礎上,知識產權上訴法院制度也貫徹了“司法最終裁決原則”,有利于與國際接軌,從而有利于吸引外資、發展經濟。

當然解決雙軌制沖突并不是一件簡單的事情,其首先要解決的是分權的問題。建立知識產權上訴法院必然會損害一部分行政權,另外也會剝奪一些地方法院的部分二審審判權。換言之,建立知識產權上訴法院可能會受到部分行政部門和地方法院的阻撓。但是,作為一個正在建立法制,推崇民主的國家,為了使公民的私權利能更好地取得與行使,犧牲某些部門的利益在所難免。因此,有必要對權力資源進行分配。

具體說來,必須通過修改《人民法院組織法》,甚至修改《憲法》來明確知識產權上訴法院的法律地位,賦予其作為知識產權二審法院應有的職權,明確其與其它普通法院的職能劃分和協調。由于知識產權上訴法院不區分案件的性質,其內部并沒有民庭、刑庭、行政庭之分,而是設立統一的審判庭對案件進行處理,所以有必要修改《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》、《行政訴訟法》進行銜接,從而保證訴訟程序的順利進行。具體內容可增加一條“知識產權第二審案件由知識產權上訴法院受理,其訴訟程序另行規定?！绷硗?為保證案件審理的質量,對知識產權上訴法院法官人才的選拔也應當有專門的規定。

參考文獻

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