第一篇：醫療侵權責任的法律沖突與適用原則[精選]

醫療侵權責任的法律沖突與適用原則

王光輝

國務院《醫療事故處理條例》(以下稱《條例》)第二條規定：“醫療事故是指醫療機構及其醫務人員在醫療過程中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。” 根據《條例》第二條規定，“醫療事故是指醫療機構及其醫務人員在醫療過程中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。”這項規定重新界定了醫療事故的責任主體，擴大了醫療事故的范圍，以違背法律、法規和規章、規范作為判斷醫療行為違法性的標準。使之更加符合民法通則的原則和精神，但它排除了故意所造成的醫療損害，排除了醫療事故對財產損害應負的民事賠償責任，存在法律適用上的諸多沖突。

一是醫務人員的故意行為導致損害后果的法律適用沖突。過錯是侵權責任的構成要件之一，指行為人主觀上的故意和過失。損害賠償的范圍包括財產損害和人身損害。在醫患糾紛案件中，醫務人員因某種個人原因故意侵害患者的健康權并造成其財產損害且尚不構成犯罪時，醫療機構雖無故意，但仍然可以推定其在監督管理上存在過失。根據民法通則及其相關司法解釋的規定精神，醫療機構作為與患者締約的主體一方，醫務人員的故意侵權是其履行職務行為過程中發生的，因而應當由醫療機構承擔侵權賠償責任。但《條例》第二條規定“過失造成患者人身損害的事故”才予賠償，排除了故意行為所造成的醫療損害，從而縮小了醫療行為造成患者損害后應承擔的侵權責任。同時，也排除了醫療事故對財產損害的賠償責任。

二是確認醫療機構承擔損害賠償責任的法律適用沖突。民法通則相關條款規定“侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用;造成死亡的，并應當支付喪葬費、死者生前扶養的人必要的生活費等費用。”因此，有過錯就應依法賠償，而不是只有某種類型的過失造成的后果達到一定的程度才承擔賠償責任。而《條例》第四十九條第二款規定“不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任。”也即醫療過失行為雖然造成患者的人身損害，但未達到醫療事故等級或屬于非醫療事故損害時，醫療機構不予賠償。該規定顯然違背我國民法的基本原則和立法精神。

三是醫療事故賠償范圍和標準存在的法律沖突。我國民法通則和最高人民法院關于人身損害、精神損害賠償司法解釋的相關條款，是對民事賠償的賠償范圍和標準的原則規定。《條例》所規定的賠償標準比其他人身損害賠償標準相比，存在較大差距。如對誤工費賠償的相對數額規定了“收入高于醫療事故發生地上年度職工年平均工資3倍以上的，按照3倍計算”的上限。而司法解釋沒有規定上限。又如對精神損害撫慰金的補償年限規定“造成患者死亡的，賠償年限最長不超過6年;造成患者殘廢的，賠償年限最長不超過3年”。明顯低于其它司法解釋規定的20年最長期限。

正確認定醫療事故損害賠償責任的性質是法律適用的關鍵，也是依法裁判的關鍵。對于醫療損害賠償責任的性質，理論界和實務界存在三種不同認識：第一種觀點認為醫療損害賠償責任是一種違約責任,患者與醫療機構之間是醫療服務合同關系;第二種觀點認為醫療損害賠償責任是一種侵權責任;第三種觀點認為醫療損害賠償責任屬于違約責任與侵權責任的競合。從最高人民法院《民事案件案由規定(試行)》明確規定醫療服務合同糾紛和醫療事故損害賠償糾紛兩個案由的精神來看，第三種觀點比較符合醫患糾紛的特殊性。侵權之訴和違約之訴在舉證責任的分配、責任構成要件、免責條件、損害賠償的原則和標準等方面有著很大的區別，選擇侵權之訴更有利于保護患者的合法權益。

醫療過失行為侵害的是公民的生命健康權，是一種絕對權。依侵權行為法理論，侵權行為的歸責以過錯責任為原則，以推定過錯責任、無過錯責任和公平責任為例外，推定過錯責任和無過錯責任須有法律明文規定才得以適用。由于我國法律并未對醫療損害賠償侵權責任作特別的規定，因而醫療損害賠償侵權責任應當適用過錯責任原則。依審判實踐，人民法院在處理醫患糾紛訴訟案件時，除主要適用《中華人民共和國民法通則》、《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》、《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》、《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》等法律和司法解釋外，還可能涉及藥品管理法、獻血法、醫師法、產品質量法、消費者權益保護法等法律和各種管理辦法、條例等行政法規。最高人民法院《關于參照〈醫療事故處理條例〉審理醫療糾紛民事案件的通知》作出了參照適用的規定。筆者認為，針對法律、行政法規和司法解釋對醫療侵權責任規定的沖突，對醫患糾紛案件的法律適用應當遵循三個基本原則：

第一、法律的高階位優先適用原則。國務院《醫療事故處理條例》屬于行政法規，側重于行政管理職能。它雖然在醫療事故的預防與處置、醫療事故的技術鑒定、醫療事故的行政處理與監督、醫療事故的賠償等方面均作了明確具體的規定，但畢竟屬于衛生行政部門確認醫療事故的等級及其處理醫療事故的行政性法規，與民法通則不是特別法和普通法的關系，而是上位法和下位法的關系。最高人民法院副院長黃松有在2003年3月26日召開的全國民事審判會議上指出：“人民法院在審理因醫療行為而發生的損害賠償案件時，要正確理解上位法與下位法之間的關系。”因此，處理醫患糾紛案件在法律適用發生沖突時，應當優先適用民法通則及相關司法解釋;對民法通則及其相關司法解釋沒有規定的，再適用《條例》的規定。

第二、特定事項范圍的參照適用原則。《條例》是針對醫療事故處理的行為規范制定的專門法規，也是衛生行政機關處理醫療事故糾紛案件的行政實體法規范。根據最高人民法院的通知精神，對《條例》的參照適用范圍：一是適用范圍限制為醫療事故糾紛，其它醫療糾紛仍然適用民法通則;二是醫療事故糾紛可以委托醫學會進行鑒定，其它醫患糾紛應當委托規定的機構進行司法鑒定;三是確定醫療事故賠償責任，可以參照《條例》關于調解、賠償標準、賠償范圍、結算和支付方式的規定進行。依此規定，對于醫療事故的過錯認定、證據規則和其它非參照適用范圍的事項，仍然應當適用民法通則、民事訴訟法及相關司法解釋的規定。

第三、非醫療事故的一般適用原則。根據《條例》第四十九條規定，事故等級與醫護人員的主觀過失為確定賠償責任的關鍵因素。因此，對于非典型醫療事故的處理，特別是對不構成醫療事故，但醫療機構依照法律規定應當承擔責任的非事故性醫療損害賠償案件，應當適用民法通則及其相關司法解釋的規定作出裁判。依審判實踐，主要包括三種情形：一是非等級醫療事故損害賠償，即醫療事故鑒定認定未達到規定醫療事故等級，但符合侵權行為的成立要件且具有損害后果的情形;二是非醫務人員主觀因素導致的醫療事故，如因醫用產品質量瑕疵、或不可抗力等導致損害后果的情形;三是醫務人員故意行為導致的醫療事故，如不構成刑事犯罪，則應當適用民法通則及其相關司法解釋的規定，由醫療機構及其責任人承擔損害賠償責任。

第二篇：過錯推定原則在《侵權責任法》中的適用

過錯推定原則在《侵權責任法》中的適用

一．過錯推定原則的意義和地位

1.過錯推定原則的概念

過錯推定原則，指在法律有特別規定的場合，從損害事實的本身推定加害人有過錯，并據此確定造成他人損害的行為人賠償責任的歸責原則。

所謂推定，是指法律或法官從已知的事實推論未知事實而得出的結果，實際上就是根據已知的事實對未知事實進行推斷和認定。過錯推定，也叫過失推定，在侵權訴訟中，受害人能夠舉證證明損害事實、違法行為和因果關系三個要件就可，不需要舉證證明加害人有過錯。如果加害人不能證明對于損害的發生自己沒有過錯，那么就從損害事實本身推定被告在致人損害的行為中有過錯，并為此承擔賠償責任。

2.過錯推定原則的意義

適用過錯推定原則的意義，在于使受害人處于有利的訴訟地位，切實地保護受害人的合法權益，加重加害人的責任，有效地制裁民事違法行為，促進社會的安定團結。

適用過錯推定原則，從損害事實中推定行為人有過錯，就使受害人免除了舉證責任而處于有利地位，行為人則因擔負舉證責任而加重了責任，因而更有利于保護受害人的合法權益。正因為過錯推定原則具有這些優越性，因此它才隨著侵權行為法理論的發展而發展，經久不衰，日臻完善，成為侵權法的歸責原則。

3.過錯推定原則的地位

我國《侵權責任法》將過錯推定原則確定為一個獨立的歸責原則。從嚴格意義上講，過錯推定原則仍然是過錯責任原則。因此，它的構成要件還是過錯責任的四個構成要件。只是在適用過錯責任原則的時候，在某些特殊的情況下，受害人難以舉出證據來證明加害人的過錯。適用過錯推定原則，受害人只要證明加害人不法行為所造成的損害事實，而加害人又不能證明自己沒有過錯，就可以從這些事實中推定加害人有過錯。因此，過錯推定原則的特殊性就在于舉證責任的不

同。一般的過錯責任的舉證責任在受害人；過錯推定原則實行舉證責任倒置，即把舉證責任強加給加害人，加害人須證明自己無過錯，如果加害人證明不了自己無過錯，則推定其有過錯，因而承擔侵權賠償責任。盡管過錯推定原則在這些方面與一般的過錯責任原則有所區別，但其本質沒有改變。現在將它作為一個獨立的歸責原則，但它還是過錯責任原則性質，只是在某些方面與一般的過錯責任原則有所不同而已。

二、過錯推定原則在《侵權責任法》中的適用

我國以往相關侵權法關于過錯推定原則的規定只有一條即《民法通則》第126條。新頒布的《侵權責任法》將其擴大，主要體現在以下幾個方面。

1.無民事行為能力在教育機構受侵害時，教育機構的過錯推定責任。《侵權責任法》第三十八條規定：“無民事行為能力人在幼兒園、學校或者其他教育機構學習、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學校或者其他教育機構應當承擔責任，但能夠證明盡到教育、管理職責的，不承擔責任。”本條源于《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第七條的規定，并將該解釋中的“未成年人”改為“無民事行為能力人”，無民事行為能力人在教育機構學習、生活受損害的，對其負有教育、管理、督導、保護等義務的教育機構承擔過錯推定責任。其目的是救濟受害人的需要。這樣能夠更好地震懾和督促教育機構積極采取事故防范措施，從而更好地預防和減少損害的發生。

2.醫療機構的過錯推定責任。《侵權責任法》第五十八條規定：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯：違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；偽造、篡改或者銷毀病歷背資料。”

侵權責任法專設一章“醫療損害責任”。全國人大常委會法工委副主任王勝明說，起草這一章總的指導思想有3個：保護患者的合法權益；同時保護醫院和醫護人員的合法權益；還要有利于醫學科學的發展。在這種指導思想下，在醫療損害責任一章中，實行的是過錯責任，但是在特殊情況下，有條件地適用過錯推定責任。

醫療侵權具有較強的技術性和專業性。在醫療損害賠償案件中，受害人往往對醫學知識缺乏基本了解，難以舉證證明致害人在醫療服務中有過錯，如果適用一般過錯責任原則，勢必使受害人處于十分不利地位。同時，《關于<醫療事故處理辦法>若干問題的說明》中規定：“對于在診療過程中的醫療記錄，病員或其親屬無權查閱。”衛生部又為受害人舉證設置了障礙。因此，《侵權責任法》將該條規定為適用過錯推定責任原則，只要受害人能證明損害事實的存在，損害事實與醫療單位的行為有因果關系，如果醫療不能證明無過錯，就推定醫療單位有過錯。

3.非法占有高度危險物中所有人、管理人的責任。《侵權責任法》第七十五條規定：“非法占有高度危險物造成他人損害的，由非法占有人承擔侵權責任。所有人、管理人不能證明對防止他人非法占有盡到高度注意義務的，與非法占有人承擔連帶責任。”由于高度危險物本身的特殊屬性要求其所有人和管理人應有高度注意義務，因此不能證明其盡到了此義務的所有人和管理人應與非法占有人承擔連帶責任。且證明盡到該義務的舉證責任在所有人、管理人一方。例如，某研究所在裝運存有放射性物質的鉛箱時，一只箱子從車上掉下來，路人張某撿回家放在院子里，其鄰居家的小孩取出箱中的放射性物質玩，結果因過量吸收放射性物質而得病。張某與某研究所對小孩的治療費和其他必要費用應承擔連帶責任。適用過錯推定原則的目的就是督促高度危險物的所有人、管理人盡到高度注意義務。

4.高空墜落物侵權的過錯推定責任。《侵權責任法》第八十五條規定：“建筑物、構筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責任人的，有權向其他責任人追償。”此條源于《民法通則》第126條的規定，對建筑物構筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發生脫落、墜落造成他人損害的侵權行為，采取的是過錯推定原則，即所有人、管理人或使用人不能證明自己沒有過錯的，推定其有過錯，應承擔侵權責任。

2000年，重慶市民郝躍步行到重慶學田灣正街65號、67號樓下時，被一只煙灰缸砸傷腦袋。他到渝中區法院遞交訴狀，狀告這兩幢樓所有共22家住戶。最終，渝中區法院判決：兩幢樓所有住戶不分樓層高低，每戶賠償郝躍8100元，總計17萬余元。

5.堆放物侵權的過錯推定責任。《侵權責任法》第八十八條規定：“堆放物倒塌造成他人損害，堆放人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。”此條源于《最高法人身損害賠償司法解釋》第16條的規定，堆放物而引起侵權的，采用過錯推定原則，不能證明自己無過錯的堆放人應承擔侵權責任。依此來督促堆放人的高度注意義務。

6.地下設施侵權的過錯推定責任。《侵權責任法》第九十一條規定：“在公共場所或者道路上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有設置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應當承擔侵權責任。

窨井等地下設施造成他人損害，管理人不能證明盡到管理職責的，應當承擔侵權責任。”

此條第一款源于《民法通則》第125條的規定，適用過錯責任歸責原則，如果設置了明顯標志和采取了安全措施，足以使任何人按照通常的注意通行就可以避免損失的發生，否則，發生損害的，就視為施工人有過錯。本條第2款單獨新增了窨井等地下設施造成他人損害的規定，適用過錯推定責任歸責原則。管理人要免責須舉證證明盡到管理職責，否則應當承擔侵權責任。

三．過錯推定原則在司法中的適用規則

在適用過錯推定原則的時候，應當注意以下幾點：

1.侵權責任構成要件

在適用過錯推定原則確定侵權責任的時候，其侵權責任的構成與適用過錯責任原則沒有原則的變化，仍須具備損害事實、違法行為、因果關系和主觀過錯這四個要件。

2.認定過錯實行推定

在確定主觀過錯的要件上，實行過錯推定，即法官在審理案件中，不要求原告去尋求行為人在主觀上存在主觀過錯的證明，不必舉證，而是從損害事實的客

觀要件以及它與違法行為之間的因果關系中，推定行為人主觀上有過錯；如果行為人認為自己在主觀上沒有過錯，則須自己舉證，實行舉證責任倒置，證明自己沒有過錯；證明成立者，推翻過錯推定，否認行為人的侵權責任；證明不足或者不能證明者，則推定過錯成立，行為人應當承擔侵權民事責任。在處理這種案件時，應當特別注意，不能強加原告以過錯的證明責任，而應當嚴格按照過錯推定原則的要求進行。從另一角度上說，審些案件中的損害事實已經表明了行為人違反了法律對其特殊的注意要求或者是對一般人的注意要求，因而無須再加以證明。

3.應當注意保護被告的訴訟權利

實行過錯推定原則的要旨，是使受害人即原告在訴訟中處于優越的地位，以便更好地保障受害人索賠請求權的實現。在這樣的訴訟過程中，加害人即被告實際上處于較為不利的地位的。審判人員在處理中，應當注意保護被告的訴訟權利，不使其民事權利受到不應有的損害，要認真聽取、分析被告的答辯理由，切實地考察答辯所依據的事實，使被告的訴訟權利和民事權利得到切實的保障。

第三篇：網絡服務提供商的著作權侵權責任法律適用問題之探討

網絡服務提供商的著作權侵權責任法律適用問題之探討

北京市集佳律師事務所 周丹丹

互聯網仍在高速發展中，不斷滲透社會生活的方方面面。在互聯網的數字空間中，圍繞著作權保護的利益博弈也擴展到越來越多的傳統傳媒行業。近年，我國各地法院受理了大量網絡著作權糾紛案，眾多網絡服務提供商（Internet Service Provider,ISP）成為被告。眾所周知，在互聯網的信息河流中，網絡服務提供商占據特殊地位：一方面，ISP是高效率、集中式的信息傳播者，對于提高現代社會的經濟運行甚至社會組織效率起著重要的催化劑作用；另一方面，由于互聯網環境下數字化復制和傳播的成本極低，而著作權人維權的成本／效益比相對較高，著作權制度所表彰的“傳統秩序”的維系確實捉襟見肘。這意味著在相應法律規制缺位的情況下，ISP有可能會在非正當的利益驅動下，間接或直接導致大規模侵權行為的產生，而ISP本身則可能深陷“基于侵權的商業模式”，進退兩難。如何界定ISP行為的合法性邊界，在發揮其催化劑作用，為用戶提供其所需的信息資源的同時，保護著作權人權益，降低ISP的法律風險，是互聯網環境下立法者面前的重大課題。

目前，關于ISP的著作權侵權責任，在我國主要適用《信息網絡傳播權保護條例》（下稱《條例》）和最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《網絡著作權糾紛若干解釋》）。此外，國家版權局、信息產業部于2005年4月30日聯合頒布的《互聯網著作權行政保護辦法》，規定了網絡環境下著作權的行政保護的適用范圍、實施網絡著作權行政保護的管理部門管轄權，確定了權利人的“通知”制度和互聯網內容提供者的“反通知”制度，界定了著作權人、互聯網內容提供者、互聯網接入服務提供者、互聯網信息服務提供者在保護網上著作權方面的責任及免責情形，并規定了相應的處罰措施。

《信息網絡傳播權保護條例》于2006年7月1日起正式施行。該《條例》借鑒移植了美國《數字千年版權法》（DMCA）的“避風港”規定，建立了一套網絡著作權侵權糾紛“通知與刪除”的簡便程序，為互聯網服務提供商間接侵權的認定提供了一個較為明確的標準。

《條例》第14條規定：對提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務的網絡服務提供者，權利人認為其服務所涉及的作品、表演、錄音錄像制品，侵犯自己的信息網絡傳播權或者被刪除、改變了自己的權利管理電子信息的，可以向該網絡服務提供者提交書面通知，要求網絡服務提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。

根據本條規定，著作權人認為自己享有著作權的作品受到侵權時，可以向ISP發出通知，要求ISP移除侵權內容。

《條例》第15條規定：網絡服務提供者接到權利人的通知書后，應當立即刪除涉嫌侵權的作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與涉嫌侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，并同時將通知書轉送提供作品、表演、錄音錄像制品的服務對象；服務對象網絡地址不明、無法轉送的，應當將通知書的內容同時在信息網絡上公告。

這意味著，在現行規則下，一旦收到權利人發出的符合法定要件的通知書，ISP就必須采取措施刪除涉嫌侵權的作品，而無需對作品是否構成侵權進行審查，更沒有據此進行抗辯的權利。

《條例》第16條規定：服務對象接到網絡服務提供者轉送的通知書后，認為其提供的作品、表演、錄音錄像制品未侵犯他人權利的，可以向網絡服務提供者提交書面說明，要求恢復被刪除的作品、表演、錄音錄像制品，或者恢復與被斷開的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。本條規定了網絡用戶針對ISP刪除行為的救濟方式，在保護用戶表達自由的同時，也有利于維護互聯網上以ISP為媒介的正常信息流動。根據《條例》第17條的規定：“網絡服務提供者接到服務對象的書面說明后，應當立即恢復被刪除的作品、表演、錄音錄像制品，或者可以恢復與被斷開的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，同時將服務對象的書面說明轉送權利人。權利人不得再通知網絡服務提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。”即，在“反通知”程序之后，權利人不得再以通知的形式直接向ISP主張其權利。

《條例》第23條、第24條規定了盡到監控和審核義務的ISP的“避風港”：只要在收到著作權人合法有效的通知后馬上刪除潛在侵權作品的鏈接，互聯網服務提供商就不需要承擔間接侵權責任。與此相對，即使通知指向的侵權事實不存在，給網絡用戶造成的損失也不需要互聯網服務提供商承擔，而是由發出通知的著作權人承擔賠償責任。

最高人民法院的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》在我國著作權規則體系中首次明確了數字化形式的作品受著作權法保護，且著作權法中對著作權各項權利的規定均適用于數字化作品的著作權。

關于ISP的著作權侵權責任，該《網絡著作權糾紛若干解釋》第3條明確規定了ISP承擔共同侵權責任的情形：“網絡服務提供者通過網絡參與他人侵犯著作權行為，或者通過網絡教唆、幫助他人實施侵犯著作權行為的，人民法院應當根據民法通則第130條的規定，追究其與其他行為人或者直接實施侵權行為人的共同侵權責任。”

在此之外，該《網絡著作權糾紛若干解釋》就“警告”和“移除”措施，規定了相應的法律后果：《網絡著作權糾紛若干解釋》第4條規定：“提供內容服務的網絡服務提供者，明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據的警告，但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的，人民法院應當根據民法通則第130條的規定，追究其與該網絡用戶的共同侵權責任。”

《網絡著作權糾紛若干解釋》第7條規定：“著作權人發現侵權信息向網絡服務提供者提出警告或者索要侵權行為人網絡注冊資料時，不能出示身份證明、著作權權屬證明及侵權情況證明的，視為未提出警告或者未提出索要請求。著作權人出示上述證明后網絡服務提供者仍不采取措施的，著作權人可以依照著作權法第49條、第50條的規定在訴前申請人民法院作出停止有關行為和財產保全、證據保全的裁定，也可以在提起訴訟時申請人民法院先行裁定停止侵害、排除妨礙、消除影響，人民法院應予準許。”第8條規定：“網絡服務提供者經著作權人提出確有證據的警告而采取移除被控侵權內容等措施，被控侵權人要求網絡服務提供者承擔違約責任的，人民法院不予支持。著作權人指控侵權不實，被控侵權人因網絡服務提供者采取措施遭受損失而請求賠償的，人民法院應當判令由提出警告的人承擔賠償責任。”

第四篇：最高人民法院關于適用《侵權責任法》司法解釋

最高人民法院關于適用《中華人民共和國侵權責任法》

若干問題的解釋

發文單位：最高人民法院

文號：法發〔2010〕23號

發布日期：2010-6-30

執行日期：2010-6-30

各省、自治區、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院：

《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱侵權責任法），自2010年7月1日起施行。為了正確適用侵權責任法，現就有關問題通知如下：

一、侵權責任法施行后發生的侵權行為引起的民事糾紛案件，適用侵權責任法的規定。侵權責任法施行前發生的侵權行為引起的民事糾紛案件，適用當時的法律規定。

二、侵權行為發生在侵權責任法施行前，但損害后果出現在侵權責任法施行后的民事糾紛案件，適用侵權責任法的規定。

三、人民法院適用侵權責任法審理民事糾紛案件，根據當事人的申請或者依職權決定進行醫療損害鑒定的，按照《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》、《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》及國家有關部門的規定組織鑒定。

四、人民法院適用侵權責任法審理民事糾紛案件，如受害人有被撫養人的，應當依據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條的規定，將被撫養人生活費計入殘疾賠償金或死亡賠償金。

各級人民法院在適用侵權責任法過程中遇到的其他重大問題，請及時層報我院。

中華人民共和國最高人民法院

二0一0年六月三十日

第五篇：暫予監外執行適用對象法律沖突問題及其解決路徑

暫予監外執行適用對象法律沖突問題及其解決路徑

——基于《立法法》維度

■省監獄管理局法制處 宋新國

一、問題的提出

1994年全國人大常委會頒布實施的《監獄法》第25條規定，被判處無期徒刑、有期徒刑在監內服刑的罪犯，都是暫予監外執行的適用對象；而1996年修正的《刑事訴訟法》第214條規定，只有被判處有期徒刑或者拘役的罪犯才可以適用暫予監外執行，這就將被判處無期徒刑的罪犯排除在暫予監外執行適用對象之外。《刑事訴訟法》與《監獄法》對暫予監外執行適用對象的法律沖突是顯而易見的。面對這一法律沖突，如何確定適用法律依據，這是監獄行刑實務一個無法回避的直接關系罪犯權益保障的問題。

需要指出，在《刑事訴訟法》修正后，各地監獄盡管對暫予監外執行適用對象在認識上有不同看法，但在行刑實踐中普遍執行《刑事訴訟法》的規定，即對無期徒刑罪犯不再適用暫予監外執行。其理由主要有兩條：一是“新法優于舊法”，修正的《刑事訴訟法》晚于《監獄法》，作為新法的《刑事訴訟法》優先適用于《監獄法》；二是“上位法優于下位法”，《刑事訴訟法》是全國人大制定的“基本法律”，而《監獄法》是全國人大常委會制定的“非基本法律”，作為上位法的《刑事訴訟法》優先適用于《監獄法》。這是否意味著，暫予監外執行適用對象問題已經得到解決了呢？其實不然。筆者認為，盡管這個問題在行刑實踐中已成為“一定之規”，但并不等于它在法理和法律適用上的疑問已經消除。直觀地看，這個問題只是監獄行刑實務中的一個具體法律適用問題，但從深層次看，它又是涉及基本法律與非基本法律關系的重大的憲法問題。在我國法律中，與暫予監外執行適用對象相類似的法律沖突問題并非個別現象，如，新《律師法》在律師閱卷權、會見權、調查取證權等規定上與《刑事訴訟法》的有關規定存在沖突；再如，《交通安全法》對交通警察可以當場對道路交通違法行為人作出200元以下罰款的規定與《行政處罰法》的有關規定存在沖突，這些沖突也都是基本法律與非基本法律的沖突。因此，我們應當把暫予監外執行適用對象的法律沖突問題放到基本法律與非基本法律關系這個層面上、并以《立法法》為依據加以解析，這樣，才能取得科學理性的認識，繼而找到正確有效的解決路徑。

二、“新法優于舊法”規則能否解決暫予監外執行適用對象法律沖突

《立法法》對法律適用規則作了若干規定，其中之一就是“新法優于舊法”。暫予監外執行適用對象執行《刑事訴訟法》的規定，是否遵循了“新法優于舊法”規則？尋求這個問題的答案，需要首先明確“新法優于舊法”規則適用的前提。《立法法》第83條如是規定：“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法

規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。”這就是說，“新法優于舊法”規則適用的前提是“同一機關”。那么，全國人大與全國人大常委會是否是“同一機關”，就成為暫予監外執行適用對象法律沖突能否適用“新法優于舊法”規則的關鍵。

在全國人大與全國人大常委會的關系上，法學界有不同的認識。有觀點持“同一機關論”，也有觀點持“不同機關論”。筆者贊同后一種觀點。筆者認為，全國人大與全國人大常委會在憲政基礎、憲法地位、立法職權及立法程序上都有明顯的不同。本文僅作以下兩點分析：首先，回溯一下歷史，就全國人大與全國人大常委會立法職權的不同作一分析。1954年《憲法》規定：“中華人民共和國全國人大是最高國家權力機關。”“全國人大是行使國家立法權的唯一機關。”“全國人大修改《憲法》、制定法律，全國人大常委會解釋法律、制定法令。”可見，當時國家立法權主體僅為全國人大。1955年第一屆全國人大第二次會議通過“授權常務委員會依照《憲法》的精神，根據實際的需要，適時地制定部分性質的法律，即單行法規”的決議。其后，1959年第二屆全國人大第一次會議又進一步確定：“為了適應社會主義改造和社會主義建設事業發展的需要，大會授權常務委員會，在全國人大閉會期間，根據情況的發展和工作需要，對現行法律中一些已經不適用的條文，適時地加以修改，做出新的規定。”這兩次授權，賦予全國人大常委會行使部分國家立法權，在實質上改變了全國人大作為唯一國家立法機關的地位。1982年《憲法》擴大了全國人大常委會的職權，其主要表現就是賦予其“制定和修改應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”（《憲法》第67條第2項之規定），從而形成將基本法律與非基本法律（普通法律、其他法律）相區分的國家二元立法主體，全國人大行使基本法律立法權，全國人大常委會行使非基本法律立法權，因此，從國家立法權的沿革來看，全國人大與全國人大常委會應屬不同的國家立法主體，兩者并非“同一機關”。其次，從全國人大與全國人大常委會的憲法地位作一分析。全國人大與全國人大常委會都有立法權，它們是否就具有了等同或并列的憲法地位？并非如此。1982年4月12日，時任憲法修改委員會秘書長的胡喬木指出，本次修改憲法“加強了全國人民代表大會常務委員會的地位和作用，但全國人大常委會不能完全同全國人大并列起來。”①《憲法》第57條明確規定：“中華人民共和國全國人民代表大會是最高國家權力機關。它的常設機關是全國人民代表大會常務委員會。”根據該條規定，“最高國家權力機關”僅指全國人大，全國人大行使國家最高權力；而全國人大常委會只是常設機關，不能等同于最高國家權力機關。全國人大與全國人大常委會憲法地位的不同，決定了它們是性質不同的機關。因此，將全國人大與全國人大常委會視為“同一機關”是不符合國家立法發展邏輯與現行法律規定的。既然全國人大與全國人大常委會不是同一機關，那么，《立法法》“新法優于舊法”規則就無法解決《監獄法》與《刑事訴訟法》在暫予監外執行適用對象上的法律沖突。

三、“上位法優于下位法”規則能否解決暫予監外執行適用對象法律沖突

“上位法優于下位法”也是《立法法》所確立的法律適用規則之一。如上述，暫予監外執行適用對象法律

沖突不適用“新法優于舊法”規則，那么，它是否適用“上位法優于下位法”規則，亦即作為基本法律的《刑事訴訟法》優先適用于作為非基本法律的《監獄法》呢？對此，筆者擬從以下三個方面予以分析：首先，從法學界的觀點看。對基本法律與非基本法律的關系，學界大體有兩種觀點。一種觀點是“基本法律與非基本法律效力等同說”，如有學者認為：“基本法律與非基本法律的效力是一樣的，但是制定的機關不同。”②還有學者認為：“‘基本法律’同全國人大常委會制定的法律效力相同。”③另一種觀點是“基本法律效力高于非基本法律說”。如有學者認為，盡管全國人大與全國人大常委會共同行使立法權，但并不意味著兩者的權力是同等的、并列的、平權的關系，全國人大制定的基本法律要高于全國人大常委會制定的非基本法律。”④監獄系統多持此種觀點。還有學者根據《憲法》認為，我國的法律實際分為三個檔次，第一個檔次是作為國家根本大法的《憲法》；第二個檔次是涉及國計民生中特殊重大事項的“基本法律”；第三個檔次是與“基本法律”相對而言的“普通法律”。⑤

其次，從《立法法》的規定看。《立法法》第78條規定：“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸。”第79條第1款規定：“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。”可見，《立法法》所規定的上位法和下位法只是指憲法、法律、行政法規等之間的層次效力，并未明確規定“基本法律”與“非基本法律”之間的效力。

再次，從司法實踐看。在劉家海訴交警部門行政處罰案例中，二審法院認為，全國人大常委會作為全國人大的常設機關，沒有上下級的區分；全國人大和全國人大常委會的法律也不存在上位法與下位法的區分，只存在“基本法律”和“基本法律以外的法律”的區別。因此，全國人大制定的《行政處罰法》和全國人大常委會制定的《交通安全法》之間不存在上位法與下位法的區分，兩法不存在下位法的規定與上位法的規定相抵觸的情形。⑥

綜上所述，筆者認為，在學術上，基本法律（如《刑事訴訟法》）與非基本法律（如《監獄法》），兩者之間效力是否相同、是否存在上下位階的問題尚無定論，見解不一；在立法上，《立法法》對基本法律與非基本法律的位階未作任何規定，基本法律（如《刑事訴訟法》）與非基本法律（如《監獄法》）都稱為法律，不能說它們是兩個位階，有上下位之別；在司法實踐上，有案例并不認同基本法律與非基本法律存在上下位階關系。因此，那種認為《刑事訴訟法》是《監獄法》的上位法的觀點是缺乏法律依據的，其理由是不充分的。鑒于此，《立法法》“上位法優于下位法”規則同樣無法解決《監獄法》與《刑事訴訟法》在暫予監外執行適用對象上的法律沖突。

四、暫予監外執行適用對象法律沖突的解決路徑

筆者認為，解決暫予監外執行適用對象法律沖突可以有以下兩個路徑：

（一）由全國人大常委會裁決

《立法法》第85條規定：“法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。”這是解決法律之間“新的一般規定”與“舊的特別規定”

沖突的規定。就暫予監外執行適用對象法律沖突而言，《刑事訴訟法》是“新的一般規定”，《監獄法》是“舊的特別規定”，兩部法律在暫予監外執行適用對象上的法律沖突屬于“新的一般規定與舊的特別規定不一致”情形，因此可以適用《立法法》確定的全國人大常委會裁決制度。

不過，如前述，各地監獄在處理暫予監外執行適用對象法律沖突時，普遍基于“上位法優于下違法”和“新法優于舊法”的法律適用規則，按照《刑事訴訟法》的規定，將無期徒刑罪犯排除在暫予監外執行適用對象之外。按照本文觀點，這種做法是對“上位法優于下位法”和“新法優于舊法”法律適用規則理解的偏差與適用的失誤。抑或由于這一法律沖突并未對監獄行刑實務造成多少實際的障礙與困難，因此，自《立法法》實施后，監獄實務部門始終未啟動全國人大常委會裁決程序，而是多持通過修改《監獄法》以消除法律沖突的主張。

（二）修改法律

梁三利博士對解決全國人大與全國人大常委會制定法律沖突提出了個案解決與規則解決兩種方法，⑦其思路對于解決暫予監外執行適用對象法律沖突亦可資借鑒。筆者認為，按照其思路，在現有法律框架內，相對于規則解決辦法，以個案方法解決暫予監外執行適用對象法律沖突顯然更為切實可行。具體分析如下：其一，個案解決方法。筆者認為，個案解決在具體內容的修改上，有三種方案可供選擇：第一種方案，直接修改《監獄法》，將該法規定的暫予監外執行適用對象與《刑事訴訟法》的規定一致起來，即不再將被判處無期徒刑的罪犯列為暫予監外執行適用對象。這是監獄實務部門主導性的意見，也是最直接、最簡單的個案解決方法。第二種方案，是否可以出于人權保障和行刑人道化的考慮，適當擴大《刑事訴訟法》所規定的暫予監外執行適用對象范圍，即懷孕及在哺乳自己嬰兒期間的無期徒刑女犯也可以適用暫予監外執行，當然，其前提是必須具備當地群眾可以接受的社會環境條件，民憤很大、被害人不諒解、群眾不答應的罪犯和有現實危險性的罪犯不得適用。⑧如果此種思路具有可行性，則需將《刑事訴訟法》與《監獄法》的修改聯系起來一并考慮，對暫予監外執行適用對象作出相同的修改。第三種方案，則是采納韓玉勝教授的觀點，直接修改《刑事訴訟法》，擴大監外執行的適用，將無期徒刑罪犯列為保外就醫適用對象。⑨比較以上三種方案，筆者更傾向于第二種方案。此方案固然較為復雜，涉及兩部法律的聯動修改，但筆者認為，懷孕及在哺乳自己嬰兒期間的無期徒刑女犯雖然人數甚少，但她們卻關系婦女兒童權益保障，⑩社會關注程度甚高、影響甚廣，因此，將她們納入暫予監外執行適用對象范圍，其法律效果與社會效果可能更優。

其二，規則解決方法。這種方法并非直接解決暫予監外執行適用對象的法律沖突，而是通過修改《立法法》

第5章，確定全國人大和全國人大常委會制定法律沖突時的法律適用規則，從而使暫予監外執行適用對象法律沖突間接地得到解決。筆者認為，鑒于現行法律確立的全國人大和全國人大常委會共通行使立法權的國家二元立法主體，又鑒于《憲法》對基本法律的界定不明晰，確定全國人大和全國人大常委會制定法律沖突時的法律適用規則無疑是一件相當復雜與艱巨的事情。故此，本文不擬提出具體解決方法，旨趣在提

出問題，作一些理論上的探討。

梁三利博士對此的建議是，在不改變現行法律適用規則的情況下，在《立法法》第83條第一款后增加一款，明確規定“全國人大與全國人大常委會制定的法律不一致時，準用第一款之規定。”如此，新《律師法》與《刑事訴訟法》的沖突，《交通安全法》與《行政處罰法》的沖突均可順理成章地得到解決。但筆者認為，當我們把該建議適用到暫予監外執行適用對象法律沖突時，便會發現事情遠非如此簡單：如若準用《立法法》第83條第1款中“特別規定優于一般規定”規則，暫予監外執行適用對象的適用依據是《監獄法》；而準用《立法法》該條款中“新的規定優于舊的規定”規則，適用依據則是《刑事訴訟法》，這便會陷入一種兩難的窘境，其解決方法抑或還是需要適用全國人大常委會裁決制度，由全國人大常委會對《刑事訴訟法》“新的一般規定”與《監獄法》“舊的特別規定”之間的沖突予以裁決。鑒于此，筆者認為，梁三利博士的建議只適用于特別規定源于新法的法律沖突，如《律師法》與《刑事訴訟法》、《交通安全法》與《行政處罰法》的沖突；但并不能有效解決特別規定源于舊法的法律沖突，如《監獄法》與《刑事訴訟法》的沖突。因此，該建議似難以成立，至少也是不完善的。

還有論者針對全國人大制定的基本法律和全國人大常委會制定的非基本法律效力不分的弊病，認為：“《立法法》也應清晰基本法律和其他法律的位階，明確規定基本法律的效力僅次于憲法而高于其他法律。”[11]“基本法律的效力高于其他法律”的觀點是否可行？筆者認為，如果將此觀點確立為法律適用規則，全國人大與全國人大常委會制定法律發生沖突時的適用法律依據問題自然可以迎刃而解，但此觀點不免有簡單化之虞。例如，新《律師法》所規定的律師閱卷權、會見權、調查取證權，《交通安全法》所規定的交通警察可以當場作出200元以下罰款的規定，它們都是適應我國社會經濟生活形勢發展的需要，分別對《刑事訴訟法》和《行政處罰法》有關規定作出的必要且合理的調整。如果將“基本法律的效力高于其它法律”確立為法律適用規則，那么，非基本法律對基本法律所作的補充與修改，統統都將在法律適用上衰減乃至失去其存在價值，這勢必影響其對社會關系的調整效果，[12]有礙于全國人大和全國人大常委會在立法領域的分工與協調，削弱法律“與時俱進”的優良品質。

總之，用規則解決暫予監外執行適用對象法律沖突，確立基本法律與非基本法律沖突的適用規則，這是涉及到《憲法》及《立法法》等的重大法律修改問題，需要科學、縝密地論證。

注釋：

[1]許崇德：《中華人民共和國憲法史》，福建人民出版社2003年版，第669頁。

[2]王向明、許崇德編著：《中國憲法講義》，中央人民廣播電臺出版社1987年版，第429頁。

[3]董和平、韓大元、李樹忠：《憲法學》，法律出版社2000年版，第466頁。

[4]薛佐文：《論“基本法律”和“法律”的性質和地位》，《西南政法大學學報》2003年第2期。

[5]崔敏：《關于對基本法律的修改權限問題》，《人大研究》2007年第4期。

[6]梁三利：《全國人大和全國人大常委會制定法沖突的問題與出路》，《憲法學、行政法學》2009年第1期，第25～26頁。

[7]梁三利：《全國人大和全國人大常委會制定法沖突的問題與出路》，《憲法學、行政法學》2009年第1期，第28～29頁。

[8]宋新國：《對〈刑事訴訟法〉再修改若干問題的思考—以刑罰執行為視角》，《中國司法》2007年第7期，第81頁。

[9]韓玉勝：《刑事執行制度研究》，中國人民大學出版社2007年版，第82頁。

[10]《婦女權益保障法》第26條第2款規定：“婦女在經期、孕期、產期、哺乳期受特殊保護。”

[11]徐向華、林彥：《我國〈立法法〉的成功與不足》，《法學》2000年第6期。

[12]以《律師法》為例。據重慶市律協秘書長陳翔介紹，自2008年6月1日新《律師法》實施以來，市律協已陸續收到10余起關于律師會見嫌疑人受阻的反映。有關部門認為《刑事訴訟法》高于《律師法》，所以要執行《刑事訴訟法》。詳見2008年6月11日《時代信報》。

參考文獻：

1.梁三利：《全國人大和全國人大常委會制定法沖突的問題與出路》，《憲法學、行政法學》2009年第1期，第25～29頁。原載《上海政法學院學報》（法治論叢）2008年第5期，第68～72頁。

2.韓大元：《全國人大常委會新法能否優于全國人大舊法》，《憲法學、行政法學》2009年第2期，第66～77頁。原載《法學》2008年第10期，第3～16頁。

（責任編輯?宗 欣）