第一篇：淺論知識產權侵權責任歸責原則

淺論知識產權侵權責任歸責原則

“權利的存在和得到保護的程度，只有訴諸于民法和刑法的一般規則才能得到保障”。在審判知識產權侵權案件中，對行為人“侵權行為”的認定，是行為人承 擔民事責任與否、承擔何種民事責任的重要依據，是知識產權侵權責任構成的關鍵環節之一。但是，關于知識產權侵權責任歸責原則在學術界有很大分歧，不能形成 統一意見。因此，對此問題的論述便頗有價值。

一、學術界主要觀點

1.過錯責任說。此說主張知識產權侵權責任的歸責原則應采用過錯責任。理由是：知識產權侵權為一般侵權行為，在我國民事基本法及知識產權部門法沒有明確規定知識產權侵權應堅持無過錯責任原則的情況下，應堅持過錯責任原則。

2.無過錯責任說。有學者認為，世界貿易組織與貿易有關的知識產權協議第45條第2款對侵犯知識產權的無過錯責任持相當明確的態度，如果我國加入該協 議，就必須履行有關的國際義務，我國的法律規定也必須與協議內容相銜接，因此，我國的知識產權歸責體系也應該適用無過錯責任。

3.過錯責 任與過錯推定責任二元歸責說。有學者認為，在侵犯無形財產權訴訟中，過錯責任與過錯推定責任應為二元歸責原則，兩者共同行使認定侵權責任的使命。這種歸責 體系的具體運行模式是：法律授予作為原告的權利人一種選擇權，即假定權利人是自己利益的最佳判斷者，他“有權”選擇自己舉證，以便有力地、有針對性地向侵 權人追償損失。在這種情況下，即適用過錯責任原則。同時，權利人也可以放棄這種舉證的“權利”，法院即責令侵權人舉證，舉證不能或舉證證明不成立的，推定 侵權人有過錯。在這種情況下，即適用過錯推定責任。

4.無過錯責任和過錯推定責任二元歸責說。還有學者從實務角度出發，認為就知識產權侵 權損害賠償責任的性質而言，根據我國法律體系目前仍屬于民事法律中的民事責任范疇。在知識產權侵權損害賠償責任的構成上，如果法律沒有特別規定，就應當依 照民法通則關于民事責任構成的規定處理。目前在民法通則和知識產權專門法中沒有規定侵犯知識產權適用無過錯責任原則，那么就應當依照過錯責任原則確定知識 產權侵權損害賠償責任的構成。但針對知識產權審判實踐中的一些具體情況，可以對一些難以確定當事人主觀狀態的行為適用過錯推定的原則。

5.無過錯責任及過錯責任協調說。有學者認為，分別直接侵權、共同侵權、間接侵權不同情況，規定無過錯責任及過錯責任原則的適用場合，而不是“一刀切”地否認前者或后者。

通過對這些學說的介紹，我們較深刻的體會到此問題在學術界的爭議。本文主張對于知識產權侵權歸責原則應實行二元歸責原則，包括過錯責任原則和嚴格責任原 則。即在法律明文規定以過錯為前提才構成侵權時，適用過錯責任原則，在法律未對過錯作出規定時，適用嚴格責任原則。

二、國外立法理論與司法實踐對知識產權侵權意圖的比較研究

侵權意圖是指：“侵權人在侵犯他人權利時的主觀狀態，如故意或過失。”在1986年前起草的《民法通則》時，中國的“物權法”研究還處于起步階段，就我 國而言，《民法通則》公布時，整整五年以后《著作權法》才正式實施，可以說，我們在制定著作權法時，對著作權侵權行為特殊性的認識還遠遠不夠，那么在制定 《民法通則》時的認識就更不足了。因此,那種認為《民法通則》中的一切規定,應毫無保留地完全適用于在后的、人們認識已深化時制定的著作權法，顯然是不妥 當的。

我國《民法通則》中的“侵權行為法”條款第106條第1款：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人的財產、人身 的，應當承擔民事責任。”同時我們參考世界上最有影響的法、德兩國民法典中的侵權法條文，《法國民法典》第1382條規定：“任何行為使他人受損害時，因 自己的過失而致使損害發生之人，對該人負損害賠償責任”。《德國民法典》第823條規定：“因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或 者其他權利者，對他人因此而產生的損害，負賠償責任”。認真研究后發現，法國、德國這兩條中的上述規定，是把(實際)“損害”及“過錯”(或過失)作為 “損害賠償”責任的要件;而我國《民法通則》卻把“損害”及“過錯”作為一切民事責任的要件。也就是說，承擔民事責任的前提必須是受侵害人有實際損失和侵 害人有過錯。但在我們的現實社會中又是如何呢，至少我們的執法人員很清楚：要制止一起專利侵權、商標侵權或著作權侵權活動中，絕對沒有必要去尋找行為人的 “主觀過錯”或受損害人的“實際損失”，而僅僅有必要確認生產線上或流通渠道中假冒、仿制或盜版的事實。大陸法系的日本,其現行《著作權法》第113條第(1)項A項中,規定了直接侵權屬無過錯責任,在B項中,規定了間接侵權屬過錯責任。日本版權學者也認為:在受侵害人要求停止侵害時,“只要有侵權事實即 可,不需要具備主觀條件如故意或過失。”作為英美法系的英國以及同屬英聯邦國家的澳大利亞、加拿大、新加坡、新西蘭等國家的版權法,在劃分過錯責任與無過 錯責任上,從沒有“一刀切”地否定過侵犯版權的無過錯責任,而是將直接侵權的無過錯責任與間接侵權的過錯責任區別開來,至于美國,版權侵權上的無過錯責任 原則更是不言而喻的。許多美國知識產權法學家曾指出,在知識產權領域，“要證明被告侵權,原告并不需要證明其有過錯。”“只有在間接侵權的情況下,過錯的 有無才與判決有關”。也就是說，無論侵權人是否知道他人的權利，也無論在侵權時是否具有主觀的故意或過失，只要發生了侵權的客觀事實，法院就可以認定侵 權。早在1931年，美國最高法院就指出：“根據版權法，(在認定侵權時)侵權的意圖不是必要的。”

三、知識產權侵權歸責原則的合理構架

對于知識產權侵權歸責原則應實行二元歸責原則，包括過錯責任原則和嚴格責任原則。即在法律明文規定以過錯為前提才構成侵權時，適用過錯責任原則;在法律 未對過錯作出規定時，適用嚴格責任原則。嚴格責任的具體運行模式為：只要行為侵犯了他人知識產權，進入了他人知識產權權利保護范圍之中，即構成知識產權侵 權行為，除非行為人能提出法定的抗辯事由。

嚴格責任原則作為歸責形式，不僅為英美法系國家所采用，而且也為國際條約所采用。在我國知識產權領域內明確引入這一術語，確立嚴格責任原則，有著合理性。理由如下：

1.嚴格責任原則能夠克服過錯責任原則的不足

知識產權侵權的特性決定了知識產權權利人很難證明侵權人有 過錯，如果真正在知識產權領域實行全面的“過錯責任”原則，那么將很難使侵害人承擔責任，現行的知識產權保護制度在很大程度上就喪失了實際意義。而嚴格責 任原則免去了受害人證明侵害人過錯的負擔，恰好能夠克服“過錯責任”原則的不足，有效維護知識產權權利人的合法權益。

2.嚴格責任作為一個描述性、類屬性概念，有著廣泛的適用范圍，符合知識產權保護制度的內在要求

嚴格責任不像過錯責任那樣有統一的判斷標準，而是適用于相互間并不存在聯系的多種侵權行為。嚴格并不是對應于過錯的具有實在內涵與法律判斷價值的概念，只是形式上的比較性的概念。嚴格責任的歸責基礎，不是“嚴格”，也沒有其它的統一歸責標準，這使得嚴格責任有著更廣泛的適用范圍。我們知道，知識產權并不 是一項單一的權利，也不是單一的權利項，而是由專利權、商標權、著作權等組成的權利群，每一項具體知識產權又是由多種權能組合而

成的權利束。同時，知識產 權又屬于“一人對萬人”的權利，對于不同的權利以及同一權利的不同權項，都可能會有不同的權利、義務的設定，法律規定必須時時考慮知識產權權利人與社會公 眾的利益平衡，當代知識產權法律的靈活多變是一個突出的特點。我們知道，知識產權本身的范圍一直處于不斷變化之中，知識產權侵權形態更是難以窮盡，且始終 處于動態之中。試圖以一個普遍適用的標準來確定各個知識產權的各項權能是否構成侵權，也是不現實的。嚴格責任具有的巨大的包容性，恰好符合知識產權保護制 度的要求。

3.過錯責任客觀化使得嚴格責任的存在更具合理性

對于過錯責任，人們有著主觀性過錯責任和客觀性過錯責任的不 同認識。由于“主觀的東西在實踐中是很難判斷的”，奉行過錯責任原則的很多國家，在實務操作上要么采用“過錯推定”的方式來確認過錯，要么采用客觀標準來 衡量“過錯”，在很多情況下，采用的實際上都是嚴格責任。從這一點而言，我們主張采用嚴格責任原則也是無可厚非的。

4.采用“嚴格責任原則”可以避開“主觀過錯”與“客觀過錯”，以及“過錯推定”與“無過錯責任”等無謂的概念爭議

理論界對于“主觀過錯”與“客觀過錯”，以及“過錯推定”與“無過錯責任”的爭議很多。有時本來是一個法律條文，經不同的學者解說，就有了幾個不同的 “版本”。但不管怎樣解說，最終都要以國家制定法為依據進行判定。這樣，只要一個“嚴格責任原則”，就可以解決所有的問題。

5.嚴格責任原則在我國合同法上的確立，已為我們提供了可資借鑒的成功經驗

實踐證明，嚴格責任在合同法上的確立，滿足了合同實踐和理論上的種種需要，取得了良好的社會效果和社會效益。合同法上“嚴格責任”這一英美法系的制度在我們這樣一個傳統的大陸法系國家的成功“移植”，無疑為我們全面認識和引進“嚴格責任”確立了典范。

另外，兩大法系的日益融合，也為“嚴格責任”在我國的合理借鑒和廣泛采用奠定了基礎。

第二篇：淺析中小學校園侵權的學校責任性質及歸責原則

收稿日期: 2009-12-10

作者簡介:孫仲波(1968-),男,安徽懷遠人,安徽財經大學法學院民商法專業研究生,主要從事財產權研究。

淺析中小學校園侵權的學校責任性質及歸責原則

孫仲波

(安徽財經大學法學院,安徽蚌埠 232000)

摘 要:文章通過對中小學校園侵權基本內涵的論述,從法律角度分析學校與學生的關系,認為學校和學

生之間是一種復合型教育法律關系,中小學校對學生承擔教育、管理和保護義務,并在中小學校園侵權中承擔過

錯責任。

關鍵詞:中小學校園侵權;法律關系;過錯責任

中圖分類號: D 913文獻標識碼: A文章編號: 1672-6219(2009)增刊-0290-03近年來,中小學校園侵權事件明顯增多,因此而

引起的人身傷害賠償糾紛呈逐年上升趨勢,已影響到

學校正常的教育教學秩序,并且越來越受到社會及傳

媒的關注。正確認識這類事件的性質,合情合理地確

定歸責原則,準確及時妥善處理好糾紛,對維護學生

和學校的合法權益,保障學校的正常教育教學秩序,具有重要意義。

一、中小學校園侵權的基本內涵

1·何為中小學校園侵權

就中小學校園侵權的概念,我國現有的法律法規

也沒有具體界定。一直以來,人們無一例外地都是以

學生傷害事故或對學生的侵權行為代替校園侵權行

為。理論界對校園侵權的研究非常豐富,現將有關的觀點概述如下:中國人民大學教授楊立新在《人身損

害賠償》一書中認為,“學生傷害事故是指中小學校在校學生以及幼兒園在讀兒童在學校或幼兒園就讀期

間,參加學校或幼兒園組織的教育教學活動中,受到

人身傷害或死亡,以及對他人造成人身傷害或死亡,學校應當承擔相應賠償責任的事故”。[1]北京師范

大學教授勞凱聲在《中小學學生傷害事故及責任歸結

問題研究》中指出,學校事故是指在學校及其他教育

機構內,以及雖在學校及其他教育機構之外,但是在學校及其他教育機構組織的活動中發生的,由于學

校、教師的疏忽沒有預見,或者已經預見但輕信能夠

避免,從而導致學生人身傷害的事件。[2]最高人民法

院副院長黃松有在《侵權法司法解釋實例釋解》中所

給的定義是,所謂校園侵權,是指在學校實施的教育

活動或學校組織的校外活動中,以及在學校負有管理

責任的校舍、場地、其他教學設施、生活設施內所發生的在校生人身權損害。[3]

通過以上學者對校園侵權行為含義的分析,把中

小學校園侵權的概念作如下的定義:中小學校園侵權

是指學校在其實施的教育教學活動和組織的校外教

學活動中,以及在學校負有管理責任的校舍、場地、其

他教育教學設施、生活設施內,由于過錯,違反法律規

定的義務,以作為或不作為的方式,侵害在校學生及

其他個人合法權益,依法應當承擔損害賠償等民事責

任的不法行為。

2·中小學校園侵權的特征

一般情況下,該類侵權主要發生在中小學的未成年學生身上。中小學校園侵權既是一個時間概念,也

是一個空間概念,不能把二者割裂開來。其具有以下

幾個特征:(1)從受傷害的主體來看,必須是在校學

生。這里的在校學生是指在中小學和幼兒園在讀的未成年學生和兒童,不包括大學生,因為其不是義務

教育的對象。(2)從侵權時間來看,其侵權行為必須

發生在學校對學生負有教育、管理、指導、保護等職責 的期間。(3)從侵權地點來看,其侵權行為必須發生

在學校對學生負有教育、管理、指導、保護等職責的地 域范圍內。(4)從侵權方式來看,大部分表現為不作

為的方式,在少數情況下表現為作為的方式,如教師

對學生實施違法的體罰。

290

3·中小學校園侵權的構成要件

中小學校園侵權構成要件是指構成校園侵權行

為所必須具備的基本要素的總和。校園侵權行為是

民事侵權行為之一種,它除了須符合一般民事侵權行

為的一般構成要件,[4]即損害后果、因果關系、違法

性、過失和責任能力之外,還須同時具備如下要素:

一是主體要素。校園侵權行為的主體要素包括

侵權行為人和被侵權行為人兩個方面。校園侵權不

僅僅指學生受到的傷害,還要包括學生在校期間給他

人造成的人身傷害。這兩方面的人身傷害,都是屬于

校園侵權的范圍。

二是時空要素。所謂時空要素就是指對校園侵

權行為在時間和空間上的特定要求。須學生在校期

間發生人身傷害,或者學生在校期間致害他人,這兩

個方面缺一不可。

三是職責要素。職責要素是指校園侵權行為的發生須與校方的教育、管理和保護職責有關聯。具言

之,即校方對于侵權行為人、被侵權人之其一或二者

于侵權行為發生時負有教育、管理和保護職責。反

之,如果校方對于侵權行為人和被侵權人均無上述法

定義務,那么它也不屬于校園侵權的范疇。

二、中小學校園侵權中學校民事責任的性

質

根據侵權法“有損害即有賠償”的原則,學校應對

其侵權行為造成的損害承擔民事責任,但學校承擔民

事責任的性質即學校與學生之間的關系是什么,學界

歷來頗有爭議,綜合各家觀點,大致有以下四種:

一是監護關系論,又分兩種。其一是認為學校的監護權由家長轉移取得,該觀點認為,父母雖是其未

成年子女的法定監護人,但在教育教學活動期間,父

母對其子女的監護權已經轉移給學校,學校與學生之

間建立了事實上的監護關系。其二是認為學校的監

護權是自然取得的,即在監護人將學生送到學校之

后,學校自動取得對未成年學生的監護權。二是準行

政關系論。該觀點認為,義務教育階段是一種國家主

導的行為,其經費設施主要由國家承擔,學校承擔的是一種社會責任,類似于行政管理。三是特殊民事關

系論。該觀點首先認為學校與學生都是平等的民事

主體,只是由于中小學教育以國家承擔教育經費,對

學生的賠償在某種意義上類似于國家賠償。因此,學

校與學生之間的民事關系有別于一般的民事關系。

四是教育、管理和保護關系論。此觀點認為學校的首

要責任是教書育人,培養學生德、智、體、美、勞全面發 展,依據有關法律對未成年學生承擔教育保護責任。

第二種和第三種觀點由于支持者甚少,屬非主流

觀點,在此不作討論。關于監護關系論,兩種觀點難

以成立。首先,學校和監護人之間沒有書面的或者口

頭的委托監護合同,任何一方都無法證明這種合同的現實存在;其次,監護人在將監護責任委托給學校時

并未支付任何對價,特別在義務教育條件下,學校沒

有義務接受這種無對價的委托。再次,監護權作為涉

及未成年人健康成長的重要權利,應由誰行使關系重

大,只是基于《民法通則》的明確規定才取得。自然取

得的觀點既不符合監護權的特征,也與法不合。因

為,根據《民法通則》,監護權的原始取得只能有兩種

方式:法定和法定機關指定。根據教育部制定的《學

生傷害事故處理辦法》第7條第2款的規定,“學校對

未成年學生不承擔監護職責,但法律有規定的或者學

校依法接受委托承擔相應監護職責的情形除外”。由

此可見,監護論缺乏依據。

目前,被各界所廣泛接受的是第四種觀點。它也

得到我國相關法律法規的肯定。一些學者根據《教育

法》、《義務教育法》等的規定,認為學校與未成年學生

之間的法律關系是教育、管理和保護關系。筆者也持

這一主張。學校與學生間的這種教育、管理和保護關

系,不是依據民法產生的民事法律關系,也不是依據

行政法產生的行政法律關系,而是依據教育法產生的一種教育法律關系。這是一種獨特類型的法律關系,有學者將其視為準教育行政法律關系,以區別于學校

與教育行政機關之間的純粹的教育行政關系。筆者

認為,此種說法不妥。就學校對學生的管理關系來

說,具有教育行政關系的某些屬性。但是,就學校對

學生的教育和保護關系而言,并不能為準教育行政關

系所涵蓋。并且,管理關系也不是這種法律關系的核

心內容,因為管理和保護都是為教育服務的,教育關

系是核心。教育、管理和保護法律關系是學校在對學

生進行教育、管理和保護過程中形成的法律關系,教

育、管理和保護構成這一法律關系的基本內容。學校

對學生有教育、管理和保護的職權和職責,學生有接

受教育、管理的義務和享有受到保護的權利。

從以上分析可以看出,學校對義務教育階段的學

生承擔的是一種教育保護責任。因此他們之間的法

律關系應認定為教育、管理、保護關系。

三、中小學校園侵權中學校民事責任的歸

責原則

確立了學校與學生之間是法定的教育、管理與保

291

護關系的統一,就可由此確定學校對在校學生的義

務。根據我國《教育法》、《未成年人保護法》及相關規 章,學校對在校學生行使教育、管理和保護權利的同

時,也負有相應的義務。學校的主要義務應當是采取

安全防范措施,確保整個教學活動的順利進行。而且

該安全義務是法律、法規規定的學校在教育、教學活

動和管理過程中應當加以預見和注意的方面。如果

學校違反了該義務,就有過錯,無論是故意、疏忽大意

或者過于自信,都應當根據其過錯程度承擔相應的賠

償責任。

因此,筆者認為學校在校園侵權中只承擔過錯責

任,應當根據過錯責任原則來進行處理。所謂過錯責

任原則,是指當事人以過錯的存在為前提而承擔民事

責任的歸責原則。其基本含義:一是有過錯,就要承

擔責任;無過錯,則不承擔責任。二是有多大的過錯,就要承擔多大的責任。[5]對學校在過錯情況下才承

擔民事責任,我們可從有關法律上找到依據。2004年

5月1日施行的最高人民法院《關于貫徹執行〈民法通 則〉若干問題的意見》第160條規定:在幼兒園、學校

生活、學習的無民事行為能力或者在精神病院治療的精神病人,受到傷害或者給他人造成損害,單位有過

錯的,可以責令這些單位適當給予賠償。

對于學校來說,分析學校是否有過錯,應當從實

際情況出發,具體分析。首先應從學校的職責方面

看,如學校在履行教育管理職責中有不當之處,且這

不當之處是造成損害的原因,學校就應承擔過錯責

任。其次要看學校是否盡了相當注意義務。所謂相

當注意義務,即根據通常預見水平和能力,應當預見

潛在危險或應認識到危險結果的義務。如果學校應

當預見而沒有注意或沒有采取避免危害結果的措施,就是未盡相當注意義務。如果學校盡了相當注意義

務,就可以免責。《學生傷害事故處理辦法》規定了12

種過錯情形,具有很強的操作性。總之,對中小學校

園侵權中學校責任有關問題進行深入廣泛的探討,確

定學校與學生的法律關系、學校承擔侵權責任的歸責

原則,才能更加適當地解決學生人身損害賠償問題,做到既有利于保護受害學生的合法權益,又能夠避免

因此給學校帶來的不良影響,從而有力地促進教育事

業的健康發展。

參考文獻:

[1] 楊立新,朱呈義,蔡穎雯,等.人身損害賠償[J].北京:人民法院 出版社, 2004.230.[2] 勞凱聲.中小學學生傷害事故及責任歸結問題研究[J].北京師 范大學學報(社會科學版), 2004,(2).[3] 黃松有.侵權法司法解釋實例釋解[M].北京:人民法院出版社, 2006.90.[4] 張俊浩.民法學原理[M].北京:中國政法大學出版社, 1997.825 ~833.[5] 張文軍.校園傷害賠償案件歸責原則的適用[J].經濟與法, 2003,(2).

第三篇：醫療侵權的歸責原則探析

【摘要】國外有關醫療等服務業的立法，除對高度危險作業如航空業采用無過失原則外，對其它服務業很少有采用。在英、美等國判例中，分專門職業人員之服務性的醫療行為責任和商業上的交易性醫療行為責任，在這兩種醫療行為中又分單

純的醫療行為責任和混合醫療行為責任，而采取不同的態度。對醫師的責任應以過錯責任為原則。對混合醫療中．因藥

品或

醫療器械的原因造成的損害，醫師應承擔替代責任。對醫師無過失患者造成的損害，可借鑒相關國家的制度，建立無過失補

償制度

【關鍵詞】醫療侵權；嚴格責任；過失責任；無過失補償

【中圖分類號】d91

3【文獻標識碼】a

【文章編號】1007—9297(2006)02—0103—06

discussion of imputation principle oh medical tort．li do_ping．guangdong medical col~ge，guangdong dongguan 523808

【abstract】in foreign countries．the principle of no fault compensation is rarely applied to service industry involving medical

service except for highly dangerous job such as aerial working．in the usa and uk，medical behavior liability can be divided into

two，one is for professional s service，the other is for commercial transaction，both of which are furtherly divided into pure medical

behavior liability and mixed liab ility． doctor s liab ility should follow fault liability principle，however，for damages due to

medicine or medical materials in mixed medical behavior，doctor should take vicarious liability

． a no fauit compensation svstem

should be set up to deal with the damages to patient when doctor has no fault according to other countries experience

．

【key words】medical tort，strict liability，fault liability．no fault compensation

近年來，醫療技術得到了長足的發展．特別是醫

學物理學、醫學生物工程的發展，使臨床醫師能夠涉

足于更廣泛的人體生命領域。以前的許多不治之癥．

現在都找到了有效的治療手段。然而，醫療行為是一

種多風險的復雜技術行為，本身蘊涵著對人體結構和

機能的致害因素，新技術本身就具有高度危險性．加

上人類對疾病認識的局限性，醫療傷害仍然是一個突

出的問題。醫患關系日趨緊張，并直接導致防衛性醫

療現象的出現。原有的醫療侵權法體系不能有效保護

患者權利，一些國家開始采用無過失責任。據此有人

【作者簡介]李大平(1970-)，男，漢族，河南信陽人，民商法碩士，主治醫師，律師；現任職于廣東醫學院東莞校區；主要研究醫事法學。

tel：+86—769—83760068；e-mail：lidaping1@163．com

· 104 ·

主張我國也應采取無過失責任原則，對此問題本文將

主要運用比較法的方法及判例實證分析的方法進行

探討。

一、國外關于醫療等服務業責任的規定

就國外有關醫療等服務業的立法，除對高度危險

作業如航空業采用無過失原則外，對其他服務業也很

少有采用。

歐盟理事會在1998年通過關于產品瑕疵責任指

令，但該指令明白指明只限于商品責任。歐共體1987

年頒布的有關保護消費者安全和健康的指令，亦將其

責任范圍限于產品，并不包括服務。

歐盟執委會于1990年12月通過《瑕疵服務責任

指

令草案》，在前言中表示，該指令草案欲就瑕疵服務

所造成的損害，與歐共體產品責任指令作相同規范，亦采取無過失責任制度。但是考慮大多會員國中，除

某些特殊行業之外．仍然以提供服務的經營者有過失

為前提，若驟然采用無過失原則，必然會造成極大的反彈，而后放棄無過失責任計劃，而采用舉證責任倒

置。在其

第一條原則中規定：提供服務之人因故意或

過失于提供服務時．對于他人的健康以及身體的完整

性．或對于包含服務對象的動產或不動產的完全性所

加的損害．負賠償責任。證明故意或過失不存在的責

任．由提供服務的人負擔。對故意或過失的判斷，應以

提供服務的人的行為在通常而且可預見條件下．是否

確保正當可期待的安全性來考慮。

即便是在美國這樣對于消費者保護高度重視的國家，也只就少數與安全、衛生有關的服務業如租賃、餐飲業等混合消費適用瑕疵擔保責任。

對服務業一律科以無過失責任的國外立法僅有

巴西和我國臺灣。在巴西《消費者保護法》第17條規

定，服務的提供人，不論是否具有過失，就其提供服務的缺陷，導致消費者的損害，負賠償責任。由于巴西立

法技術較不發達，無太大的借鑒意義。最值得討論的是我國臺灣的《消費者保護法》關于服務業的規范．依

臺灣《消費者保護法》第7條規定：從事設計生產制造

商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品

或服務無安全或衛生上的危險。企業經營違反前二項

規定，致生損害于消費者或第三人時．應負連帶賠償

責任，但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕

其賠償責任。該兩條立法將所有服務業一并納人無過

錯責任體系并科以嚴格責任，在臺灣引起很大的爭

議，并且隨著臺灣肩難產案的判決，爭論更為激烈。

法律與醫學雜志2006年第13卷(第2期)

由上比較分析可見，世界各國先進立法科以全部

服務業無過失責任只是極少數，且這少數立法在實施

過程中招致極大的非議，對這種立法的妥當性表示懷

疑。

二、相關國家關于醫療損害賠償判例中采用的歸

責原則

在英、美等國判例中，并不像我國將所有醫療服

務業一并用同一歸責原則處理，而是分專門職業人員

之服務性的醫療行為責任和商業上的交易性醫療行

為責任，在這兩種醫療行為中又分單純的醫療行為責

任和混合醫療行為責任，而采取不同的態度。

(一)商業上交易性醫療行為的責任

1．商業上交易性醫療行為之單純性醫療行為的責

任

在美國clark v．gibbons案，① 由于醫師的判斷錯

誤，使得脊髓麻醉的效力在手術完成前即消失，導致

患者因無麻醉而受到重大傷害．患者因此控告整形醫

師和麻醉醫師。加州法院的法官tobfiner主張適用無

過失責任．他認為：一個公開科以責任而不必任何過

失借口的制度，才能避免不必要的過失推定制度，亦

方可容許社會合理發展必要的原理原則。也惟有在此

種制度下．才能保證不可預料的意外事件不會由無助

者負擔。而可由最能分散此等危險的人士，也就是實

際發生過失的醫療人員負責。而無過失責任，不但可

以鼓勵醫病和解．亦可防止因發現醫師有過失．而導

致該醫師名譽聲望受損的不利影響。因此，他認為在醫療糾紛中只需認定醫療行為與醫療損害之間的因

果關系．法院不應該繼續就誰有過失的問題進行并無

意義的認定。但大多數法官持反對觀點．后以過失責

任而判決。

2．商業上交易性醫療行為之混合性醫療行為的責任

所謂混合性的醫療行為是指在醫療行為中因使

用藥物和器械本身的原因造成患者傷害的責任。商業

上的交易性混合性的醫療行為者的責任最著名案例

是美國newarkl v．gimble s inc案。② 本案被告為美

容院，原告因被告之受雇人使用的永久定型液過敏．

導致頭發脫落，原告因而主張被告違反擔保責任。陪

審團認為本案當事人間之交易系屬服務的提供．而非

商品買賣，因而被告只就過失行為負責。

該案上訴法院反對陪審團的見解．認為本案被告

美容院使用發型定型液之來源為被告知悉．亦僅被告

① 426 p．2d 525，58ca1．rptr．125(1967)。轉引于：馮震宇，《論服務業無過失責任之爭議》【jj，《中原財經法學》，2001(4)

② 102 n．j．super．279，246a．2d．11，afd54n．j．585，258a．2d 697(1969)

法律與醫學雜志2006年第l3卷(第2期)

知悉該產品的使用說明。被告經營商業有利潤，亦可

對商品施加壓力，以促進商品安全，故而使用該發型

定型液的危險應由被告承擔。新澤西最高法院維持上

訴法院的判決，認為本案美容院的責任同醫師的責任

不大相同．醫療費用單純．系為支付醫師的服務，醫師

使用儀器、藥物或提供藥品供病人使用，并不能使醫

師的服務成為商業上之交易。反之，美容院乃從事商

業活動．對大眾提供的服務非屬必需，而僅是一種奢

侈品．并非屬專門職業之服務。其使用的商品，亦為費

用支付的對象，此與醫師的服務來自于病人的需要并

不相同。

(二)醫師專業職業服務行為的責任

1．醫師專業職業服務行為中的單純性的醫療行

為

在英國醫師因無法擔保醫療行為的結果，因而不

負擔無過失責任。英國法院認為醫療服務僅負擔保護

消費者在服務時防止損害發生的注意義務，醫師僅因

其違反注意義務而負責。是否盡注意義務，應依據行

使該特殊技術的一般技術人員的標準來衡量。

在英國1986年thake v．maurice之案中．① 原告

為鐵路工人．并有5個子女，被告外科醫師為其進行

輸精管結扎手術，結果手術失敗。法院認為在醫學領

域所有事物均不確定．醫師并沒擔保其進行的輸精管

結扎手術必定使病人無生育能力．其僅保證以合理的注意義務與技術進行手術，從而判決該醫師不承擔責

任。

在美國，如同英國對于專業醫療服務人員并沒科

以嚴格責任。主要理由有二：首先，專業人員的服務行

為以服務為主要內容而非買賣；其次．醫師所提供的服務為社會所必需，此項要求比給這類人員科以無過

失責任的任何理由更為重要。在美國的一系列判例中

都持相同的觀點。

在hoven v．kelble案。② 原告之夫在進行肺部組

織切片檢查時發生心臟血管阻塞，原告依美國侵權行

為法整篇第402節a項之嚴格要求責任請求賠償。原

告主張，若一位具有豐富知識在設備良好的醫院工作的醫師，能避免原告不幸結果時．則本案被告雖已盡

合理的注意義務原告仍可請求賠償。法院認為采取原

· 105 ·

告的主張，將使醫療行為的職業標準，達到該專門職

業實際上無人能及的最高要求。本案法院認為醫療服

務與商品交易不同，醫療與其他專業服務經常具有實

驗性質．非專業人員所能控制，亦欠缺結果的確定性

與穩定性。醫療服務對于社會系屬絕對必要，人們必

須可以隨時獲取醫療服務，嚴格責任將增加醫療服務的成本。超出許多消費者的支付能力，使醫療服務獲得

不易．且科以嚴格責任將阻礙新的醫療技術的發展。

在日本著名的smon事件中．⑧ 患者服用ciba

制藥所制造的整腸劑．一段時間后發生亞急性脊髓、視神經病變，受害人達十多萬人。日本全國有23所地

方裁判所共有4 141名受害者起訴．各地判決中亦有

提及醫師處方，提到醫師的責任，各地判決皆認為醫

師除非被證明有過失否則不負責任。

事實上．在美國早期的判例中仍然有少數案例試

圖科以醫師無過失責任。在helling v．carey一案中，④ 患者因醫師未能檢測出青光眼而控告眼科醫師。雖

然該被告醫師抗辯其已遵照眼科醫師的執業標準進

行檢查．青光眼并不是未滿4o歲患者的必要檢查項

目。法院認為，檢測青光眼的檢查方法十分簡單，費用

低廉，而且無副作用．可以及早發現患者的病情．故醫

師雖無過失，但仍要負責。在共同意見書中進一步指

出：在被告投保的情況下，被告在財務上處于更能負

責的地位。在這種情況下，無過失責任即可發揮一種

補償功能。

2．醫師專業職業服務行為中的混合醫療行為的責任

英美相關的判例不僅對單純的醫療行為中并不

判決醫師承擔無過失責任，而且對醫師在進行醫療行

為時因為醫療器械和藥物的原因引起的損害亦不承

擔責任。

就醫師使用醫療器械致患者受到傷害的案件中．

在美國實務上以nagribe v．krasnica案最為著名。⑤本

案是美國實務上將醫療專業服務排除產品嚴格責任的代表性判決。該案的事實是，本案被告牙醫為原告

進行牙齒矯治時，用皮下注射方式進行麻醉．不料注

射針斷裂，嵌在原告咽喉部。被告相信針頭必有瑕疵．

同時被告亦無法確定該針頭究竟購買于哪個廠商。本

① 1986]1aller497。轉引于：陳總富，《消保法有關服務責任之規定在實務上之適用與評析》ij]，《臺大法學論叢》，2001，33(1)。

② 79 wis．2d 444，256n．w．2d 379(1997)。轉引于：陳總富，《消保法有關服務責任之規定在實務上之適用與評析》lj1，《臺大法

學論叢》，2001，33(1)

⑧ 吳建梁，《醫師與病患醫療關系之法律分析》[j】，東吳法律研究所碩士論文，第122頁。

wash．2d 514，519 p、2d 981(1974)。轉引于：《馮震宇論服務業無過失責任之爭議》『j]，《中原財經法學》，2001（41⑨ magarine v．krasnica，94 n．j．super．228，227 a．2d 539(1967)，allirmed 53 n_j．259，250 a．2d 129(1969)．

· 106 ·

案中原告并不以傳統過失訴訟，而是要求被告負擔產

品嚴格責任。嚴格責任是否適用于該醫師，成為本案的焦點。本案判決原告敗訴，其主要理由是：(1)該瑕疵不

是被告所造成且被告對于該瑕疵并不比原告更有能力

去發現；(2)被告醫師并沒將該針頭置于市場促銷；(3)

零售商與患者的關系是基于物品，而醫師與患者的關

系則是基于專業服務及技術；(4)本案醫師并不能控制

產品的瑕疵；(5)就分配風險而言，醫師相對于生產廠

家處于較弱小地位。

在gafazz v．cetral medical health services inc．一案

中，① 原告在被告醫院進行下顎修補手術，事后原告

發現被告植入原告下顎之裝置有瑕疵，原告以《美國

侵權法》整篇第92節第1項嚴格責任起訴。法院認

為，醫師植入病人下顎的裝置為治療過程所必要的附

屬物，在提供醫療服務過程中扮演特殊角色．與電影

院中販賣糖果，顧客可以選擇是否買并不相同。患者

進入醫院并非在于購買藥品、繃帶、碘酒等，而在于獲

得醫療過程，以獲得健康。并以大致同上案相同的理

由判決原告敗訴。

以上是由于醫療器械適用所造成的損害。對藥物

所造成的損害英、美、日等法院亦持大致相同的觀點。

在mushy v．e．r．squid&sons inc．一案中，② 原告的母

親在懷孕期間憑醫師的處方向被告購買另一被告制

造的安胎藥，原告于13歲時發現有癌癥癥狀，乃主張

被告依嚴格責任負賠償責任。法院并不采納．理由有

三：(1)對藥劑師采取嚴格責任，不符合大眾利益，以

低成本取得處方藥的利益，顯然高于個人以嚴格責任

獲得賠償的利益；(2)采取嚴格責任，藥劑師可能因避

免責任而拒絕調配處方藥，使處方藥不易獲得因而對

病人造成傷害。藥劑師因顧慮藥品瑕疵可能被訴．將

選用老牌藥品制造商的昂貴藥品，以求將來被訴時，得以求償；(3)更重要的是，開處方的醫師對藥品的瑕

疵無需負責，對必須依醫師處方調配藥物的藥劑師反

而科以嚴格責任顯然不公平。

由上判例可見，對于商業上的交易性醫療行為的責任中，對單純的醫療行為產生的損害，美國判例對

其責任大多采用過失責任，而對由混合醫療行為中由

藥品或器械產生的損害，則對醫師采用無過失責任原

則。對專業醫療服務而言，無論是單純醫療行為造成的損害，還是混合醫療行為藥物或器械造成的損害，法律與醫學雜志2006年第13卷(第2期)

各法院僅要求醫師盡到合理的注意義務，無過失即無

責任。原因是醫療行為的不確定性，采無過錯責任增

加醫療成本，醫療服務的必不可少性等方面。

應當指出的是．在早期美國法院盡管有少數法院

認為醫療行為應適用無過失責任，但此種見解并沒得

到其他法院的支持。事實上在美國判例上不僅對專業

醫療服務堅持適用過失責任，而且對商業上交易性質的單純的服務行為如醫療行為、旅游服務等適用無過

失責任的案例也甚為少見。而在英國對商業上交易性

質的單純的服務行為如醫療行為、旅游服務等，則大

多追究無過錯責任。

事實上，包括對醫療服務科以無過失責任等，乃

關系重大的一種政策問題，涉及社會整體資源運用與

責任的分擔問題，在國外往往涉及社會資源之有效分

配問題。亦于法律經濟攸關，故國外政策往往系以法

律經濟分析的角度分析得失利弊。③ 我國臺灣自其

《消費者保護法》實施以來，對服務業一律科以無過失

責任引起較大反響，特別是肩難產案判決后．紛紛要

求對其做出限制解釋，將醫療服務無過失責任排除在外。臺灣肩難產案．④ 原告主張其母自1983年6月起

到被告醫院就診．由鄭醫師進行產前檢查．并于同年

1o月5日由鄭醫師接生，產下原告。原告父母不久發

現原告右手不能活動，經診斷為右肩神經損傷，系屬

肩難產。就被告是否有過失，臺灣大學醫學院意見書

認為：肩難產在科學上有時不可預測。臺灣“衛生署”

醫事審議委員會亦表態，現代醫學認為肩難產是個不

可預知、無法完全預防的緊急狀況?? 本案肩難產

后，醫師處理過程符合目前醫學的認知。臺北地方法

院判決認為：本案醫師在醫療過程中．并無應注意而

不注意的情況，因而認定被告并無過失，乃依《消費者

保護法》第7條第3項，減輕被告十分之一之賠償責

任。此案判決后，臺灣醫學界、法學界學者紛紛發表論

文表示不同見解，大多對此案判決提出不同意見。

三、我國對醫師責任應采取的態度

根據以上比較法考查，世界各國鮮有追究醫師無

過錯責任的立法例。筆者認為，對醫師醫療服務的歸

責原則應以過失為歸責原則，其理由如下。

1．醫療行為、治療過程，充滿了不確定性．并非醫

師所能完全控制。特別是各種精密復雜醫療器械、各

種新藥相繼投入使用，效果有待臨床驗證，醫師對其

① 陳總富：《消保法有關服務責任之規定在實務上之適用與評析》【j]，《臺大法學論叢》，2001，33(1)期。

② 40 ca1．3d 672，710p．2d 247，221 ca1．rptr．447(1985)．

③ 馮震宇，《論服務業無過失責任之爭議》【j】，《中原財經法學》，2001(4)

④ 臺灣臺北地方法院民事判決，1996年，第5125號，www.tmdps.cn．

法律與醫學雜志2006年第l3卷(第2期)

也有一個熟悉的過程。采用無過錯責任，實質是用醫

學標準來衡量整個醫師的過失。這在我國地區差別巨

大、上下級醫療機構醫療水平差異巨大的情況下極不

可能，也極不公平。醫學科學將因嚴格責任而喪失發

展的基礎和空間。

2．醫療行為是一種高風險的復雜技術行為，具有

侵襲性，其本身蘊涵著對機體的致害因素。采用無過

錯責任原則使患者的自然病情發展同醫療損害無法

區別．對醫師來說等同于結果責任。采用無過錯責任

原則，不考慮醫師的過錯，僅因因果關系的存在而認

定責任．這樣就使醫師的責任承擔失去了道德的可非

難性，實際上可能會縱容醫師違反其注意義務。

3．采無過錯責任制度，不是在于行為的可歸責

性，而在于風險的承擔和損害的分配。如果通過醫療

保險來分擔，必定要增加一般患者的醫療費用，在我國人均收入較低的情況下，必然會使更多的患者難以

獲得醫療服務，這不符合全民醫療的目的。采用無過

錯責任很可能像目前的臺灣，使眾多保險公司不開展

這項業務，從而使醫療機構不能夠通過保險分散風

險。就危險分擔而言，醫師固然在醫療中獲得了一定的利益，某種意義上來講，患者獲得了更大的健康利

益．醫師的許多冒險醫療行為根本上是為了患者的利

益．患者享有利益時，也應承擔醫療技術本身的風險。

4．醫療責任過重，將促使醫師采取防衛性醫療措

施，增加就醫成本，醫師采取的許多醫療措施．往往不

是為了病人利益．而是為了避免訴訟．而進行無謂的診療措施。

5．采用過失責任原則．由于患者通常缺乏醫學知

識，無法證明醫師的醫療過失，難以獲得賠償。而采用

舉證責任倒置、過錯推定、因果關系推定以及專家鑒

定等方法，更有利于保護患者。過失推定原則兼采過

失責任和無過失責任之長，既體現了醫師承擔責任的道德上的可非難性，又減輕了受害人的舉證責任．兼

顧了醫患雙方的利益。我國最高人民法院在司法解釋

中也肯定了醫療損害過錯推定原則和因果關系舉證

倒置原則。

6．對于商業交易性的醫療行為．亦應當采用過錯

責任原則。因為健康是個發展的概念，現代人追求身

心健康，對美的追求相當自然，其本身就是健康的一

部分。現今醫療機構均有口腔美容、皮膚美容等專科．

有些美容手術本身同專門的醫療手術難以區分．如口

腔牙齒的矯形。如采用無過錯原則會抑制這種醫療行

為的開展，使相當多的人接受不到這類醫療服務。當

· 107 ·

然對那些醫療廣告、包醫包治的行為應對其科以擔保

責任。其實，大多數包醫包治的醫療廣告都屬于欺詐

行為，沒有保護的必要。

在混合醫療中，因醫療器械或藥品造成的損害是

不是依美國等通例，醫師只承擔過錯責任，而不負無

過錯責任呢?筆者認為，醫師在這樣的情況下不應承

擔無過錯責任．只對自己的過錯負責。但醫師對醫療

行為中因藥品器械造成的損害應承擔替代責任，理由

如下：

第一，醫師此時同商品銷售商處于類似地位。零

售商構成產品生產和上市企業整體的一部分。零售商

因販賣而獲利．而醫師因使用器械、藥品而間接獲利，科以銷售商替代責任的法理同樣適用于醫師。

第二，我國同發達國家醫療機構有著相當的不

同。在我國大多醫療機構仍然以藥養醫，大多從藥品

銷售直接獲利．是實質上的零售商。特別是從藥品中

收取回扣的現象相當普通，嚴重侵害了患者的利益，此時不讓其承擔責任，實在于理不容。

第三．從風險分配上而言．替代責任不等于無過

失責任，此時醫師只是替代生產廠家先承擔責任后向

生產廠家追償．這樣有利于醫療機構在購進藥品、器

械時保持足夠的謹慎，可有效制止從非法渠道購藥現

象。醫療機構相對于患者更有能力也有義務在損害發

生后及時找到相應的生產廠家．以便及時找到最終責

任人。

第四，醫療行為不借助于器械和藥品的情況相當

少，一旦損害發生，往往很難判斷是醫師技術原因還

是藥品、器械原因所造成的損害，如常見的輸液反應，一旦發生，究竟是液體本身的原因，還是藥物配伍上的原因引起，一般患者難以認識。此時最好的解決辦

法是讓患者一并就損害提起訴訟，由醫師自己來證明

是何種原因引起，且相對于患者來說醫師或醫療機構

對抗生產廠家的能力要強得多。

第五，事實上對前文美國magrine一案，許多學者

認為該判決有誤。在該案不同意見書中，其他法官認

為：牙科醫師應如其他企業一般自行負責。法院拒絕

對被害者提供補償，就如同補助那些創造危險的活

動，其結果反而使受害者單獨承受損失，欲使其他人

獲利。① 在以后的newarkl案等判例中并沒有得到完

全遵循。

四、建立無過失補償制度

醫師的過失責任制度有利于醫療事業的發展．但

患者因醫師沒有違反其注意義務而造成的損害由患

① 53 n．j．at 240．a．2d at 746。轉引于：馮震宇，《論服務業無過失責任之爭議》，《中原財經法學》，2001(4)

· 108 ·

者個人承擔，也不盡合理，且患者尋求司法救濟成本

巨大，因此，有主張以行政上的無過失補償制度，以彌

補司法救濟的不足。

無過失補償制度是指由政府的行政力量介入，以

強制保險或成立補償基金的形式，對遭受醫療傷害的患者，在一定條件下．不需證明醫療行為者的過失，即

能迅速地得到一定金額的補償。① 目前世界上比較成熟的無過失補償制度有瑞典的病人賠償保險制度、新

西蘭的全民意外傷害補償制度、芬蘭的病人傷害保險

制度以及美國的virinia stated因生產所致新生兒腦神

經傷害補償制度。美國前總統克林頓在1993年初次

競選時，其首要的政策主張就是改革美國的健康保險

制度。他的健康保險制度以哈佛大學教授paul weiler

為主的研究成果《企業無過失嚴格補償制度》為主要

內容，但由于遭到美國醫師公會的反對而未能通過。

這些無過失補償制度雖然名稱不同，但其內容大

體相同：(1)醫療傷害理賠不以過失為要件；(2)只賠

償因醫療引起的傷害，而不是患者疾病的自然發展。

法律與醫學雜志2006年第13卷(第2期)

如瑞典的病人賠償保險制度類型化5種可獲得賠償

之醫療傷害、真正的醫療傷害、因錯誤診斷所生的醫

療傷害、意外傷害、感染傷害和通常疾病所生之不合理的嚴重結果；②(3)只賠償重大傷害，不賠償輕微的傷害；(4)與其他相關的社會保險相配合，擴大損益相

抵之范圍。病人不應當從社會保險中重復得利，故還

因為社會救助、老人醫療保險、貧民醫療保險以及勞

災補償所支出之費用，均應從賠償范圍中扣除之；⑧

(5)就補償基金的籌備方面。多以強制保險的方式。

這些無過失補償制度對我國建立相應的制度不

無借鑒意義。不過由于無過失補償制度損害賠償責任

分散，個人責任減輕，如此可能反而會使醫師降低其

注意義務。為此我國可考慮先建立醫師沒有違反其注

意義務時對患者造成的損害補償制度。對醫師違反其

注意義務的責任可先由醫師所在醫療機構承擔，也可

由醫師所在醫療機構通過購買責任保險的方式來承

擔。由于醫療責任保險剛剛開始，推行無過失補償制

度要保持足夠的謹慎。

(收稿：2005—1o一28：修回：2006—03—06)

第四篇：知識產權侵權投訴授權委托書

知識產權侵權投訴授權委托書

致：騰訊公司

授權方：

營業執照號/身份證號：營業地址/居住地：電子郵箱：聯系方式：

被授權方：

營業執照號/身份證號：營業地址/居住地：電子郵箱：聯系方式：

授權方現授權被授權方作為授權方的知識產權代理人，根據中華人民共和國相關法律，制止、打擊在中華人民共和國境內侵犯授權方知識產權的行為，具體授權事項包括但不限于以下內容：

1、被授權方全權代表授權方向騰訊公司投訴拍拍上（包括拍拍網、QQ網購）任何侵犯 授權方在中華人民共和國境內享有的知識產權的行為；

2、被授權方在投訴過程中有權代表授權方簽署及接受各類法律文件、遞交各種證據材 料、進行溝通聯系、協助查處工作、接受調解或和解、撤銷投訴等；

3、被授權方有權對涉嫌侵犯授權方享有的知識產權的商品進行真偽鑒定，出具鑒定書 等。

被授權方實施的以上行為均視為授權方的行為，因此給騰訊公司或任何第三方造成損失的，由授權方承擔賠償責任，被授權方對此承擔連帶保證責任。

本授權書有效期至年月日。

授權方：蓋章（或簽字）

被授權方：蓋章（或簽字）

Power of Attorney

We, ________________ , a company organized and existing under the laws of _____ , hereby authorize: _____________(Business License Reg.No.:__________________ , Address:), to present us against: Markets/Factories/Companies/Wholesalers/Warehouses/Shops/Individuals in People’s Republic of China, in taking any necessary actions to combat any activities infringing out intellectual property assets, including(but not limited to)infringment matters as following:

1)liaising with administrative, police, judicial, procuratorate, Customs or other relevant authorities;preparing, signing and filing on our behalf complaints and other relevant documents and materials;

2)Collecting and submitting evidence;carrying out notarizations;

3)Transferring the authorization granted hereafter;verifying and confirming the authenticity of products and issuing letters of authenticity;

4)Confirming the prices of genuine products and issuing letters of confirmation;

5)Participating in hearings on our behalf and handling relevant matters;

6)Collecting on our behalf damages and other payments;

7)Receiving punishment decisions and other documents;and

8)Taking any other necessary actions to pursue the liabilities(including criminal liabilities)of any infringers.Implementation of all the above actions by _________(the authorized party)shall be regarded as the behavior of us.Therefore, if there are any damages or losses thereby caused to Tencent or any third party, we shall bear the liability for the whole compensation, and _________(the authorized party)shall bear the joint liability.The power granted to __________(the authorized party)shall be valid upon signature and remain valid until _________.Signature:

Name:

Title:

Date:

第五篇：論我國著作權侵權損害賠償的歸責原則

論我國著作權侵權損害賠償的歸責原則

著作權侵權損害賠償案件是當前人民法院受理的知識產權案件中最常見的一類案件，是著作權糾紛案件最基本的類型之一，研究著作權侵權損害賠償案件的司法實務，特別是研究掌握這類案件民事責任的歸責原則，對依法保護著作權人的著作權及與著作權有關的權益不受侵害，對建立和完善著作權侵權法理論，都具有重要的意義。

著作權侵權案件是指侵權人實施了著作權法第四十五條和第四十六條規定的行為，侵犯了他人的著作權造成財產或非財產損失，著作權人依法向人民法院起訴請求依法保護自己的著作權并要求侵權人承擔民事賠償責任的案件。

著作權侵權損害賠償有以下含義：

一種具體的民事法律關系。即指侵權人不法侵害他人的著作權或與著作權有關的權益，造成了著作權人的財產上的，或者非財產的損失，著作權人享有請求侵權行為人賠償損失的民事權利，侵權人有賠償損失的民事義務的民事法律關系。這主要揭示著作權的權利主體與義務主體即著作權人與侵權行為人之間的權利義務關系其又是一種債的法律關一種具體的民事責任形式。當侵權人侵害他人的著作權財產權或著作人身權，造成著作權人財產上的或非財產的損失，侵權人不履行賠償義務，法律即強制侵權人承擔賠償損失的民事責任，這種賠償損失的民事責任，就是侵害著作權的損害賠償的民責任，著作權侵權行為首先產生損害賠償的權利義務關系，當義務人不履行應盡義務時，損害賠償的義務即轉變為一種民事責任。

一項關于著作權的民事法律制度。民法規定，任何人因自己的行為使他人財產造成損失，都應當予以賠償。這種損害賠償制度包括著作權損害賠償制度、著作權違約損害賠償制度以及不當得利損害賠償制度等等。著作權侵權損害賠償制度即是一種具體的著作權民事法律制度，正確處理著作權損害賠償案件，首先和最為關鍵的問題之一就是要掌握著作權侵權損害賠償的歸責原則。

歸責原則是民事侵權行為法和理論的重要核心，也是人民法院審判民事侵權損害賠償案件的基本準則。在著作權侵權法律規定及理論不盡完備的情況下，準確地掌握和發揮著作權 侵權歸責原則的功能，尤為重要，民事侵權歸責原則，是指損害事實已經發生，確定侵權人對自己的侵權行為造成的損害是否需要承擔民事責任的原則。歸責，是指以何種根據使侵權人承擔民事責任。即是以侵權人的過錯還是應以損害結果或是以公平考慮作為標準，使侵權人承擔民事責任。

歸責原則不同于賠償原則，前者是解決以何根據承擔責任，后者是責任確定后解決怎樣進行賠償問題。

根據我國的民事立法和民法的基本理論，民事侵權基本的歸責原則是過錯責任原則、無過錯責任原則和公平責任原則。過錯推定原則是過錯責任原則的特殊表現，問題的關鍵是上述歸責原則是否適用于著作權侵權糾紛案件，著作權侵權案件是否具有有別于其他侵權案件的獨立的新的歸責原則。當前在著作權審判實踐中及在著作權法律理論研究中，對此眾說紛紜，巳關系到我國民法、著作權法的嚴肅執行，著作權案件的正確處理，已成為審判實踐中一個亟待研究解決的重要問題，在我國，著作權是一種民事權利，應該是不容置疑的。著作權具有民事權利最一般的特征。民法是統領包括著作權法在內的知識產權法的一般法，著作權法等知識產權法是民法的特殊法。商品經濟的產生和發展產生發展了民法，商品經濟、市場經濟的高度發達使民法形成了博大精深完善豐富的法律形式和法學理論。在商品經濟發展階段上產生了智力成果和其要求法律保護的迫切性，因而產生發展了知

識產權法律制度，豐富了民法和民法理論。同樣，知識產權法律制度又與已有的民事法律制度及理論綜合一體不斷完善，形成完備的知識產權法律制度，這是不能人為割裂的，試想抽出民事主體、債、合同，民事責任等民事法律制度，著作權法就失去了軀體和框架，著作權必然會喪失完備的法律保護，然而著作權等知識產權較物權、債權等一般民事權利確有其特殊性，如作為著作權客體的智力成果具有無形、可復制的特性，著作權作為一種民事權利具有法定的地域性、時間性和權利的雙重性的特點。這些特殊性又決定著作權法的民事特殊法的地位。也就是特殊之點須要特別的法律規定及保護，一般的則不另作規定而適用一般法，這樣的立法是科學經濟的，執法也能做到明確和清晰。

《民法通則》第一百零六條第二款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的集體的財產，侵害他人的財產，人身的，應當承擔民事責任，”這一民事法律規定將過錯責任原則以法律 形式規定下來，確認了它的法律地位。絕大多數著作權侵權行為人實施其行為時，主觀上均具有過錯，民法通則的上述規定當然適用著作權侵權案件。

再看作為特殊法的著作權法第四十五條，第四十六條規定了著作權侵權行為。第四十五條規定的（七）項（除去第（八）項未作具體規定的彈性條款）及第四十六條規定的七項行為，均為侵權人基于過錯而實施的行為，如；實施歪曲、篡改他人作品，沒有參加創作為謀取個人名利，在他人作品上署名：剽竊、抄襲，未經著作權人許可，以營利為目的，復制發行其作品等等。一般情況下，實施了上述行為均不能否認當事人主觀上具有故意或過失的過錯。

有的同志認為上述著作權法的兩條規定中對使用何種歸責原則含混不清，法條上未明確寫“明知，字樣，就不是有過錯才追究責任，就不屬過錯責任原則，這種看法理由是不充分的，很難設想抄襲剽竊行為無主觀過錯，同樣有人”未經允許“實施了某種本屬著作權人的權利，因為法條上無”明知“字樣，要追究責任必須適用”無過錯責任原則“，否則就處理不了，也是荒謬的。筆者認為，著作權法第四十五條、第四十六條規定的民事責任仍同樣肯定了我國著作權侵權歸責的過錯責任原則。當然過錯責任與”明知“、”已知“具有密切關系，但法條上不寫”明知“ 或”應知“，不必然就是否定過錯歸責原則，也不就是確立了”無過錯責任原則“，還有的同志為了證明著作權侵權損害賠償的無過錯責任原則舉了一個案例：抄襲者抄襲著作權人未發表的作品，并拿到出版社出版，出版社不可能知道是抄襲物，給予出版。為此發問如是適用過錯責任，出版社無過錯，則抄襲物在出版社控制之下，其仍有權繼續出版發行。即使權利人與抄襲者打贏了官司，權利人的權益也得不到保護，按照該案例所設的條件，首先，當出版社得知其出版印刷的是盜版書稿時，應屬明知，如其繼續出版發行已是明知故犯了，明知以后的行為當然有過錯，當然要負過錯責任。其次，對于前一段出版發行的所得利潤，是違法所得，退一步講可以說是不當得利，無論如何應當返還給權利人。第三，對于已印出的盜版書籍，出版社已經是明知的了，應有停止侵權和銷毀的義務，不履行這些義務，就可能承擔具有主觀過錯的民事責任，當然，出版社在得知事實真相前為此所受到的損失，可以依法向抄襲者追償。如從另一角度分析，認為出版社對出版作品是否侵害他人著作權問題應有嚴格的注意義務，在上述案例中，出版社在接到書稿認為可以采用后，應當對作者的情況包括創作能力、書稿的價值、專業理論科學性等作出進一步的了解和 評估。在了解中注意書稿有無侵權情況。這些義務作為專門從事出版大眾精神食糧的特殊行業的出版社來說，完全是應該的，也是能做到的，未盡到注意義務，構成侵犯第三人的著作權，就有過失，即應承擔過錯（過失）責任。不管從前者還是后者角度分析，在筆者看來，此案例都不能屬侵權賠償應確立無過錯責任原則的有力根據。

根據民法通則和著作權法（《計算機軟件保護條例》，第三十條規定的八種侵權行為也同著作權法的規定類同，不作贅述）的規定，過錯責任原則作為著作權侵權案件的歸責原則仍然具有其法律地位，并且也應是最基本的最主要的歸責原則。而其中適用過錯推定原則的情形較多。在著作權侵權歸責原則上的模糊認識，實質是對民事責任歸責原則中的過錯責任原則與過錯推定原則認識和掌握不夠，是不加分析地過分強調著作權侵權特殊性的反映。

為了解除有些同志對使用“過鍺責任原則”可能對盜版行為“打擊不力”的擔心，筆者根據民事侵權法的基本理論，針對著作權侵權行為，著重將過錯責任原則和過錯推定原則以及它們與無過錯責任原則的區別闡述如下；

過錯責任原則，是以行為人過錯作為價值判斷標準，判斷其造成的損害應否承擔侵權責任的歸責原則。一般的侵權損害賠償案件包括著作權侵權案件，應當由主觀上有過錯的一方承擔賠償責任，主觀上的過錯是損害賠償責任構成的基本要件之一，缺少這一要件，即使侵權人造成了損害事實，并且其行為與損害結果之間有因果關系，也不承擔民事賠償責任。

過錯責任原則要求把過錯作為承擔賠償責任的基礎，而不是把過錯作為確定賠償范圍的依據，如果降過錯責任原則作為確定賠償范圍的依據，就不能使受害人的損失完全得到補償或者使受害人形成不當的收入，而不利于保護公民的合法權益。正是由于過錯責任原則的這種地位和作用，才使侵權損害賠償責任具有補償受害人損失，懲罰侵權行為人違法行為這樣雙重性質。過錯責任原則是侵權民事責任的最基本的歸責原則，適用過錯責任原則，應當把握以下要點；

1、賠償責任的構成要件是四個，即行為的違法性、損害事實的客觀存在、違法行為與損害事實之間的因果關系以及行為人的主觀過錯，這四個要件缺一不可。

2，在一般情況下，應當把過錯作為侵權行為人承擔民事賠償責任的根據，而不是作為確定賠償范圍的根據。刑法中的罪過程度可能決定量刑的高低，民法中的過錯程度一般不作為確定賠償責任的根，據，只有在某些過失案件中，區分重大過失和一般過失，對是否承擔賠償責任具有意義。

3、當過錯出現在幾個不同的當事人之間時，侵權行為人一般只對自己的過錯行為承擔賠償責任。共同過錯的共同侵權行為人對外共同承擔連帶賠償責任，對內則按各自的過錯按比例分擔責任，如不法臺商某甲向出版商某乙提供無著作許可使用權的 CD唱片母版，甲乙對侵權具有共同過錯，對外應承擔連帶賠償責任，但甲乙各自由于主觀過錯，造成的損害后果等不同，應分別確定各自的賠償責任。如對著作權人造成的損害具有故意或重大過失而侵權行為人無過錯的（此種案例幾乎沒有），行為人不承擔賠償責任：混合過錯中雙方當事人各有過錯，侵權人只對自己的過錯負責，對因受害人的過錯造成的損失不承擔賠償責任（這種案例也極少）。

4、舉證責任由受害人負擔，例如，甲侵犯乙的著作權造成乙經濟損失，乙作為受害人，應在提起訴訟時，向人民法院提供證據加以證明，人民法院可依職權原則調查證據。在受害人舉不出證據或證據不足，人民法院又采集不到充分的證據證明受害人主張的事實時，應當依法駁回原告人的訴訟請求。但應當注意在一定條件下過錯推定原則的適用，不能將應由侵權行為人負擔的舉證責任（即舉證責任倒置）由受害人承擔，從而導致錯誤的裁判，過錯推定原則是過錯責任原則的一種特殊表現形式。它是指在適用過錯責任原則的前提下，在某些情況下，由損害事實本身推定侵權行為人有過錯，并據此確定過錯行為人賠償責任的原則。過錯推定原則在著作權侵權損害賠償案件中適用較多。

過錯推定原則仍然是過錯責任原則，它的構成要件還是過錯責任的四個構成要件，只是在適用過錯責任原則的時候，在某些情況下，受害人難以舉出證據以證明侵權人的過錯，如果受害人證明不了侵權行為人有過錯而不判令侵權行為人予以賠償，顯然是不公正的，因此，在適用過錯責任的一些特定情況下，應當適用過錯推定原則。

適用過錯推定原則，受害人只要證明侵權行為人不法行為所造成的損害事實，而侵權人自己又不能證明自己沒有過錯，就可以從這些事實中推定侵權行為人有過錯。因此，推定過錯原則的特殊性，就在于舉證責任的不同。一般的過錯責任的舉證責任在受害人：推定過錯原則的舉證責任倒置，即把舉證責任加給侵權人，侵權人須證明自己無過錯，如果侵權人證明不了自己無過錯，則推定其有過錯，因而承擔民事賠償責任。

適用過錯推定原則的意義，在于使受害人處于。較為有利的地位，切實地保護著作權人的合法權益，加重侵權人的責任，有效地制裁侵權盜版行為，促進社會的安定團結和市場經濟良好秩序的形成。適用過錯推定原則，從損害事實中推定侵權行為人有過錯，那么就使受害人免除了舉證責任而處于有利的地位，而侵權行為人則因擔負舉證責任而加重了責任，因而更有利于保護著作權人的合法權益。

在適用過錯推定原則的時候，應當注意以下幾點；

1、著作權侵權損害事實已經表明了行為人違反了著作權等有關法律對其特殊的注意要求或者是對一般人的注意要求，因而無須再加以證明。在著作權領域中，法律、法規等都對相關從業者就有關著作權的行為進行了具體規范，這些規范就可認為是對不特定著作權義務主體應當注意的要求。

2、要認真考慮實施侵權行為時的環境與相關的因素，考察行為人是否具有過錯的可能。

3、要認真聽取、分析侵權人的答辯理由，因為他的答辯屬于舉證的范圍，切實地考察答辯理由所依據的事實。

總之，適用過錯推定原則不能憑主觀臆斷，更不能強加給行為人以無過錯責任，致使案件錯判。

無過錯責任原則與過錯責任原則是完全不同的一種歸責原則，它是在法律有特別規定情況下的一種嚴格責任。它以已經發生的損害結果為價值判斷標準，無過錯的行為人也要承擔 民事責任的歸責原則。《民法通則》第一百零六條第三款規定：“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應承擔民事責任。”這是我國民事立法對無過錯責任原則的法律化、條文化。它也為人民法院在審判侵權糾紛案時提供了適用無過錯責任原則的準繩。

在適用無過錯責任原則的情況下，不是行為人均無過錯。在有些情況下，也可從損害事實中推定出其主觀故意或者過失。法律確認無過錯責任原則，是規定其過錯不用證明，二是規定即使無過錯也要承擔賠償責任，無過錯責任的構成，無須主觀過錯這個要件。正由于此，法律都對適用該原則規定了嚴格的條件，適用無過錯責任原則的舉證責任同樣由侵權行為人承擔，實行舉證責任倒置，但行為人所要證明的并不是自己無過錯，而是受害人的故意是致害的原因，這也是無過錯責任原則與過錯推定原則的一個重要區別，侵權行為人如能證明損害是由于受害人的故意引起的，則不負賠償責任，應當指出，我國的民法通則及著作權法并未規定侵害著作權的行為人即使無過錯也要承擔賠償責任的條款。因此隨意在著作權案件中擴大無過錯原則的適用，并無法律依據。

公平責任原則是指行為人與受害人都沒有過錯，在損害事實已經發生的情況下，以公平考慮作為判斷標準，根據實際情況，由雙方當事人公平地分擔損失的原則。《民法通則》在第一百三十二條中對這一歸責原則加以確認。

由于著作權侵權行為均為實施違反著作權法的行為，與產生類似一般侵權損害事實時的某些情況不同，使適用公平責任原則受到限制。但這并不排除處理著作權糾紛案件適用民法通則規定的關于公平的基本原則，關于公平原則筆者在此不贅述。

綜上所述，筆者認為，根據民法通則和著作權法的規定，我國著作權侵權損害賠償的歸責原則應該主要為過錯責任原則和一定條件下的過錯推定原則。其中過錯推定原則在處理著作權侵權賠償糾紛起著極為重要的作用。在著作權損害賠償中，對無過錯責任原則的具體適用，還有待于理論的探討和法律的明確規定，當前在審判實踐中，應當注意不要將本屆適用過錯責任原則，特別是適用過錯推定責任原則的情形，錯誤地適用無過錯責任原則。也不能在缺乏對過錯責任原則和過錯推定責任原則掌握的情況下，就盲目適用無過錯原則，混淆嚴肅執法與理論探討的界限，或者片面理解過錯責任原則，輕縱著作權侵權行為。蔣志培