第一篇：梁慧星：侵權(quán)責(zé)任法相關(guān)規(guī)定的理解與適用

梁慧星：侵權(quán)責(zé)任法相關(guān)規(guī)定的理解與適用

侵權(quán)責(zé)任法與其他法律的關(guān)系

侵權(quán)責(zé)任法是我國侵權(quán)責(zé)任的基本法，這是侵權(quán)責(zé)任法的定位。

(一)侵權(quán)責(zé)任法和民法通則的關(guān)系

侵權(quán)責(zé)任法是在民法通則關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定(第六章第一節(jié)、第三節(jié)和第四節(jié))的基礎(chǔ)上，重新立法，重新制定條文，因而該法一經(jīng)生效，民法通則關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定就全部作廢。因為民法通則上述規(guī)定已經(jīng)被侵權(quán)責(zé)任法取代，這在理論上叫新法廢止舊法，在解釋方法上叫歷史解釋。侵權(quán)責(zé)任法第五條所謂“其他法律對侵權(quán)責(zé)任另有規(guī)定”，不包括民法通則關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定。審理侵權(quán)責(zé)任案件，可以適用民法通則關(guān)于訴訟時效的規(guī)定，但不能適用民法通則關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定；適用民法通則關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，將構(gòu)成法律適用錯誤。(二)侵權(quán)責(zé)任法與“其他法律”的關(guān)系

侵權(quán)責(zé)任法第五條規(guī)定了特別法優(yōu)先適用原則，以處理侵權(quán)責(zé)任法和其他特別法的關(guān)系。我國現(xiàn)有40多部單行法對相關(guān)侵權(quán)責(zé)任有特別規(guī)定，諸如物權(quán)法，農(nóng)村土地承包法，知識產(chǎn)權(quán)三法，婚姻法，繼承法，公司、海商、票據(jù)、保險、證券等商事法，道交法，鐵路法，民用航空法，產(chǎn)品質(zhì)量法，消費者權(quán)益保護法，藥品管理法，食品安全法，環(huán)境保護各法，等等。這40多部單行法關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的特別規(guī)定，應(yīng)優(yōu)先于侵權(quán)責(zé)任法適用；如果其他法律另有規(guī)定，法院仍適用侵權(quán)責(zé)任法，也將構(gòu)成法律適用錯誤。

關(guān)于國家賠償法是否屬于侵權(quán)責(zé)任法的特別法，學(xué)術(shù)界存在分歧，主要是民法學(xué)界之外的一些學(xué)者不贊成將國家賠償法視為侵權(quán)責(zé)任法的特別法。立法機關(guān)對此亦未明確表態(tài)。但最高人民法院副院長奚曉明主編的《侵權(quán)責(zé)任法條文理解與適用》一書，在介紹了國外關(guān)于國家賠償法與民法關(guān)系的三種立法例之后特別指出：國家賠償在很多方面與侵權(quán)責(zé)任具有相似性，如保護法益、責(zé)任構(gòu)成要件、歸責(zé)原則、損害賠償?shù)挠嬎恪⒇?zé)任承擔(dān)方式、免責(zé)事由、時效等，試圖將國家賠償法與民法完全分離，是很難做到的。這樣的認識足以代表最高人民法院的立場。應(yīng)當(dāng)肯定，侵權(quán)責(zé)任法第五條所謂“其他法律”當(dāng)然包括國家賠償法，人民法院審理國家機關(guān)及 1

其工作人員的職務(wù)侵權(quán)案件，凡國家賠償法有規(guī)定的，應(yīng)優(yōu)先適用國家賠償法的規(guī)定；國家賠償法沒有規(guī)定的，仍然要適用侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定。

(三)侵權(quán)責(zé)任法與行政法規(guī)的關(guān)系

按照立法法的相關(guān)規(guī)定，侵權(quán)責(zé)任屬于民事基本制度，只能由全國人大制定法律予以規(guī)定。但該法卻又規(guī)定，全國人大及其常委會可以授權(quán)國務(wù)院對本屬于全國人大立法權(quán)的部分事項，先行制定行政法規(guī)(第九條)。

這里需重點說明侵權(quán)責(zé)任法與國務(wù)院2002年頒布的《醫(yī)療事故處理條例》(以下簡稱《條例》)的關(guān)系。

《條例》第五章關(guān)于醫(yī)療事故損害賠償?shù)囊?guī)則，屬于前述授權(quán)立法。但是，侵權(quán)責(zé)任法第七章規(guī)定的醫(yī)療損害責(zé)任已經(jīng)否定、廢止了《條例》關(guān)于醫(yī)療事故損害賠償?shù)囊?guī)定。

侵權(quán)責(zé)任法第一個草案未規(guī)定醫(yī)療侵權(quán)問題，第二個草案增加了第七章醫(yī)療損害責(zé)任，規(guī)定了裁判醫(yī)療損害侵權(quán)案件的詳細規(guī)則，其立法目的是要緩和醫(yī)患關(guān)系的緊張。一段時間以來，我國社會生活中醫(yī)患關(guān)系十分緊張，其中一個原因就是2002年以來，我們拋棄了依據(jù)民法、侵權(quán)法裁判醫(yī)療損害侵權(quán)案件的成功經(jīng)驗，改為按照行政法規(guī)來處理醫(yī)療損害賠償案件。醫(yī)療損害責(zé)任本屬于典型的民事侵權(quán)責(zé)任，我們把它從民法中抽離出來，用行政法規(guī)加以規(guī)范，依據(jù)行政法規(guī)進行裁判，結(jié)果導(dǎo)致醫(yī)患關(guān)系緊張。所以立法機關(guān)及時地在侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定第七章醫(yī)療損害責(zé)任，使醫(yī)療損害責(zé)任重新回歸于民法，這是針對中國的國情，針對現(xiàn)實問題作出的重大立法變更。并且應(yīng)當(dāng)看到，侵權(quán)責(zé)任法第七章的規(guī)定從理念到具體規(guī)則也是很先進的。

值得注意的是，有些法院、法官直到現(xiàn)在還在討論《條例》該不該適用、是否需要委托醫(yī)療事故鑒定委員會作醫(yī)療事故鑒定，有的則在討論所謂醫(yī)療過錯鑒定問題。這些觀點源于沒有理解一個重要問題、重要事實：《條例》關(guān)于醫(yī)療事故賠償?shù)囊?guī)定，已經(jīng)因侵權(quán)責(zé)任法的生效而被廢止了。人民法院審理醫(yī)療損害侵權(quán)責(zé)任案件，應(yīng)當(dāng)適用第七章關(guān)于醫(yī)療損害責(zé)任的規(guī)定及侵權(quán)責(zé)任法總則的規(guī)定，不得再適用《條例》的規(guī)定，不得再使用“醫(yī)療事故”概念，不得再進行醫(yī)療事故鑒定。在侵權(quán)責(zé)任法第五條關(guān)于特別法優(yōu)先適用原則的法律條文中，將所謂“特別法”限定為全國人大及其常委會制定的“其他法律”，而不包括國務(wù)院制定的“行

2政法規(guī)”，不是立法機關(guān)的“疏忽”，而是為了貫徹立法目的，同時借此宣示：侵權(quán)責(zé)任屬于民事基本制度，不得由行政法規(guī)加以規(guī)定。

(四)侵權(quán)責(zé)任法與最高人民法院解釋的關(guān)系

侵權(quán)責(zé)任法多數(shù)制度、條文來自最高人民法院解釋規(guī)則，經(jīng)立法程序?qū)⒆罡呷嗣穹ㄔ旱慕忉屢?guī)則升華為法律條文。將法律條文與原有解釋規(guī)則對照，可以看到，有的差別不大，有的差別很大，也還有一些解釋規(guī)則沒有上升為法律條文。因此要特別注意如何處理侵權(quán)責(zé)任法與原有解釋規(guī)則的關(guān)系這個問題。

以《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)為例，我們一定要注意到，哪些解釋規(guī)則已經(jīng)被上升為法律條文，凡是已經(jīng)上升為法律條文的，無論與原有解釋規(guī)則是否有差異，都要適用法律條文，不得再適用已經(jīng)被替代的解釋規(guī)則。例如《解釋》第十七條關(guān)于人身損害賠償項目的解釋規(guī)則，已經(jīng)被侵權(quán)責(zé)任法第十六條所取代；不能因為侵權(quán)責(zé)任法第十六條未規(guī)定“被撫養(yǎng)人生活費”，就再根據(jù)前述司法解釋第十七條判給“被扶養(yǎng)人生活費”。侵權(quán)責(zé)任法否定“被扶養(yǎng)人生活費”的理由是：侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的殘疾賠償金和死亡賠償金，雖然定性為精神損害賠償，卻因采用了發(fā)達國家和地區(qū)法院計算“遺失利益賠償”的方法，而具有精神損害賠償和遺失利益賠償?shù)碾p重功能。另外，侵權(quán)責(zé)任法第十六條未規(guī)定“營養(yǎng)費”，是因為“康復(fù)支出的合理費用”一項已經(jīng)包含了“營養(yǎng)費”。

當(dāng)然，也有一些解釋規(guī)則沒有上升為法律條文，例如《解釋》第十條關(guān)于承攬人責(zé)任(國外稱為“定作人責(zé)任”)的解釋規(guī)則，侵權(quán)責(zé)任法未作規(guī)定，不等于否定這個解釋規(guī)則，因此還有適用的余地。《解釋》還有一些技術(shù)性的規(guī)則，例如殘疾賠償金和死亡賠償金的計算方法，不可能上升為法律條文，當(dāng)然還要適用。

期待最高人民法院盡快發(fā)布針對侵權(quán)責(zé)任法的新解釋文件，并廢止侵權(quán)責(zé)任法之前的解釋文件。

嚴格區(qū)分立法論與解釋論

法學(xué)論文根據(jù)內(nèi)容和寫作目的分為兩類：立法論和解釋論。立法論討論法律的“應(yīng)然”，解釋論討論法律的“實然”。有的論文，批評侵權(quán)責(zé)任法某個制度，建議修改某個制度，建議創(chuàng)設(shè)新的制度，甚至建議制定某項新的法律，屬于“立法論”；有的論文結(jié)合實有的或假設(shè)的案件，討論應(yīng)當(dāng)根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法某個條文進行裁判，討論某個條文的適用范圍、構(gòu)成要件、法律效果，以及某個概念、用語的含義，是

3否存在不當(dāng)和漏洞及彌補漏洞的方法和依據(jù)，屬于“解釋論”。侵權(quán)責(zé)任法制定之前和制定過程中，有大量的文章討論應(yīng)當(dāng)制定什么樣的侵權(quán)法，應(yīng)采用何種結(jié)構(gòu)體例，應(yīng)當(dāng)規(guī)定哪些制度、哪些內(nèi)容，乃至討論具體條文的行文用詞語法表達等，均屬于立法論。

撰寫屬于立法論的文章，可以不受任何條條框框的局限，不受現(xiàn)行法的局限，各盡其智、暢所欲言，可以旁征博引、評古論今。評判屬于立法論的文章的優(yōu)劣，不是看文章的見解、建議是否符合現(xiàn)行法，是否可能為立法機關(guān)所接受，而是看文章的見解、立論是否有理有據(jù)，是否符合法理，是否符合我國國情和法律發(fā)展的趨勢。

撰寫解釋論的文章就不能這樣，必須尊重現(xiàn)行法，受現(xiàn)行法的約束，致力于對現(xiàn)行法具體法律條文、制度的準確理解、解釋和正確適用，即使經(jīng)過研究發(fā)現(xiàn)某個具體條文、制度存在不足、不當(dāng)乃至失誤，也只能是在不違反侵權(quán)責(zé)任法立法政策的前提下，運用種種解釋方法，對該具體條文、制度予以彌補、補救以實現(xiàn)其規(guī)范目的，而不是進行批判或進行修改。

特別要說明，除撰寫論文(法條評釋、判解研究等)屬于解釋論之外，法官履行職責(zé)，包括會見雙方當(dāng)事人、主持庭審、合議案件、撰寫結(jié)案報告、撰寫判決書和裁定書，以及向上級匯報案件乃至參加審判委員會審議案件，都是在從事解釋論。可見，解釋論是法官的本職、本行，法官素質(zhì)和水平高低，主要體現(xiàn)在從事解釋論的能力和水準。

侵權(quán)責(zé)任法的成功與不足

我認為侵權(quán)責(zé)任法內(nèi)容是進步的，立法技術(shù)上是先進的。除前述侵權(quán)責(zé)任法邏輯結(jié)構(gòu)體系的重大創(chuàng)新外，侵權(quán)責(zé)任法對傳統(tǒng)侵權(quán)法和侵權(quán)法理論的重大發(fā)展和制度創(chuàng)新還有：1.侵權(quán)責(zé)任法將“保護民事主體的合法權(quán)益”作為第一項立法目的，且明定侵權(quán)責(zé)任法有“預(yù)防和制裁侵權(quán)行為”的功能(第一條)，相應(yīng)增設(shè)關(guān)于“停止侵害、排除妨害、消除危險”請求權(quán)(第二十一條)；2.采用“民事權(quán)益”概念，將“合法利益”納入侵權(quán)法的保護范圍(第二條)；3.對多數(shù)人侵權(quán)行為制度作體系化改造，將共同侵權(quán)行為區(qū)分為“主觀共同侵權(quán)”(第八條)與“客觀共同侵權(quán)”(第十一條)，單獨規(guī)定“教唆與幫助”(第九條)和“共同危險行為”(第十條)，并創(chuàng)設(shè)“原因競合”侵權(quán)責(zé)任(第十二條)；4.關(guān)于侵害人身權(quán)益致財產(chǎn)損失案件，規(guī)定可按侵權(quán)人所獲得的利益賠償(第二十條)；5.將雇用人責(zé)任改稱使用人責(zé)任并由過錯推定責(zé)任改為無過錯責(zé)任(第三十四條、第三十五條)；6.創(chuàng)設(shè)作為特別侵權(quán)類型的“安全保障義務(wù)”制度(第三十七條)，并請注意“未盡到安全保障義務(wù)”要件之判

4斷，既不要求原告舉證予以證明，亦不允許被告舉證予以推翻，系采用英美法所謂“事實自證”規(guī)則；7.在產(chǎn)品責(zé)任中明文規(guī)定“懲罰性賠償”制度(第四十七條)；

8.關(guān)于醫(yī)療損害責(zé)任，采“過錯客觀化”方法(第五十五條、第五十七條、第五十八條)，并且充分貫徹對“患者自己決定權(quán)”的尊重(第五十五條、第五十六條)，為所謂“消極安樂死”留下可能性；9.改造建筑物責(zé)任制度，分為管理瑕疵致?lián)p的推定過錯責(zé)任(第八十五條)，因建筑缺陷倒塌致?lián)p的無過錯責(zé)任(第八十六條第一款)，建筑缺陷外原因倒塌致?lián)p的無過錯責(zé)任(第八十六條第二款)，及“從建筑物中拋擲物品”致?lián)p的補償制度(第八十七條)；10.將殘疾賠償金、死亡賠償金定性為精神損害賠償，卻采取域外法院計算“遺失利益賠償”的方法，使之兼有精神損害賠償和“遺失利益賠償”的功能。

無論如何進步的立法都不可能完美無缺，侵權(quán)責(zé)任法也是如此。侵權(quán)責(zé)任法的不足表現(xiàn)在，一是某些概念欠準確，例如用“侵權(quán)人、被侵權(quán)人”概念取代“加害人、受害人”概念嫌輕率；第三十七條將“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等”稱為“公共場所”不妥當(dāng)；第十一章規(guī)定的“建筑物、構(gòu)筑物”、“林木”等均不能稱為“物件”。二是第十三條規(guī)定含義模糊，法律規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任，如受害人僅起訴個別連帶責(zé)任人，法院似不可判決被告承擔(dān)連帶責(zé)任。三是第四十七條規(guī)定懲罰性賠償，卻不限定懲罰性賠償金的倍數(shù)，而將應(yīng)由立法規(guī)定事項委托給人民法院規(guī)定，理由不充分。這幾點屬于侵權(quán)責(zé)任法的不足，并不構(gòu)成錯誤。

侵權(quán)責(zé)任法有兩項錯誤規(guī)定：

一是侵權(quán)責(zé)任法第十九條規(guī)定“財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格”計算，違背損害賠償制度的目的，且不符合市場經(jīng)濟客觀規(guī)律。例如汽車毀損案件，假設(shè)損失發(fā)生時的市場價格是20萬元，到法院判決時同型號新車的市場價格已降至15萬元，法院堅持判賠20萬元是否公正？再如房屋毀損案件，假設(shè)損失發(fā)生時的房價每平方米2000元，法院判決時已經(jīng)漲到每平方米8000元，法院仍按每平方米2000元計算賠償金公正不公正？現(xiàn)在講“案結(jié)事了”，能不能了？

二是侵權(quán)責(zé)任法第三十五條最后一句規(guī)定，在個人的勞務(wù)關(guān)系中，提供勞務(wù)一方自身受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯分擔(dān)責(zé)任。這是非常錯誤的。因為雇員在執(zhí)行職務(wù)中自身遭受損害，屬于勞動保險、工傷保險問題，屬于合同法問題。受傷雇員要求雇主承擔(dān)醫(yī)藥費、治療費等，不是基于侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)，不能適用過錯相抵規(guī)則。如個體餐館的大師傅切菜把手指頭切掉了，當(dāng)然談不到雇主有什么過錯，因此讓受傷雇員自己承擔(dān)全部“責(zé)任”，不僅違情悖理，且違反勞動法和社會保險法。現(xiàn)行勞動法(1994)第七十三條規(guī)定，勞動者在勞動中“負傷”、“因工傷殘”，5應(yīng)“依法享受社會保險待遇”。1988年天津市塘沽區(qū)(現(xiàn)在叫濱海新區(qū))法院審理過一個案件，雇主承包拆除舊廠房，雇員在施工中遭受人身傷害，雇主以合同約定“工傷概不負責(zé)”為由拒絕賠償，經(jīng)請示，最高人民法院(【88】民他字第1號)批復(fù)如下：“對勞動者實行勞動保護，在我國憲法中已有明文規(guī)定，這是勞動者所享有的權(quán)利，受國家法律保護，任何個人和組織都不得任意侵犯。”可見，侵權(quán)責(zé)任法此規(guī)定不僅違法(違反勞動法、社會保險法)，而且違憲(違反現(xiàn)行憲法)。

對這兩項錯誤規(guī)定，建議人民法院采用如下解釋方法予以補救：關(guān)于第十九條規(guī)定，將按照損失發(fā)生時的市場價格計算和采用其他方式計算，解釋為供法院選擇的兩種計算方法，以達成公平合理的判決。關(guān)于第三十五條末句規(guī)定，可將勞動法和社會保險法有關(guān)工傷保險的規(guī)定，解釋為其他法律“另有規(guī)定”，依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第五條特別法優(yōu)先適用規(guī)則，直接適用勞動法、社會保險法的規(guī)定，而不適用第三十五條末句規(guī)定。（6

第二篇：保證保險合同糾紛案件的法律適用(梁慧星)

保證保險合同糾紛案件的法律適用

梁慧星中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員

上傳時間:2006-3-1

1引言

從90年代后期開始，我國保險業(yè)推出一種名為保證保險的新險種。例如機動車消費貸款保證保險。由于保證保險本身的特殊性，導(dǎo)致人民法院審理保證保險合同糾紛案件在法律適用上發(fā)生分歧。本文的目的是為人民法院審理這類案件提供參考意見。

一、什么是保證保險？

（一）保證保險合同的投保人

保險法第十條規(guī)定：“保險合同是投保人與保險人約定保險權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。投保人是指與保險人訂立保險合同，并按照保險合同負有支付保險費義務(wù)的人。”保證保險合同的投保人，是借款合同的債務(wù)人，亦即從銀行借款用于購買機動車的買車人。

（二）保證保險合同的被保險人

保險法第二十二條規(guī)定：“被保險人是指其財產(chǎn)或者人身受保險合同保障，享有保險金請求權(quán)的人，投保人可以為被保險人。” 按照這一規(guī)定，投保人和被保險人可以是同一人，也可以是不同的人。保證保險合同的投保人與被保險人就是不同的人，投保人是借款合同的債務(wù)人；被保險人是借款合同的債權(quán)人。

（三）保證保險合同的保險標的保險法第十二條規(guī)定：“保險標的是指作為保險對象的財產(chǎn)及其有關(guān)利益或者人的壽命和身體。”保證保險合同的保險標的，是借款合同債務(wù)的履行。

（四）保證保險合同的保險利益

保險法第十二條規(guī)定：“投保人對保險標的應(yīng)當(dāng)具有保險利益。投保人對保險標的不具

有保險利益的，保險合同無效。保險利益是指投保人對保險標的具有的法律上承認的利益。

我們看到，在保證保險合同中，保險標的是借款合同債務(wù)的履行，而此債務(wù)的履行對借款合同的債權(quán)人有利，對借款合同的債務(wù)人不利。可見，在現(xiàn)實中的保證保險合同中，投保人自己對于保險標的并不具有保險利益，與保險法第十二條關(guān)于投保人對保險標的應(yīng)當(dāng)具有保險利益的規(guī)定，顯然不合。

（五）保證保險合同的保險事故

保險法第十七條規(guī)定：”保險事故是指保險合同約定的保險責(zé)任范圍內(nèi)的事故。“保證保險合同的保險事故，是借款合同債務(wù)的不履行，即債務(wù)人違約。

按照保險法原理，保險事故必須是客觀的、不確定的、偶然發(fā)生的危險，換言之保險事故之是否發(fā)生應(yīng)不受保險合同當(dāng)事人主觀方面的影響。但保證保險合同的保險事故，是投保人自己不履行債務(wù)的行為，此保險事故之是否發(fā)生，取決于投保人自己的主觀意愿。如果投保人履行債務(wù)，保險事故就不發(fā)生；反之，投保人不履行債務(wù)，保險事故就發(fā)生。而投保人不履行債務(wù)，除遭遇死亡、喪失勞動能力、陷于破產(chǎn)等特殊情形外，均屬于投保人故意不履行債務(wù)。可見保證保險合同的保險事故，與保險法原理不合。

（六）小結(jié)

因為保險人所承保的保險事故，是投保人不履行債務(wù)，而該保險事故之是否發(fā)生，主要是由投保人主觀方面決定的，不符合關(guān)于保險事故必須是客觀的不確定事故的保險法原理。因此，我們可以斷言，現(xiàn)今所謂保證保險合同，不是真正意義上的保險合同。又由于保證保險的保險事故之是否發(fā)生，實際上是由投保人主觀方面決定的，因此保證保險本身就包含著投保人故意不履行債務(wù)，造成保險事故發(fā)生的可能性。換言之，保證保險本身包含保險詐騙的危險。

二、保證保險與信用保險

在保險實務(wù)中，與保證保險類似的是信用保險，二者容易混淆。保證保險和信用保險，均以債務(wù)履行為保險標的，均以債務(wù)人屆期不履行債務(wù)為保險事故，差別僅在于投保人不同。在保證保險，投保人是借款合同的債務(wù)人；在信用保險，投保人是借款合同的債權(quán)人。在信用保險，投保人（債權(quán)人）對于保險標的（債務(wù)履行）具有保險利益，且保險事故（債務(wù)不履行）之是否發(fā)生，不受投保人（債權(quán)人）的影響，屬于客觀存在的不確定風(fēng)險。實質(zhì)上是，借款合同的債權(quán)人以支付保險費為代價，將債務(wù)不履行的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給保險人。因此，信用保險，完全符合保險法關(guān)于保險標的、保險事故和保險利益的規(guī)定，屬于真正的保險合同。

在保證保險，投保人（債務(wù)人）對于保險標的（債務(wù)履行）不具有保險利益，且保險事故（債務(wù)不履行）之是否發(fā)生，實際上取決于投保人（債務(wù)人）的主觀意愿，不符合保險事故必須是客觀的不確定風(fēng)險的基本原理。保證保險不符合保險法關(guān)于保險標的、保險事故和保險利益的規(guī)定，不是本來意義上的保險合同。

三、保證保險合同的定性和法律適用

我們已經(jīng)看到，所謂保證保險，與保險法原理和現(xiàn)行保險法的規(guī)定多有不合，因此所謂保證保險并不是本來意義上的保險。當(dāng)事人訂立保證保險合同，是借用保險合同的形式，實現(xiàn)擔(dān)保債務(wù)履行的目的。換言之，所謂保證保險合同，形式和實質(zhì)是不一致的，是采取保險形式的一種擔(dān)保手段。這一判斷與中國保監(jiān)會和最高人民法院的認識是一致的。

1999年8月30日，中國保監(jiān)會在《關(guān)于保證保險合同糾紛案的復(fù)函》（保監(jiān)法[1999]第16號）中指出：”保證保險是財產(chǎn)保險的一種，是保險人提供擔(dān)保的一種形式“。2000年8月28日，最高人民法院《關(guān)于中國工商銀行郴州市蘇仙區(qū)支行與中保財產(chǎn)保險有限公司湖南省郴州市蘇仙區(qū)支公司保證保險合同糾紛一案的請示報告的復(fù)函》（1999經(jīng)監(jiān)字第266號）中指出：”保證保險雖是保險人開辦的一個險種，其實質(zhì)是保險人對債權(quán)的一種擔(dān)保行為“。

正確認定保證保險合同的性質(zhì)，對于人民法院審理保證保險合同糾紛案件具有重要意義。既然保證保險采用保險合同的形式，屬于”財產(chǎn)保險的一種“，則人民法院審理保證保險合同糾紛案件就應(yīng)當(dāng)適用保險法的規(guī)定；既然保證保險的實質(zhì)是”保險人對債權(quán)的一種擔(dān)保行為“，則人民法院審理保證保險合同糾紛案件也應(yīng)當(dāng)適用擔(dān)保法關(guān)于人的擔(dān)保（保證合同）的規(guī)定。

根據(jù)保證保險合同的形式與實質(zhì)的關(guān)系，人民法院審理保證保險合同糾紛案件，應(yīng)遵循以下法律適用原則：

（一）對于保險法和擔(dān)保法均有規(guī)定的事項，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用保險法的規(guī)定；

（二）保險法雖有規(guī)定但適用該規(guī)定將違背保證保險合同的實質(zhì)和目的的情形，應(yīng)當(dāng)適用擔(dān)保法的規(guī)定，而不應(yīng)當(dāng)適用該保險法的規(guī)定；

（三）對于保險法未有規(guī)定的事項，應(yīng)當(dāng)適用擔(dān)保法的規(guī)定。

四、法律適用的具體問題

（一）保險法第十二條規(guī)定：”投保人對保險標的應(yīng)當(dāng)具有保險利益。投保人對保險標的不具有保險利益的，保險合同無效。“當(dāng)事人訂立保證保險合同，是借用保險合同的形式，達成擔(dān)保借款合同債務(wù)履行的目的，投保人（債務(wù)人）對于保險標的（債務(wù)履行）不具有保險利益，正是保證保險合同的本質(zhì)和目的所決定的。因此，人民法院審理保證保險合同糾紛案件，不能適用保險法第十二條的規(guī)定。換言之，人民法院不得支持被告（保險人）以違反保險法第十二條的規(guī)定為由請求確認保證保險合同無效的主張。

（二）保險法第二十八條規(guī)定：”投保人、被保險人或者受益人故意制造保險事故的，保險人有權(quán)解除保險合同，不承擔(dān)賠償或者給付保險金的責(zé)任“。保證保險合同并不是本來意義的保險，而是采用保險合同的形式達成擔(dān)保債務(wù)履行的目的，保險人所承保的不是不確定的客觀風(fēng)險。除投保人（債務(wù)人）遭遇死亡、喪失勞動能力、陷于破產(chǎn)等客觀原因外，保險事故之發(fā)生（不履行債務(wù)），均屬于”投保人“（債務(wù)人）故意為之，均可構(gòu)成投保人”故意制造保險事故“，如根據(jù)保險法第二十八的規(guī)定，免除保險人給付保險金的責(zé)任，勢必造成保證保險合同的目的落空，違背保證保險合同的本質(zhì)和目的。因此，人民法院審理保證保險合同糾紛案件，不得適用保險法第二十八條的規(guī)定。換言之，人民法院不得支持被告（保險人）以違反保險法第二十八條為由請求免于承擔(dān)給付保險金責(zé)任的主張。

（三）保險法第四十五條規(guī)定：”因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。“本條能否作為承擔(dān)了給付保險金責(zé)任的保險人向債務(wù)人追償?shù)姆筛鶕?jù)？因為債務(wù)人即是投保人，屬于保證保險合同的當(dāng)事人，不是保證保險合同當(dāng)事人之外的”第三人者“，不符合保險法第四十五條關(guān)于保險代位權(quán)的規(guī)定。因此，人民法院不能以本條作為認可承擔(dān)了給付保險金責(zé)任的保險人向債務(wù)人追償?shù)姆筛鶕?jù)，而應(yīng)當(dāng)以擔(dān)保法關(guān)于保證人代位權(quán)的規(guī)定作為根據(jù)。亦即擔(dān)保法第三十一條的規(guī)定：”保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。“換言之，承擔(dān)了給付保險金責(zé)任的保險人向債務(wù)人追償，其法律依據(jù)不是保險法上的保險人代位權(quán)，而是擔(dān)保法上的保證人代位權(quán)。

（四）擔(dān)保法第五條規(guī)定：”擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。擔(dān)保合同被確認無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。“

保證保險合同是用來保證借款合同債務(wù)的履行的擔(dān)保手段，因此借款合同是保證保險合同的基礎(chǔ)關(guān)系。作為基礎(chǔ)關(guān)系的借款合同被認定無效時，導(dǎo)致保證保險合同的保險標的消滅，因此保證保險合同亦應(yīng)無效；但保證保險合同被認定無效時，作為其基礎(chǔ)關(guān)系的借款合同并不因而無效。此與保證合同與基礎(chǔ)合同的關(guān)系是一致的。因此，人民法院審理保證保險合同糾紛案件，于保險人證明投保人構(gòu)成保險欺詐（騙保騙貸）的情形，應(yīng)當(dāng)適用擔(dān)保法第五條的規(guī)定認定保證保險合同無效，并根據(jù)保險人過錯程度判決保險人對于原告（被保險人）所受損失承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

這里介紹東莞中級人民法院《關(guān)于平安保險東莞支公司與建行東莞市篁村支行、陳國彭保證保險合同糾紛上訴案審理報告》：

”由于該保證保險合同實際上是以保險合同形式表現(xiàn)出來的擔(dān)保合同，具有擔(dān)保合同的功能，根據(jù)擔(dān)保法有關(guān)規(guī)定，主合同無效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效的，擔(dān)保人無過錯的，不承擔(dān)責(zé)任；擔(dān)保人存在過錯的，應(yīng)承擔(dān)過錯賠償責(zé)任。而導(dǎo)致本案所涉合同無效的根本原因在于陳國彭的欺詐行為，但保險公司在陳國彭提供一系列虛假購車文件進行投保的情況下，沒有履行嚴格審查義務(wù)，最終與陳國彭簽訂了保險合同并收取了保費，故此保險公司在簽訂保證保險合同過程中也存在一定的過錯，應(yīng)當(dāng)對本案借款損失承擔(dān)一定的賠償責(zé)任。“"根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的解釋第八條的規(guī)定，認定上訴人保險公司應(yīng)對陳國彭不能清償?shù)陌干鎮(zhèn)鶆?wù)承擔(dān)1/3的賠償責(zé)任。”我認為，這一法律適用和責(zé)任認定是正確的。

（五）擔(dān)保法第二十八條規(guī)定：“同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。”人民法院審理保證保險合同糾紛案件，如果對于保險標的另有抵押擔(dān)保，則應(yīng)當(dāng)適用擔(dān)保法第二十八條的規(guī)定，先執(zhí)行抵押擔(dān)保，保險人僅對于執(zhí)行抵押擔(dān)保未能清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)給付保險金責(zé)任。被保險人（債權(quán)人）放棄抵押擔(dān)保的，保險人在被保險人（債權(quán)人）放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除給付保險金責(zé)任。

（六）保險人可否以被保險人未對投保人（借款人）進行資信審查為由主張免于承擔(dān)給付保險金的責(zé)任？

保險法第十七條第一款規(guī)定：“訂立保險合同，保險人應(yīng)當(dāng)向投保人說明保險合同的條款內(nèi)容，并可以就保險標的或者被保險人的有關(guān)情況提出詢問，投保人應(yīng)當(dāng)如實告知。” 此投保人的“如實告知”關(guān)系保險人的重大利益。按照本條第二、三、四款的規(guī)定，如投保人的“告知”不實，保險人有權(quán)解除保險合同并拒絕承擔(dān)保險賠付的責(zé)任。因此，根據(jù)本條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認為保險人對投保人的“告知”內(nèi)容負有主動審查義務(wù)。

銀行在發(fā)放貸款時要求借款人向指定的保險公司投保保證保險，并以保證保險合同的簽訂作為借款合同的生效條件，目的是讓保險人承擔(dān)借款人不能還款的風(fēng)險。可見銀行之所以簽訂借款合同，是信賴保險人對借款人資信的審查及在借款人不能還款時保險人將代其承擔(dān)還款責(zé)任。因此，被保險人在訂立借款合同時對借款人（投保人）的資信情況是否審查，與保證保險合同無關(guān)。人民法院審理保證保險合同糾紛案件，不得支持保險人以被保險人對借款人（投保人）未進行資信審查或?qū)彶椴粐罏橛梢蟛怀袚?dān)給付保險金責(zé)任的主張。（06年2月20日）

出處：中國法學(xué)網(wǎng)

第三篇：最高人民法院關(guān)于適用《侵權(quán)責(zé)任法》司法解釋

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》

若干問題的解釋

發(fā)文單位：最高人民法院

文號：法發(fā)〔2010〕23號

發(fā)布日期：2010-6-30

執(zhí)行日期：2010-6-30

各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團分院：

《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱侵權(quán)責(zé)任法），自2010年7月1日起施行。為了正確適用侵權(quán)責(zé)任法，現(xiàn)就有關(guān)問題通知如下：

一、侵權(quán)責(zé)任法施行后發(fā)生的侵權(quán)行為引起的民事糾紛案件，適用侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定。侵權(quán)責(zé)任法施行前發(fā)生的侵權(quán)行為引起的民事糾紛案件，適用當(dāng)時的法律規(guī)定。

二、侵權(quán)行為發(fā)生在侵權(quán)責(zé)任法施行前，但損害后果出現(xiàn)在侵權(quán)責(zé)任法施行后的民事糾紛案件，適用侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定。

三、人民法院適用侵權(quán)責(zé)任法審理民事糾紛案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)決定進行醫(yī)療損害鑒定的，按照《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》、《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》及國家有關(guān)部門的規(guī)定組織鑒定。

四、人民法院適用侵權(quán)責(zé)任法審理民事糾紛案件，如受害人有被撫養(yǎng)人的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條的規(guī)定，將被撫養(yǎng)人生活費計入殘疾賠償金或死亡賠償金。

各級人民法院在適用侵權(quán)責(zé)任法過程中遇到的其他重大問題，請及時層報我院。

中華人民共和國最高人民法院

二0一0年六月三十日

第四篇：師說 梁慧星：詳解合同法適用16熱點問題長文收藏

師說

梁慧星：詳解合同法適用16熱點問題，長文收藏！

一問：效力性規(guī)定與管理性規(guī)定（非效力性規(guī)定）的區(qū)分規(guī)則答：1.對效力性規(guī)則、非效力性規(guī)則等概念進行回顧和分析《民法通則》最初規(guī)定，“下列民事行為無效：

（五）違反法律或者社會公共利益的”（第58條），并未區(qū)分效力性規(guī)則與管理性規(guī)則。民法理論上將規(guī)則分為任意性規(guī)則和強制性規(guī)則。對于任意性規(guī)則，一是起示范作用，供當(dāng)事人訂立合同時參考；二是起補充性作用，對于當(dāng)事人未約定的內(nèi)容可按合同法上的內(nèi)容進行補充。任意性規(guī)則當(dāng)事人可以違反，而強制性規(guī)則不允許當(dāng)事人違反，如果違反將導(dǎo)致不利益或者合同無效等后果。《民法通則》剛剛實施的一段時間內(nèi)，實務(wù)中嚴格按其規(guī)定處理，裁判時發(fā)現(xiàn)合同上的約定只要與合同法規(guī)定不一致便認定合同無效。隨著合同法實務(wù)的發(fā)展，認識到需要對違反法律規(guī)定的無效進行限制，因此在制定《合同法》時進行了修改。《合同法》第五十二條規(guī)定，“有下列情形之一的，合同無效：

（五）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的無效”。一方面規(guī)定違反強制性規(guī)定的無效，另一方面將規(guī)章排除在外，僅包含法律和行政法規(guī)。但問題并未解決，實務(wù)中適用時認為，強制性規(guī)則也并不應(yīng)當(dāng)違反后就無效。按照民法理論，強制性規(guī)則包含禁止性規(guī)則和命令性規(guī)則。違反強制性規(guī)則，其后果有可能是無效，也有可能僅是一方當(dāng)事人受到行政制裁等，并不必然導(dǎo)致合同無效。對此，最高法運用司法解釋權(quán)再次做出調(diào)整。《合同法解釋二》第十四條規(guī)定，“合同法第52條第5項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’，是指效力性強制性規(guī)定”，即“違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定的合同無效”。但該解釋未規(guī)定違反非效力性規(guī)定（管理性規(guī)定）的后果。《合同法解釋二》僅規(guī)定違反效力性規(guī)定的無效，從這一意義上看，違反了非效力性強制性規(guī)定并不無效或者說并不一定無效。2.效力性規(guī)定和非效力性規(guī)定的區(qū)分《合同法解釋二》將強制性規(guī)定分為效力性規(guī)定和非效力性規(guī)定，但并未對二者做出區(qū)分，我們今天就要拿出一個判斷標準。通過對我們現(xiàn)行法律、行政法規(guī)的現(xiàn)狀和特征進行分析，我認為標準如下：（1）效力性規(guī)定什么是效力性的規(guī)定呢？效力性規(guī)定的對象是行為。所謂行為，在合同法上是指合同，超出合同法是指民事行為。第一類是直接規(guī)定合同或行為的效力。例如：《合同法》第40條是關(guān)于格式合同的規(guī)定，“具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效”，第40條規(guī)定的是合同，是我們所說的行為。《合同法》第52條規(guī)定的是合同無效的情形，第53條規(guī)定的是免責(zé)條款無效的情形，規(guī)定的都是行為。第51條規(guī)定的是無權(quán)處分他人財產(chǎn)經(jīng)追認或事后取得處分權(quán)有效，也代表權(quán)利人不追認便無效，規(guī)定的也是行為。即在效力性規(guī)定中，大部分規(guī)定、規(guī)范的對象是行為本身，直接規(guī)定合同無效、行為無效。第二類是未明文規(guī)定合同或者行為無效，但從其規(guī)定可看出是無效的，即禁止性規(guī)定。國家制定法律時對一些特別重大的，損害國家利益、社會公共利益的行為，規(guī)定為禁止行為，例如走私、設(shè)立賭場等。禁止性規(guī)定在條文中未明示合同是否無效，但其仍然是無效的。例如，《合同法》第272條是關(guān)于建設(shè)工程合同的規(guī)定，其第三款規(guī)定“禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。”其法律措辭都使用的是“禁止”，這是由于在《合同法》制定時，社會中建設(shè)工程出現(xiàn)了大量非法轉(zhuǎn)包、分包的現(xiàn)象，最終造成“豆腐渣工程”，關(guān)系到人民群眾的人身安全，關(guān)系到社會公共利益，因此《合同法》制定時用了最嚴格的措辭——“禁止”。對于上述法條分析可見，《合同法》第40條、第51條、第52條、第53條都是直接規(guī)定的合同無效，當(dāng)然是屬于效力性規(guī)定；而第272條第3款規(guī)定的是禁止行為，同樣是效力性規(guī)定。故效力性規(guī)定的特征是規(guī)范行為，要么直接規(guī)定它無效，要么用了“禁止”這一類措辭。（2）非效力性規(guī)定非效力性規(guī)定屬于強制性規(guī)定中的另一類，即常說的管理性規(guī)定。第一類非效力性規(guī)定的對象是主體，通常是在民事主體上附加一些特殊的條件。如建設(shè)工程合同中承包方需要一定的資質(zhì)，借款合同中因為金融管制出借人必須是銀行，招投標中招標公司需要特殊的資質(zhì)等等。此時，法律規(guī)定的不是行為，而是對于合同一方或者雙方當(dāng)事人特殊的條件、資質(zhì)要求。另一類非效力性規(guī)定規(guī)定的是行為，為某種行為（合同）規(guī)定了特殊的程序。例如，一般情況下，簽訂合同雙方意思表示一致即可，但若屬于《招標投標法》第3條規(guī)定的三種項目：

（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目，則必須經(jīng)過特殊的程序即招標投標。再比如《商業(yè)銀行法》第40條規(guī)定的，商業(yè)銀行不得向關(guān)系人發(fā)放信用貸款。第三類如融資租賃合同司法解釋第3條規(guī)定的，按照法律規(guī)定承租人應(yīng)該獲得行政許可的，應(yīng)當(dāng)獲得行政許可。當(dāng)然，融資租賃合同司法解釋第3條規(guī)定說：“根據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定，承租人對于租賃物的經(jīng)營使用應(yīng)當(dāng)取得行政許可的，人民法院不應(yīng)僅以出租人未取得行政許可為由認定融資租賃合同無效。”可見，如果未取得行政許可合同并不一定無效。這類行政許可是指某類合同的當(dāng)事人預(yù)先需要得到行政許可，與非效力性規(guī)定中的第一種情形即對主體附加一些特殊的資質(zhì)、資格有區(qū)別，因為此時直接規(guī)定的是行為，即若從事某類特殊行為、訂立某類特殊合同預(yù)先需要得到許可。上述都是現(xiàn)行法上的一些例子，從中可看到，非效力性規(guī)定包含三類：第一類是主體需附加上特殊的資質(zhì)、資格要求；第二類是某種行為（合同）需經(jīng)過特殊的程序；第三類是某些合同要經(jīng)過行政許可。3.違反非效力性規(guī)定的法律后果從現(xiàn)行法上的規(guī)定可看出，對于非效力性規(guī)定，大多數(shù)并未規(guī)定違反的后果。最高法在司法解釋中就一些具體的規(guī)定做過表態(tài)：違反非效力性規(guī)定不能認定合同無效。如融資租賃合同司法解釋第3條中，“法院不得僅以未取得行政許可而認定合同無效”；合同法解釋一第9條中，“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力”，即最高法將登記手續(xù)分為了兩類：一類是法律上規(guī)定以登記為生效要件的（如不動產(chǎn)所有權(quán)，物權(quán)法規(guī)定了登記生效主義），另一類是雖然規(guī)定了要履行登記手續(xù)，但是未規(guī)定登記生效的，按照最高法的意見未登記不影響合同的效力。但“不得僅以未取得行政許可而認定合同無效”、“不影響合同的效力”并不一定等于合同有效，且司法解釋僅對部分違反非效力性規(guī)定的情形作了規(guī)定，而對于其他非效力性規(guī)定如行政許可類的如何處理呢？《合同法》起草時曾聽取過日本的經(jīng)驗。日本的規(guī)定是，違反了效力性規(guī)定的無效，違反了非效力性規(guī)定的在合同尚未履行的情形下認定為無效，在合同已經(jīng)履行的情形下認定為有效。例如，商業(yè)銀行向關(guān)系人發(fā)放一筆貸款，合同簽訂后尚未履行已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，進入訴訟后根據(jù)《商業(yè)銀行法》的精神，這一行為涉及公共利益、交易安全且尚未履行，可以認定合同無效。同樣，建設(shè)工程合同中應(yīng)招標投標而為采取的，進入仲裁或訴訟后首先應(yīng)考慮合同是否已經(jīng)履行，若尚未履行則可認定其無效，因為《招標投標法》規(guī)定的是責(zé)令糾正，可以采取重新招標的方式糾正；若合同已經(jīng)履行，如橋梁、隧道已修建一半，則不宜認定合同無效，而是采用補充或者行政制裁等方式糾正。4.關(guān)于《公司法》第16條的補充說明《公司法》第16條規(guī)定，“公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。”這規(guī)定的是行為，即公司簽訂擔(dān)保合同的行為，并為這種行為附加了一個特殊的程序——事先經(jīng)過股東會決議。對該條是屬于效力性規(guī)定還是非效力性規(guī)定，按之前的判斷標準進行分析，《公司法》第16條為非效力性規(guī)定，因此，不能僅以違法第16條為由認定擔(dān)保合同無效。那最終擔(dān)保合同的效力如何呢？判斷的標準不在《公司法》，而是在《合同法》第50條。《合同法》第50條規(guī)定的是表見代表制度，“法人或者其他組織的法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。”這與第49條規(guī)定的表見代理制度相類似。代理制度是民法上的重要制度，法律對此規(guī)定比較詳細，但是對于代表制度的規(guī)定卻很簡單，什么叫做代表、違反了代表的效力怎么樣認定，均沒有具體規(guī)定，大陸法系國家都是如此。代理和代表是兩個不同的制度。公司的董事長，按照《公司法》的規(guī)定是公司的法定代表人，對外代表公司，代表人的行為就是法人的行為，不需要通過代理；但是公司的總經(jīng)理是公司的代理人，他對外簽訂的合同根據(jù)的是公司的授權(quán)，適用的是代理制度，日常生活中不需要出示委托時是基于其特定的身份、是基于他與法人之間的組織關(guān)系決定。但兩種行為的性質(zhì)不同，董事長簽訂合同超越權(quán)限適用《合同法》第50條表見代表的規(guī)定；總經(jīng)理或其他員工簽訂合同超越權(quán)限第49條表見代理的規(guī)定。因此，對于違反《公司法》第16條的行為，由于其屬于非效力性規(guī)定，《公司法》也并未規(guī)定違反后是否有效，因此不能僅以違反第16條認定合同無效，最終的效力判定適用《合同法》第50條表見代表制度，即若相對人（債權(quán)人、銀行）明知或應(yīng)知借款人是擔(dān)保人股東、實際控制人在未經(jīng)過擔(dān)保人股東會決議程序的情形下仍然接受擔(dān)保發(fā)放貸款，擔(dān)保合同可能無效；若相對人不知借款人是擔(dān)保人股東、實際控制人應(yīng)當(dāng)認定擔(dān)保合同有效。二問：適用金融規(guī)章（如《貸款通則》）判定合同效力的基本規(guī)則？答：作為民法教授對金融法研究較少。1.《貸款通則》的性質(zhì)《貸款通則》第1條規(guī)定，“根據(jù)《銀行法》、《商業(yè)銀行法》等有關(guān)法律規(guī)定，制定本通則”，從這一意義上，貸款通則的定性應(yīng)當(dāng)是規(guī)章。當(dāng)然，一些法律文件雖是由部委制定，但不一定是部委規(guī)章。例如一些法律的實施細則，其是直接對法律加以解釋、補充、完善、具體化，名稱也叫做某某法律實施細則，雖然可能是國務(wù)院授權(quán)某部門起草甚至來發(fā)布，但不應(yīng)當(dāng)?shù)韧谝?guī)章。我初步認為應(yīng)當(dāng)將違反實施細則等同于違反法律。2.不能僅以違反《貸款通則》為由認定合同無效《合同法》第52條第5項中合同無效情形僅包含違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，將規(guī)章排除在外。因此，不得僅以違反規(guī)章為由認定合同無效。具體的判定無效的依據(jù)我認為有兩條：第一，違反法律、行政法規(guī)效力性規(guī)定的無效；第二，當(dāng)法律、行政法規(guī)無具體規(guī)定時，違反社會公共利益的無效。即，首先不能僅以違反《貸款通則》為由認定合同無效；其次，最終合同效力的判斷，要根據(jù)法律、法規(guī)的效力性規(guī)定或社會公共利益。舉例說明，《貸款通則》第24第2項規(guī)定，“借款人有以下情形之一的不得發(fā)放貸款：

（一）不具備本通則第四章第十七條所規(guī)定的資格和條件的；

（二）生產(chǎn)、經(jīng)營或投資國家明文禁止的產(chǎn)品、項目的；

（三）違反國家外匯管理規(guī)定的；

（四）建設(shè)項目按國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)報有關(guān)部門批準而未取得批準文件的；

（五）生產(chǎn)經(jīng)營或投資項目未取得環(huán)境保護部門許可的；

（六）在實行承包、租賃、聯(lián)營、合并（兼并）、合作、分立、產(chǎn)權(quán)有償轉(zhuǎn)讓、股份制改造等體制變更過程中，未清償原有貸款債務(wù)、落實原有貸款債務(wù)或提供相應(yīng)擔(dān)保的；

（七）有其他嚴重違法經(jīng)營行為的。”上述某些行為不僅違反《貸款通則》，而且直接違反國家法律法規(guī)，不能以違反《貸款通則》為由認定其無效，但可以違反法律、行政法規(guī)為由認定無效。例如第（三）項違反外匯管理規(guī)定，是屬于禁止性行為。如果外匯管理法律未明示禁止，也可以根據(jù)違反公共利益認定無效，外匯管理秩序?qū)儆诠怖妗＠绲冢ㄎ澹╉椫形唇?jīng)過環(huán)評，對于能夠補辦的應(yīng)當(dāng)在補辦后認定有效，對于不能補辦我卻已實際完成的，則不能認定為無效，當(dāng)然若環(huán)評未取得，對社會環(huán)境污染較大，可以違反公共利益為由認定無效。例如前面講到銀行向關(guān)系人發(fā)放信用貸款，合同已經(jīng)履行，甚至借款人已將錢款花掉，則只能認定合同有效，同時對當(dāng)事人一方以銀行管制法等上面的規(guī)則進行處罰。即對于違反《貸款通則》第24條的合同，有的情形下可以違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定為由認定合同無效，有的可以違反社會公共利益為由認定合同無效，而有的則只能認定合同有效。總結(jié)來說，不能僅以違反規(guī)章為由認定為無效，其最終效力的判定，可以根據(jù)違反法律法規(guī)或者違反公共利益認定無效，除此之外應(yīng)當(dāng)認定為有效。三問：當(dāng)前形勢下，合同法第52條第（四）項所述“社會公共利益”應(yīng)如何掌握？例如私募投資人與公司高管的對賭協(xié)議，高管變成“楊白勞”后，對賭目標未實現(xiàn)，仍要求其按約回購股權(quán)，這一回購約定是否違反社會公共利益？答：我理解所謂“楊白勞”是指已經(jīng)破產(chǎn)。我認為該股權(quán)回購協(xié)議不能以《合同法》第52條第4項違反社會公共利益為由認定為無效。因為此時僅涉及合同雙方當(dāng)事人之間利益，不涉及社會公共利益。所謂社會公共利益，首先是國家或者社會的利益，也就是“公”的利益，如市場經(jīng)濟秩序、法律秩序、金融秩序、特許經(jīng)營等，這是屬于“公序”，而家庭關(guān)系（家庭制度）則屬于“良俗”。當(dāng)事人私人之間的利益與公序良俗無關(guān)，不屬于公共利益的范圍。另外，若公司之間簽訂投資協(xié)議（股權(quán)轉(zhuǎn)讓），同時附加回購協(xié)議，當(dāng)回購人是公司時，此行為是規(guī)避金融管制的金融拆借行為；當(dāng)回購人是自然人（如公司高管）時，那這個回購協(xié)議則是擔(dān)保性質(zhì)，投資行為也就不一定需要認定為規(guī)避行為。此時的回購協(xié)議不能以《合同法》第52條第4款為依據(jù)認定無效，但是可能存在《合同法》第54條的撤銷權(quán)行使的情形。撤銷權(quán)行使的依據(jù)包括重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫等情形。我覺得這一提問中，很難認定回購協(xié)議無效，但是可以考慮證明存在顯失公平等情形行使撤銷權(quán)。這個問題只能簡單回答到這里，因為具體的案件需要具體的分析。四問：《合同法》第54條所規(guī)定的撤銷權(quán)，是否適用于合同部分條款的變更或者撤銷（如房屋租賃合同中關(guān)于合同終止后裝修物歸屬條款）？答：《合同法》第54條撤銷權(quán)行使條件包括：重大誤解、顯失公平。欺詐、脅迫、乘人之危。法律規(guī)定當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷，但是并未規(guī)定當(dāng)事人請求撤銷的，是否可以變更。對此，我的理解是，當(dāng)事人請求撤銷只能撤銷，當(dāng)事人請求變更也只能變更，這是對法院自由裁量權(quán)的限制。另，民法理論上的可撤銷合同只有撤銷，沒有變更，其他大陸法系國家沒有變更的規(guī)定，我國《合同法》考慮到社會生活的復(fù)雜情況，考慮到當(dāng)事人利益的考量，某些情況變更對雙方都有利，所以我們對可撤銷的合同賦予變更的效力。但只是在撤銷的基礎(chǔ)上賦予了請求變更的效力，不變成兩個請求權(quán)，不是兩個制度。對問題中，部分條款可否變更或撤銷，簡單抽象地回答，若能證明這一條款存在重大誤解或顯失公平等情形，可要求僅變更或撤銷該條款，而不撤銷整個合同。關(guān)于裝修物的歸屬。《合同法》第223條規(guī)定承租人經(jīng)出租人同意，可對租賃物進行改善或者增設(shè)他物。最高法《關(guān)于租賃合同糾紛案件的解釋》第10條規(guī)定，承租人經(jīng)出租人同意裝飾裝修，租賃期間屆滿或者合同解除時，除當(dāng)事人另有約定外，未形成附合的裝飾裝修物，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毀損的，承租人應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀。第12條規(guī)定，承租人經(jīng)出租人同意裝飾裝修，租賃期間屆滿時，承租人請求出租人補償附合裝飾裝修費用的，不予支持。但當(dāng)事人另有約定的除外。“當(dāng)事人另有約定”就是提問中合同終止后裝修物歸屬條款。附合，在物權(quán)法上指一個動產(chǎn)和不動產(chǎn)結(jié)合而不能分離，或者強行分離要造成損害或者至少不經(jīng)濟，而如果二者結(jié)合可以分離或者雖有損害但是較小，附合依據(jù)是指二者結(jié)合的緊密程度，理論上是以是否成為不動產(chǎn)重要成分為依據(jù)，但最高法并未采用這樣的概念，而是從反面強調(diào)，不能分離、分離不經(jīng)濟。我領(lǐng)導(dǎo)起草的民法典草案中，符合規(guī)定在第378條：動產(chǎn)與他人的不動產(chǎn)附和，成為不動產(chǎn)一部分，且不能分離或分離不和經(jīng)濟原則，由不動產(chǎn)物權(quán)人取得所有權(quán)。同時從公平原則上不動產(chǎn)物權(quán)人取得所有權(quán)后應(yīng)當(dāng)給予適合補償。最高法解釋中規(guī)定不能補償太過絕對，不合理。五問：合同法規(guī)定撤銷權(quán)的行使期限為“自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年”，最高法院關(guān)于民法通則司法解釋規(guī)定民事行為撤銷的期限為“自行為成立時起一年”，二者之間有無沖突解決規(guī)則？答：撤銷權(quán)理論上屬于形成權(quán)，是除斥期間，“自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年”與“自行為成立時起一年”表明上看起來不一致，但是實際上無差別。這是因為對于合同，知道和應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由就是以合同成立起算，不需要經(jīng)過一定期間，因為合同是雙方意思表示一致的，存在脅迫、欺詐等情形當(dāng)時就已知道，存在顯失公平時合同簽訂時已顯失公平了。同時，對于規(guī)定不一致在適用上也有處理辦法。《民通解釋》的范圍是民事行為，其范圍較廣；而合同是民事行為的一種，按照規(guī)則來說，撤銷合同是適用的《合同法》，撤銷遺囑、遺囑適用的是《民通解釋》。總之，上述兩規(guī)定看起來有差別，但是差別不大，也有處理的辦法。六問：合同法解釋二規(guī)定的合同成立三要素（當(dāng)事人姓名、名稱，標的和數(shù)量）中，“標的”的內(nèi)涵、外延（如標的物規(guī)格）如何界定？答：1.先簡單回顧合同法的規(guī)定《合同法》關(guān)于合同法內(nèi)容規(guī)定在12條，“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款……”。采用的是“一般應(yīng)包括”，而未采用主要條款、一般條款的說法，回避了合同法理論上主要條款決定合同成立，主要條款不具備合同不成立的問題。但合同種類非常多，回避主要條款、一般條款等特殊概念，也就告訴我們第12條列舉的條款有的可能是主要條款能決定合同成立，有些可能不影響合同成立是非主要條款，如關(guān)于違約金、履行期限的規(guī)定。《合同法》第12條未表態(tài)哪些屬于主要條款，但是在實務(wù)中，主要條款、非主要條款是無法繞開的概念，因為按照合同法原理，主要條款不成立，合同不成立，不發(fā)生合同效力，也無履行、違約。因此最高法合同法解釋二規(guī)定，將主要條款限定在三個條款：當(dāng)事人、標的、數(shù)量。最高法將這規(guī)定這三要素為主要條款，根據(jù)的是合同法發(fā)展的潮流：理論和實務(wù)界將主要條款限定在最小的范圍，大陸法系、英美法系、國際公約均是如此，所以這一解釋是正確的。2.如何判斷三要素中的標的——達到特定的程度標的的界定要參照合同法的其他規(guī)定。《合同法》第13條規(guī)定合同的訂立采取要約、承諾的形式，第14條規(guī)定了要約的條件：“

（一）內(nèi)容具體確定；

（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”內(nèi)容具體確定是指標的具體確定，例如，買汽車要達到明確是哪一輛汽車的程度，也就是合同法上特定物的概念。三要素中標的，對于物要達到特定物的程度，對于行為也要達到特定的程度。七問：區(qū)分預(yù)約合同和附條件、附期限合同的主要方法、原則。答：本問題針對的是買賣合同解釋第二條預(yù)約的規(guī)定。最高法通過司法解釋創(chuàng)設(shè)的預(yù)約是買賣預(yù)約，不是一般的預(yù)約。所謂預(yù)約合同是指雙方當(dāng)事人通過一個預(yù)約合同約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同（本約）。《合同法》第45條規(guī)定的是附條件，第46條規(guī)定的是附期限。法律上的條件是一種特定的概念，是指將來的某一種事實，事實是否發(fā)生不確定，將它作為限制合同生效或者失效就是條件。如果將來的事實發(fā)生是確定的那就是期限，期限不一定要限定到某年某月某日，只要是必定發(fā)生的。期限與條件的區(qū)分就在于條件是否發(fā)生不確定的，期限的發(fā)生是確定的。買賣合同可以附條件附期限，預(yù)約合同也可以，買賣合同也可以附條件附期限。怎么區(qū)別預(yù)約合同還是附條件或者附期限的合同呢？看標志性的文句（語言詞句）。如果合同條款中，用了標志性的文句“某條件具備是訂立正式合同/訂立買賣合同/簽署合同”，這就是預(yù)約。即有條件具備或期限到了便訂立正式合同的文句，該合同是預(yù)約合同。而合同條款中用了標志性的文句“某條件具備或期限到來合同生效”則該合同是附條件或者附期限的本約。另，我去年出版了兩本書《讀條文學(xué)民法》、《民事解答錄》，前一本書針對《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等法律中常用條文作了詳細的講解，后一本書是對在一些法院回答法官問題記錄稿的整理，兩書中對此問題具有論證。八問：一方發(fā)出的解除合同通知，如果經(jīng)審查該通知并沒有事實和法律依據(jù)，該通知是否可以認定為通知方違約的充分證據(jù)？實務(wù)中是否還需要審查實際違約行為（如停止交付）答：此問題涉及的是《合同法》第96條關(guān)于合同解除權(quán)的規(guī)定。第96條規(guī)定，“當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力。法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。”該通知是解除權(quán)行使的通知，效力是到達時合同解除，有特定的要件：享有約定解除權(quán)或法定解除權(quán)。該通知是單方的意思表示，理論上叫做意思通知，與事實通知相對應(yīng)（如通知不可抗力的發(fā)生）。解除通知到達時發(fā)生效力，對方有異議可起訴，此訴是解除權(quán)行使異議之訴，不是違約之訴，法院審理時不需審查合同是否成立、是否生效、是否違約，僅審查通知方是否享有解除權(quán)，以及通知是否符合法律規(guī)定。若法院經(jīng)審查確認通知方享有解除權(quán)且通知符合法律規(guī)定，則法院作出確認解除權(quán)效力的判決，確認通知到達時合同解除。若法院經(jīng)審查確認通知方不享有解除權(quán)或通知不符合法律規(guī)定，則法院作出否認解除權(quán)效力的判決，確認不發(fā)生解除的效力，合同效力不受影響。此時解除權(quán)行使異議之訴轉(zhuǎn)化為違約之訴，若起訴狀中為包含要求通知方承擔(dān)違約責(zé)任的請求，則法院向受通知方示明。且受通知方不需舉證通知方是否具有其他實際違約行為，依據(jù)是《合同法》第108條規(guī)定的預(yù)期違約制度。另，通知方實際并無解除權(quán)，發(fā)出解除通知后受通知方未異議或異議已超過法定期限的處理。《合同法》第96條解除權(quán)行使的限定條件時通知方享有解除權(quán)，無解除權(quán)而發(fā)出的解除通知不構(gòu)成解除權(quán)行使的效力。《合同法》第93條規(guī)定了協(xié)商一致解除合同的情形，協(xié)商解除仍應(yīng)采取要約、承諾的形式。無解除權(quán)而發(fā)出解除通知，其實質(zhì)是解除合同的要約。根據(jù)《合同法》關(guān)于要約、承諾的規(guī)定，受通知方為承諾，通知（解除合同要約）不發(fā)生任何效力，受通知方仍可要求通知方承擔(dān)違約責(zé)任。九問：意思表示真實對合同效力影響多大？例而言之，賣方與買方約定買賣標的物，同時約定支付價款后、標的物交付前，賣方承擔(dān)固定的回購義務(wù)，該合同是否可能因意思表示虛假而應(yīng)認定無效？對于名為股權(quán)轉(zhuǎn)讓或者房屋買賣、實為借貸的新類型合同，應(yīng)當(dāng)如何認定其效力？答：兩個問題涉及的是規(guī)避行為，其實質(zhì)是社會生活與法律的矛盾。有的規(guī)避行為并不違法，有的則直接違反法律規(guī)定。規(guī)避行為往往反常，違反社會生活常理。規(guī)避行為通常是兩個行為，一個是表明上的，發(fā)生爭議時提交到法院，另一個是隱藏的，真是的情況隱藏。這就是理論上的虛偽表示或者虛假表示與隱藏行為。對此，理論上處理原則是虛偽表示、虛假行為一律無效，隱藏著的行為要看具體的法律規(guī)定，可能有效，也有可能無效。十問：加速到期的法律、法學(xué)依據(jù)？主債務(wù)加速到期，從債務(wù)是否當(dāng)然加速到期？合同中的加速到期條款是否可以視為債權(quán)人宣告?zhèn)鶆?wù)加速到期的充分依據(jù)，有無例外？答：加速到期條款存在于分期付款買賣合同或者融資租賃合同。《合同法》第167條規(guī)定分期付款，“分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。”《合同法》第248條規(guī)定融資租賃，“承租人應(yīng)當(dāng)按照約定支付租金。承租人經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租賃物。”加速到期條款是特殊的交易中的交易習(xí)慣。一般的合同當(dāng)事人采用違約金、定金罰則等方式處理合同違約，加速到期條款是分期付款和融資租賃合同在商業(yè)交易中發(fā)明的另一辦法，不采取違約金，而是要求一次性支付全款，實質(zhì)是剝奪買受人或者承租人的期限利益。通過剝奪違約方的期限利益來加以懲戒，這就是加速到期條款的法律依據(jù)。合同中的加速到期條款是否可以視為債權(quán)人宣告?zhèn)鶆?wù)加速到期的充分依據(jù)？充分依據(jù)包括：

1、當(dāng)事人之間訂立了加速到期條款；

2、加速到期條款要符合法律規(guī)定，如符合第167條關(guān)于分期付款的規(guī)定、248條關(guān)于是融資租賃的規(guī)定。即法律未保護對方的利益對加速到期條款加了法定的限制。十一問：合同法上哪些規(guī)定當(dāng)事人可以不執(zhí)行，哪些規(guī)定不可以不執(zhí)行？答：《合同法》大多數(shù)規(guī)則屬于任意性規(guī)則，當(dāng)事人完全可以違反，但需要經(jīng)過公正性審查；少部分規(guī)則強制性規(guī)則，不允許當(dāng)事人違反。關(guān)于強制性規(guī)則與任意性規(guī)則，前文做過一定講解。《合同法》上大部分規(guī)則屬于任意性規(guī)則，其示范性和補充性作用。而強制性規(guī)則則是出于特殊的政策目的：國家利益的保護、社會公共利益的保護、第三人利益的保護（第三人利益的保護包括交易安全，與公共利益具有密切關(guān)系）、弱者利益的保護（消費者、勞動者等）。故若具體條文時針對上述利益保護而創(chuàng)制的，則其未強制性規(guī)定。例如，《合同法》第52條關(guān)于合同無效的規(guī)定中，第1款是國家利益和社會公共利益的保護，第二款是第三人利益的保護。第51條是第三人利益的保護，第39條、第40條、第41條、第211條是弱者的保護。第114條關(guān)于違約金的調(diào)整是為避免經(jīng)濟實力強大的一方通過約定高額違約金損害對方利益，也是屬于弱者的保護，這也是為何違約金的調(diào)整不能通過約定排除。上述方法比較抽象，具體的條文需要具體的分析。十二問：《買賣合同司法解釋》第3條規(guī)定“當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持”，對此如何理解？對不知情的權(quán)利人是否適用嗎？例如因外出將房產(chǎn)證交朋友保管，朋友將房屋出賣了，但未辦理過戶，房屋所有權(quán)人不能主張買賣合同無效嗎？答：該司法解釋第3條不是對《合同法》第51條的修改(無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效)，而是解釋第132條（出賣的標的物，應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分。法律、行政法規(guī)禁止或者限制轉(zhuǎn)讓的標的物，依照其規(guī)定）。第132條未說明出賣標的物時無所有權(quán)或處分權(quán)時如何處理，最高法規(guī)定“不得以無所有權(quán)或處分權(quán)為由主張合同無效”，賦予了對方當(dāng)事人解除合同、追究違約責(zé)任的權(quán)利。同時，該規(guī)定還解釋了將來財產(chǎn)買賣的情形。如去4S店購買汽車，對4S店而言，賣出的合同簽訂在先，其在合同簽訂后才去購進汽車，購進的合同簽訂在后，前一個合同就屬于將來財產(chǎn)買賣合同。此合同訂立時出賣人并無處分權(quán)（標的物可能不存在），網(wǎng)購中也大量出現(xiàn)這一情形。最高法該規(guī)定既補充了132條的規(guī)定，也規(guī)定了將來財產(chǎn)買賣的情形。提問中的例子應(yīng)使用第51條無權(quán)處分的規(guī)定，買賣合同司法解釋第3條是關(guān)于買賣合同的解釋，不解釋總則中第51條的規(guī)定。提問的例子按第51條處理，所有權(quán)人不追認合同無效，買房者若是善意可適用《物權(quán)法》第106條主張善意取得。十三問：某地方政府與企業(yè)簽署招商（自來水公共服務(wù)）合同，約定了在企業(yè)在合同期內(nèi)在當(dāng)?shù)赝袠I(yè)的排他性經(jīng)營權(quán)利，合同履行期間，政府有通過招標等方式在當(dāng)?shù)卦O(shè)立新的自來水服務(wù)企業(yè)，導(dǎo)致企業(yè)遭受損失。問：政府招商合同是一般民事合同還是行政性質(zhì)的行為？政府在合同期內(nèi)違背合同排他性約定，導(dǎo)致原企業(yè)損失，企業(yè)是否可依據(jù)合同約定按政府根本違約解除合同？答：招商引資是我國特殊時期的特殊問題，提問中政府簽訂的是排他性許可合同，之后又引入其他競爭公司，導(dǎo)致原公司收到損失。此時可根據(jù)《合同法》要求合同當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任。政府及其部門，是公法的機構(gòu)，但是在此合同中是平等的當(dāng)事人，不是以公主體的身份，所以此合同是民事合同，不是行政合同。雙方簽訂的排他性許可合同是無名合同，適用合同法總則的規(guī)定。問題中提到是否可以根本性違約為由解除合同，當(dāng)然是可以，因為違反了排他性許可。十四問：國有全資公司轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)，未向投資人申請，也未進行評估，自行與他人簽訂房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同，該合同是否無效？答：我覺得恐怕不能認定合同無效。國有全資公司是一個法人。作為法人，有權(quán)轉(zhuǎn)讓簽訂合同、轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，不需要向投資人申請或者未進行評估。但若該公司章程中存在轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)需經(jīng)投資人同意等規(guī)定，則屬于對法人權(quán)限的限制。與《公司法》第16條相類似，第16條規(guī)定的是法律對公司行為的限制，此規(guī)定是章程對公司行為的限制。此時合同不一定有效，需要按照《合同法》第50條處理，買受人若知道未得到投資人同意且章程上對此行為有限制，應(yīng)按50條認定為無效，買受人若不知道，則仍應(yīng)認定為有效。十五問：合同既約定了定金又約定了違約金，但損失大于違約金時，定金與違約金是否能同時適用，定金懲罰性約定是否獲得支持？答：此問題涉及《合同法》第116條的相關(guān)規(guī)定。合同法114條規(guī)定違約金包括兩種：賠償性違約金和懲罰性違約金。第115條是關(guān)于定金的規(guī)定，從條文中可以看出此定金是違約定金。理論上定金分為違約定金、成約定金、解約定金等，單《擔(dān)保法》以及第115條的規(guī)定是違約定金，同時有證約定金的效用。既然是違約定金，其與違約金的性質(zhì)相同，目的均是違約后用來代替賠償。因此116條明文規(guī)定同時約定定金與違約金只能擇一適用，這是合同法的明文表述。最高法某司法解釋中規(guī)定定金與違約金可以同時適用，和合同法的規(guī)定不一致，但司法解釋不能違背法律，而應(yīng)其補充、解釋法律，使法律具體化、填補法律漏洞的作用。故應(yīng)按法律規(guī)定處理，定金與違約金不能同時適用。十六問：合同部分條款無效或者全部無效，但是合同雙方訂立合同可能會無效，雙方為避免這種預(yù)期無效的可能，規(guī)定了無效后一方給另一方補償?shù)倪`約條款或補償條款是否單獨有效。例，公房有的地方不能買賣，如果約到拆遷雙方規(guī)定合同無效后買房應(yīng)得到與拆遷等同的賠償。答：該問題中當(dāng)事人訂立合同時專門設(shè)立了合同無效時的處理條款。我認為這樣的條款是有效的，其等于是另外一個合同，類似于仲裁條款。合同法未規(guī)定此問題，但可根據(jù)合同自由原則處理，當(dāng)事人預(yù)先約定無效后的補償是正確的形式合同自由的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)認定為有效。但一方當(dāng)事人可能主張合同不不公正。因此需要接受公正性檢驗，看是否存在重大誤解、顯失公平、脅迫等情況，如果是格式合同看是否存在第40條規(guī)定的免除自己責(zé)任、剝奪對方權(quán)利等情形。需要強調(diào)的是，任何合同條款、約定，都要經(jīng)受公正性的檢驗，因為現(xiàn)代的合同自由不是無限制的自由，該限制即不能濫用合同自由損害對方或者第三方利益。法學(xué)君打理公眾號辛苦法學(xué)青年講述法學(xué)青年的成長故事 聚合高層次的思想觀點 打造極致的閱讀體驗

第五篇：醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的法律沖突與適用原則

醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的法律沖突與適用原則

王光輝

國務(wù)院《醫(yī)療事故處理條例》(以下稱《條例》)第二條規(guī)定：“醫(yī)療事故是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療過程中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。” 根據(jù)《條例》第二條規(guī)定，“醫(yī)療事故是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療過程中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。”這項規(guī)定重新界定了醫(yī)療事故的責(zé)任主體，擴大了醫(yī)療事故的范圍，以違背法律、法規(guī)和規(guī)章、規(guī)范作為判斷醫(yī)療行為違法性的標準。使之更加符合民法通則的原則和精神，但它排除了故意所造成的醫(yī)療損害，排除了醫(yī)療事故對財產(chǎn)損害應(yīng)負的民事賠償責(zé)任，存在法律適用上的諸多沖突。

一是醫(yī)務(wù)人員的故意行為導(dǎo)致?lián)p害后果的法律適用沖突。過錯是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件之一，指行為人主觀上的故意和過失。損害賠償?shù)姆秶ㄘ敭a(chǎn)損害和人身損害。在醫(yī)患糾紛案件中，醫(yī)務(wù)人員因某種個人原因故意侵害患者的健康權(quán)并造成其財產(chǎn)損害且尚不構(gòu)成犯罪時，醫(yī)療機構(gòu)雖無故意，但仍然可以推定其在監(jiān)督管理上存在過失。根據(jù)民法通則及其相關(guān)司法解釋的規(guī)定精神，醫(yī)療機構(gòu)作為與患者締約的主體一方，醫(yī)務(wù)人員的故意侵權(quán)是其履行職務(wù)行為過程中發(fā)生的，因而應(yīng)當(dāng)由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。但《條例》第二條規(guī)定“過失造成患者人身損害的事故”才予賠償，排除了故意行為所造成的醫(yī)療損害，從而縮小了醫(yī)療行為造成患者損害后應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。同時，也排除了醫(yī)療事故對財產(chǎn)損害的賠償責(zé)任。

二是確認醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的法律適用沖突。民法通則相關(guān)條款規(guī)定“侵害公民身體造成傷害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用;造成死亡的，并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費等費用。”因此，有過錯就應(yīng)依法賠償，而不是只有某種類型的過失造成的后果達到一定的程度才承擔(dān)賠償責(zé)任。而《條例》第四十九條第二款規(guī)定“不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任。”也即醫(yī)療過失行為雖然造成患者的人身損害，但未達到醫(yī)療事故等級或?qū)儆诜轻t(yī)療事故損害時，醫(yī)療機構(gòu)不予賠償。該規(guī)定顯然違背我國民法的基本原則和立法精神。

三是醫(yī)療事故賠償范圍和標準存在的法律沖突。我國民法通則和最高人民法院關(guān)于人身損害、精神損害賠償司法解釋的相關(guān)條款，是對民事賠償?shù)馁r償范圍和標準的原則規(guī)定。《條例》所規(guī)定的賠償標準比其他人身損害賠償標準相比，存在較大差距。如對誤工費賠償?shù)南鄬?shù)額規(guī)定了“收入高于醫(yī)療事故發(fā)生地上職工年平均工資3倍以上的，按照3倍計算”的上限。而司法解釋沒有規(guī)定上限。又如對精神損害撫慰金的補償年限規(guī)定“造成患者死亡的，賠償年限最長不超過6年;造成患者殘廢的，賠償年限最長不超過3年”。明顯低于其它司法解釋規(guī)定的20年最長期限。

正確認定醫(yī)療事故損害賠償責(zé)任的性質(zhì)是法律適用的關(guān)鍵，也是依法裁判的關(guān)鍵。對于醫(yī)療損害賠償責(zé)任的性質(zhì)，理論界和實務(wù)界存在三種不同認識：第一種觀點認為醫(yī)療損害賠償責(zé)任是一種違約責(zé)任,患者與醫(yī)療機構(gòu)之間是醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系;第二種觀點認為醫(yī)療損害賠償責(zé)任是一種侵權(quán)責(zé)任;第三種觀點認為醫(yī)療損害賠償責(zé)任屬于違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。從最高人民法院《民事案件案由規(guī)定(試行)》明確規(guī)定醫(yī)療服務(wù)合同糾紛和醫(yī)療事故損害賠償糾紛兩個案由的精神來看，第三種觀點比較符合醫(yī)患糾紛的特殊性。侵權(quán)之訴和違約之訴在舉證責(zé)任的分配、責(zé)任構(gòu)成要件、免責(zé)條件、損害賠償?shù)脑瓌t和標準等方面有著很大的區(qū)別，選擇侵權(quán)之訴更有利于保護患者的合法權(quán)益。

醫(yī)療過失行為侵害的是公民的生命健康權(quán)，是一種絕對權(quán)。依侵權(quán)行為法理論，侵權(quán)行為的歸責(zé)以過錯責(zé)任為原則，以推定過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任和公平責(zé)任為例外，推定過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任須有法律明文規(guī)定才得以適用。由于我國法律并未對醫(yī)療損害賠償侵權(quán)責(zé)任作特別的規(guī)定，因而醫(yī)療損害賠償侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任原則。依審判實踐，人民法院在處理醫(yī)患糾紛訴訟案件時，除主要適用《中華人民共和國民法通則》、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》、《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》、《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》等法律和司法解釋外，還可能涉及藥品管理法、獻血法、醫(yī)師法、產(chǎn)品質(zhì)量法、消費者權(quán)益保護法等法律和各種管理辦法、條例等行政法規(guī)。最高人民法院《關(guān)于參照〈醫(yī)療事故處理條例〉審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》作出了參照適用的規(guī)定。筆者認為，針對法律、行政法規(guī)和司法解釋對醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任規(guī)定的沖突，對醫(yī)患糾紛案件的法律適用應(yīng)當(dāng)遵循三個基本原則：

第一、法律的高階位優(yōu)先適用原則。國務(wù)院《醫(yī)療事故處理條例》屬于行政法規(guī)，側(cè)重于行政管理職能。它雖然在醫(yī)療事故的預(yù)防與處置、醫(yī)療事故的技術(shù)鑒定、醫(yī)療事故的行政處理與監(jiān)督、醫(yī)療事故的賠償?shù)确矫婢髁嗣鞔_具體的規(guī)定，但畢竟屬于衛(wèi)生行政部門確認醫(yī)療事故的等級及其處理醫(yī)療事故的行政性法規(guī)，與民法通則不是特別法和普通法的關(guān)系，而是上位法和下位法的關(guān)系。最高人民法院副院長黃松有在2003年3月26日召開的全國民事審判會議上指出：“人民法院在審理因醫(yī)療行為而發(fā)生的損害賠償案件時，要正確理解上位法與下位法之間的關(guān)系。”因此，處理醫(yī)患糾紛案件在法律適用發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用民法通則及相關(guān)司法解釋;對民法通則及其相關(guān)司法解釋沒有規(guī)定的，再適用《條例》的規(guī)定。

第二、特定事項范圍的參照適用原則。《條例》是針對醫(yī)療事故處理的行為規(guī)范制定的專門法規(guī)，也是衛(wèi)生行政機關(guān)處理醫(yī)療事故糾紛案件的行政實體法規(guī)范。根據(jù)最高人民法院的通知精神，對《條例》的參照適用范圍：一是適用范圍限制為醫(yī)療事故糾紛，其它醫(yī)療糾紛仍然適用民法通則;二是醫(yī)療事故糾紛可以委托醫(yī)學(xué)會進行鑒定，其它醫(yī)患糾紛應(yīng)當(dāng)委托規(guī)定的機構(gòu)進行司法鑒定;三是確定醫(yī)療事故賠償責(zé)任，可以參照《條例》關(guān)于調(diào)解、賠償標準、賠償范圍、結(jié)算和支付方式的規(guī)定進行。依此規(guī)定，對于醫(yī)療事故的過錯認定、證據(jù)規(guī)則和其它非參照適用范圍的事項，仍然應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定。

第三、非醫(yī)療事故的一般適用原則。根據(jù)《條例》第四十九條規(guī)定，事故等級與醫(yī)護人員的主觀過失為確定賠償責(zé)任的關(guān)鍵因素。因此，對于非典型醫(yī)療事故的處理，特別是對不構(gòu)成醫(yī)療事故，但醫(yī)療機構(gòu)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的非事故性醫(yī)療損害賠償案件，應(yīng)當(dāng)適用民法通則及其相關(guān)司法解釋的規(guī)定作出裁判。依審判實踐，主要包括三種情形：一是非等級醫(yī)療事故損害賠償，即醫(yī)療事故鑒定認定未達到規(guī)定醫(yī)療事故等級，但符合侵權(quán)行為的成立要件且具有損害后果的情形;二是非醫(yī)務(wù)人員主觀因素導(dǎo)致的醫(yī)療事故，如因醫(yī)用產(chǎn)品質(zhì)量瑕疵、或不可抗力等導(dǎo)致?lián)p害后果的情形;三是醫(yī)務(wù)人員故意行為導(dǎo)致的醫(yī)療事故，如不構(gòu)成刑事犯罪，則應(yīng)當(dāng)適用民法通則及其相關(guān)司法解釋的規(guī)定，由醫(yī)療機構(gòu)及其責(zé)任人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。