第一篇：醫療損害責任的構成與歸責原則

醫療損害責任的構成與歸責原則

摘要：近年來，醫療損害賠償糾紛案件已成為社會公眾普遍關注的熱點和焦點問題之一。然而，由于我國立法的相對滯后和不統一，導致司法實踐中觀念認識上的差異和法律適用上的混亂。《侵權責任法》專門增加了醫療損害責任一章，對醫療損害責任的構成及處理方法等內容進行明確規定，其實施改變了醫療損害責任的法律適用矛盾狀況，有利于受害患者與醫療機構利益保護之間的平衡。本文從醫療損害責任的構成與歸責原則入手，來正確理解《侵權責任法》的相關規定，以便正確理解與適用法律。

關鍵詞：侵權責任法；醫療損害責任；構成要件；歸責原則

醫療損害責任指醫療機構及其從業人員在醫療活動中，未盡相關法律、法規、規章和診療技術規范所規定的注意義務，在醫療過程中發生過錯，并因這種過錯導致患者人身損害所形成的民事法律責任。[1] 醫療損害責任包括醫療技術損害責任、醫療倫理損害責任和醫療產品損害責任。

一、醫療損害責任構成要件

侵權責任的構成要件，是指侵權行為人承擔侵權行為責任的條件。行為人實施某種致人損害的行為以后，只有在符合一定的條件下才應承擔責任，這些條件就是侵權責任的構成要件。

（一）醫療損害責任構成要件的學說爭論

在侵權行為法理論界，一直存在著侵權責任構成要件的“四要件說”和“三要件說”之爭。“四要件說”認為侵權責任的構成要件包括違法行為、損害事實、因果關系和主觀過錯。“三要件說”則認為侵權責任的構成要件包括損害事實、因果關系和過錯。

從司法實踐的角度考慮，“三要件說”更適合于中國的法庭審理，尤其是審理醫療損害賠償糾紛案件。醫療行為的特殊性決定了對醫療損害責任的構成要件應當采取醫療損害、醫療過失和因果關系三要件說。

（二）醫療損害責任的構成要件

在患者證明了其與醫療機構之間存在的醫患關系（患者應提供掛號單、交費憑證、病歷、出院證等單據證明與醫院之間存在醫患關系）的情況下，必須同時具備以下三要件。

1、醫療機構及其醫護人員在診療活動中存在違法行為

醫療機構及其醫護人員在診療活動中存在違法行為包括違反醫療衛生法律、法規、規章實施診療活動、違反相關診療技術規范實施醫療行為、未盡與當時醫療水平相應的診療注意義務、未盡法定告知義務及知情同意義務、未盡法定的病歷管理義務、未盡使用合格醫療產品實施醫療活動的義務、未盡合理檢查義務、未盡保護病人隱私義務。

2、醫方的過錯造成患者損害后果

醫方的過錯造成患者損害后果可能是患者的死亡，也可能是患者的身體損害及精神損害。就身體損害而言，應當包括兩個方面內容：一是組成人的身體的軀干、肢、組織及器官受到損害使其正常功能不能得到發揮的。二是雖然表面上并未使患者的肢體、器官受到損壞，但卻致其功能出現障礙。精神損害；是指醫療損害所導致的受害人心理和感情遭受創傷和痛苦。醫療機構及其工作人員應依法對患者所遭受的精神損害進行賠償。

3、醫療過錯與損害后果與之間存在因果關系

即在診療活動中如果患者受到損害，如無特別規定，須證明醫療機構及醫務人員有過錯及其損害與該過錯行為之間存在因果關系，才能要求醫療機構承擔賠償責任。

對醫療損害賠償責任中因果關系的認定，應分為事實上的因果關系和法律上的因果關系兩個層面進行。首先應由賠償權利人證明事實上因果關系存在，如果事實上的因果關系不存在，案件以賠償權利人的敗訴結束。如果已經證明醫療過錯行為與損害結果之間存在事實上的因果關系，再由法官判斷在法律上是否有充分理由使醫方對損害后果承擔賠償責任。在認定法律上是否存在因果關系時，應當運用相當因果關系理論來認定。因為相當因果關系說強調判斷因果關系的客觀標準是可能性，而這種可能性取決于社會的一般見解，它要求判明原因事實與損害結果之間在通常情形下存在聯系的可能性。這種判斷要求法官依一般社會見解，按照當時社會所達到的知識和經驗，只要一般人認為在同樣情況下有發生同樣損害結果的可能性即可；其客觀依據在于事實上這種原因事實已經發生了這樣的結果。

二、醫療損害責任的歸責原則

醫療損害責任的歸責原則及體系，主要由過錯責任原則、過錯推定原則和無過失責任原則構成，分別調整醫療技術損害責任、醫療倫理損害責任和醫療產品損害責任三種不同類型的醫療損害責任。[2]《由于適用的歸責原則不同，三種不同的醫療損害責任法律適用規則也不相同，對此，應當進行深入研究，科學地確定醫療損害責任應當適用的歸責原則，以綜合平衡受害患者、醫療機構和全體患者之間的利益關系。歸責原則能直接體現統治階級的侵權立法政策，同時又集中體現侵權法的規范功能。[3]

（一）我國醫療損害責任歸責原則的學說爭論

醫療損害責任的歸責原則，是指確定醫療機構承擔醫療損害責任的一般準則，是在受害患者的人身損害事實已經發生的情況下，為確定醫療機構對自己的醫療行為所造成的損害是否需要承擔賠償責任的準則。廣而言之，侵權責任歸責原則是侵權行為法的統帥和靈魂，是侵權行為法理論的核心。研究醫療損害責任，首先就必須研究其適用何種歸責原則。[4] 在我國民商法學界，對于醫療損害責任適用何種歸責原則的意見，主要有以下三種立場：

1．過錯責任原則說

這種學說認為，醫療損害責任的歸責原則同樣是過錯責任原則，盡管其過錯的認定，多數采取過錯推定的方式，但由于過錯推定并不是一個歸責原則，因此，我國醫療損害責任的歸責原則并不是過錯推定原則，而是過錯責任原則。醫療事故雖暫由特別法規調整，但其構成并無特別要求，所有的責任都是過錯責任。[5] 2．過錯推定原則說

該學說認為，過錯推定原則不同于過錯責任原則，是一個獨立的歸責原則，獨立調整一些侵權行為類型，醫療損害責任就是其中的一種。醫療損害責任的歸責原則具有特殊性，即不適用過錯責任原則，而適用過錯推定原則。其特點在于，其侵權責任構成的其他三個要件，即醫療行為的違法性、損害事實和因果關系，是由受害患者一方承擔舉證責任，而醫療過失要件要由法官進行推定，受害患者一方無須舉證，醫療機構如果認為自己沒有過錯，則應自己舉證，能夠證明自己沒有過錯的，免除其賠償責任，反之則應當成立侵權責任。[6] 3．綜合說

此說認為，醫療損害責任的歸責原則并非實行單一的歸責原則，而是二元的或者三元的歸責原則體系，如同侵權行為法的侵權歸責原則體系一樣。對于一般的醫療損害責任，應當適用過錯責任原則；對于特殊的醫療損害，則適用過錯推定原則。對于輸血感染艾滋病病毒等醫療損害責任，應當適用無過失責任原則。[7]

（二）我國《侵權責任法》關于醫療損害責任的歸責原則

我國醫療損害責任的歸責原則應當形成一個體系，應當根據不同的醫療損害責任類型，分別適用過錯責任原則、過錯推定原則和無過失責任原則，而不是適用單一的過錯責任原則或者過錯推定原則。因此，我國醫療損害責任歸責原則體系由過錯責任原則、過錯推定原則和無過失責任原則構成，分別適用于醫療技術損害責任、醫療倫理損害責任和醫療產品損害責任。

1、醫療技術損害責任適用過錯責任原則

對于醫療技術損害責任，應當適用過錯責任原則確定侵權責任。據此，確定醫療機構承擔侵權賠償責任，應當具備侵權責任的一般構成要件，即違法行為、損害事實、因果關系和醫療過失。在證明責任上，實行一般的舉證責任規則，即“誰主張，誰舉證”，四個要件均須由受害患者承擔舉證責任。這體現在《侵權責任法》第五十四條之中。

應當注意的是，有兩個例外：

第一，應當明確規定，在某些情況下，具備法定情形，直接推定醫療機構及醫務人員有過錯。對此，可以規定有下列情形之一的，推定醫務人員有過錯：（1）違反衛生行政規章制度或者技術操作規范的；（2）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的醫學文書及有關資料的；（3）偽造、銷毀、篡改醫學文書及有關資料的；（4）醫學文書應記載而未記載或者記載缺漏足以顯示有重大醫療瑕疵情事的。在這些情況下，法官可以直接推定醫療機構及醫務人員有過失，除非醫療機構能夠舉證證明其醫務人員沒有過失。這樣的規則，能夠制裁意圖逃脫責任的有過失的醫務人員的違法行為，對醫務人員和醫療機構起到一般預防的作用。

第二，具有特殊情況時，可以實行舉證責任緩和，減輕受害患者一方的舉證責任：首先由受害患者承擔表現證據的舉證責任，證明醫療機構或者醫務人員可能具有過失；然后，實行舉證責任轉換，由醫療機構承擔自己沒有過失的證明責任，能夠證明自己沒有過失的，免除責任；不能證明自己沒有過失的，應當承擔損害賠償責任。這種方法，能夠更好地保護受害患者的合法權益，避免嚴格的舉證責任制度對受害患者賠償權利造成傷害。

2、醫療倫理損害責任適用過錯推定原則 確定醫療倫理損害責任實行過錯推定原則，直接推定醫療機構的過失，除非醫療機構能夠證明自己的醫療行為沒有過失，否則應當就其醫療倫理過錯造成的損害（包括人身損害和精神損害）承擔賠償責任。我國醫療倫理損害責任包括違反資訊告知損害責任、違反知情同意損害責任、違反保密義務損害責任、違反管理規范損害責任等類型。其中違反資訊告知損害責任是醫療機構及醫務人員在從事各種醫療行為時，未對患者充分告知義務或者說明其病情，未對患者提供及時有用的治療建議，未保守與患者病情有關的各種秘密，因此違反醫療職業良知或者職業倫理上應當遵守的注意義務的醫療行為。違反知情同意損害責任是未盡告知義務而未取得患者同意即采取某種醫療措施或者停止繼續治療，違反醫療職業良知或者職業倫理應當遵守的規則，侵害患者知情權和自我決定權等人格權的醫療行為。

醫療倫理損害責任適用過錯推定的理由是：對于醫療倫理損害責任實行過錯推定原則的理由是：第一，資訊、保密等義務是醫療機構及醫務人員應當履行的高度注意義務，是否履行，醫療機構及醫務人員具有主動權，有責任提供證據證明。第二，受害患者一方在訴訟中已經證明了醫療機構及醫務人員違反告知、保密等義務，按照違法推定過錯的規則，可以推定醫療機構及醫務人員存在過錯。第三，在醫療中，患者通常處于被動狀態，而醫療機構通常在告知等義務履行以及取得患者知情同意的時候，要簽署同意書，因此，告知等義務的履行，通常可以通過提出“患者同意書”而得到證明，盡管實行推定過錯，但如果醫療機構及醫務人員已經善盡上述義務者，是能夠舉出證據證明自己沒有過錯的。因此，醫療倫理損害責任實行過錯推定原則，是客觀的，實事求是的，并非給醫療機構及醫務人員增加訴訟上的負擔，并不違反訴訟中的武器平等原則。

3、醫療產品損害責任適用無過失責任原則

對于使用有缺陷的器械、消毒藥劑、藥品以及輸血等造成患者人身損害的醫療產品損害責任，應當適用無過失責任原則，[8]其損害賠償責任的構成要件不要求有過失，只具備違法行為、人身損害事實和行為與損害之間有因果關系三個要件，即構成侵權責任。

因藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷造成患者人身損害的醫療產品損害責任，應當適用產品責任的無過失責任原則。理由是，藥品、消毒藥劑或者醫療器械具有缺陷，其實就是有缺陷的產品，原本就可以直接適用侵權責任法關于產品責任的規定，確定侵權責任。應當明確的是，我國《產品質量法》確定的規則是，對產品生產者實行無過錯責任原則，對產品銷售者實行過錯責任原則，只有在銷售者不能指明缺陷產品生產者也不能指明缺陷產品的供貨者的，才可以適用無過失責任原則。醫療機構即使使用有缺陷的醫療產品致害患者，只要其無過錯，就可以適用關于銷售者的規則，即《產品質量法》第42條規定的規則，不承擔賠償責任。因此，患者就有缺陷的藥品、消毒藥劑、醫療器械造成人身損害的，即使確定為無過失責任原則，也并沒有加重醫療機構的責任，事實上承擔的仍然是過錯責任原則，只有在銷售者不能指明缺陷產品生產者也不能指明缺陷產品的供貨者的時候，才實行無過失責任原則，不過這樣的情況較為少見。對此，應當依照《產品質量法》第41條至第43條規定的原則，患者可以向醫療機構要求賠償，也可以向生產者、銷售者要求賠償。醫療機構賠償后，屬于生產者、銷售者責任的，有權向生產者銷售者追償。如果醫療機構在使用醫療產品中沒有過失，則患者一方無權就醫療產品造成的損害請求醫療機構承擔侵權責任。

對于因輸入不合格的血液以及使用血液制品造成患者人身損害的，盡管血液是人體組織，不具有物的屬性，但其已經脫離人體，是人體的衍生物，具有一定程度的流通性，也就具有產品的屬性，因此，可以作為產品對待，適用產品責任規則，實行無過失責任原則。[9]不過由于血液和血液制品的特殊性，只實行適當補償責任而不是賠償責任。患者可以向醫療機構要求賠償，但須醫療機構存在過失，醫療機構賠償后，屬于血液提供機構責任的，有權向血液提供機構追償。如果醫療機構對于輸血不存在過失，受害患者一方應當直接向血液提供機構主張賠償權利。

《侵權責任法》關于醫療損害責任構成及歸責原則的規定，對維護患者的合法權益和減少醫患糾紛有著積極的意義。[10]

參考文獻

[1]參見楊立新：《醫療損害責任概念研究》，《政治與法律》2009年第3期。[2] 楊立新：《醫療損害責任研究》，法律出版社2009年版，第120頁以下。

[3]王利明：《侵權法歸責原則研究》，中國政法大學出版社1992年版，第17——18頁。[4]參見楊立新著：《醫療侵權法律與適用》，法律出版社2008年版，第47、48頁。[5]參見張新寶著：《侵權責任法原理》，中國人民大學出版社2005年版，第223頁。[6]張偉：《醫療損害賠償案件審判問題研究》，人民法院網2003年10月23日發布，http：//

第二篇：醫療損害責任

第七章 醫療損害責任

第五十四條 患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。

第五十五條 醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫務人員應當及時向患者說明醫療風險、替代醫療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。

第五十六條 因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經醫療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫療措施。

第五十七條 醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。第五十八條 患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯：

（一）違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；

（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；

（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。

第五十九條 因藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫療機構請求賠償。患者向醫療機構請求賠償的，醫療機構賠償后，有權向負有責任的生產者或者血液提供機構追償。

第六十條 患者有損害，因下列情形之一的，醫療機構不承擔賠償責任：

（一）患者或者其近親屬不配合醫療機構進行符合診療規范的診療；

（二）醫務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經盡到合理診療義務；

（三）限于當時的醫療水平難以診療。

前款第一項情形中，醫療機構及其醫務人員也有過錯的，應當承擔相應的賠償責任。

第六十一條 醫療機構及其醫務人員應當按照規定填寫并妥善保管住院志、醫囑單、檢驗報告、手術及麻醉記錄、病理資料、護理記錄、醫療費用等病歷資料。

患者要求查閱、復制前款規定的病歷資料的，醫療機構應當提供。第六十二條 醫療機構及其醫務人員應當對患者的隱私保密。泄露患者隱私或者未經患者同意公開其病歷資料，造成患者損害的，應當承擔侵權責任。

第六十三條 醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查。

第六十四條 醫療機構及其醫務人員的合法權益受法律保護。干擾醫療秩序，妨害醫務人員工作、生活的，應當依法承擔法律責任。侵權責任法之前的醫療糾紛處理：87《醫療事故管理辦法》、2001《醫療事故處理條例》《醫療事故等級鑒定標準》

三個雙軌制：訴求雙軌制“醫療事故損害賠償、人身損害賠償”；鑒定雙軌制“醫療事故鑒定（醫學會）、司法鑒定”；賠償標準雙軌制“構成醫療事故按醫療事故賠償標準、不構成醫療事故按人身損害賠償標準”。導致很多問題出現：多途徑、標準不一； 侵權：自然人的權利都有哪些？ 構成醫療損害責任的四要素：

1、醫療機構及醫護人員在診療活動中存在違法行為

2、必須對患者造成了損害后果

3、醫療機構及醫護人員的違法行為和患者的損害后果之間存在因果關系。

4、醫療機構及其醫護人員主觀上存在過錯

過錯：指加害人在實施行為時，心理上沒有達到其應該達到的注意程度。盡到在現有條件下通常的注意義務，客觀上就不存在過錯。

（過錯：故意、過失；過失：疏忽大意過失、過于自信的過失。）疏忽大意的過失指行為人應該預見到自己的行為會引起損害后果的發生，因為疏忽大意而沒有預見，最終導致損害后果發生的心理狀態；過于自信的過失指已經預見到損害后果的發生，但是輕信能夠避免，結果導致損害后果發生的心理狀態。侵權責任法的重點：

1、侵權責任法摒棄了醫療事故責任和醫療差錯責任，使用了統一的“醫療損害責任”。

2、責任認定采取：過錯責任認定原則、過錯推定、無過錯責任（特定情況下），取消了舉證倒置的原則；

2001年4月1日最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任” 法的序位關系：基本法》條例》規范、規定》規章；新法》舊法；司法解釋高于基本法

3、明確了醫患雙方的責任和義務：

醫方的責任：告知、取得病人同意，把病人的知情同意權提到了前所未有的位置；病歷及時、客觀、規范書寫、保管、及時提供，；提供與當時醫療水平相應的診療義務；保護病人隱私；注意義務。病人的權利：生命健康權、知情同意權、隱私權；責任：配合醫療機構及醫務人員合理的醫療行為。

4、摒棄了醫療事故責任和醫療過錯責任，使用統一的“醫療損害責任”；鑒定、賠償標準統一。

醫療損害責任類別：醫療技術損害、醫學倫理損害（溝通告知）、醫療產品損害------損害責任認定：過錯責任、推定過錯、無過錯責任

第五十四條 患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。本條是對醫療損害賠償責任及其構成要件的規定（過錯責任原則、誰主張誰舉證）。

第五十五條 醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫務人員應當及時向患者說明醫療風險、替代醫療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。

醫務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。

（告知的重要：以法律條文的形式規定）

醫務人員履行告知義務的標準：能夠讓患者足以做出正當合理判斷所必須掌握的信息，以不產生歧義為標準；內容：病情、措施（手術者有無替代方案）、風險。

醫務人員履行了告知義務，但患者拒絕或放棄知情同意權、如放棄了繼續診療的決定、故意怠慢做出是否同意的決定等，不能認定醫務人員侵害其知情同意權。

第五十六條 因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經醫療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫療措施。

特殊情況下的告知，不能取得時醫療機構負責人正確判斷和處理。

第五十七條 醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。如何界定盡到與當時醫療水平相應的診療義務？規范、行業標準、注意義務。有爭議者由醫學會鑒定，要求醫療機構及醫務人員掌握先進的診療技術、操作規范和注意義務。

（最佳的注意義務：包括對患者疾病的診斷；對疾病進程和預后的評估；適合患者的診斷方法，既要考慮到患者的身體情況，還要考慮到患者的經濟承受能力；適合患者的治療方法，同樣要考慮患者的身體情況和經濟承受能力；即將用到患者身上的診斷和治療方法對患者而言存在什么風險）。

第五十八條 患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯：

（一）違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；

（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；

（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。

第五十九條 因藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫療機構請求賠償。患者向醫療機構請求賠償的，醫療機構賠償后，有權向負有責任的生產者或者血液提供機構追償。

（無過錯責任，前提是醫療機構及醫護人員對藥品、器械、血液等驗收、認證、使用符合相關規定。醫方先行承擔）

第六十條 患者有損害，因下列情形之一的，醫療機構不承擔賠償責任：(免責條款，如果有過錯盡量使其符合下列條款)

（一）患者或者其近親屬不配合醫療機構進行符合診療規范的診療；

醫務人員履行了告知義務，但患者拒絕或放棄知情同意權、如放棄了繼續診療的決定、故意怠慢做出是否同意的決定等，不能認定醫務人員侵害其知情同意權。

（二）醫務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經盡到合理診療義務；

（三）限于當時的醫療水平難以診療。

前款第一項情形中，醫療機構及其醫務人員也有過錯的，應當承擔相應的賠償責任。

第六十一條 醫療機構及其醫務人員應當按照規定填寫并妥善保管住院志、醫囑單、檢驗報告、手術及麻醉記錄、病理資料、護理記錄、醫療費用等病歷資料。

患者要求查閱、復制前款規定的病歷資料的，醫療機構應當提供。第六十二條 醫療機構及其醫務人員應當對患者的隱私保密。泄露患者隱私或者未經患者同意公開其病歷資料，造成患者損害的，應當承擔侵權責任。

第六十三條 醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查。

第六十四條 醫療機構及其醫務人員的合法權益受法律保護。干擾醫療秩序，妨害醫務人員工作、生活的，應當依法承擔法律責任。

56條、告知的案例：李麗云案、新鄭推諉病人案（61條）

第三篇：醫療侵權行為的歸責原則與責任承擔

摘 要：本文提出了醫療侵權的主要表現，分析了醫療侵權的歸責原則。醫療侵權不應當適用公平責任原則。醫療侵權具有特殊性，在一定情況下應當適用懲罰性陪償。

關鍵詞：醫療侵權 歸責原則 公平責任 懲罰性賠償

醫患糾紛已經成為社會廣泛關注的話題，患者及其家屬爭取權益的方式時常變得過激，近幾年患者家屬砍人事件層出不窮。醫院的暴利，以及沒有得到改善的看病難、看病貴問題，使得白衣天使的形象不再高大。一些患者在利益受到侵權時首先想到的不是用法律捍衛權益，而是將事態鬧得嚴重以獲得廣泛關注，這也從側面反映了我國相關法律的不健全。醫療侵權行為應當得到更多重視。

一、醫療侵權的主要表現

（一）隱私權

隱私是《侵權責任法》第2條規定的民事權益。《侵權責任法》第62條規定了醫療機構對患者隱私的保密義務：醫療機構及其義務人員應當對患者的隱私保密。泄露患者隱私或者未經患者同意公開其病歷資料，造成患者損害的，應當承擔侵權責任。

我國醫療資源分布不均，而患者數量的龐大，使得醫院難以較好的保護患者的隱私。例如，患者在看病的同時，后面跟著在排隊的其他患者，那么他的病情就會被他人知道。實名的化驗單放在領取處讓患者自行領取，可能讓他人得知患者身體狀況的隱私。醫院在為單位員工體檢時，并未經當事人同意將個人的體檢報告直接出具給單位，侵犯當事人的隱私。

醫院一般都會有實習生，有時醫生會把患者作為教學工具，讓患者的身體暴露在實習生面前，構成對患者隱私權的侵犯，由此引發的糾紛為數不少。

（二）生命權、健康權

《侵權責任法》第2條規定的民事權益中，包括生命權、健康權。醫院在診療活動中對患者健康的損害多是由于過失造成醫療事故、醫療錯誤。《民法通則》第119條規定：侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘疾者生活補助費等費用；造成死亡的，并應當支付喪葬費、死者生前撫養人的必要的生活費等費用。這一規定也適用于醫療過程中對患者生命健康權的損害。

由于患者及其家屬缺乏專業知識，時常在醫院使用了正常的醫療手段進行救治的情況下認為病情惡化是醫院的過錯造成的，導致醫患之間的誤解，進而產生醫患糾紛。醫院與患者相比處于強勢的地位，對于經過醫療事故技術鑒定的醫療事故，在法院的相關判決中多是支持患者的訴訟請求，由醫院向患者支付高額的賠償金。

二、醫療損害責任的歸責原則

（一）無過錯責任原則

無過錯責任原則，指行為人的行為導致損害結果的發生，無論其主管是否有過錯，在法律有特別規定的情況下，都要承擔侵權責任的歸責原則。

我國《民法通則》第106條第3款規定：沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。《侵權責任法》第7條規定：行為人損害他人民事權益，不論行為人是否有過錯，法律規定應當承擔責任的，依照其規定。但是，在《侵權責任法》第七章醫療損害責任中并沒有規定無過錯責任。

醫療是有風險的，患者的病情能否好轉不僅取決于醫生的醫術與操作規范與否，也受患者自身的體質、年齡、心理狀態等多方面因素的影響。如果醫療領域適用無過錯責任原則，即無論醫院是否已經進行了科學合理的治療，只要沒有達到滿意的醫療效果，醫院就承擔責任，這對醫院是非常不公平的，會使得醫院不堪重負。羊毛出在羊身上，醫院會將成本轉嫁給患者，造成醫療費用的畸高。同時，醫療手段本就對人體會有一定損害，若只要造成了損害就要賠償是不可能的。所以，醫療損害不應適用無過錯責任原則，這是符合一般生活經驗和歷史傳統的。

（二）過錯責任原則

過錯責任原則是指行為人的過錯是侵權責任的必備要件的歸責原則。過錯責任原則是在否定古代法中大的結果責任的基礎上逐漸形成的。

《侵權責任法》第54條規定患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任，確立了醫療損害責任的過錯責任原則。

在醫療領域適用過錯責任原則，可以督促醫生在行醫過程中盡到必要的謹慎和注意義務，預防醫療損害的發生。沒有過錯就不用承擔責任，也可以減少醫生行醫的心理負擔，不會謹小慎微而不敢使用某些醫療手段，導致患者病情的延誤。

（三）過錯推定責任原則

過錯推定責任，是由被告舉證證明自己沒有過錯，否則推定其有過錯，需負侵權責任。過錯推定并不是獨立的歸責原則，仍以過錯為承擔責任的基礎。

《侵權責任法》第58條規定了過錯推定的三種情形，患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯：

（一）違反法律、行政法規、規章以及其他有關醫療規范的規定；

（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；

（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。

這三種情形都是可以明顯看出醫院具有侵害患者的可能。第一，醫院違反相關法規規定的規范，依常理可以推出可能是因為醫院沒有按照規定操作導致了對患者的侵害。第二、第三，隱匿、拒絕提供、偽造、篡改或銷毀病歷資料的行為，都讓人產生醫院故意毀滅相關證據的懷疑。醫療糾紛的住院志、醫囑單、手術及麻醉記錄等病歷資料大多由醫院所掌握，適用過錯推定原則，將更多的舉證責任加諸醫院之上，對于醫患雙方來說是公平合理的。

三、關于醫療損害責任歸責原則與責任承擔的思考

（一）醫院與患者是否應當承擔公平責任

公平責任，是指雙方當事人對損害結果的發生均無過錯時，有人民法院根據公平的觀念和具體情況，要求當事人分擔損害后果的歸責原則。其基礎是民法的公平原則。公平責任的前提是雙方都沒有過錯，且法律沒有特別規定適用過錯推定或無過錯責任。

《侵權責任法》在第6條、第7條分別規定了過錯責任原則與無過錯責任原則，沒有將公平責任當作與過錯責任、無過錯責任并列的侵權責任規責原則。但是在第24條規定受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失。這并不是公平責任，而只是損失的分擔。

筆者認為，醫療損害中不應當適用公平責任原則，也不應當按照《侵權責任法》第24條的規定由雙方分擔損失。病人及其家屬決定去醫院看病，就應當合理預見醫療可能沒有效果甚至導致患者死亡。疾病不一定能得到治愈是就醫這一民事行為合理的風險。民法上的公平，是指民事主體間的利益平衡，它要求風險負擔的平衡。如果醫院及醫生盡到了自己的義務，沒有過錯，讓醫院承擔患者的損失是顯失公平的。并且，醫院也沒有承擔公平責任的經濟實力。

（二）醫院的某些惡劣行為是否適用懲罰性賠償

懲罰性賠償是指由法庭所作出的賠償數額超出實際的損害數額的賠償。它具有補償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能。懲罰性賠償是源于普通法系的制度，我國《侵權責任法》等法律也有懲罰性賠償條款。

《侵權責任法》第47規定：明知產品存在缺陷仍然生產銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。我國的法律體系中還有另外四處規定了懲罰性賠償責任：《消費者權益保護法》第49條，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8、9、14條，《食品安全法》第96條，《合同法》第112條第2款。

從這些條款中可以看出，目前我國的懲罰性賠償限于產品、服務領域。《侵權責任法》第47條也明確適用于明知產品存在缺陷。而醫療是一種公共服務，并不是一種消費服務。也就是說，我國目前在醫療損害中不能適用懲罰性賠償。在歷史上，英美法系的懲罰性賠償適用于誹謗、誘奸、惡意攻擊、私通、誣告、違反董事義務等領域。我國懲罰性賠償可以不僅限于消費領域，應當得到擴張。

筆者認為，在醫療損害領域可以引入懲罰性賠償。侵權責任的懲罰性賠償的意義在于：第一，通過懲罰性賠償，在補償被侵權人損失的基礎上對于財產損失、精神痛苦、人身傷害進行賠償，使得受害人能夠更加接受判決、得到心理慰藉，起到定紛止爭的作用。第二，對社會危害性大的侵權行為起到懲罰作用，并殺一儆百，在社會上起到行為及價值觀的導向作用。

在醫療過程中有些惡劣的行為令人發指。例如，醫生收受藥廠、醫療器械廠商回扣而適用不合格的醫療用品造成人身損害；醫生因患者給的紅包不令其滿意而疏忽對病人的治療；故意開價高質劣的藥物牟利，等等。筆者認為，這些行為的社會危害性極大，對患者及家屬造成的損害不是一般的賠償可以彌補的，給予患者、家屬超過自身損失的懲罰性賠償，有利于防止醫鬧等過激行為影響正常的醫療秩序。并且，受到醫療機構的侵權會使患者及其家屬對社會產生不信賴感，醫療領域的不道德行為嚴重影響社會信心，應當以嚴厲的手段塑造正確的社會價值觀。同時，醫療極大地影響家庭的幸福和社會的穩定，醫療領域有過錯的侵權行為應該受到更加嚴厲制裁，在這一行業形成威懾。

適用醫療損害懲罰性賠償的條件可以有以下幾點。第一，醫療機構及其工作人員為某些特定的有巨大社會危害的行為。這些行為可以根據實際在立法中加以明確，如前文所提到的索要紅包、收受回扣、明知是缺陷醫療器械仍使用等等。第二，醫療機構及其工作人員有過錯。第三，患者具有嚴重的損害后果，造成患者死亡、難以恢復健康損害或巨大的財產損失。第四，損害事實與醫療機構的行為之間有因果關系。如果患者的損害后果與醫療機構的特定行為并無因果關系，則不能適用懲罰性賠償。

第四篇：醫療損害司法鑒定

醫療損害司法鑒定

內容提要：醫學的最主要的存在之理由是敬畏生命，醫療損害司法鑒定。生命乃是其職責。醫療損害為臨床所需求，即為達到醫療服務的目的而必需實施或必然會對人體器官、組織造成的損害，并不存在侵權。如何界定“醫療損害”的概念直指侵權行為，民法專家王利明教授就“司法實務中的若干侵權問題”中論述：醫療損害這一概念，依據具有權威性的《布萊克法律辭典》的解釋是指“專業人士的不法行為或技能不合理欠缺。”

民法專家張新寶教授在《人身損害鑒定制度的重構》一文中論述：用于侵權損害賠償的醫療損害應當統一由司法鑒定機構承擔。

以上兩位民法專家，就“醫療損害”的概念直指侵權行為意思表示一致，故筆者認為，侵權責任法實施后，有關醫療損害司法鑒定機構的法定設立，關鍵是對“醫療損害”的界定，根據三大訴訟法中鑒定問題“法定主義”的原則，建議在《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》(以下簡稱《決定》)中予以采訥，可以解決司法實務中長期爭議不休有關鑒定機構的選擇問題。

在《侵權責任法》第七章規定了醫療損害責任。民法專家張新寶在《人身損害鑒定制度重構》一文中論述“用于侵權損害賠償的醫療損害鑒定應當統一由司法鑒定機構承擔，以徹底終結醫學會鑒定和司法鑒定機構鑒定的雙軌制。”(注1)

鑒于立法機關在《侵權責任法》通過時，有關“醫療損害”及其相關的鑒定機構未做出規定，并以“實體法不規定程序法的內容”而予以拒絕，(注2)這樣就給司法機關在執法中造成了困難。

最高人民法院關于適用《侵權責任法》若干問題的通知(以下簡稱《通知》)，其中(三)“人民法院適用侵權責任法審理民事糾紛案件中，根據當事人的申請或者依照職權決定進行醫療損害鑒定的，按照《決定》、《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》及國家有關部門的規定組織鑒定。”

筆者認為，最高人民法院出臺的《通知》，其中(三)的司法解釋，在原則上幾乎完美無缺，但在司法實踐中很難予以操作，其源蓋出于既往的醫學會鑒定和法醫的司法鑒定各有痹病，很難符合《民事訴訟法》的需求。

醫學會的鑒定，雖然是專門研究“醫療損害”的專業部門，但其鑒定結論是合議制，又不出庭質證，是不符合《民事訴訟法》中的規定。在司法實務界，又以社會與論“老子鑒定兒子”、“醫醫相護”，缺少公信力，司法鑒定《醫療損害司法鑒定》。(注3)

法醫的司法鑒定，不是研究“醫療損害”的專業部門，其鑒定結論，醫療機構和醫務人員都不相信，(注4)雖然其鑒定人符合《民事訟訴法》中鑒定人必須是自然人，但在其鑒定中，可以聘請醫學專家參與，而出庭質證的是法醫，這樣很難對壘當事人重新聘請醫學專家作為專家輔助人(注5)之間的質證。

《侵權責任法》實施后，中華醫學會鑒定統稱臨床醫學鑒定，進一步闡明臨床醫學的專業性。其鑒定結論，主要是在臨床醫學中醫方有否醫療過失行為及其發生人身損害后果之間的因果關系，評價醫方的醫療過失行為，綜合患方疾病原因對其造成的危害的責任程度，但未涉及“醫療損害”的概念。

在臨床實踐中，有醫療行為的存在，即有醫療的風險，這是因為醫學也是一門科學，還存在許多未知的不確定的病因。在醫療行為中，應除外醫療必需的損害，即為達到醫療服務的目的而必需實施或必然會對人體器官、組織造成的損害(又稱侵襲性的醫療行為如手術)。如切除其病理損害部分，在治療方案中，維持其生理的需求來保障生命的存在。這正如當代醫學倫理學家弗雷切爾的觀點“醫學的最主要的存在之理由，是敬畏生命。生命乃是其職責。生命就其最完整的意義包括死亡。”(注6)由此看來，在臨床醫學上為其治療所必需的“醫療損害”既無過錯，也不存在侵權。那么“醫療損害”如何界定就是指侵權行為呢?民法專家王利明教授曾推薦的是具有權威性的《布萊克法律辭典》的解釋：“專業人士的違法行為或技能不合理欠缺。”(注7)

科技在發展，當今世界在醫學上“心臟起博器”、“冠狀動脈支架”的應用、人工器官的移植等，已使不少患者起死回生。筆者認為，布萊克法律辭典中有關“醫療損害”的界定，也應作相應的修改，建議應用“專業人士的不法行為或技能不合理欠缺、增加、置換。”

法醫的司法鑒定是為偵查、檢察、審判和司法調解服務的一門綜合的應用科學，其鑒定結論是法律規定的一項重要的證據。在附帶民事涉及人身損害賠償中的關系又如何呢?筆者分析：醫學會鑒定是研究醫療過失傷害鑒定，在醫療行為中故意所致患者的損害結果是屬于故意傷害論，已不屬于醫學會鑒定的范圍。法醫的司法鑒定是研究犯罪嫌疑人的故意、故失傷害鑒定。兩者鑒定都可以是人身損害賠償鑒定的內容，但各自所在的不同部門、各自所研究的對象不完全同一。

在《侵權責任法》實施之前，在全國人大常委會法制工作委員會出臺的《關于對法醫類鑒定與醫療事故技術鑒定關系問題的意見》(以下簡稱《意見》)中指出：“醫療事故技術鑒定的內容不都屬于法醫類鑒定，涉及尸檢、傷殘等級鑒定，屬于法醫類鑒定范圍。對此類鑒定事項在進行醫療事故技術鑒定時，由已列入鑒定人員名冊的法醫參加為宜。”

有關人身損害賠償鑒定的專業性問題，其中涉及到傷殘部分，民法專家張新寶教授在《人身損害鑒定制度重構》一文中論述：“專業性：而且鑒定人必須具有分析判斷爭議事項所要求的特定的專業知識，如能夠進行傷殘鑒定的鑒定人應當具有傷殘鑒定知識和技能的專家，而不能僅僅是一名普通的法醫學專家。鑒定機構應具有鑒定的儀器、設備、實驗室等物質條件。”由此可見，在人身損害賠償的傷殘鑒定中有關鑒定人的資質、鑒定機構的物質條件更加清澈透明。

第五篇：醫療損害鑒定

醫療損害鑒定

釋義醫療損害鑒定是指，醫療機構及其醫務人員，因為在日常醫療行為中存在法定過錯并造成患者人身損害而導致的醫療損害民事訴訟中，人民法院對于醫療技術等專門問題對外委托的鑒定，統一稱為醫療損害鑒定，醫療損害鑒定。

百分網“醫療損害鑒定”名稱的演變

2010年7月1日《中華人民共和國侵權責任法》實施以前，醫療損害民事訴訟中的鑒定因人民法院委托的鑒定機構不同，其鑒定名稱也不同。人民法院委托醫學會進行的鑒定，稱為“醫療事故技術鑒定”，委托司法鑒定機構進行的鑒定稱為“醫療過錯司法鑒定”。

為了正確適用《侵權責任法》，最高人民法院于2010年6月30日發布《關于適用侵權責任法若干問題的通知》，《通知》第三條規定：人民法院適用《侵權責任法》審理民事糾紛案件，根據當事人的申請或者依職權決定進行鑒定的，統一稱為醫療損害鑒定。

但是，對于人民法院委托到醫學會進行的鑒定，2010年6月28日衛生部發布的《衛生部關于做好<侵權責任法>貫徹實施工作的通知》(衛醫管發61號)規定為“醫療損害責任技術鑒定”。對于人民法院委托到司法鑒定機構進行的鑒定，2010年11月18日發布的《北京市高級人民法院關于審理醫療損害賠償糾紛案件若干問題的指導意見(試行)》的通知規定為“醫療損害責任過錯鑒定”。

百分網醫療損害鑒定規則的適用

2010年7月1日《中華人民共和國侵權責任法》實施以前，醫療事故技術鑒定適用衛生部2002年頒布實施的《醫療事故技術鑒定暫行辦法(試行)》，醫療過錯司法鑒定適用2006年司-法-部頒布實施的《司法鑒定程序通則》，鑒定材料《醫療損害鑒定》。

衛生部2010年6月28日發布的《衛生部關于做好<侵權責任法>貫徹實施工作的通知》指出，醫療損害責任技術鑒定仍然適用《醫療事故技術鑒定暫行辦法》。而醫療損害責任過錯鑒定，將仍然適用《司法鑒定程序通則》進行鑒定。

百分網醫療損害鑒定的內容

當事人有權對以下內容申請鑒定： 醫療損害鑒定

(1)醫療機構的診療行為有無過錯;

(2)醫療機構是否盡到告知義務;

(3)醫療機構是否違反診療規范實施不必要的檢查;

(4)醫療過錯行為與損害結果之間是否存在因果關系;

(5)醫療過錯行為在損害結果中的責任程度;

(6)人體損傷殘疾程度;

(7)其他專門性問題。

百分網醫療損害鑒定的主體

人民法院根據當事人的申請或者依職權決定進行醫療損害鑒定的，按照《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》及國家有關部門的規定組織鑒定。

人民法院委托進行醫療損害責任過錯鑒定的，應當委托具有相應資質的鑒定機構組織鑒定。

在國家有關部門關于醫療損害鑒定的新規定頒布之前，人民法院也可以委托各級醫學會進行醫療損害責任技術鑒定。

百分網醫療損害鑒定結論的使用

在醫療損害民事訴訟中，醫療損害鑒定結論是訴訟中的一項重要證據，依據最高人民法院民事訴訟的《證據規則》，未經質證的證據不能作為定案依據，因此，鑒定后，人民法院會組織醫患雙方對證據進行質證。

醫療損害鑒定文書應當在法庭上出示，由當事人質證。醫療損害鑒定文書經法庭質證確認后，方具有證據效力。

對有缺陷的醫療損害鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。當事人有證據證明醫療損害鑒定結論有《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第27條第1款規定的情形之一的，可以申請重新鑒定。當事人申請重新鑒定的，應當在人民法院指定的期限內提出。