第一篇：締約過失責任的構成與適用淺析

論文題目

締約過失責任的構成與適用淺析

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法律專業(yè)本科畢業(yè)論文

締約過失責任的構成與適用淺析

目錄

內容摘要：．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．2

一、締約過失責任的理論基礎．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．2

二、締約過失責任的構成要件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．4

（一）締約一方有違反先合同義務的行為．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．4

（二）造成締約一方信賴利益損失．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．5

（三）締約一方存在過錯．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．6

（四）違反先合同義務的行為與損失之間有因果關系．．．．．．．．．．．．．．．．．7

三、締約過失責任的適用．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．7

（一）締約過失責任在時間范圍上的適用．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．8

（二）締約過失責任在空間范圍上的適用．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．9

四、我國締約過失責任立法及其完善建議．．．．．．．．．．．．．．．9

五、結束語．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．11

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締約過失責任的構成與適用淺析

締約過失責任的構成與適用淺析

專業(yè)：法律

學生： 指導老師

內容摘要：締約過失責任是起源于羅馬法的一項獨立的債權制度，它是指在訂立合同過程中締約一方當事人因違反誠實信用原則所應承擔的先合同義務而造成對方信賴利益損失時所應承擔的民事賠償責任。作為違約責任和侵權責任的補充，它旨在以法定責任形式彌補合同法和侵權行為法調整范圍存在前合同義務的漏洞，全面保護締約人的合法利益，保障交易安全，維護誠實信用原則，維持市場經濟秩序。現本文僅就從締約過失責任的理論基礎、構成與適用方面作個探討，并對現行《合同法》存在的問題及如何完善提出自己的觀點，以期達到完善締約過失責任制度的目的。

關鍵字：締約過失責任 構成要件 適用 建議

一、締約過失責任的理論基礎

1締約過失責任首先由德國著名法學家耶林提出。1861年，耶林在其主編的《耶林學院年報》學四卷上發(fā)表了題為《締約過失、合同無效與未臻完善時的損害賠償》的論文，指出：“合同的締結產生了一種履行義務，若此種效力因法律的障礙被排除時，也會產生一種損害賠償義務。所謂合同無效者，僅指不發(fā)生履行效力，不是說不發(fā)生任何效力。當事人因自己的過失致使合同不成立者，應對信其合同為有效的相對人，賠償基于此項信賴而產生的損害。”1其理論被譽為“法學上的發(fā)現”而備受推崇。為了彌補合同法和侵權行為法之缺陷，德國判列迅速將締約過失責任發(fā)展為一項原則。繼德國之后，許多國家對這一理論作了完善和發(fā)展，多數國家的立法與判例也都采納和借鑒了締約過失制度。我國民法和合同法都未規(guī)定締約過失責任的具體概念，但國內民法學界通說認為，《民法通則》第61條第1款就是關于締約過失責任的規(guī)定，即“民事行為被確認為無效或被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”我國合同法第42條對締約過失責任作了較為詳盡的規(guī)定。那締約過失責任的概念該如何表述呢?學術界說法眾多,但觀點基本一致。本文認為締約過失責任是指在訂立合同過程中因締約一方當事人過失違反誠實信用原則所應承擔的先合同義務而造成對方信賴利益損失時所應承擔的民事賠償責 1摘錄自 王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第一冊）臺北 1975年版 第79頁

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締約過失責任的構成與適用淺析

為締約過失責任屬于民事責任的一種，采取過錯責任原則，其構成要件應恰當、準確反映其本質特征，否則易將責任范圍擴大或縮小，實踐中危害當事人權益，其構成須包括主觀要件和客觀要件兩個方面。具體而言締約過失責任的構成要件有以下幾個方面：

(一)締約一方有違反先合同義務的行為

締約過失責任與違約責任的易混淆之處在于二者都是違反與合同有關的義務，但締約過失責任與違約責任的不同之處在于它違反的是先合同義務，而非合同義務。先合同義務不是因合同有效成立而產生的給付義務，而是在合同生效前，基于誠實信用原則而產生的法定義務。所以說締約過失責任所保護的是在合同未訂立階段因一方當事人過錯而造成相對方信賴利益損失問題。何謂先合同義務，理論界的認識都比較一致。本文認為所謂先合同義務，是指當事人為締約而相互磋商時，基于誠實信用原則而發(fā)生的各種說明、告知、注意和保護義務。先合同義務實際上是對當事人之間信用的一種確認和保護，如果一方當事人出于惡意違反了自己的信用，基于雙方的信用關系而有所付出的善意一方必將要遭受損失。這種惡意對信用的違反違背了民法的公平及誠實信用原則，與一般的社會觀念頗有不合，同時也是對現代社會存在基礎的挑戰(zhàn)和威脅。因此在合同義務之外再規(guī)定一種先合同義務，是法律公平性的體現。一般來說先合同義務具有法定性、附隨性、不具有給付性、事先不確定性幾個方面的特征。這些特征相對于合同義務來說都有明顯的不同，構成了締約過失責任的存在的獨立性。

關于先合同義務的存續(xù)期間，是指先合同義務何時產生何時結束。對于這一點學術界存在很大爭議，但必須肯定，先合同義務只能產生于締約雙方產生合理的信賴之時，即以要約生效為準，至合同生效前先合同義務一直存在。締約過失責任正是從要約生效始至合同生效止這一時間段內締約一方當事人違反誠實信用原則所應承擔的先合同義務而造成對方信賴利益損失時所應承擔的民事賠償責任。至此，合同生效后先合同義務才歸于消滅。對此在本文的締約過失責任的適用中將有詳細的論述，在此就不再論述了。

（二）造成締約一方信賴利益損失

根據“無損失，無責任”原則，締約過失責任也必須要有損失。如果在締約過程中并沒有損失，則談不上責任的成立。但是締約過失責任損失的確定是一個比較棘手的問題，在理論和實踐中都認為此種損失應為信賴利益的損失。那何為信賴利益？它的范圍包括那些？這方面的學說較多，有的將信賴利益等同于期待利益；有的將信賴利益等同于履行利益。本文承認信賴利益與期待利益和履行利益存在一定的聯(lián)系，但它們之間不是等同關系。就利益產生和實現時間上來說，締約過失責任所保護的信賴利益可以產生于合同生效前，也可以產生于合同生效后；而期待利益和履行利益的產生和實現都以合同有效和完全履行為前提。綜合各家學說本文認為信賴利益是指締約當事人相信合同有效成立而事實上不能有效成立所喪失的利益。在締約過程中，因締約一方的過錯致使合同不成立、無效或被撤

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締約過失責任的構成與適用淺析

過錯，即使發(fā)生在締約過程中，即使出現了信賴利益的損害，也不產生締約過失責任。締約過失責任的因果關系應適用民法關于一般因果關系的認定。

總之，要判斷當事人的某種行為是否構成締約過失責任，必須看其是否滿足上述構成要件，上述要件是我們認定締約過失責任的依據和準則，在合同法理論和實踐中具有重要的意義。

三、締約過失責任的適用

締約過失責任的適用是指在什么時間，什么狀態(tài)下適用締約過失責任。我國在1999年《合同法》頒布實施前對締約過失責任制度作了一些規(guī)定，但是不完善，也不夠科學，爭議也較多。在《合同法》頒布后，應該說該法對締約過失責任作了較完備的規(guī)定，但在適用過程中仍存在著一些爭議。從法律規(guī)范上看，合同法也僅作了一般原則性的規(guī)定，無具體的描述，致使在實踐中運用締約過失責任出現困難，需要加以認定。現本文就從締約過失責任的適用方面作如下具體分析。

（一）締約過失責任在時間范圍上的適用

締約過失在時間范圍上的適用，是指在什么時候可以適用締約過失責任，亦即在什么時候追究并讓當事人承擔這種責任。我國《合同法》第42條明確規(guī)定締約過失責任發(fā)生在“當事人訂立合同過程中”，但對締約過程責任何時產生，何時終結學術界存在很大爭議。對于何時開始產生締約過失責任存在兩種觀點，一種觀點是締約過失責任的產生不是以當事人間彼此信賴為起點，而是以訂立合同為起點。具體而言就是以要約生效作起點，因為要約以要約到達受要約人時生效，此時要約才對要約和被要約人產生拘束力，雙方才進入特定的信賴領域。只有在這種情況下才可能基于信賴對方而作出締結合同的必要準備等實質工作，對于違反先合同義務的行為進行制裁才有意義。另一種觀點認為，由于締約過程是不斷變化的，想要確立一個統(tǒng)一的時間點非常困難，也過于僵硬。因此應根據彼此之間產生合理的信賴為起點。本文認為合同法是一個動態(tài)的法律體系，它調整的是合同的整個過程，只要有可能產生信賴的場合，就必須進行調整。締約過失責任的開始正是從締約人產生信賴之時起算。例如某人進入商場時因地滑而摔倒致傷，商場是否承擔締約過失責任？本文認為受害人進入商場時，其與商場之間即以締約合同為目的或準備接觸。換言之，以可能的顧客身份而進入交易場所，即可成立信賴關系，而不管受害人是否真正想在商場購物。商場應就屬于其組織領域內可能致?lián)p害發(fā)生的侵害狀態(tài)或事項盡交易上必要的注意義務加以排除或防范，否則就應其自身的過錯承擔締約過失責任。因此，締約過失責任的調整階段應以締約雙方建立了合理的信賴關系作為起點較為恰當。

關于締約過失責任何時結束的問題，學術界也有不同的觀點。一種觀點認為締約過失責任屬于一種先合同義務，先合同義務至合同成立后歸于消滅，因而締約過失責任也于合

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締約過失責任的構成與適用淺析

過程中法官基于“自由裁量權”對法律相關條文作擴張或類推解釋，致使締約過失責任的適用范圍逐漸擴大。只要雙方當事人建立合理的信賴關系后到合同生效前由于一方或雙方的過錯致對方信賴利益的損失的情形均可適用締約過失責任。

四、我國締約過失責任立法及其完善建議

通過上述對締約過失責任的分析，本文認為我國的《合同法》在締約過失責任立法方面還存在許多的不足，需對其作進一步的分析，以完善我國的締約過失責任制度。

我國《合同法》第42條、第43條對于締約過失責任的規(guī)定較之以往法律的粗略規(guī)定，具有明顯的進步性，但仍有很大的不足。該42條描述中均強調了締約過失責任的故意，容易引發(fā)當事人的誤解，不利于該制度的理解與適用。第42、43條對于締約過失責任的具體形式也表述得不夠完善，容易在實踐過程中造成理解上的歧議。對于締約過失責任的舉證責任上規(guī)定也不明確，需要加以解釋。

為消除上述負面影響，筆者建議采取以下方式進行修改為宜：第一，將42條第（三）項修改為“有其他違背誠實信用原則的故意或過失行為”。明確將過失也納入締約過失責任的主觀范疇，增強締約過失責任立法的嚴謹性和可適用性。第二，在合同法第或者司法解釋中列舉締約過失責任的具體表現形式。也就是前文所說的締約過失責任在空間范圍上的適用需以法律列舉的形式予以明確。本文認為可作如下分類：

1、假借訂合同，惡意進行磋商；

2、故意隱瞞與訂合同有關的重要事實或者提供虛假情況；

3、撤回或撤銷要約不符合法律規(guī)定致相對方損失的；

4、撤回承諾不符合法律規(guī)定致相對方損失的；

5、未盡通知、保護義務而給相對方造成損失的；

6、泄露或不正當使用對方商業(yè)秘密給對方造成損失的；

7、一方過錯致合同不成立給對方造成損失的；

8、合同被依法撤銷或被變更時給相對方造成損失，當事人有過錯的；

9、效力待定合同被承認或被撤銷時給相對方造成損失，當事人有過錯的；

10、合同被依法確認為無效的給相對方造成損失，當事人有過錯的；

11、歪曲事實致使對方當事人違背自己的真實意愿而為締約的行為；

12、其他違背誠實信用原則給對方造成的損失。4根據不同的分類，在未完善立法之前，以司法解釋的形式來確認不同的賠償標準，可以更好指導法律的適用。由于《合同法》短期內不大可能修改，司法解釋的重要性就凸現出來了。最高人民法院應盡快作出司法解釋，對一些重要概念，如先合同義務、信賴利益、“有其他違背誠實信用原則的行為”等，進行分析；并對典型案例進行收集、整理、公布。而法官，應積極發(fā)揮其能動作用，以共同促進締約過失制度的繁榮。第三，對于締約過失責任中過錯的舉證責任問題在我國《合同法》上沒有規(guī)定，所以原則上仍然要適用民法的一般舉證原則，即誰主張誰舉證。然而締約過失責任往往會發(fā)生在地位不均等的當事人之間，由于地位不均等導致“信息偏差”舉證能力也不對等。所 4摘錄自 http://

徐瑞剛

《談合同法上的締約過失責任制度》

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締約過失責任的構成與適用淺析

以在某些情況下（如締約人未盡到必要的保護義務導致對方人身、財產利益受到損失），締約受害人在舉證上有困難，此時容易讓締約過失人逃避法律追究，相反締約過失人卻有許多的便利條件。因此本文認為應區(qū)別對待。對于在締約過程中締約過失人未實施必要的作為義務的情形（如采取措施消除隱患等），應該適用舉證責任倒置，由締約過失人舉證證明自己沒有過錯，否則則應承擔過失責任。這樣一來有利于及時收集證據、及時處理糾紛，有利于平衡當事人之間的利益，增強締約過失方的注意責任，符合《合同法》設立締約過失責任的目的。第四、要想建立健全締約過失制度，決非一朝一夕之功，司法判例和學說的作用不容忽視。作為締約過失的發(fā)祥地，德國在概念法學大行其道之時，將法官視為“復印機”，而在此理想破滅，法官能動性、獨立性被逐漸認同的過程中，立法已不再是核心。換言之，立法已不再是一枝獨秀、君臨天下，而是與判例、學說相互磨合，形成互動的法律運作體系。不單德國，日本、法國、臺灣等國家和地區(qū)，判例和學說對締約過失制度的建立和完善都立下赫赫功勛。反觀我國，立法尚簡單，司法重實用，學說崇超然，三者相互分立，各行其是，未能形成一和諧機體。因此，在如此重視法官能動作用的法律領域，我國的司法判例和學說發(fā)展得極其緩慢。欲讓締約過失制度之奇葩在我國的法律之園爭艷吐芬，既要重視立法，又要重視司法判例和學說。

五、結束語

我國《合同法》已經確立了締約過失責任，雖然存在著不盡完善的方面。建立完善的締約過失責任，一方面有利于保護當事人的利益，有利于促進交易的完成，維護交易的安全；另一方面促使人們大膽尋求交易伙伴，一旦遭受損害可以通過締約過失責任制度尋求法律保護。而締約過失責任制度的存在，得當事人能夠認真誠實地對待談判對象，否則因自己的過失可能要承擔一定的法律后果。在全社會共建和諧社會的今天，完善締約過失責任制，規(guī)范社會經濟秩序，實現法的正義性，維護社會公正和社會秩序，促進社會經濟和諧發(fā)展具有十分重要的作用。

參考文獻：

王澤鑒： 《民法學說與判例研究》（第一冊）中國政法大學出版社 1998年版 王利明：《合同法研究》中國人民出版社 2002年11月版

吳根發(fā)：《締約中的信賴利益及其損害賠償》載于《法學》1999年第3期 王曉珉：《經濟法學參考資料》 中央廣播電視大學出版社 2000年版

隋彭生：《合同法論》 法律出版社 1997年6月版http://www.tmdps.cn/

第二篇：論締約過失責任與誠信原則的適用.

論締約過失責任與誠信原則的適用

一、“締約過失”: 初步的法概念分析(一 耶林的學說及其影響

“締約過失”這一概念 , 是由德國法學家耶林于 1861 年在其主編的《耶林學說年報》第 四卷上發(fā)表的《契約締結之際的過失》一文中首先提出來的。他認為 , 締約過失是指當事人因 自己過失致使契約不成立者 , 對信其契約為有效成立的相對人 , 應賠償基于此項信賴而產生的 損害。

耶林關于 締約過失的論述被認為是具有“開拓性的” , 他將德國普通法源的羅馬法作擴 張解釋 , 沖破了羅馬法以來的契約理論框架 , 使締約階段不因缺乏合意而脫離司法干預。“締 約過失”學說揭示了契約法領域中的社會本位理念 , 它的價值在于 , 將契約自由的原則受制于 交易當事人利益的平衡 , 從而擴大了契約責任適用的范圍;強調契約并非僅僅是當事人主觀意 志的合意 , 應將社會利益的衡量納入契約的法律價值判斷之中。這一學說 , 對后世尤其是德國 民法典所產生的影響至為深遠。

締約過失成為法律上的概念 , 正是由《德國民法典》開始創(chuàng)立的。該法典雖然沒有全盤接 受耶林的主張 , 但已經明確承認了契約無效和不成立時的各種信賴利益的賠償 , 從而在立法上 確認了締約過失責任制度。

臺灣學者劉得寬依德國法的原理 , 對締約過失作了一個很精辟的解釋 , 認為當事人間 , 在 契約締結交涉開始以后 , 雖然猶未締結完成 , 但在此交涉階段中也會產生以信賴關系為基礎的 法定債務關系。若當事人之一方在此期間有故意過失違背信賴關系之行為時 , 亦須以違反債務

為理由向對方負損害賠償義務。這種違反信賴關系行為之故意過失 , 可稱之為契約締結之際的過 失。近年來 , 我國國內也有部分學者對締約過失發(fā)表了自己的見解 , 如王利明先生認為, “締 約上的過失責任 , 是指在合同訂立過程中 , 一方因違背其依據誠實信用原則所應負的義務 , 而 致另一方的信賴利益的損失 , 并應承擔責任。”筆者對此解釋深表贊同。

(二 英美法學說與判解的回答

英 美普通法上雖沒有締約上過失的概念 , 但對于交易磋商過程中產生的過失責任也并非 視而不見。針對普通法上所遵循的合同原則之局限 , 英美契約法的理論為此提出 , 有時因并不 考慮交易方式或者商業(yè)習慣而顯示出不公平及欠缺彈性 , 因此在衡平法上創(chuàng)設了“允諾禁反言 之規(guī)則”。該項規(guī)則是由英國著名的法官丹寧在 1948 年審理高樹一案(High Tress, Ca se 時 確立的。最初 , 允諾禁反言規(guī)則的適用相當狹隘 , 必須有既存法律關系的存在為前提 , 即在原 有當事人間的權利義務約定中 , 一方對另一方有所明示免除或更改契約履行條款時 , 如另一方 因信賴而已經作為或不作為 , 則法院將不準允諾人自食其言 , 否則對相對人造成的損害應予賠 償。然發(fā)展到今天 , 該項原則已被法院廣泛地援引 , 其中對于締約上的過失亦同樣適用。如關于 信賴要約的情形、關于合同不成立的情形以及締約過程中的允諾等等。學說和判例均認為, “允 諾禁反言”規(guī)則僅是作為對價之替代而被援用的 , 目的是使一項讓受允諾人單方受益的允諾產 生相當于合同的強制執(zhí)行效力。當受諾人對允諾產生信賴并實施了某種行為時 , 允諾就應當被 履行 , 這時就強制執(zhí)行力而言 , 允諾是無須對價的 , 而替代對價的即是“不得自食其言”。概括地說 , 英美法中的允諾禁反言規(guī)則 , 特別是包含于其中的信賴觀念 , 是以探討對價為 核心內容的英美契約理論發(fā)展過程中的產物。由于締約過程中的允許在一定條件下被賦予了強 制執(zhí)行力 , 因此 , 當法院授引該項規(guī)則對信賴允諾而作為或不作為的當事人予以司法救濟時 ，與大陸法國家引用締約過失責任制度作出判決并無二致。美國學者 Kessler 和 F ine 對此就認 為 , 允諾禁反言法理發(fā)揮了與德國的締約過失法理相同的功能。

二、責任要義 : 前契約義務之違反與信賴利益之保護(一 “前契約義務”之違反

按 通說 , 民事責任不能等同于民事義務 , 而是民事主體違反民事義務所應承擔的法律后 果。也就是說 , 民事責任的發(fā)生是與民事義務的違反相對應的。而法律上創(chuàng)設民事責任制度的 目的 , 不過是為了使權利人藉以獲得“法律上之力”, 從而對違反義務的相對人主張權利時有 充分的司法保障。因此 , 確立締約過失責任的基本前提 , 首先是要指明有關當事人究竟違反了 一種什么樣的義務。

作 為締約過失理論發(fā)源地的德國 , 締約過失責任的判例始于著名的亞麻地氈案。本案的原 告在商店挑選自己所要購買的地氈時 , 因發(fā)生了意外事故而受到傷害。這時買賣尚未發(fā)生。德 國最高法院賦予了原告基于“預約契約”的請求權 , 認為當一個人處于締約過程中時 , 同樣可 以適用契約責任標準。并分析道 , 原告已經處于商店的保護之下 , 由于對地氈管理不當而造成 原告?zhèn)Φ墓蛦T , 則違反了如若契約成立即會產生的注意義務;既然原告因購買商品而來到商 店 , 并將自己的安全保障寄托于商店 , 契約上的注意義務就應當適用于締約提議。就這樣 , 原 告基于締約過失得到了損害賠償。德國學者認為 , 這種情況屬于一種預先發(fā)生的契約效力。事 實上 , 將締約過程中的“義務”納入契約的內容 , 并以此擴大契約責任的適用范圍 , 除非修正契約理論及契約法 , 否則是說不通的。英美法判例和學說亦不贊成將締約過失責任歸 類于合同責任 , Kessler 和 F ine 教授在《誠實信用與契約自由》(1964 年 的論文中 , 援引 了很多實例 , 證實法院對當事人強加了一種可稱之為“前契約義務”的東西 , 該義務要求締約

者以誠實信用為交易前提 , 并指出 , 前契約義務在英美法中的真實存在 , 已經被否認、懷疑或 完全忽視了。

締約過失 , 既然強調了是契約締結之際的過失 , 因此 , 當事人在締約過程中所承擔的義務 顯然不是契約義務。從這個意義上講 , 將此義務定義為“前契約義務”是比較恰當的。究其實 質, “被實行的義務是社會所施加的義務 , 而不是像古典合同主義所主張的那樣 , 是完全基于 當事人意思自治而產生的義務。”正如前所述 , 締約過失責任制度是在對傳統(tǒng)契約理論的批判 中確立的 , 強調司法干預 , 注重個人利益與國家、社會利益的平衡 , 實現“矯正正義”和“分 配正義”成為法律追求的目標。為此 , 在契約的締結中加入一定的義務 , 并非當事人合意的結 果 , 而是公平正義觀念以及習慣、道德和社會意志侵入于契約關系的產物。可見 , 違反此種義 務而承擔的締約過失責任 , 屬于締結合同過程中特殊的民事責任 , 它不同于合同責任。這種民 事責任只能存在于締約階段 , 與合同責任的根本區(qū)別在于 : 第一 , 締約過失責任發(fā)生于合同未 成立、無效或者變更、被撤銷的場合;合同責任則發(fā)生于合同已發(fā)生履行效力的場合;第二 , 追 究締約過失責任的結果 , 是回復到契約締結時的狀態(tài);而追究合同責任的結果 , 是回復到契約 履行時的狀態(tài)。

(二 信賴利益之保護

違反前契 約義務而使相對人遭受損害的利益 , 在學理上被通稱為“信賴利益”。它與因違 約而導致的利益損失是不同的。凡承認締約過失責任的國家 , 也就承認了對信賴利益的保護。有 學者斷定: “信賴原則已歷史性地成為損害賠償之訴中非正式契約強制執(zhí)行的基礎。”尤其是 歷來注重保護信賴利益的英美法國家 , 無論學說還是判例 , 都對因締約過失而引起的信賴利益 之損害給予充分的關注。與大陸法國家相比 , 英美法國家已形成了比較完整的信賴理論。

信賴 , 本作為對價的內容而成為關注的焦點 , 因為按照傳統(tǒng)的英美法理論 , 對價被認為是 “一方得到某種權利、利益、利潤或好處 , 或者是另一方作出某種克制、忍受某種損害與損失 , 或者承擔責任。”在任何案件中 , 有無對價是判斷雙方當事人之間有無法律上的權利與義務的 主要依據。因此 , 對價被作為區(qū)別有訴權的合同(actionable contracts 與無強制執(zhí)行力的約 定或社交性的協(xié)議的一個根本標

志。弗里德曼和弗里德等人就堅持這一觀點 , 他們強調契約的 外在性 , 認為契約必須具備一定形式要件、按一定的締結方式才能產生法律上的效力 , 不具備 形式要件(即對價 , 就沒有契約的存在 , 也自然談不到責任 , 契約法的目的在于執(zhí)行當事人 的協(xié)議或者許諾。但以波斯納(Posner 為代表的法經濟學派認為 , 法律尤其是私法 , 是為盡可 能地增加經濟價值或財富而設計的;法律強制(科以責任 的主旨或標準在于為促使將來價值 最大化的行為創(chuàng)造動因;契約法的一個更為具體、更為復雜的目的在于促使源于承諾活動中的 純有益信賴的最大化。實際上 , 在波斯納之前 , 富勒(Fuller 教授就已經提出了對信賴利益之 損害應予賠償的觀點。他在被公認為具有里程碑意義的論文《合同損害賠償中的信賴利益》中 指出 , 理論上一直被忽視的信賴利益的賠償在現實的判例中正在進行。事實上 , 法院一直在保 護其所稱之“信賴利益”, 且保護的程度遠遠超過了人們的設想。為此 , 他深刻地反省了契約 法上的責任規(guī)則 , 將確定損害賠償范圍的契約利益擴及到對信賴利益的保護 , 并認為 , 當交易 相對人信賴允諾人的允諾而使自己產生自我狀態(tài)的變更時 , 便產生了信賴利益 , 而法律對信賴 利益的保護意味著將當事人復原到契約締結前的狀態(tài)。對有富勒參與起草的《統(tǒng)一商法典》來 說 , 深受該觀點的影響。結果 , 《統(tǒng)一商法典》放棄了對價中心主義 , 對合同概念采取寬泛的 態(tài)度 , 并在合同締結過程中引入商業(yè)慣例 , 從而使基于信賴關系的當事人得到了法律的保護。法 律是為解決社會現實中發(fā)生的紛爭而作的基準 , 成為其對象的紛爭無論何種意義上都 是利益的對立和沖突。契約法在鼓勵交易的同時 , 也注重伸張社會正義和公平, 以求得當事人 之間以及當事人與社會利益之間的平衡。利益的平衡 , 體現了契約法最終的目的。因此筆者認

為 , 契約法的根本目的在于保護并促進由當事人合理創(chuàng)設的期待 , 一方當事人應對合理信賴其 言行的對方當事人負責。如果一方當事人知道或者應當知道其行為將使他方產生合理的期待 , 則該當事人有責任實現這些期待 , 而不是使其落空。締約階段的信賴利益之所以應當受到法律 的保護 , 是因為“法律保護信賴利益只要求當事人形成合理的信賴 , 而不考慮當事人之間的交 易是否存在著足夠的對價”, 而且事實上 , 過失一方已剝奪了信賴方基于合同而期待獲得的利 益 , 或者本可以打算

選擇他人訂立合同的機會。盡管對此種依賴利益的保護在一定程度上限制 了訂立合同的自由 , 但它卻強調了行使自由的責任以及對自主創(chuàng)設的期待和信賴所負的責任。科以責任 , 總要比在任何情況下都不負責任而采取的行為更有理性 , 也更能達到伸張法律公平、正義的目的。

三、誠信原則的適用 : 學說、法源性、裁量權

(一 對幾種學說的檢討

因締約 過失而導致相對人的損害 , 如果法律任憑其發(fā)生而置之不理 , 則必然招致人們對 法律公平正義精神的懷疑。但從何確立締約過失責任的法律基礎 , 實則又向傳統(tǒng)契約法原理提 出了重大挑戰(zhàn)。有學者引用日本判例 1137 號的判旨: “以違反契約準備階段的誠信原則上注 意義務為理由的損害賠償”, 認為該判例已設定了規(guī)范 , 即在意思表示合致的契約成立前 , 肯 定已經受契約關系的約束。并認為 , 這將在判定契約責任始期時 , 反省形式上意思表示相一致 的時間所具有的意義 , 進而對契約責任的根據提出疑問。確實 , 現時的法律并沒有給我們提供 有關這一問題的現存答案。正如德國民法典第一草案的立法理由書所明白指出的那樣 , 在締約 之際因過失不法侵害他人權益 , 應屬于侵權行為還是對契約義務的違反 , 是一個法律解釋的問 題 , 應由判例學說加以決定。目前 , 學說和判例上的主張歸納起來大抵有三種 , 分述如下 : 1.法律行為說。該觀點的倡導者耶林認為 , 締約過失責任的法律基礎是當事人后來訂立的 契約。當事人在締約過程中的磋商行為本質上已構成了一種法律行為 , 盡管當事人意欲訂立的

契約后來并未成立 , 但在締約之際的磋商行為使得當事人之間形成了一種“準備的法律關系”, 這種法律關系具有類似契約的性質 , 而締約過失責任不過是違反此法律關系的后果 , 因此 , 締 約過失行為本質上應視為違反約定的“先契約義務”的違約行為。德國最高法院在亞麻地氈案 中支持了這種觀點 , 認為顧客進了商店購買東西時 , 即與商店形成了類似契約性質的關系 , 稱 之為“默示的締約責任契約”, 商店違反該契約 , 自應承擔締約上過失責任。

這 一觀點的理論核心是對前契約關系的分析 , 盡管對于這一關系的性質該派學者有不同 的解釋 , 但他們對于締約過失行為所違反的義務達成了共識。認為, “論其性質及強度 , 超過 一般侵權行為法上的注意義務 , 而與契約關系較為相近, 適用契約法的原則 , 自較符合當事人 的利益狀態(tài)”。法律行為說雖然注重于司法實務 , 但在理論上并不能自圓其說。自提出以后 , “即倍遭批評 , 論者多謂其在理論及實務上皆有重大缺點”, 而所謂的“準備的法律關系”, 純屬擬制當事人的意思 , 其理論基礎尚不能令人信服。2.侵權行為說。認為締約過失行為實際 上是一般侵權行為 , 它違反了不得侵害他人財產權益的法定一般義務 , 并且完全符合侵權行為 的一般構成要件 , 行為人依法承擔的賠償責任應屬于侵權責任 , 故“因締約上過失致生損害 , 系屬侵權行為法律規(guī)范的范疇”。此說在《德國民法典》制定后的十年內 , 曾占主導地位。法 國有不少學者援引 《法國民法典》 第 1382 條關于侵權行為的規(guī)定 , 支持這一說法。Summers 和 Fr ied 等美國學者亦認為 , 法院援引 《合同法重述》 第 90 條判決要求承擔賠償責任的行為 , 因 為并不存在足以形成契約的允諾 , 而且受諾人獲得的也僅僅是信賴費用的補償 , 因此其性質為 侵權行為。

雖然有學者認為,“以侵權行為來解釋締約行為上過失行為更 符合實際情況 , 也更符合民 法規(guī)則體系化的要求”。但該說仍然遭到更多人的指責。美國學者貝勒斯就提出了批評 , 他認 為這些論點都是基于將契約法當成強制執(zhí)行許諾之法的狹義概念之上的。日本也有學者持否定

態(tài)度 , 指出 , 信賴責任的法理 , 不但在契約當事人間 , 而且在契約締結的過程中也是妥當的 , 但這種責任在當事人之間存在一定的“關系”場合下才被肯定 , 因為它不會在無此“關系”的 當事人間發(fā)生 , 性質應與侵權行為相區(qū)別。我國民法學者王利明也指出 , 一方面 , 締約過失所 侵害的對象是信賴利益 , 此種利益是否屬于侵權法所保護的利益 , 值得研究;另一方面 , 在侵 權行為發(fā)生之前加害人與受害人之間通常并不存在任何法律關系;而在締約過失行為發(fā)生時 , 加害人與受害人之間已具有締約關系 , 基于此種關系 , 雙方具有合理的信賴利益。應當說 , 用侵 權行為來闡釋締約過失行為 , 確有一定的法理基礎 , 但筆者認為 , 侵權行為所導致的損失 , 并 非

為受害人所追求的利益;而締約過失行為所導致的損失 , 則是受害人試圖獲得的利益。因此 , 從行為的后果上看 , 兩者還是有質的區(qū)別的。

3.法律規(guī)定說。認為締約過失行為本質上是一種獨立的違法行為 , 而締約上過失責任則屬 違法責任中一種獨立的類型。對于締約過失責任行為的法律控制首先應采取“類推適用方 法”(類推適用侵權法與合同法 , 然后才能在侵權法與合同法原有規(guī)則的基礎上發(fā)現適用于 締約上過失行為的一種法律規(guī)則或基本法理。德國最高法院最初以“法律行為說”確定締約過 失責任 , 但后來認為理論根據不足 , 就采取類推的辦法 , 認為《德國民法典》中的有關規(guī)定也 包括了一項基本法則 , 即因締約上過失致人損害 , 應負賠償責任 , 承認了締約過失責任的基礎 源于法律上的規(guī)定。此說仍有人提出異議。如德國學者拉倫茲認為 , 法律規(guī)定說的主張貌似公 允 , 但并不現實 , 民法典中有關侵權責任與合同責任的各項規(guī)定過于分散 , 其適用范圍又受限 制 , 借總體類推方法 , 試圖發(fā)現一般法律原則 , 實難謂妥。

應 當指出 , 締約過失責任發(fā)生在締約階段 , 當事人之間并不存在合同關系 , 因而不能以 有效的合同作為確定責任的根據。如依法律行為說 , 締約過失行為應視為違約行為 , 締約過失責 任則不過是合同責任擴張適用的結果。顯然 , 這是混淆了締約與履約、締約過失責任與違約責

任的關系 , 因此令人難以接受。事實上 , 締約過失行為所違反的義務為“前契約義務”, 該義 務屬一種與契約義務相伴的附隨義務 , 如通知、照顧、協(xié)力、忠實與誠實以及保護他人財產免 遭損害的注意義務等。這些義務都是由法律強加給締約階段雙方當事人的 , 即使未經當事人約 定 , 也同樣不得違反 , 因而性質上屬法定義務 , 不同于由約定而生的合同義務。但同時 , 該義 務又不同于侵權行為法上的一般法定義務。侵權行為法所要求的注意 , 是社會一般人所能做到 的注意 , 其程度在總體上不是太高;而對于前契約義務來說 , 當事人為締約而進行協(xié)商之際 , 已由一般的普通關系進入一種法律上的“特殊結合關系”(即信賴關系 , 由于這種信賴關系 比一般關系更為密切 , 也更具直接的利益 , 因而任何一方的不注意都會給對方造成相應的

損害 , 法律就對其規(guī)定較高的注意義務, “當事人停留于不作為狀態(tài)并不足夠 , 只有負作為義務才算 達到要求”。因此 , 筆者認為 , 對締約過失行為的規(guī)范已越出了契約法則或侵權行為法則的范 疇 , 或者確切地說 , 臨界于這兩大法則的邊緣 , 須由統(tǒng)領契約和侵權行為的法律原則——誠實 信用原則——予以調整。當然 , 作為一種獨立的違法行為 , 對締約過失責任的法律控制也并非 如“法律規(guī)定說”所主張的類推適用 , 而是源于法律的直接規(guī)定(一般條款 , 并賦予法官的 自由裁量權來實現的。

(二 誠信原則的法源性之考察 1.民法上最高的基本原則

誠 信原則起源于羅馬法中的誠信契約和誠信訴訟。在經歷近代民法典的編纂運動以及民法 法系的形成過程中 , 誠信原則終被立法者上升為民法上的一個法律條文 , 從而使它脫離了單純 的道德規(guī)則 , 發(fā)展成為各國民法上的一項重要原則。無論大陸法國家還是英美法國家 , 都十分 強調誠信原則所具有的獨特作用 , 在立法上予以確認。而且 , 誠實信用原則的適用范圍正逐步 擴大 , 不僅以債法為自己的適用范圍 , 已擴及于一切權利的行使和一切義務的履行 , 適用于

“全部民法”。究其本質 , 誠信原則是將道德法律技術化的法律規(guī)范 , 其效力貫穿于全部民法 的始終 , 成為克服法律局限性的工具 , 以及進行法律推理的權威性的出發(fā)點。筆者認為 , 將極 賦倫理道德性質的原則加入法律的運作中 , 充分體現了法律規(guī)則旨在實現法律秩序某種價值為 目標的理念 , 標志著立法上從追求法律的確定性而犧牲個別正義到容忍法律的靈活性而追求個 別正義的轉變。事實上 , 現代民法已賦予了誠信原則不可動搖的裁判依據上的法源性地位。2.誠信原則的一般條款功能

作為法律的一項基本原 則 , 誠信原則的基本功能體現在兩個方面 :

一、它是法律上其他規(guī) 則或學者的基礎和來源;

二、它是確定的行為規(guī)則或法律判決的依據。在締約過失責任的法律 適用中 , 之所以誠實信用原則能夠成為裁判上的依據 ，就是因為它本身又是直接的行為規(guī)則。學者指出 , 誠信原則是外延不十分確定 , 但具有強制效力的一般條款。它向人們提供了作為或 不作為的法律模式 , 以及遵循這些行為模式與否的法律效果 , 已經起到具體法律規(guī)范所能起到 的作用 , 并能夠據以排除當事人的意思自治 , 而直接調整當事人之間的權利義務關系。誠實信 用原則具有其他法律規(guī)范所不具備的法律漏洞補充的功能 , 所以被稱為“帝王條款”。

根 據契約自由原則 , 在締約過程中 , 當事人有訂立合同或不訂立合同以及選擇不同交易 相對人的權利;但當事人在行使自由權利的時候 , 不能以犧牲交易的安全為代價(如果對交易 安全不尊重或破壞 , 將危害社會交易賴以存在的根基。換言之 , 契約的自由要以交易的安全為 前提。當契約自由與交易安全發(fā)生沖突的時候 , 應當舍棄契約自由而保障交易安全。

(三 法官裁量權的合理配置

見的問題是 , 誠信原則作為一般條款能夠直接適用于締約過失責任 , 但作為法律原則 , 它 又不是專為某種法律關系而設立的。有學者認為, “誠實信用”這樣的語詞從規(guī)范意義上看極

為模糊, 在法律意義上沒有確定的內涵和外延, 其適用范圍幾乎沒有限制。誠信原則意味著承 認司法活動的創(chuàng)造性與能動性。這樣, 誠信原則所包容的法律涵量是非常大的。按照法律涵量 決定著法官裁量的一般法理, 法律涵量越大, 法官裁量就越大。因此, 誠信原則賦予法官的自 由裁量權, 如若使用不當, 則必導致司法專橫, 從而成為破壞法制整體價值之禍源, 所以, 應 盡可能地限制法官利用該原則“造法”之權力。毋庸置疑, 誠信原則是一把“雙刃劍”, 利用它可以對具體法律規(guī)范疏于規(guī)制的行為予以 制裁;利用它也可以置具體法律規(guī)范于一旁, 向“一般條款逃避”。筆者認為, 在援引誠實信 用原則適用于締約過失責任行為時, 應在法律規(guī)則體系和審判機制上對法官的自由裁量權予以 合理配置。就法律規(guī)則體系而言, 為防止法官任意解釋法律, 或者任意解釋當事人的意思, 應 當明確締約過失責任的效力范圍。原則上, 締約過失責任的效力涉及合同不成立、無效、變更 或被撤銷以及合同締結前的情報提供和保密義務等, 應由法律作具體規(guī)定或概括規(guī)定, 從總體 上為法官給定

一個適用的范圍。而對當事人如何構成了誠信義務的具體違反, 則交由法官充分 行使自由裁量權, 否則, 一味強調限制法官的“造法”權力, 就會束縛法官的司法能動性, 白 白地浪費那紙“空白委任狀”;就審判機制而言, 對適用該一般條款的案件, 應準許判例成為 法律的淵源, 從而使法官受自己裁判的約束, 以有效地遏制法官司法審判權的濫用與膨脹;同 時讓法官擔當起一種責任和義務——確保同樣的案情將得到同樣的裁判, 以保障國家法律在時 間、地域、對象上的同一性, 即法律的統(tǒng)一性。關于誠信原則的適用, 史尚寬先生認為, 當事 人可能基于自私而利用法律或合同上的漏洞, 犧牲他人利益以實現自己的利益, 在這種情況下, 決斷案情不應是形式的或機械的, 而應從道義衡平原則出發(fā), 站在立法者的角度決定當事人間 的法律關系, 這就是誠信原則的要求。總之, 誠信原則尤如掌握在法官手中的衡平法, 而法官 作出公正裁判的決定因素在于“裁判自律”。

四、我國締約過失責任及其法律適用的立法現狀之檢討(一 《民法通則》的規(guī)定 大 多數學者依據《民法通則》第 61 條第 1 款的規(guī)定, 認為我國民事立法上已經確立了締 約過失責任制度。事實上, 該條款只包含了締約過失責任的部分內容, 僅與民法理論中締約上 過失的問題相似, 但并不完全等同。如前所述, 締約過失責任的效力范圍涉及合同未成立、無 效、變更或被撤銷以及合同成立前違反情報提供、保密等附隨義務諸情形, 而《民法通則》第 61 條所稱損害賠償請求權限于民事行為無效或者被撤銷兩種情形, 對于合同未成立、變更以及 締約協(xié)商過程中違反附隨義務所發(fā)生的損害能否適用, 則頗有疑問。尤其值得注意的是, 《民 法通則》第 61 條所指的“民事行為”系一般意義上的民事行為, 并不局限于契約締結行為;而締約過失責任所概括的民事行為, 僅僅是契約締結階段(從一方當事人發(fā)出要約起, 到對方 當事人作出承諾為止 雙方當事人為設立合同法律關系而進行的磋商行為, 即締約行為。由此 可見,《民法通則》第 61 條第 1 款所規(guī)定的并不是完備的締約過失責任制度, 既有締約過失責 任制度所不能包括的內容, 又有未被概括進去的締約過失責任制度的內容。但應當肯定, 《民 法通則》第 61 條之規(guī)定對于追究締約過失責任有不可忽視的價值, 因為它在一定程度上保護 了有關當事人基于信賴而形成的利益, 不至于因第 58 條和第 59 條的規(guī)定——無效民事行為 和被撤銷的民事行為從行為成立時起就沒有約束力——而蒙受損失。第 61 條之所以作此規(guī)定, 系源于《民法

通則》第 4 條所確定的民事活動應遵循誠實信用的原則。依照這一原則, 當事人 在契約締結階段, 應負必要的注意義務, 違反此項義務即構成締約上的過失。在這里, 一方面, 法律保護了無過錯當事人的利益不因合同無效或者被撤銷而遭受損害;另一方面,法律強制有 過錯的當事人對其行為應承擔不利的法律后果。通過這樣的示范作用, 使合同當事人懂得, 他 們必須對其行為負責, 法律不會鼓勵一個行為不謹慎的人隨意訂立合同而不受約束。

(二 合同法的規(guī)定 九屆人大二次會議通過的《合 同法》已正式確立了締約過失責任制度。按照《合同法》第 42 條、第 43 條的規(guī)定, 當事人在訂立合同過程中有下列情形之一, 給對方造成損失的, 應當 承擔損害賠償責任: 假借訂立合同, 惡意進行磋商的;故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或 者提供虛假情況;泄露或者不正當地使用在合同訂立過程中知悉的商業(yè)秘密;有其他違背誠實 信用原則的行為。應當指出, 《合同法》對締約過失責任行為采取列舉兼概括規(guī)定的立法技術, 是值得稱道的。一方面賦予了法官適度的自由裁量權;另一方面又有避免因單純列舉而出現掛一 漏萬的現象。在這里, 我們充分注意到了《合同法》中“有其他違背誠實信用原則的行為”這 一概括性規(guī)定, 它十分明確地揭示了締約過失責任行為的本質, 不是其他行為而正是違反誠實 信用原則的行為。這一點無疑是對《民法通則》或者原有經濟合同法的重大突破。同時, 它也 解決了原有法律未能解決的法律適用問題, 明確了誠實信用原則為締約過失責任的裁判依據。

第三篇：締約過失責任

締約過失責任

締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方當事人故意或者過失地違反先合同義務，造成對方當事人信賴利益的損失時，依法應當承擔的民事賠償責任。締約過失責任制度是民事責任制度中一個重要的組成部分，1861年德國法學家耶林提出締約過失責任理論，被譽為法學上的發(fā)現，對各國立法和判例產生了深遠的影響。

一、締約過失

責任理論的創(chuàng)立

締約過失責任(CulpainContrahendo)理論是由德國著名法學家耶林（RudolfVonJhering）最早提出，1861年，耶林在其主編的《耶林學報年報》第四卷發(fā)表了《締約上過失，契約無效與不成立時之損害賠償》一文，開始了締約過失責任在理論上的深入探討。他認為：“從事契約締結的人，是從契約交易外的消極義務范疇，進入契約上積極義務范疇，其因此而承擔的首要義務，系于締約時須善盡必要的注意。法律所保護的，并非僅是一個業(yè)已存在的契約關系，正在發(fā)生中的契約關系亦應包括在內，否則，契約交易將暴露于外，不受保護，締約一方當事人不免成為他方疏忽或者不注意的犧牲品！契約的締結產生了一種履行義務，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產生一種損害賠償義務。因此，所謂契約無效者，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡言之，當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應賠償基于此信賴而產生的損害。”①耶林關于締約過失責任的理論，被譽為法學上的發(fā)現，對各國立法和判例產生了深遠的影響。

在《德國民法典》制訂之際，起草者大多認為不能將其作為一個一般責任要件加以規(guī)定，只能在特殊情況下予以承認。故《德國民法典》僅在因意思表示發(fā)生錯誤而撤銷（第122條第2款）、自始客觀不能（第307條）和無權代理（第179條）的情況下，承認了締約過失責任。但是，德國的司法實踐承認了締約過失責任，而且判例及學說已將締約過失責任發(fā)展為一般原則，形成了一個制度。正如德國法學家拉倫茲指出：“締約上過失責任，與其說建立在民法現行規(guī)定之上，毋寧認為系判例學說為促進法律進步所創(chuàng)造之制度，經長久反復之適用，已為一般法律意識所接受，具有習慣法之效力”。現在，締約過失責任不僅適用于合同不成立、無效或撤銷的情況，而且在某些合同有效成立的場合也有適用的余地。

在日本，也是通過理論與判例接受了締約過失責任理論。日本判例學說從接觸磋商的當事人之間的信賴關系和誠實信用原則出發(fā)，尋找締約過失責任的依據，并把締約過失責任的適用范圍擴大到如下領域：⑴自始不能履行使合同不成立或無效；⑵合同只停留在準備磋商階段；⑶合同有效成立的情況。締約過失責任適用于合同有效成立的情況，主要是指標的物有瑕疵和締約人違反保證兩種情況。

1940年的《希臘民法典》第一次在立法上將締約過失責任作為一般原則加以規(guī)定，該法第197條規(guī)定：“從事締約磋商行為之際，當事人應負遵循依誠實信用及交易慣例所要求的行為的義務。”第198條規(guī)定：“于為締結契約磋商行為之際，因過失致相對人遭受損害時，應負損害賠償責任，即使契約未能成立亦然。”之后，1942年的《意大利民法典》、1964年的《蘇俄民法典》以及瑞士、法國的判例和學說也都先后接受了締約過失責任。

我國臺灣地區(qū)的民法同德國民法一樣，也沒有規(guī)定締約過失責任的一般原則，而是僅就特殊情況規(guī)定了締約過失責任，該法第247條規(guī)定：“契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人于訂約時，知其不能或可得而知者，對于非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人負賠償責任”。第113條亦有類似的規(guī)定：“無效法律行為之當事人，于行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任”。

我國《民法通則》第61條規(guī)定：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”該條的規(guī)定與締約過失責任極為相似，但它并非是完整意義上的締約過失責任。原來的三部合同法(即《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》)中也未在具體條款上對締約過失責任作出明確而特別的規(guī)定。直到1999年頒布的《合同法》才系統(tǒng)地規(guī)定了締約過失責任，從而完善了合同責任制度，彌補了《民法通則》的不足。

二、締約過失責任的法律基礎

締約過失責任的法律基礎是什么，學界觀點不一，大致分以下幾種：

（一）侵權行為說。德國民法制定后的十年內，有關締約過失責任的法律基礎，占主導地位的是侵權行為說。該說認為，除法定情形外，因締約上的過失而發(fā)生的損害，屬于侵權行為法調整的范圍，應按侵權行為法的規(guī)定追究行為人的責任

（二）法律行為說。侵權行為說衰落以后，繼之而起，成為判例學說上通說的是法律行為說。該說認為，締約過失責任的法律基礎在于當事人之間存在的法律行為。該說又細分為目的契約說和默示責任契約說。目的契約說認為，締約過失責任的基礎在于當事人之間后來訂立的契約；默示責任契約說認為，締約過失責任的基礎在于當事人于從事締約行為之際，默示締結了責任契約。

（三）法律規(guī)定說。該說為布洛克所倡導。該說認為，締約過失責任的法律基礎既不是侵權行為，也不是法

律行為，而是法律的直接規(guī)定。

（四）誠實信用原則說。該說認為，締約過失責任的法律基礎在于誠實信用原則。按照誠實信用原則，從事締約磋商的人，應善盡交易上的必要注意，以維護相對人的利益。如果當事人違反了應盡的注意義務，如協(xié)力、通知、保護、保密等義務，造成相對人損害的，自應負賠償責任。該說是目前德國理論界流行的觀點。

上述各種學說，侵權行為說和法律行為說的缺陷是顯而易見的。侵權行為說有違侵權行為法的基本要求。因為侵權行為法所加于人們的義務是權利不可侵害的義務，而締約過失行為并非侵害了相對人的某種權利。法律行為說以尚未成立的合同或不存在的合同作為締約過失的基礎，實際上是混淆了締約過失責任與違約責任的不同。對于法律規(guī)定說和誠實信用原則說，學界觀點不一，亦有學者認為這兩種學說并無本質的差別。因為，締約過失責任確系法律直接規(guī)定的一種責任，而法律作出這種規(guī)定的基礎就在于誠實信用。③筆者對此觀點持贊成態(tài)度。

三、締約過失責任的構成要件

（一）締約當事人違反先合同義務

締約過失責任作為一種責任形態(tài)存在，必須以先合同義務的存在及違反作為前提。先合同義務，是指合同成立之前，訂立合同的當事人依據誠實信用原則所承擔的協(xié)力、通知、保護、保密等義務。先合同義務不同于合同義務，其產生的基礎不是依法成立的合同，而是誠實信用原則。民事主體一旦進入締約過程中，就應當推定在雙方之間形成一種合理的信賴，即一方當事人依據誠實信用原則給予對方以照顧、忠實于對方、告知對方與合同有關并涉及對方財產、人身安全的事由。先合同義務的發(fā)生以雙方進入訂立合同過程為標志。如果民事主體之間沒有形成締約關系，則當然不發(fā)生締約過失問題。

（二）締約相對人受有損失

民事責任一般以損害事實的存在為成立條件，締約過失責任也不例外，只有締約一方違反先合同義務造成相對人損害時，才能產生締約過失責任。締約過失責任中的損失主要是指信賴利益的損失，信賴利益的損失范圍的確定，學界觀點不一。王澤鑒先生認為，一般言之，被害人得請求的，系若無加害行為時，其所處的狀態(tài)故應該以信賴利益為原則。德國和日本的學說判例中，認為在締約過失責任的情況下，賠償的數額以不得超過履行利益為限。即不應該超過當事人在訂立合同時所應當預見到的，因合同不成立，無效或被撤銷所可能造成的損失，也不得超過合同有效或者合同成立時的履行利益。通說認為，在締約過失責任的情況下，所應賠償的為信賴利益的損失，即無過錯的當事人信賴合同有效成立，但因法定事由發(fā)生，致使合同不成立、無效、被撤銷等造成的損失。這種信賴利益的損失包括直接損失和間接損失。直接損失包括：

1、締約費用，包括郵電費用、趕赴締約地或察看標的物所支出的其他合理費用等；

2、準備履行所支出的費用，包括為運送標的物或受領對方給付所支出的其他合理費用等；

3、受害人支出上述費用所推動的利息損失；

4、其他直接的費用支出。間接是指喪失了與第三人另訂合同的機會所產生的損失。這些損失必須是在可以客觀預見的范圍內，必須是基于信賴利益而產生的損失。如果不是基于信賴利益而產生的損失，即使一方支付了大量的費用而造成了損失，也不能視為信賴利益的損失。如果僅有一方的過失行為，而無對方受有損失的事實，則無所謂賠償。

（三）違反先合同義務的一方有過錯

過錯是民事責任的構成要件，締約過失責任作為民事責任的一種，也不例外。過錯具體表現為故意和過失兩種基本形態(tài)。故意是指締約人預見到自己的行為會產生合同無效、不成立或被撤銷，能給相對人造成損失的后果，而仍然進行這種民事行為，希望或放任違法后果的發(fā)生。過失是指締約人應當預見自己的行為可能產生合同無效、不成立或被撤銷造成相對人信賴利益損失，因疏忽大意沒有盡到協(xié)力、通知、保護、保密等義務，雖然預見到了但輕信其不會發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。因此，無論故意或過失，只要具有過錯就要承擔責任，無過錯就不承擔責任。如果締約過程中發(fā)生的損失是受害人、不可抗力等原因造成的，則違反先合同義務的一方也不承擔締約過失責任。

（四）、過錯與損失之間有因果關系

這里的因果關系是指一方當事人的過錯與對方遭受的信賴利益的損失之間存在必然的聯(lián)系。這就是損害結果的出現系締約過錯行為所必然引起，若對方遭受的損失非因一方的過錯，即使發(fā)生在締約過程中，即使出現了信賴利益的損害，也不產生締約過失責任。締約過失責任的因果關系應適用民法關于一般因果關系的認定。

四、締約過失責任的主要類型

我國《合同法》第42條規(guī)定了締約過失責任的三種情形：

（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；

（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；

（三）有其他違背誠實信用原則的行為。

（一）假借訂立合同，惡意進行磋商

假借訂立合同，惡意進行磋商。是指當事人根本沒有訂立合同的目的，假借訂立合同，而損害相對人利益的行為。《國際商事合同通則》對此也作了規(guī)定，其第2.15條規(guī)定：“如果一方當事人以惡意進行談判或惡意終止談判，則該方當事人應對此給另一方所造成的損失承擔責任。所謂惡意，特別是指一方當事人在無意與對方達成協(xié)議的情況下，開始或繼續(xù)進行談判。”例如，故意與對方談判使對方喪失與他人交易的機會、假借與對方談判而取得非法利益等，都屬于這類締約過失責任。

（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況

在訂立合同的過程中，當事人負有如實告知的義務。一方故意隱瞞關于其自身的財產狀況、履行能力，故意隱瞞出賣的標的物的缺陷，以及其出賣的產品的性能和使用方法或者向對方提供不存在的虛假情況，從而給對方造成損失的，即產生締約過失責任。

（二）有其他違背誠實信用原則的行為

在訂立合同的過程中，當事人之間應依誠實信用原則履行協(xié)力、通知、保護、保密等義務，對此等先合同義務的違反，造成對方損失的，應承擔締約過失責任。

五、締約過失責任與違約責任、侵權責任的區(qū)別

（一）締約過失責任與違約責任的區(qū)別

1、產生的前提不同。締約過失責任的產生是基于合同法的具體規(guī)定，而非有效成立的合同。無論合同是否有效成立或存在，只要違反合同法的規(guī)定，就要承擔締約過失責任。而違約責任是一種違反合同的責任，它以合同的有效存在為前提，如果沒有合同的有效存在，違約責任就無從談起。

2、責任的承擔方式不同。締約過失責任是一種法定責任，由法律直接規(guī)定，它的責任形式只有一種，即損害賠償。而違約責任可以由當事人約定責任形式，其方式有多種，如支付違約金、損害賠償、實際履行等，也可以法定的責任形式予以補救。

3、賠償的范圍不同。締約過失責任的損害賠償范圍包括信賴利益的損失。信賴利益的損害賠償，旨在使受損一方當事人的利益恢復到合同磋商前的狀態(tài)。而違約責任的損害賠償范圍既包括因違約而造成的實際損害，也包括期待利益的損害。違約責任的損害賠償旨在使受害人的利益達到合同已經履行的狀態(tài)。

（二）締約過失責任與侵權責任的區(qū)別

1、責任的前提不同。締約過失責任產生于為締約而進行接觸磋商的當事人之間，并且雙方在締約過程中，產生了一定的信賴關系。侵權責任的發(fā)生不需要當事人之間存在任何關系，只有在侵權行為發(fā)生時侵權人與受害人之間才產生侵權損害賠償關系。

2、責任的義務性質不同。締約過失責任違反的是依據誠實信用原則而產生的先合同義務，如協(xié)力、通知、保護及保密等義務。而侵權行為違反的是不得侵犯他人的人身和財產的一般義務。

3、責任方式不同。締約過失責任的責任方式只限于賠償責任。而侵權責任除賠償責任外，還包括其他財產責任形式和非財產責任形式，如停止侵害、排除妨礙、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉等。即使同為賠償形式，締約過失責任和侵權責任的賠償范圍也是不同的。締約過失責任的損害賠償范圍是信賴利益的損失。而侵權責任的賠償范圍包括侵犯財產權和人身權所造成的物質損害和精神損害。

4、歸責原則不同。締約過失責任的成立要求締約人在主觀上必須有過失，即適用過失責任原則。而侵權責任除適用過失責任外，還可適用無過失責任、公平責任原則。

第四篇：締約過失責任與誠信原則的適用(錢玉林)

締約過失責任與誠信原則的適用

錢玉林

揚州大學法學院

副教授

上傳時間:2008-3-28

關鍵詞: 締約過失責任誠實信用法律適用

內容提要: 對締約上的過失追究法律責任, 已為很多國家的民商法所確立。但當事人基于違反什么樣的義務而要承擔此項責任； 對方當事人究竟遭受了什么樣的損害； 法官又是依據什么作出裁判的, 等等, 學術上頗有爭議。本文從分析“締約過失”這一概念入手, 從立法、學說和判例的角度, 闡述了締約過失責任的要義以及誠實信用原則的適用, 并對我國關于締約過失責任及其法律適用的立法現狀作了反思,提出了自己的觀點。

一、“締約過失”: 初步的法概念分析

（一）耶林的學說及其影響

“締約過失”這一概念, 是由德國法學家耶林（Iher ing）于1861 年在其主編的《耶林學說年報》第四卷上發(fā)表的《契約締結之際的過失》一文中首先提出來的。他認為, 締約過失是指當事人因自己過失致使契約不成立者, 對信其契約為有效成立的相對人, 應賠償基于此項信賴而產生的損害[1]。

耶林關于締約過失的論述被認為是具有“開拓性的”[2], 他將德國普通法源的羅馬法作擴張解釋, 沖破了羅馬法以來的契約理論框架, 使締約階段不因缺乏合意而脫離司法干預。“締約過失”學說揭示了契約法領域中的社會本位理念, 它的價值在于, 將契約自由的原則受制于交易當事人利益的平衡, 從而擴大了契約責任適用的范圍； 強調契約并非僅僅是當事人主觀意志的合意, 應將社會利益的衡量納入契約的法律價值判斷之中。這一學說, 對后世尤其是德國民法典所產生的影響至為深遠。

締約過失成為法律上的概念, 正是由《德國民法典》開始創(chuàng)立的。該法典雖然沒有全盤接受耶林的主張, 但已經明確承認了契約無效和不成立時的各種信賴利益的賠償, 從而在立法上確認了締約過失責任制度[3]。

臺灣學者劉得寬依德國法的原理, 對締約過失作了一個很精辟的解釋, 認為當事人間, 在契約締結交涉開始以后, 雖然猶未締結完成, 但在此交涉階段中也會產生以信賴關系為基礎的法定債務關系。若當事人之一方在此期間有故意過失違背信賴關系之行為時, 亦須以違反債務為理由向對方負損害賠償義務。這種違反信賴關系行為之故意過失,可稱之為契約締結之際的過失[4]。近年來, 我國國內也有部分學者對締約過失發(fā)表了自己的見解, 如王利明先生認為, “締約上的過失責任, 是指在合同訂立過程中, 一方因違背其依據誠實信用原則所應負的義務, 而致另一方的信賴利益的損失, 并應承擔責任。”[5]筆者對此解釋深表贊同。

（二）英美法學說與判解的回答

英美普通法上雖沒有締約上過失的概念, 但對于交易磋商過程中產生的過失責任也并非視而不見。針對普通法上所遵循的合同原則之局限, 英美契約法的理論為此提出, 有時因并不考慮交易方式或者商業(yè)習慣而顯示出不公平及欠缺彈性, 因此在衡平法上創(chuàng)設了“允諾禁反言之規(guī)則”（Promissory Estoppel Rule）。該項規(guī)則是由英國著名的法官丹寧在1948 年審理高樹一案（High Tress, Ca se）時確立的[6]。最初, 允諾禁反言規(guī)則的適用相當狹隘, 必 1 須有既存法律關系的存在為前提, 即在原有當事人間的權利義務約定中,一方對另一方有所明示免除或更改契約履行條款時, 如另一方因信賴而已經作為或不作為, 則法院將不準允諾人自食其言, 否則對相對人造成的損害應予賠償。然發(fā)展到今天,該項原則已被法院廣泛地援引, 其中對于締約上的過失亦同樣適用。如關于信賴要約的情形、關于合同不成立的情形以及締約過程中的允諾等等[7]。學說和判例均認為, “允諾禁反言”規(guī)則僅是作為對價之替代而被援用的, 目的是使一項讓受允諾人單方受益的允諾產生相當于合同的強制執(zhí)行效力[8]。當受諾人對允諾產生信賴并實施了某種行為時, 允諾就應當被履行, 這時就強制執(zhí)行力而言, 允諾是無須對價的, 而替代對價的即是“不得自食其言”。

概括地說, 英美法中的允諾禁反言規(guī)則, 特別是包含于其中的信賴觀念, 是以探討對價為核心內容的英美契約理論發(fā)展過程中的產物。由于締約過程中的允許在一定條件下被賦予了強制執(zhí)行力, 因此, 當法院授引該項規(guī)則對信賴允諾而作為或不作為的當事人予以司法救濟時, 與大陸法國家引用締約過失責任制度作出判決并無二致。美國學者Kessler 和F ine 對此就認為, 允諾禁反言法理發(fā)揮了與德國的締約過失法理相同的功能[9]。

二、責任要義: 前契約義務之違反與信賴利益之保護

（一）“前契約義務”之違反

按通說, 民事責任不能等同于民事義務, 而是民事主體違反民事義務所應承擔的法律后果[10]。也就是說, 民事責任的發(fā)生是與民事義務的違反相對應的。而法律上創(chuàng)設民事責任制度的目的, 不過是為了使權利人藉以獲得“法律上之力”[11], 從而對違反義務的相對人主張權利時有充分的司法保障。因此, 確立締約過失責任的基本前提, 首先是要指明有關當事人究竟違反了一種什么樣的義務。

作為締約過失理論發(fā)源地的德國, 締約過失責任的判例始于著名的亞麻地氈案[12]。本案的原告在商店挑選自己所要購買的地氈時, 因發(fā)生了意外事故而受到傷害。這時買賣尚未發(fā)生。德國最高法院賦予了原告基于“預約契約”的請求權, 認為當一個人處于締約過程中時, 同樣可以適用契約責任標準。并分析道, 原告已經處于商店的保護之下, 由于對地氈管理不當而造成原告?zhèn)Φ墓蛦T, 則違反了如若契約成立即會產生的注意義務；既然原告因購買商品而來到商店, 并將自己的安全保障寄托于商店, 契約上的注意義務就應當適用于締約提議。就這樣, 原告基于締約過失得到了損害賠償。德國學者認為, 這種情況屬于一種預先發(fā)生的契約效力[13]。

事實上, 將締約過程中的“義務”納入契約的內容, 并以此擴大契約責任的適用范圍, 除非修正契約理論及契約法, 否則是說不通的。英美法判例和學說亦不贊成將締約過失責任歸類于合同責任, Kessler 和F ine 教授在《誠實信用與契約自由》（1964 年）的論文中, 援引了很多實例, 證實法院對當事人強加了一種可稱之為“前契約義務”的東西, 該義務要求締約者以誠實信用為交易前提, 并指出, 前契約義務在英美法中的真實存在, 已經被否認、懷疑或完全忽視了[14]。

締約過失, 既然強調了是契約締結之際的過失, 因此, 當事人在締約過程中所承擔的義務顯然不是契約義務。從這個意義上講, 將此義務定義為“前契約義務”是比較恰當的。究其實質, “被實行的義務是社會所施加的義務, 而不是像古典合同主義所主張的那樣, 是完全基于當事人意思自治而產生的義務。”[15] 正如前所述, 締約過失責任制度是在對傳統(tǒng)契 2 約理論的批判中確立的, 強調司法干預, 注重個人利益與國家、社會利益的平衡, 實現“矯正正義”和“分配正義”成為法律追求的目標。為此, 在契約的締結中加入一定的義務, 并非當事人合意的結果, 而是公平正義觀念以及習慣、道德和社會意志侵入于契約關系的產物。可見, 違反此種義務而承擔的締約過失責任, 屬于締結合同過程中特殊的民事責任, 它不同于合同責任。這種民事責任只能存在于締約階段, 與合同責任的根本區(qū)別在于: 第一, 締約過失責任發(fā)生于合同未成立、無效或者變更、被撤銷的場合； 合同責任則發(fā)生于合同已發(fā)生履行效力的場合； 第二, 追究締約過失責任的結果, 是回復到契約締結時的狀態(tài)； 而追究合同責任的結果, 是回復到契約履行時的狀態(tài)。

（二）信賴利益之保護

違反前契約義務而使相對人遭受損害的利益, 在學理上被通稱為“信賴利益”（Reliance In terest）。它與因違約而導致的利益損失是不同的。凡承認締約過失責任的國家,也就承認了對信賴利益的保護。有學者斷定: “信賴原則已歷史性地成為損害賠償之訴中非正式契約強制執(zhí)行的基礎。”尤其是歷來注重保護信賴利益的英美法國家, 無論學說還是判例, 都對因締約過失而引起的信賴利益之損害給予充分的關注。與大陸法國家相比,英美法國家已形成了比較完整的信賴理論。

信賴, 本作為對價的內容而成為關注的焦點, 因為按照傳統(tǒng)的英美法理論, 對價被認為是“一方得到某種權利、利益、利潤或好處, 或者是另一方作出某種克制、忍受某種損害與損失, 或者承擔責任。”[16] 在任何案件中, 有無對價是判斷雙方當事人之間有無法律上的權利與義務的主要依據。因此, 對價被作為區(qū)別有訴權的合同（actionable contracts）與無強制執(zhí)行力的約定（unforceable pacts）或社交性的協(xié)議（soc ia lagreemen t）的一個根本標志[17]。弗里德曼（Fr idman）和弗里德（Fr ied）等人就堅持這一觀點, 他們強調契約的外在性, 認為契約必須具備一定形式要件、按一定的締結方式才能產生法律上的效力, 不具備形式要件（即對價）, 就沒有契約的存在, 也自然談不到責任, 契約法的目的在于執(zhí)行當事人的協(xié)議或者許諾[18]。但以波斯納（Posner）為代表的法經濟學派認為, 法律尤其是私法, 是為盡可能地增加經濟價值或財富而設計的； 法律強制（科以責任）的主旨或標準在于為促使將來價值最大化的行為創(chuàng)造動因； 契約法的一個更為具體、更為復雜的目的在于促使源于承諾活動中的純有益信賴的最大化[19]。實際上, 在波斯納之前, 富勒（Fuller）教授就已經提出了對信賴利益之損害應予賠償的觀點。他在被公認為具有里程碑意義的論文《合同損害賠償中的信賴利益》中指出[20], 理論上一直被忽視的信賴利益的賠償在現實的判例中正在進行。事實上, 法院一直在保護其所稱之“信賴利益”, 且保護的程度遠遠超過了人們的設想。為此, 他深刻地反省了契約法上的責任規(guī)則, 將確定損害賠償范圍的契約利益擴及到對信賴利益的保護, 并認為, 當交易相對人信賴允諾人的允諾而使自己產生自我狀態(tài)的變更時, 便產生了信賴利益, 而法律對信賴利益的保護意味著將當事人復原到契約締結前的狀態(tài)。對有富勒參與起草的《統(tǒng)一商法典》來說, 深受該觀點的影響。結果, 《統(tǒng)一商法典》放棄了對價中心主義, 對合同概念采取寬泛的態(tài)度, 并在合同締結過程中引入商業(yè)慣例, 從而使基于信賴關系的當事人得到了法律的保護。

法律是為解決社會現實中發(fā)生的紛爭而作的基準, 成為其對象的紛爭無論何種意義上都是利益的對立和沖突[21]。契約法在鼓勵交易的同時, 也注重伸張社會正義和公平, 以求 3 得當事人之間以及當事人與社會利益之間的平衡。利益的平衡, 體現了契約法最終的目的。因此筆者認為, 契約法的根本目的在于保護并促進由當事人合理創(chuàng)設的期待, 一方當事人應對合理信賴其言行的對方當事人負責。如果一方當事人知道或者應當知道其行為將使他方產生合理的期待, 則該當事人有責任實現這些期待, 而不是使其落空。締約階段的信賴利益之所以應當受到法律的保護, 是因為“法律保護信賴利益只要求當事人形成合理的信賴, 而不考慮當事人之間的交易是否存在著足夠的對價”[22], 而且事實上,過失一方已剝奪了信賴方基于合同而期待獲得的利益, 或者本可以打算選擇他人訂立合同的機會。盡管對此種依賴利益的保護在一定程度上限制了訂立合同的自由, 但它卻強調了行使自由的責任以及對自主創(chuàng)設的期待和信賴所負的責任。科以責任, 總要比在任何情況下都不負責任而采取的行為更有理性, 也更能達到伸張法律公平、正義的目的。

三、誠信原則的適用: 學說、法源性、裁量權

（一）對幾種學說的檢討

因締約過失而導致相對人的損害, 如果法律任憑其發(fā)生而置之不理, 則必然招致人們對法律公平正義精神的懷疑。但從何確立締約過失責任的法律基礎, 實則又向傳統(tǒng)契約法原理提出了重大挑戰(zhàn)。有學者引用日本判例1137 號的判旨: “以違反契約準備階段的誠信原則上注意義務為理由的損害賠償”, 認為該判例已設定了規(guī)范, 即在意思表示合致的契約成立前, 肯定已經受契約關系的約束。并認為, 這將在判定契約責任始期時, 反省形式上意思表示相一致的時間所具有的意義, 進而對契約責任的根據提出疑問[23]。確實, 現時的法律并沒有給我們提供有關這一問題的現存答案。正如德國民法典第一草案的立法理由書所明白指出的那樣, 在締約之際因過失不法侵害他人權益, 應屬于侵權行為還是對契約義務的違反, 是一個法律解釋的問題, 應由判例學說加以決定[24]。目前, 學說和判例上的主張歸納起來大抵有三種, 分述如下:

1.法律行為說。該觀點的倡導者耶林認為, 締約過失責任的法律基礎是當事人后來訂立的契約。當事人在締約過程中的磋商行為本質上已構成了一種法律行為, 盡管當事人意欲訂立的契約后來并未成立, 但在締約之際的磋商行為使得當事人之間形成了一種“準備的法律關系”, 這種法律關系具有類似契約的性質, 而締約過失責任不過是違反此法律關系的后果, 因此, 締約過失行為本質上應視為違反約定的“先契約義務”的違約行為[25]。德國最高法院在亞麻地氈案中支持了這種觀點, 認為顧客進了商店購買東西時,即與商店形成了類似契約性質的關系, 稱之為“默示的締約責任契約”, 商店違反該契約,自應承擔締約上過失責任。

這一觀點的理論核心是對前契約關系的分析, 盡管對于這一關系的性質該派學者有不同的解釋, 但他們對于締約過失行為所違反的義務達成了共識。認為, “論其性質及強度, 超過一般侵權行為法上的注意義務, 而與契約關系較為相近, 適用契約法的原則, 自較符合當事人的利益狀態(tài)”[26]。法律行為說雖然注重于司法實務, 但在理論上并不能自圓其說。自提出以后, “即倍遭批評, 論者多謂其在理論及實務上皆有重大缺點”[27], 而所謂的“準備的法律關系”, 純屬擬制當事人的意思, 其理論基礎尚不能令人信服。

2.侵權行為說。認為締約過失行為實際上是一般侵權行為, 它違反了不得侵害他人財產權益的法定一般義務, 并且完全符合侵權行為的一般構成要件, 行為人依法承擔的賠償責任應屬于侵權責任, 故“因締約上過失致生損害, 系屬侵權行為法律規(guī)范的范疇”[28]。此說 4 在《德國民法典》制定后的十年內, 曾占主導地位。法國有不少學者援引《法國民法典》第1382 條關于侵權行為的規(guī)定, 支持這一說法。Summers 和Fr ied 等美國學者亦認為, 法院援引《合同法重述》第90 條判決要求承擔賠償責任的行為, 因為并不存在足以形成契約的允諾, 而且受諾人獲得的也僅僅是信賴費用的補償, 因此其性質為侵權行為[29]。

雖然有學者認為“以侵權行為來解釋締約行為上過失行為更符合實際情況， 也更符合民法規(guī)則體系化的要求”[30]。但該說仍然遭到更多人的指責。美國學者貝勒斯就提出了批評, 他認為這些論點都是基于將契約法當成強制執(zhí)行許諾之法的狹義概念之上的[31]。日本也有學者持否定態(tài)度, 指出, 信賴責任的法理, 不但在契約當事人間, 而且在契約締結的過程中也是妥當的, 但這種責任在當事人之間存在一定的“關系”場合下才被肯定,因為它不會在無此“關系”的當事人間發(fā)生, 性質應與侵權行為相區(qū)別[32]。我國民法學者王利明也指出, 一方面, 締約過失所侵害的對象是信賴利益, 此種利益是否屬于侵權法所保護的利益, 值得研究； 另一方面, 在侵權行為發(fā)生之前加害人與受害人之間通常并不存在任何法律關系； 而在締約過失行為發(fā)生時, 加害人與受害人之間已具有締約關系,基于此種關系, 雙方具有合理的信賴利益[33]。應當說, 用侵權行為來闡釋締約過失行為,確有一定的法理基礎, 但筆者認為, 侵權行為所導致的損失, 并非為受害人所追求的利益； 而締約過失行為所導致的損失, 則是受害人試圖獲得的利益。因此, 從行為的后果上看, 兩者還是有質的區(qū)別的。

3.法律規(guī)定說。認為締約過失行為本質上是一種獨立的違法行為, 而締約上過失責任則屬違法責任中一種獨立的類型。對于締約過失責任行為的法律控制首先應采取“類推適用方法”（類推適用侵權法與合同法）, 然后才能在侵權法與合同法原有規(guī)則的基礎上發(fā)現適用于締約上過失行為的一種法律規(guī)則或基本法理。德國最高法院最初以“法律行為說”確定締約過失責任, 但后來認為理論根據不足, 就采取類推的辦法, 認為《德國民法典》中的有關規(guī)定也包括了一項基本法則, 即因締約上過失致人損害, 應負賠償責任, 承認了締約過失責任的基礎源于法律上的規(guī)定。此說仍有人提出異議。如德國學者拉倫茲認為, 法律規(guī)定說的主張貌似公允, 但并不現實, 民法典中有關侵權責任與合同責任的各項規(guī)定過于分散, 其適用范圍又受限制, 借總體類推方法, 試圖發(fā)現一般法律原則, 實難謂妥[34]。

應當指出, 締約過失責任發(fā)生在締約階段, 當事人之間并不存在合同關系, 因而不能以有效的合同作為確定責任的根據。如依法律行為說, 締約過失行為應視為違約行為,締約過失責任則不過是合同責任擴張適用的結果。顯然, 這是混淆了締約與履約、締約過失責任與違約責任的關系, 因此令人難以接受。事實上, 締約過失行為所違反的義務為“前契約義務”, 該義務屬一種與契約義務相伴的附隨義務, 如通知、照顧、協(xié)力、忠實與誠實以及保護他人財產免遭損害的注意義務等。這些義務都是由法律強加給締約階段雙方當事人的, 即使未經當事人約定, 也同樣不得違反, 因而性質上屬法定義務, 不同于由約定而生的合同義務。但同時, 該義務又不同于侵權行為法上的一般法定義務。侵權行為法所要求的注意, 是社會一般人所能做到的注意, 其程度在總體上不是太高； 而對于前契約義務來說, 當事人為締約而進行協(xié)商之際, 已由一般的普通關系進入一種法律上的“特殊結合關系”（即信賴關系）, 由于這種信賴關系比一般關系更為密切, 也更具直接的利益, 因而任何一方的不注意都會給對方造成相應的損害, 法律就對其規(guī)定較高的注意義務, “當事人停留于不作為狀態(tài)并不足夠, 只有負作為義務才算達到要求”[35]。因此, 筆者認為, 對締約過失行為的規(guī)范已越出了契 5 約法則或侵權行為法則的范疇, 或者確切地說, 臨界于這兩大法則的邊緣, 須由統(tǒng)領契約和侵權行為的法律原則——誠實信用原則——予以調整。當然, 作為一種獨立的違法行為, 對締約過失責任的法律控制也并非如“法律規(guī)定說”所主張的類推適用, 而是源于法律的直接規(guī)定（一般條款）, 并賦予法官的自由裁量權來實現的。

（二）誠信原則的法源性之考察

1.民法上最高的基本原則

誠信原則起源于羅馬法中的誠信契約和誠信訴訟。在經歷近代民法典的編纂運動以及民法法系的形成過程中, 誠信原則終被立法者上升為民法上的一個法律條文, 從而使它脫離了單純的道德規(guī)則, 發(fā)展成為各國民法上的一項重要原則。無論大陸法國家還是英美法國家, 都十分強調誠信原則所具有的獨特作用, 在立法上予以確認。而且, 誠實信用原則的適用范圍正逐步擴大, 不僅以債法為自己的適用范圍, 已擴及于一切權利的行使和一切義務的履行, 適用于“全部民法”[36]。究其本質, 誠信原則是將道德法律技術化的法律規(guī)范, 其效力貫穿于全部民法的始終, 成為克服法律局限性的工具, 以及進行法律推理的權威性的出發(fā)點。筆者認為, 將極賦倫理道德性質的原則加入法律的運作中,充分體現了法律規(guī)則旨在實現法律秩序某種價值為目標的理念, 標志著立法上從追求法律的確定性而犧牲個別正義到容忍法律的靈活性而追求個別正義的轉變。事實上, 現代民法已賦予了誠信原則不可動搖的裁判依據上的法源性地位。

2.誠信原則的一般條款功能

作為法律的一項基本原則, 誠信原則的基本功能體現在兩個方面:

一、它是法律上其他規(guī)則或學者的基礎和來源；

二、它是確定的行為規(guī)則或法律判決的依據[37]。在締約過失責任的法律適用中, 之所以誠實信用原則能夠成為裁判上的依據, 就是因為它本身又是直接的行為規(guī)則。學者指出, 誠信原則是外延不十分確定, 但具有強制效力的一般條款[38]。它向人們提供了作為或不作為的法律模式, 以及遵循這些行為模式與否的法律效果, 已經起到具體法律規(guī)范所能起到的作用, 并能夠據以排除當事人的意思自治, 而直接調整當事人之間的權利義務關系。誠實信用原則具有其他法律規(guī)范所不具備的法律漏洞補充的功能, 所以被稱為“帝王條款”[39]。

根據契約自由原則, 在締約過程中, 當事人有訂立合同或不訂立合同以及選擇不同交易相對人的權利； 但當事人在行使自由權利的時候, 不能以犧牲交易的安全為代價（如果對交易安全不尊重或破壞, 將危害社會交易賴以存在的根基）。換言之, 契約的自由要以交易的安全為前提。當契約自由與交易安全發(fā)生沖突的時候, 應當舍棄契約自由而保障交易安全。而誠信原則恰好負載了社會交易中注重安全保障的根本價值, 因此, 將誠實信用原則引入契約締結階段, 并強加給締約當事人一定的義務, 不僅是十分必要的,而且也是規(guī)制契約自由的最好準則。

（三）法官裁量權的合理配置

一個顯而易見的問題是, 誠信原則作為一般條款能夠直接適用于締約過失責任, 但作為法律原則, 它又不是專為某種法律關系而設立的。有學者認為, “誠實信用”這樣的語詞從規(guī)范意義上看極為模糊, 在法律意義上沒有確定的內涵和外延, 其適用范圍幾乎沒有限制。誠信原則意味著承認司法活動的創(chuàng)造性與能動性[40]。這樣, 誠信原則所包容的法律涵量是 6 非常大的。按照法律涵量決定著法官裁量的一般法理, 法律涵量越大, 法官裁量就越大。因此, 誠信原則賦予法官的自由裁量權, 如若使用不當, 則必導致司法專橫, 從而成為破壞法制整體價值之禍源, 所以, 應盡可能地限制法官利用該原則“造法”之權力。

毋庸置疑, 誠信原則是一把“雙刃劍”, 利用它可以對具體法律規(guī)范疏于規(guī)制的行為予以制裁； 利用它也可以置具體法律規(guī)范于一旁, 向“一般條款逃避”。筆者認為, 在援引誠實信用原則適用于締約過失責任行為時, 應在法律規(guī)則體系和審判機制上對法官的自由裁量權予以合理配置。就法律規(guī)則體系而言, 為防止法官任意解釋法律, 或者任意解釋當事人的意思, 應當明確締約過失責任的效力范圍。原則上, 締約過失責任的效力涉及合同不成立、無效、變更或被撤銷以及合同締結前的情報提供和保密義務等, 應由法律作具體規(guī)定或概括規(guī)定, 從總體上為法官給定一個適用的范圍。而對當事人如何構成了誠信義務的具體違反, 則交由法官充分行使自由裁量權, 否則, 一味強調限制法官的“造法”權力, 就會束縛法官的司法能動性, 白白地浪費那紙“空白委任狀”； 就審判機制而言, 對適用該一般條款的案件, 應準許判例成為法律的淵源, 從而使法官受自己裁判的約束, 以有效地遏制法官司法審判權的濫用與膨脹； 同時讓法官擔當起一種責任和義務——確保同樣的案情將得到同樣的裁判, 以保障國家法律在時間、地域、對象上的同一性, 即法律的統(tǒng)一性。關于誠信原則的適用, 史尚寬先生認為, 當事人可能基于自私而利用法律或合同上的漏洞, 犧牲他人利益以實現自己的利益, 在這種情況下, 決斷案情不應是形式的或機械的, 而應從道義衡平原則出發(fā), 站在立法者的角度決定當事人間的法律關系, 這就是誠信原則的要求[41]。總之, 誠信原則尤如掌握在法官手中的衡平法, 而法官作出公正裁判的決定因素在于“裁判自律”。

四、我國締約過失責任及其法律適用的立法現狀之檢討

（一）《民法通則》的規(guī)定

大多數學者依據《民法通則》第61 條第1 款的規(guī)定, 認為我國民事立法上已經確立了締約過失責任制度[42]。事實上, 該條款只包含了締約過失責任的部分內容, 僅與民法理論中締約上過失的問題相似, 但并不完全等同。如前所述, 締約過失責任的效力范圍涉及合同未成立、無效、變更或被撤銷以及合同成立前違反情報提供、保密等附隨義務諸情形, 而《民法通則》第61 條所稱損害賠償請求權限于民事行為無效或者被撤銷兩種情形, 對于合同未成立、變更以及締約協(xié)商過程中違反附隨義務所發(fā)生的損害能否適用, 則頗有疑問。尤其值得注意的是, 《民法通則》第61 條所指的“民事行為”系一般意義上的民事行為, 并不局限于契約締結行為； 而締約過失責任所概括的民事行為, 僅僅是契約締結階段（從一方當事人發(fā)出要約起, 到對方當事人作出承諾為止）雙方當事人為設立合同法律關系而進行的磋商行為, 即締約行為。由此可見,《民法通則》第61 條第1 款所規(guī)定的并不是完備的締約過失責任制度, 既有締約過失責任制度所不能包括的內容, 又有未被概括進去的締約過失責任制度的內容。但應當肯定, 《民法通則》第61 條之規(guī)定對于追究締約過失責任有不可忽視的價值, 因為它在一定程度上保護了有關當事人基于信賴而形成的利益, 不至于因第58 條和第59 條的規(guī)定——無效民事行為和被撤銷的民事行為從行為成立時起就沒有約束力——而蒙受損失。第61 條之所以作此規(guī)定, 系源于《民法通則》第4 條所確定的民事活動應遵循誠實信用的原則。依照這一原則, 當事人在契約締結階段, 應負必要的注意義務, 違反此項義務即構成締約上的過失。在這里, 一方面, 法律保護了無過錯當事人的利益不因合 7 同無效或者被撤銷而遭受損害； 另一方面,法律強制有過錯的當事人對其行為應承擔不利的法律后果。通過這樣的示范作用, 使合同當事人懂得, 他們必須對其行為負責, 法律不會鼓勵一個行為不謹慎的人隨意訂立合同而不受約束[43]。

（二）合同法的規(guī)定

九屆人大二次會議通過的《合同法》已正式確立了締約過失責任制度。按照《合同法》第42 條、第43 條的規(guī)定, 當事人在訂立合同過程中有下列情形之一, 給對方造成損失的, 應當承擔損害賠償責任: 假借訂立合同, 惡意進行磋商的； 故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況； 泄露或者不正當地使用在合同訂立過程中知悉的商業(yè)秘密； 有其他違背誠實信用原則的行為。應當指出, 《合同法》對締約過失責任行為采取列舉兼概括規(guī)定的立法技術, 是值得稱道的。一方面賦予了法官適度的自由裁量權；另一方面又有避免因單純列舉而出現掛一漏萬的現象。在這里, 我們充分注意到了《合同法》中“有其他違背誠實信用原則的行為”這一概括性規(guī)定, 它十分明確地揭示了締約過失責任行為的本質, 不是其他行為而正是違反誠實信用原則的行為。這一點無疑是對《民法通則》或者原有經濟合同法的重大突破。同時, 它也解決了原有法律未能解決的法律適用問題, 明確了誠實信用原則為締約過失責任的裁判依據。

注釋:

[1] 王澤鑒: 《民法學說與判例研究》第1 冊, 中國政法大學出版社1998 年版, 第79 頁。

[2] [ 美] 富勒等: 《合同損害賠償中的信賴利益》, 韓世遠譯, 載梁慧星主編: 《民商法論叢》第7 卷, 法律出版社1997 年版, 第451 頁。

[3] 參見《德國民法典》第122 條、第179 條、第307 條、第308 條。

[4] 劉得寬: 《民法諸問題與新展望》, 臺灣三民書局1980 年版, 第426 頁以下。

[5] 王利明: 《違約責任論》, 中國政法大學出版社1996 年版, 第598 頁。

[6] Gentral London P roperty T rust L td.v.H igh T ress House L td,（1947）K.B.130.[7] 相應的判例如: Carriger v.Ballenger, 6289, 2d 1106（1980）； Bickerstaffv.Gregston, 604 p.2d 382（ok1App.1979）； Hoffman v.Red Ow l Sto res, 26W is.2d 68 3, 133 N.W.2d 267（1965）等。

[8] 楊楨: 《英美契約法論》, 北京大學出版社1997 年版, 第138 頁。

[9] 轉引自[日] 內田貴: 《契約的再生》, 胡寶海譯, 載梁慧星主編《民商法論叢》第3 卷, 法律出版社1995年版, 第308 頁。

[10] 佟柔: 《中國民法》, 法律出版社1990 年版, 第43 頁。

[11] 梁慧星: 《民法學說判例與立法研究》, 中國政法大學出版社1993 年版, 第254 頁。

[12] 《德國最高法院民事判決匯編》（BGHZ）, 第78 卷, 第239 頁。

[13] [德] 羅伯特?霍恩等: 《德國民商法導論》, 楚建譯, 中國大百科全書出版社1996 年版, 第117 頁。

[14] 轉引自[美] 格蘭特?吉爾莫: 《契約的死亡》, 曹士兵等譯, 載梁慧星主編: 《民商法論叢》第3 卷, 法律出版社1995 年版, 第251 頁以下。

[15] [美] 羅納德?波斯頓: 《美國合同法的當前發(fā)展趨勢》, 《外國法譯評》1995 年第1 期。

[16] 在英美普通法中, 對價的定義是晦澀難懂的。這里所引用的是1875 年英國高等法院法官路希在Currie 訴M isa 案的判決中對“對價”所作的解釋, 該解釋被英美合同法著作廣為援引。參見高爾森: 《英美合同法綱要》, 南開大學出版社1984 年版, 第22 頁。

[17] 馮大同: 《國際商法》, 對外貿易教育出版社1991 年版, 第73 頁。

[18] Ho lmes: The Common L aw , Howe’s ed.1963, P15.[19] [美] 波斯納: 《法律的經濟分析》（上）, 蔣兆康等譯, 中國大百科全書出版社1997 年版, 第117 頁。

[20] 該文由Fuller 教授和他和學生Perdue 合著, 發(fā)表在《耶魯法律雜志》第49 卷上。論文以肯定的態(tài)度借鑒了耶林的研究成果, 并對現實主義法學大膽地提出了許多質疑。中譯文參見梁慧星主編: 《民商法論叢》第7 卷, 法律出版社1997 年版。

[21] 梁慧星: 《電視節(jié)目預告表的法律保護與利益平衡》, 《法學研究》1995 年第2 期。

[22] 王澤鑒: 《民法學說與判例研究》第6 冊, 中國政法大學出版社1998 年1 月版, 第9 頁。

[23] [ 日] 內田貴: 《現代契約法的新發(fā)展與一般條款》, 胡寶海譯, 梁慧星主編: 《民商法論叢》, 第2 卷, 法律出版社1994 年版, 第137 頁以下。

[24] Mugdan, Motinenzum BGb.I.S.195.[25]王澤鑒: 《民法學說與判例研究》第1 冊, 中國政法大學出版社1998 年版, 第81頁。

[26] 王澤鑒: 《民法學說與判例研究》第1 冊, 中國政法大學出版社1998 年版, 第85頁。

[27] 王澤鑒: 《民法學說與判例研究》第1 冊, 中國政法大學出版社1998 年版, 第80頁。

[28] 王澤鑒: 《民法學說與判例研究》第1 冊, 中國政法大學出版社1998 年版, 第82 頁。

[29] [美] 貝勒斯: 《法律的原則》, 張文顯等譯, 中國大百科全書出版社1995 年版, 第187 頁。

[30] 董安生: 《民事法律行為》, 中國人民大學出版社1994 年版, 第159 頁。

[31] [美] 貝勒斯: 《法律的原則》, 張文顯等譯, 中國大百科全書出版社1995 年版, 第187 頁。

[32] [日] 內田貴: 《契約的再生》, 胡寶海譯, 載梁慧星主編: 《民商法論叢》第3 卷, 法律出版社1995 年版。

[33] 王利明: 《違約責任論》, 中國政法大學出版社1996 年版, 第604 頁以下。

[34]王澤鑒: 《民法學說與判例研究》第1 冊, 中國政法大學出版社1998 年版, 第80頁。

[35] 崔建遠: 《締約上過失責任論》, 《吉林大學社會科學學報》1992 年第3 期。

[36] 王澤鑒: 《民法學說與判例研究》第1 冊, 中國政法大學出版社1998 年版, 第330 9 頁。

[37]參見[美] 《布萊克法律辭典》“原則”條, 西方出版社1979 年版。

[38] 張新寶: 《民事活動的基本原則》, 法律出版社1986 年版, 第26 頁。

[39] 劉宗榮: 《定型化契約論文專輯》, 臺灣三民書局1989 年版, 第57 頁。

[40] 徐國棟: 《民法基本原則解釋》, 中國政法大學出版社1992 年版, 第9 頁。

[41] 史尚寬: 《債法總論》, 臺灣榮泰印書館1978 年版, 第319 頁。

[42] 梁慧星: 《民法》, 四川人民出版社1988 年版, 第143 頁。

[43] 王家福: 《中國民法學?民法債權》, 法律出版社1991 年版, 第332 頁。

出處:《法律科學》1999 年第4 期

第五篇：淺論締約過失責任與違約責任的區(qū)分

一、概述

締約過失責任最早系統(tǒng)的闡述，國內普遍認為應追溯到德國著名法學家耶林于1861年在其主編的《耶林法學年報》第四卷上《締約上過失，契約無效與未臻完全時之損害賠償》一文中指出：“當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應賠償基于信賴而產生的損害”。耶林的觀點對各國產生了深遠影響，如德國民法典第122條第1項規(guī)定：“意思表示無效或撤銷時，如其表示應系應向相對人為之者，對于因其意思表示為有效而受損害的相對人或第三人應負賠償責任，但賠償數額不得超過相對人或第三人意思表示有效時所受利益的數額。”第307條第1項同時規(guī)定：“當事人在訂立以不能的給付為標的契約時，已知或應知其給付為不能時，對因相信契約為有效致受損害的他方當事人負損害賠償義務，但其損害不得超過他方當事人在契約生效時享有利益的價額。”[1]希臘民法典在第197條、第198條也對締約過失責任作了一般原則性的規(guī)定。締約過失責任不屬于合同責任，它是民事責任的一種，如上，世界各國一般都在民法典中對締約過失責任予以規(guī)制。由于我國尚沒有統(tǒng)一的民法典，《民法通則》又沒有締約過失責任制度的設計，為了對合同訂立過程中當事人雙方信賴利益的保護，基于合同訂立過程中的誠實信用原則，因其發(fā)生在合同訂立過程中，與合同有密切關聯(lián)性，在吸收了德國民法典的經驗基礎上，我國創(chuàng)設了在合同法中規(guī)制締約過失責任的立法體例，在合同法第42條對締約過失責任作出明確的規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（1）假借訂立合同，惡意進行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況；（3）有其他違背誠實信用原則的行為。”

對于締約過失責任不同的學者有不同的表述，如有學者認為：締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因其依據誠實信用原則所應盡的義務，而致另一方的信賴利益的損失，并應承擔民事責任。[2]有學者認為，締約過失責任是當事人因過失或故意致使合同未成立、被撤銷或無效而應承擔的財產責任。[3]還有學者認為，締約過失責任是指當事人故意或過失地違反先合同義務而應承擔的責任。[4]從締約過失責任產生過程與保護利益看，締約雙方為了締結合同從開始接觸、磋商到合同訂立后無效、被撤銷過程中雙方之間形成的是一種特殊的信賴關系，雙方期望通過合同的訂立去實現其期待的利益，因此依據誠信原則在當事人之間產生了保護、通知、說明、協(xié)力、忠實、照顧等義務（通常被稱為先合同義務），對于這些義務的違反勢必會使另一方當事人的信賴利益受到損害，因此一方必須向另一方承擔相應的賠償責任。故，我認為，締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因故意或過失違背依其誠實信用原則所應盡的義務，使合同未成立、被撤銷或無效而致另一方信賴利益的損失時應承擔的民事責任。

違約責任在大陸法系中被視為債的效力的范疇，而在英美法系中則被稱為違約的補救。[5]如《美國統(tǒng)一商法典》第2706條“在買方違約的情況下，賣方有權將有關貨物和未交付的貨物轉賣”的規(guī)定。違約責任是合同法要解決的核心問題，違約責任制度也是合同法中一項最主要的制度，正如德國學者Arthurvon Mehren所說：“合同作為一種制度不僅被限定由當事人之間通過訂約而實現其私人的目標方面，而且應確定在一方違約后的責任方面。”[6]我國合同法為了確保合同債權，使當事人實現訂立合同之目的——履行利益之實現，于當事人違反義務時法律明確規(guī)制其應當承擔違約責任，因此在合同法第七章中設專章予以規(guī)制。從第107 條到第123條，多達十六條之多，使合同權利實現有了根本的保障，這也印證了英美法上的一句名言：“救濟走在權利之前（remidies proceed right）”。[7]目前，學者對于違約責任的含義的表述形成了不同的學說，主要有法律后果說、賠償損失說、法律制裁說，[8]通常認為違約責任即就是違反合同的民事責任，指合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時所承擔的法律后果。我國合同法第107條將違約責任定義為：當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的應當承擔違約責任。為了保護當事人雙方從開始磋商至合同履行完畢過程中的信賴利益、履行利益，而在立法技術上，將締約過失責任與違約責任統(tǒng)一規(guī)定在合同法之中；但締約過失責任并不是合同責任，它與違約責任是兩種性質完全不同的民事責任。在我國，由于民事經濟案件常常要涉及締約過失責任和違約責任的問題，因此，準確區(qū)分締約過失責任與違約責任對于充分保護當事人的合法權益、正確處理民事糾紛，具有重要意義。

二、締約過失責任和違約責任的相同點

締約過失責任與違約責任盡管是兩種性質不同的民事責任，但二者都具有民事責任的一般特征，相比較具有以下相同點：

1、責任主體具有相對性。二者主體都只能是締約雙方當事人，不涉及第三人，也都體現了民事責任的平等性屬性。[9]締約過失責任的承擔主體是在締結合同過程中因故意或過失地違反誠實信用原則而應負的先合同義務的一方當事人，另一權利主體是信賴利益受損的一方當事人，在締約過失責任中不可能出現第三人，這是因為在締結合同中只存在要約人與承諾人雙方當事人。而違約責任也只能產生在合同當事人之間，不涉及合同之外的當事人，盡管在合同中可能會涉及第三人，但責任承擔中也只能是債務人向債權人負擔義務與承擔責任，這是由合同的相對性決定的。

2、責任形式具有財產性。締約過失和違約責任都表現為一種財產責任，即都是表現為責任人向對方支付一定的貨幣或者給付一定的財物，充分體現了民事責任是以財產責任為主的法律責任的屬性。[10]締約過失責任中，依《合同法》第42條的規(guī)定，給對方造成損失的，責任人應當承擔損害賠償責任；而違約責任中，當事人承擔違約責任的形式依據《合同法》第107條、第112條、第114條的規(guī)定，主要有繼續(xù)履行，支付違約金、定金、賠償金，還有采取補救措施等，分析二者的責任形式可以看出它們都具有財產性的特征。

3、責任結果具有補充性。即責任主體的債務人必須彌補或填補因其締約過失行為或違約行為所造成的損害后果，損害多少或欠付多少，就應賠償或補償多少，這也體現了一般民事責任的對待相應的屬性。[11]《合同法》第42條充分體現了締約過失責任的賠償性特點，該條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”自違約責任最終得以財產責任的形式表現后，賠償性就成為違約責任的基本特征和屬性之一。《合同法》第 107條、第114條第1款的規(guī)定都體現了違約責任的賠償性特征。

4、責任承擔具有意定性。即兩種責任在最后承擔上當事人雙方可以就損害賠償的方式、范圍、賠償額計算的方法、賠償數額的多少進行依法協(xié)商，也可以在符合法律規(guī)定的條件下酌情減免對方的責任，以非訴訟的和解、調解方式來解決，這些都體現了民事責任是法律允許當事人依法協(xié)商議定的法律責任的特性。[12]責任承擔的意定性也是合同訂立、履行中當事人雙方意思自由的具體表現之一。

另外，任何責任都是以法律的強制力為其后盾，保障責任的最后實現，體現國家意志的干涉，締約過失責任與違約責任也不例外，這一特性也同樣貫通締約過失責任與違約責任。締結合同的一方當事人故意或過失地違反了先合同義務，另一方有權請求法院(或仲裁機構)要求對方承擔締約過失責任，同樣合同當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時，對方當事人有權要求其承擔違約責任。正是憑借人民法院（或仲裁機構）的這種依法賦予的特殊強制力，才能使締約雙方當事人或合同當事人全面、正確的履行義務，保護雙方當事人的合法權益。

三、締約過失責任與違約責任的區(qū)別

締約過失責任與違約責任是民事責任的兩種具體責任，二者都有民事責任的一般特征，有許多相同之處，所以常易混淆，但締約過失責任與違約責任有著本質的不同，是兩種性質不同的民事責任，主要區(qū)別體現在：

1、產生的根據不同。締約過失責任是在締結合同中基于合同不成立、合同無效或被撤銷的情形而產生的責任，締約一方當事人違背以誠實信用原則所應負的通知、說明、協(xié)力、忠實、照顧等先合同義務，此時合同并未生效，即未發(fā)生合同之效力，因此，締約過失責任產生的根據是先合同義務。而違約責任則只能產生于已生效的合同，合同已生效，債務人應按合同約定的義務履行，對約定義務的違反，債務人應承擔違約責任，因此，違約責任產生的根據是合同義務。

2、責任保護的利益不同。締約過失責任制度在制度設立上最初就是為了保護締約雙方從開始接觸、磋商到合同不能成立、合同無效、合同被撤銷時雙方之間為此而形成一種特殊的信賴關系，并基于這種特殊的信賴關系期望通過合同的訂立、履行去實現合同目的過程中產生的信賴利益。所謂信賴利益是指當事人信賴其與對方簽訂有效合同而產生的利益。對于信賴利益的損失，依民法一般原理應給當事人予以補償，應承擔締約過失責任；若無締約過失責任制度，則難以建立對信賴利益的保護制度，從而使當事人在締約階段的信賴利益失去法律保護。而違約責任則重在保護合同當事人的履行利益，所謂履行利益是指合同當事人基于合同的生效，實際履行后所獲得的利益。合同生效后，對于債務人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定而使得債權人的履行利益得不到實現時，法律規(guī)定或當事人約定債務人對此應承擔違約責任。

3、責任的性質不同。締約過失責任具有法定性，它是基于法律的直接規(guī)定而產生的，不是以當事人之間的約定產生，并且締約過失責任的責任形式也是法律規(guī)定，即賠償損失，當事人不能任意選擇。而違約責任具有約定性，這是合同法的意思自治原則的體現，當事人可以在合同中約定違約責任的形式，約定違約金及賠償損失的數額、計算辦法等；同時違約責任也具有一定的法定性，如它規(guī)定了定金罰則及約定的違約金不得過分高于實際損失賠償額等。但，違約責任的性質更多的體現在約定性上。

4、責任發(fā)生的時間不同。締約過失責任只產生在締結合同過程中，包括合同成立；在這個過程中，因一方當事人的過錯致使合同不能成立，即仍處在要約或承諾階段，或合同雖已成立但因其合同標的不適法而無效，或因合同雖已成立但因其意思表示的不真實，法律行為不能發(fā)生法律效力而被撤銷時，當事人已經為訂立合同花費了一定的費用或為簽訂此合同而喪失了其他利益機會，這樣立法上為平衡當事人的利益，對信賴利益的保護而創(chuàng)制了締約過失責任制度。而違約責任只能發(fā)生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此時并沒有產生合同義務，因而不產生違約責任，只能產生締約過失責任。合同生效后，債務人開始履行義務，如對合同義務的不履行或履行不符合約定，此時才產生違約責任。

5、歸責原則不同。締約過失責任的歸責原則應該是過錯責任原則，即當事人在訂立合同過程中因合同未成立、合同無效或合同被撤銷，致使對方信賴利益損失時，應以其過錯作為確定責任的要件及確定責任范圍的依據。這里包括兩層含義：一方面，過錯責任原則要求以主觀過錯作為過錯方承擔締約過失責任的構成要件，即確定其承擔締約過失責任不僅要有違反先合同義務的行為致使對方信賴利益的損失，而且締約方主觀上有過錯；另一方面，這種過錯必須與信賴利益的損失之間有因果關系，以此來確定締約過失責任的范圍。違約責任的歸責原則是嚴格責任原則，[13]即違反合同義務的當事人無論主觀上有無過錯，均應承擔違約責任的歸責原則。嚴格責任原則作為違約責任的歸責原則已得到國內學者的普遍認可。[14]立法上在合同法第107條將該原則予以確立。同時，對于某些有名合同規(guī)定適用過錯責任，如合同法第189條、第191、第320條、第374條、第406條、第425條等，這樣形成以嚴格責任原則為主導，過錯責任原則為例外和補充的格局。

6、構成要件不同。歸責原則的不同決定了它們的構成要件不同。締約過失責任的構成要件主要有：（1）當事人雙方必須有締約行為，即這種行為發(fā)生在合同訂立階段；（2）當事人一方必須違背依誠實信用原則所產的法定義務，即先合同義務；（3）主觀上必須當事人一方有過錯，包括故意和過失；（4）客觀上須另一方當事人信賴利益受到損失；（5）當事人主觀上的過錯與另一方當事人信賴利益的損失之間須有因果關系。上述五個條件須同時具備，才能構成締約過失責任。違約責任的構成要件分為一般構成要件與特殊構成要件，對于一般構成要件目前學界有不同觀點，有一要件說、兩要件說、三要件說、四要件說。[16]我認為，違約責任的構成要件只有一個，即違約行為，只要當事人一方有違約行為，不履行合同義務或履行合同義務不符合約定就應當承擔違約責任。違約責任的特殊構成要件因違約責任形式的不同而有所差異，如損害賠償責任的構成要件有：①違約行為；②損害事實；③違約行為與損害事實之間要有因果關系。

7、行為形態(tài)不同。對締約過失責任構成要件中的締約過失行為的研究，梁慧星先生，王利明先生，崔建遠先生對此有較完善的論述，歸結起來大致有以下幾種：（1）假借訂立合同，惡意進行磋商（見合同法第42條第1款）；（2）欺詐締約，即故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況（見合同法第42條第2款）；（3）違反人格及人格尊嚴等違背誠實信用原則的締約行為（見合同法第42條第3款）；（4）擅自變更，撤回要約；（5）違反初步的協(xié)議或意向協(xié)議或許諾；（6）泄露或不正當地使用商業(yè)秘密；（7）訂立合同中未盡保護義務而侵害對方人身權、財產權的行為；（8）違反禁止強制訂約的義務；（9）締約之際未盡通知、保密義務等給對方造成損失的締約過失行為；（10）因一方過錯使合同不能成立的行為；（11）因一方違反法律、法規(guī)致使合同無效的行為；（12）因一方過錯使合同變更后無效的行為；（13）因一方過錯使合同被撤銷的行為；（14）合同不被追認的無效行為；（15）無權代理而訂立合同的行為等。違約行為形態(tài)不同學者劃分不同 [17]，有學者將違約行為分為預期違約和實際違約，實際違約又分為不履行合同義務和履行合同義務不符合約定。不履行合同義務又可分為履行不能和拒絕履行。履行義務不符合約定又分為遲延履行、瑕疵給付與提前履行等。

8、責任形式不同。締約過失責任的責任形式只能是賠償損失，依合同法第42條的規(guī)定，當事人在訂立合同過程中給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。違約責任的責任形式則很多，合同法在第七章違約責任中主要規(guī)定了如下幾種責任形式：①繼續(xù)履行；②采取補救措施；③賠償損失；④支付違約金；⑤定金罰則；同時，在“合同履行”一章中的第63條規(guī)定了針對執(zhí)行政府定價或政府指導價的合同的價格制裁的違約責任形式。

9、賠償損失的范圍不同。締約過失責任的賠償的是信賴利益的損失，既包括因他方的締約過失而導致信賴人的直接財產的減少，如費用的支出，也包括信賴人的財產應當增加而未增加的利益，信賴合同有效而失去的某種應得到的機會。當然，這些利益表現是在締約時可以預見的范圍之內。賠償應以過錯責任原則為依據，適用完全賠償原則。信賴利益賠償的結果是使當事人達到合同未曾發(fā)生時的狀態(tài)。違約責任賠償的是履行利益的損失，即合同成立且生效后，而違約方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時給非違約方造成的損失，履行利益賠償的結果是使當事人達到合同完全履行時的狀態(tài)。一般而言，相比較違約責任賠償的范圍要比締約過失責任賠償范圍大。對于賠償的計算辦法、數額等，違約責任可以通過雙方當事人協(xié)商，也可事前達成合意，但締約過失的損害賠償則不能合意事先達成。

10、免（減輕）責事由不同。締約過失責任沒有免責事由，在締約過程中只有雙方人存在混合過錯的情況下才存在減輕責任的可能，即雙方在締約過程都有過錯造成了一方當事人的信賴利益的損失時，才可以減輕另一方的締約過錯責任。而違約責任中當合同(本文權屬文秘之音所有，更多文章請登陸www.tmdps.cn查看)雙方當事人都存在違約時，就各自的違約行為對對方承擔責任，可以相互折抵。當出現法定的免責事由或約定的免責事由時，違約方將免除承擔法律責任。法定的免責事由主要是指合同法第117條規(guī)定的不可抗力，包括自然災害、政府行為、社會異常事件等。約定的免責事由包括當事人在合同中約定的免責條款和約定的不可抗力的范圍，約定的不可抗力條款是對法定不可抗力條款的補充與細化。

總之，通過上述的簡單比較，可以看出締約過失責任與違約責任是完全性質不同的兩種民事責任。對這兩種民事責任作本質上的認識，有利于充分保護締約當事人及合同當事人的民事權益，尤其在司法實踐中具有重要的現實意義。