第一篇：淺談我國合同責任的歸責原則

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淺談我國合同責任的歸責原則

[內容提要]我國《合同法》規定的合同責任歸責原則究竟是什么，有不同的觀點。我們認為，合同的歸責原則是合同責任研究中的核心問題。我國《合同法》確定的合同責任歸責原則是一個體系，是由過錯責任和無過錯責任原則構成的。這兩種歸責原則在具體表現上分為三種形式，即過錯責任原則、過錯推定原則和無過錯責任原則，它們各自調整不同的合同責任歸責問題。

[關鍵詞]合同責任;歸責原則;歸責原則體系

《中華人民共和國合同法》公布實施以來，學界對我國合同法理論和實踐的研究越來越深入，其中，對我國合同責任的歸責原則究竟是嚴格責任還是過錯責任，說法不盡一致。理論上的不同見解在實務上產生了很大的影響。因此，對我國合同責任的歸責原則進行深入的研究，正確審理合同糾紛案件。

一、關于中國合同責任歸責原則的不同主張

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審理合同責任糾紛案件，最重要的就是確定該種合同案件確定責任適用何種歸責原則。只有確定了該種案件所適用的歸責原則，才能夠依照該種歸責原則的規定性，確定究竟由哪一方當事人承擔民事責任。因此，研究合同責任，必須首先研究合同責任的歸責原則。

然而，在理論和實務中，對于合同責任歸責原則的認識是不一致的，對同一種合同責任究竟適用何種歸責原則，總是有不同的看法。不同的理論觀點在理論上的爭論，能夠促進法學研究繁榮，但是對于法官來說，卻有負面的影響，進而影響到司法實務的統一性。

(一)《合同法》公布實施以前的主要觀點

在合同法的歸責原則研究中，學者在《合同法》公布之前的主要意見是：

1、合同責任以過錯推定原則歸責的一元論觀點

這種觀點認為，合同責任的歸責原則就是一個，即過錯責任原則。所有的合同責任都適用過錯責任原則，舍此沒有其他的歸責原則。這種合同責任歸責原則一元化的意見，其接受程度是很廣泛的。這種主張認為，債務人對于債務的不履行有過錯，是確定合同責任的要件之一。換言之，債務人的不履行或者遲延履行如果不是由債務人自己的法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com 過錯造成的，則不承擔責任。由于合同責任的特殊性，合同責任中的一元化歸責原則即過錯責任原則是過錯推定原則。

2、合同責任無過錯責任原則歸責的一元論

這種觀點認為，合同責任應當采取客觀歸責的原則，而不是過錯責任原則，因而，過錯不是合同責任的構成要件。所謂的客觀歸責原則，就是無過錯責任原則。只要債務人違反合同約定的義務，無論其在主觀上有無過錯，都應當承擔民事責任。

3、合同責任過錯責任原則和無過錯責任原則歸責并存的二元論

這種觀點認為，全同責任的歸責原則應當是二元化，而不是單一的歸責原則。單一的歸責原則，無論是過錯責任原則還是無過錯責任原則，都不能適應合同責任的負載情況。二元的合同責任歸責原則，是過錯責任原則和無過錯責任原則即嚴格責任并立的兩個歸責原則，我國合同法同時并存過錯責任原則和無過錯責任原則的雙軌制歸責原則體系。在具體的問題上，過錯責任原則和無過錯責任原則各自調整哪些范圍，則有不同的分岐意見。

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(二)《合同法》公布實施后對我國合同責任歸責原則的研究意見

1、合同責任統一嚴格責任說

《合同法》公布以后，對《合同法》規定的是什么樣的歸責原則問題，幾乎眾口一詞，都認為《合同法》規定的是無過錯責任原則，即嚴格責任。并且將嚴格責任作為《合同法》的基本特點之一廣泛介紹。這種觀點認為，違約責任是由合同義務轉化而來的，本質上出于當事人雙方的約定，法律確認合同具有約束力，在一方不履行時追究違約責任，不過是執行當事人的意愿和約定而已。因此，違約責任與一般侵權責任比較，應該更嚴格。

2、合同責任實行有主有從的歸責原則體系

這種觀點認為，在合同責任中，單一的歸責原則是不適當的，應當在一種歸責原則作為主要歸責原則的前提下，還要有補充性的歸責原則，以適應合同責任的不同情況。在這種觀點中，一種意見認為合同責任歸責原則是以過錯責任原則為主，以無過錯責任原則為輔;另一種意見認為以無過錯責任原則為主，以過錯責任原則為輔。即使是主張實行嚴格責任原則的學者也認為，在實質上，嚴格責任和過錯推定責任的差別也不是那么大，嚴格責任并不等于絕對的無過錯責任。

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3、法律規定嚴格責任，但過錯責任原則更合于中國的實際情況

有些學者對《合同法》第107條規定合同責任為嚴格責任表示質疑，認為規定合同責任為嚴格責任，難免導致合同法內部體系的矛盾，法官和民眾也難以接受。因而應當考慮對嚴格責任的規定慎重適用，終究要以過錯責任原則作為主要的歸責原則，調整合同責任的歸屬問題。

4、合同責任歸責原則二元論

我在《中國合同責任研究》一文中，認為中國合同責任如果僅僅實行單一的嚴格責任原則歸責是不適當的。首先，《合同法》規定的合同責任并不是單一的違約責任，而是一個寬泛的概念，將合同的締結階段即先契約階段和后契約階段包括其中，因而包括締約過失責任等在內。其次，在各種合同責任中，并不是通行單一的歸責原則，而是適用不同的歸責原則。第三，在同一個合同責任中，也不一定只適用單一的歸責原則，即使是在實際違約責任中，對繼續履行的責任形式實行嚴格責任，對損害賠償的責任形式實行過錯責任。

二、《合同法》并非規定單一嚴格責任為我國合同責任的歸責原

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(一)《合同法》規定的合同責任是一個制度體系

《合同法》規定的合同責任，并不是單純的違約責任，而是一個相當寬泛的法律概念。

首先，《合同法》將合同責任以違約責任作為基點，向前延伸，將先契約階段的締約過失責任概括進合同責任之中，同樣，又將合同無效的責任繼續保留在合同責任的概念之中。

其次，《合同法》在合同責任的核心形式即違約責任中，以加進了預期違約和加害給付的責任。對此，應當加以說明。預期違約責任是在合同成立并發生效力之后，尚未屆至履行期之前發生的合同責任。與純粹的違約責任是不同的，在《合同法》中有獨立的地位。在《合同法》第112條規定的違約損害賠償的條文中，包含了加害給付的制度。給付的標的物的質量不合格，當然就是履行合同義務不符合約定”，對方還有其他損失的”，當然包括質量不合格所造成的損失。第112條規定的違約責任和侵權責任競合的條款，正是對加害給付責任的原則規定。因此，沒有理由說《合同法》規定的違約責任中不包括加害給付的責任。

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再次，《合同法》將合同責任的概念向后延伸，把后契約階段納入合同的概念之中，在規定合同的權利義務終止的基礎上，還規定當事人負有后契約義務，義務的保障就是責任。如果法律規定的一項民事義務不履行，那么，當事人就應當承擔相應的法律后果。這種后果，就是民事責任。既然將后契約規定為義務，當事人不履行法定義務，造成對方當事人的損害，當然就應承擔損害賠償責任。這就是后契約責任。

(二)六種合同責任并非通行單一的歸責原則

我國合同法中的六種責任制度，構成了我國合同責任制度的全部內容。在這六種合同責任中，并不是都實行單一的歸責原則，而是實行不同的歸責原則。

對于締約過失責任、合同無效責任和后契約責任，應當適用過錯責任原則，或者主要適用過錯責任原則。締約過失責任是完全的、徹頭徹尾的過錯責任。如果不適用過錯責任原則，將與立法本意相悖。

對于加害給付責任，應當適用過錯責任有根據的。按照德國判例和學說的觀點來看，債務不履行的過錯，原則上對積極侵害債權是適用的。在我國，加害給付責任應以債任應以債務人具有過錯為要件。

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第二篇：我國產品質量法對責任歸責原則

我國產品質量法對責任歸責原則

產品責任的歸責原則，是指據以確定產品的生產者和銷售者承擔產品責任的基本準則。我國《產品質量法》，采取了產品責任的二元歸責原則，既適用無過錯責任原則，也適用過錯責任原則，但以無過錯責任原則為主導。對于不同的責任主體承擔不同種類的賠償責任，則采用了多種歸責方法。

第一，無過錯責任原則的適用。

在我國產品責任法中，無過錯責任原則適用于下列情形：(1)生產者和銷售者的直接責任(表面責任)。無論是缺陷產品的生產者還是銷售者，對直接責任(表面責任)的承擔均適用無過錯責任原則，即只要因使用、消費缺陷產品而受到損害的受害人向該產品的生產者、銷售者主張賠償，生產者與銷售者不得以無過錯主張免責，受害人也無須證明被告的過錯。即使是無過錯的銷售者，也應首先承擔直接責任。(2)生產者的最終責任(實質責任)。無過錯的銷售者向受害者承擔直接責任(表面責任)之后，得向生產者追償，由生產者承擔最終責任。銷售者只需證明缺陷、損害以及二者之間的因果關系，而無須證明生產者的過錯。因此，生產者的最終責任屬于無過錯責任。如果受害者直接向生產者主張賠償，于大多數情形生產者在承擔直接責任的同時亦即承擔了最終責任，這時也是適用無過錯責任原則。

凡適用無過錯責任作為侵權行為的歸責原則，法律一般都規定相應的免責條件。如果加害人以法定的免責條件進行抗辯，應當舉證：(1)法定免責條件之存在;(2)免責條件適用于該案。我國《產品質量法》規定：“生產者能夠證明下列情形之一的，不承擔賠償責任：(一)未將產品投入流通的;(二)產品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的;(三)將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發現缺陷的存在的”。

除我國《產品質量法》規定的上述三個免責條件外，還有一些其他免責條件，包括：(1)被告未從事此產品的生產、銷售或其他經營活動;(2)受害人的過錯，包括誤用、濫用、過度使用、不聽警示進行改裝、拆卸等。

第二，過錯責任原則的適用。

在我國產品責任法中，過錯責任原則適用于下列情形：(1)銷售者的最終責任。由于銷售者的過錯使產品存在缺陷，銷售者應承擔最終責任。于此情形，如果銷售者承擔了直接責任，則不得再向生產者追償;如果生產者承擔了直接責任，生產者則可通過證明缺陷是由于銷售者的過錯所致，而向銷售者追償。但是，銷售者不能指明缺陷產品的生產者也不能指明缺陷產品的供貨者的，銷售者即被視為生產者，其對最終責任之承擔由適用過錯責任原則轉化為適用無過錯責任原則。(2)運輸者、倉儲者及中間供貨人的最終責任。運輸者、倉儲者以及介于生產者與銷售者之間的中間供貨人不是直接責任的承擔者，但如果產品的缺陷是因其過錯所致，生產者或銷售者在承擔了無過錯的直接責任之后，則可向有過錯的運輸者、倉儲者或中間供貨人追償。運輸者、倉儲者及中間供貨人對這種最終責任之承擔所適用的歸責原則是過錯責任。在具體訴訟中，可以另案處理，也可以將他們列為第三人一并處理。實行無過錯責任原則與過錯責任原則并存模式，有助于協調、平衡經營者與用戶、消費者的關系;既能充分保障受害人的權益，又不致影響經濟、科技的發展和產品創新。

第三篇：淺論知識產權侵權責任歸責原則

淺論知識產權侵權責任歸責原則

“權利的存在和得到保護的程度，只有訴諸于民法和刑法的一般規則才能得到保障”。在審判知識產權侵權案件中，對行為人“侵權行為”的認定，是行為人承 擔民事責任與否、承擔何種民事責任的重要依據，是知識產權侵權責任構成的關鍵環節之一。但是，關于知識產權侵權責任歸責原則在學術界有很大分歧，不能形成 統一意見。因此，對此問題的論述便頗有價值。

一、學術界主要觀點

1.過錯責任說。此說主張知識產權侵權責任的歸責原則應采用過錯責任。理由是：知識產權侵權為一般侵權行為，在我國民事基本法及知識產權部門法沒有明確規定知識產權侵權應堅持無過錯責任原則的情況下，應堅持過錯責任原則。

2.無過錯責任說。有學者認為，世界貿易組織與貿易有關的知識產權協議第45條第2款對侵犯知識產權的無過錯責任持相當明確的態度，如果我國加入該協 議，就必須履行有關的國際義務，我國的法律規定也必須與協議內容相銜接，因此，我國的知識產權歸責體系也應該適用無過錯責任。

3.過錯責 任與過錯推定責任二元歸責說。有學者認為，在侵犯無形財產權訴訟中，過錯責任與過錯推定責任應為二元歸責原則，兩者共同行使認定侵權責任的使命。這種歸責 體系的具體運行模式是：法律授予作為原告的權利人一種選擇權，即假定權利人是自己利益的最佳判斷者，他“有權”選擇自己舉證，以便有力地、有針對性地向侵 權人追償損失。在這種情況下，即適用過錯責任原則。同時，權利人也可以放棄這種舉證的“權利”，法院即責令侵權人舉證，舉證不能或舉證證明不成立的，推定 侵權人有過錯。在這種情況下，即適用過錯推定責任。

4.無過錯責任和過錯推定責任二元歸責說。還有學者從實務角度出發，認為就知識產權侵 權損害賠償責任的性質而言，根據我國法律體系目前仍屬于民事法律中的民事責任范疇。在知識產權侵權損害賠償責任的構成上，如果法律沒有特別規定，就應當依 照民法通則關于民事責任構成的規定處理。目前在民法通則和知識產權專門法中沒有規定侵犯知識產權適用無過錯責任原則，那么就應當依照過錯責任原則確定知識 產權侵權損害賠償責任的構成。但針對知識產權審判實踐中的一些具體情況，可以對一些難以確定當事人主觀狀態的行為適用過錯推定的原則。

5.無過錯責任及過錯責任協調說。有學者認為，分別直接侵權、共同侵權、間接侵權不同情況，規定無過錯責任及過錯責任原則的適用場合，而不是“一刀切”地否認前者或后者。

通過對這些學說的介紹，我們較深刻的體會到此問題在學術界的爭議。本文主張對于知識產權侵權歸責原則應實行二元歸責原則，包括過錯責任原則和嚴格責任原 則。即在法律明文規定以過錯為前提才構成侵權時，適用過錯責任原則，在法律未對過錯作出規定時，適用嚴格責任原則。

二、國外立法理論與司法實踐對知識產權侵權意圖的比較研究

侵權意圖是指：“侵權人在侵犯他人權利時的主觀狀態，如故意或過失。”在1986年前起草的《民法通則》時，中國的“物權法”研究還處于起步階段，就我 國而言，《民法通則》公布時，整整五年以后《著作權法》才正式實施，可以說，我們在制定著作權法時，對著作權侵權行為特殊性的認識還遠遠不夠，那么在制定 《民法通則》時的認識就更不足了。因此,那種認為《民法通則》中的一切規定,應毫無保留地完全適用于在后的、人們認識已深化時制定的著作權法，顯然是不妥 當的。

我國《民法通則》中的“侵權行為法”條款第106條第1款：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人的財產、人身 的，應當承擔民事責任。”同時我們參考世界上最有影響的法、德兩國民法典中的侵權法條文，《法國民法典》第1382條規定：“任何行為使他人受損害時，因 自己的過失而致使損害發生之人，對該人負損害賠償責任”。《德國民法典》第823條規定：“因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或 者其他權利者，對他人因此而產生的損害，負賠償責任”。認真研究后發現，法國、德國這兩條中的上述規定，是把(實際)“損害”及“過錯”(或過失)作為 “損害賠償”責任的要件;而我國《民法通則》卻把“損害”及“過錯”作為一切民事責任的要件。也就是說，承擔民事責任的前提必須是受侵害人有實際損失和侵 害人有過錯。但在我們的現實社會中又是如何呢，至少我們的執法人員很清楚：要制止一起專利侵權、商標侵權或著作權侵權活動中，絕對沒有必要去尋找行為人的 “主觀過錯”或受損害人的“實際損失”，而僅僅有必要確認生產線上或流通渠道中假冒、仿制或盜版的事實。大陸法系的日本,其現行《著作權法》第113條第(1)項A項中,規定了直接侵權屬無過錯責任,在B項中,規定了間接侵權屬過錯責任。日本版權學者也認為:在受侵害人要求停止侵害時,“只要有侵權事實即 可,不需要具備主觀條件如故意或過失。”作為英美法系的英國以及同屬英聯邦國家的澳大利亞、加拿大、新加坡、新西蘭等國家的版權法,在劃分過錯責任與無過 錯責任上,從沒有“一刀切”地否定過侵犯版權的無過錯責任,而是將直接侵權的無過錯責任與間接侵權的過錯責任區別開來,至于美國,版權侵權上的無過錯責任 原則更是不言而喻的。許多美國知識產權法學家曾指出,在知識產權領域，“要證明被告侵權,原告并不需要證明其有過錯。”“只有在間接侵權的情況下,過錯的 有無才與判決有關”。也就是說，無論侵權人是否知道他人的權利，也無論在侵權時是否具有主觀的故意或過失，只要發生了侵權的客觀事實，法院就可以認定侵 權。早在1931年，美國最高法院就指出：“根據版權法，(在認定侵權時)侵權的意圖不是必要的。”

三、知識產權侵權歸責原則的合理構架

對于知識產權侵權歸責原則應實行二元歸責原則，包括過錯責任原則和嚴格責任原則。即在法律明文規定以過錯為前提才構成侵權時，適用過錯責任原則;在法律 未對過錯作出規定時，適用嚴格責任原則。嚴格責任的具體運行模式為：只要行為侵犯了他人知識產權，進入了他人知識產權權利保護范圍之中，即構成知識產權侵 權行為，除非行為人能提出法定的抗辯事由。

嚴格責任原則作為歸責形式，不僅為英美法系國家所采用，而且也為國際條約所采用。在我國知識產權領域內明確引入這一術語，確立嚴格責任原則，有著合理性。理由如下：

1.嚴格責任原則能夠克服過錯責任原則的不足

知識產權侵權的特性決定了知識產權權利人很難證明侵權人有 過錯，如果真正在知識產權領域實行全面的“過錯責任”原則，那么將很難使侵害人承擔責任，現行的知識產權保護制度在很大程度上就喪失了實際意義。而嚴格責 任原則免去了受害人證明侵害人過錯的負擔，恰好能夠克服“過錯責任”原則的不足，有效維護知識產權權利人的合法權益。

2.嚴格責任作為一個描述性、類屬性概念，有著廣泛的適用范圍，符合知識產權保護制度的內在要求

嚴格責任不像過錯責任那樣有統一的判斷標準，而是適用于相互間并不存在聯系的多種侵權行為。嚴格并不是對應于過錯的具有實在內涵與法律判斷價值的概念，只是形式上的比較性的概念。嚴格責任的歸責基礎，不是“嚴格”，也沒有其它的統一歸責標準，這使得嚴格責任有著更廣泛的適用范圍。我們知道，知識產權并不 是一項單一的權利，也不是單一的權利項，而是由專利權、商標權、著作權等組成的權利群，每一項具體知識產權又是由多種權能組合而

成的權利束。同時，知識產 權又屬于“一人對萬人”的權利，對于不同的權利以及同一權利的不同權項，都可能會有不同的權利、義務的設定，法律規定必須時時考慮知識產權權利人與社會公 眾的利益平衡，當代知識產權法律的靈活多變是一個突出的特點。我們知道，知識產權本身的范圍一直處于不斷變化之中，知識產權侵權形態更是難以窮盡，且始終 處于動態之中。試圖以一個普遍適用的標準來確定各個知識產權的各項權能是否構成侵權，也是不現實的。嚴格責任具有的巨大的包容性，恰好符合知識產權保護制 度的要求。

3.過錯責任客觀化使得嚴格責任的存在更具合理性

對于過錯責任，人們有著主觀性過錯責任和客觀性過錯責任的不 同認識。由于“主觀的東西在實踐中是很難判斷的”，奉行過錯責任原則的很多國家，在實務操作上要么采用“過錯推定”的方式來確認過錯，要么采用客觀標準來 衡量“過錯”，在很多情況下，采用的實際上都是嚴格責任。從這一點而言，我們主張采用嚴格責任原則也是無可厚非的。

4.采用“嚴格責任原則”可以避開“主觀過錯”與“客觀過錯”，以及“過錯推定”與“無過錯責任”等無謂的概念爭議

理論界對于“主觀過錯”與“客觀過錯”，以及“過錯推定”與“無過錯責任”的爭議很多。有時本來是一個法律條文，經不同的學者解說，就有了幾個不同的 “版本”。但不管怎樣解說，最終都要以國家制定法為依據進行判定。這樣，只要一個“嚴格責任原則”，就可以解決所有的問題。

5.嚴格責任原則在我國合同法上的確立，已為我們提供了可資借鑒的成功經驗

實踐證明，嚴格責任在合同法上的確立，滿足了合同實踐和理論上的種種需要，取得了良好的社會效果和社會效益。合同法上“嚴格責任”這一英美法系的制度在我們這樣一個傳統的大陸法系國家的成功“移植”，無疑為我們全面認識和引進“嚴格責任”確立了典范。

另外，兩大法系的日益融合，也為“嚴格責任”在我國的合理借鑒和廣泛采用奠定了基礎。

第四篇：醫療損害責任的構成與歸責原則

醫療損害責任的構成與歸責原則

摘要：近年來，醫療損害賠償糾紛案件已成為社會公眾普遍關注的熱點和焦點問題之一。然而，由于我國立法的相對滯后和不統一，導致司法實踐中觀念認識上的差異和法律適用上的混亂。《侵權責任法》專門增加了醫療損害責任一章，對醫療損害責任的構成及處理方法等內容進行明確規定，其實施改變了醫療損害責任的法律適用矛盾狀況，有利于受害患者與醫療機構利益保護之間的平衡。本文從醫療損害責任的構成與歸責原則入手，來正確理解《侵權責任法》的相關規定，以便正確理解與適用法律。

關鍵詞：侵權責任法；醫療損害責任；構成要件；歸責原則

醫療損害責任指醫療機構及其從業人員在醫療活動中，未盡相關法律、法規、規章和診療技術規范所規定的注意義務，在醫療過程中發生過錯，并因這種過錯導致患者人身損害所形成的民事法律責任。[1] 醫療損害責任包括醫療技術損害責任、醫療倫理損害責任和醫療產品損害責任。

一、醫療損害責任構成要件

侵權責任的構成要件，是指侵權行為人承擔侵權行為責任的條件。行為人實施某種致人損害的行為以后，只有在符合一定的條件下才應承擔責任，這些條件就是侵權責任的構成要件。

（一）醫療損害責任構成要件的學說爭論

在侵權行為法理論界，一直存在著侵權責任構成要件的“四要件說”和“三要件說”之爭。“四要件說”認為侵權責任的構成要件包括違法行為、損害事實、因果關系和主觀過錯。“三要件說”則認為侵權責任的構成要件包括損害事實、因果關系和過錯。

從司法實踐的角度考慮，“三要件說”更適合于中國的法庭審理，尤其是審理醫療損害賠償糾紛案件。醫療行為的特殊性決定了對醫療損害責任的構成要件應當采取醫療損害、醫療過失和因果關系三要件說。

（二）醫療損害責任的構成要件

在患者證明了其與醫療機構之間存在的醫患關系（患者應提供掛號單、交費憑證、病歷、出院證等單據證明與醫院之間存在醫患關系）的情況下，必須同時具備以下三要件。

1、醫療機構及其醫護人員在診療活動中存在違法行為

醫療機構及其醫護人員在診療活動中存在違法行為包括違反醫療衛生法律、法規、規章實施診療活動、違反相關診療技術規范實施醫療行為、未盡與當時醫療水平相應的診療注意義務、未盡法定告知義務及知情同意義務、未盡法定的病歷管理義務、未盡使用合格醫療產品實施醫療活動的義務、未盡合理檢查義務、未盡保護病人隱私義務。

2、醫方的過錯造成患者損害后果

醫方的過錯造成患者損害后果可能是患者的死亡，也可能是患者的身體損害及精神損害。就身體損害而言，應當包括兩個方面內容：一是組成人的身體的軀干、肢、組織及器官受到損害使其正常功能不能得到發揮的。二是雖然表面上并未使患者的肢體、器官受到損壞，但卻致其功能出現障礙。精神損害；是指醫療損害所導致的受害人心理和感情遭受創傷和痛苦。醫療機構及其工作人員應依法對患者所遭受的精神損害進行賠償。

3、醫療過錯與損害后果與之間存在因果關系

即在診療活動中如果患者受到損害，如無特別規定，須證明醫療機構及醫務人員有過錯及其損害與該過錯行為之間存在因果關系，才能要求醫療機構承擔賠償責任。

對醫療損害賠償責任中因果關系的認定，應分為事實上的因果關系和法律上的因果關系兩個層面進行。首先應由賠償權利人證明事實上因果關系存在，如果事實上的因果關系不存在，案件以賠償權利人的敗訴結束。如果已經證明醫療過錯行為與損害結果之間存在事實上的因果關系，再由法官判斷在法律上是否有充分理由使醫方對損害后果承擔賠償責任。在認定法律上是否存在因果關系時，應當運用相當因果關系理論來認定。因為相當因果關系說強調判斷因果關系的客觀標準是可能性，而這種可能性取決于社會的一般見解，它要求判明原因事實與損害結果之間在通常情形下存在聯系的可能性。這種判斷要求法官依一般社會見解，按照當時社會所達到的知識和經驗，只要一般人認為在同樣情況下有發生同樣損害結果的可能性即可；其客觀依據在于事實上這種原因事實已經發生了這樣的結果。

二、醫療損害責任的歸責原則

醫療損害責任的歸責原則及體系，主要由過錯責任原則、過錯推定原則和無過失責任原則構成，分別調整醫療技術損害責任、醫療倫理損害責任和醫療產品損害責任三種不同類型的醫療損害責任。[2]《由于適用的歸責原則不同，三種不同的醫療損害責任法律適用規則也不相同，對此，應當進行深入研究，科學地確定醫療損害責任應當適用的歸責原則，以綜合平衡受害患者、醫療機構和全體患者之間的利益關系。歸責原則能直接體現統治階級的侵權立法政策，同時又集中體現侵權法的規范功能。[3]

（一）我國醫療損害責任歸責原則的學說爭論

醫療損害責任的歸責原則，是指確定醫療機構承擔醫療損害責任的一般準則，是在受害患者的人身損害事實已經發生的情況下，為確定醫療機構對自己的醫療行為所造成的損害是否需要承擔賠償責任的準則。廣而言之，侵權責任歸責原則是侵權行為法的統帥和靈魂，是侵權行為法理論的核心。研究醫療損害責任，首先就必須研究其適用何種歸責原則。[4] 在我國民商法學界，對于醫療損害責任適用何種歸責原則的意見，主要有以下三種立場：

1．過錯責任原則說

這種學說認為，醫療損害責任的歸責原則同樣是過錯責任原則，盡管其過錯的認定，多數采取過錯推定的方式，但由于過錯推定并不是一個歸責原則，因此，我國醫療損害責任的歸責原則并不是過錯推定原則，而是過錯責任原則。醫療事故雖暫由特別法規調整，但其構成并無特別要求，所有的責任都是過錯責任。[5] 2．過錯推定原則說

該學說認為，過錯推定原則不同于過錯責任原則，是一個獨立的歸責原則，獨立調整一些侵權行為類型，醫療損害責任就是其中的一種。醫療損害責任的歸責原則具有特殊性，即不適用過錯責任原則，而適用過錯推定原則。其特點在于，其侵權責任構成的其他三個要件，即醫療行為的違法性、損害事實和因果關系，是由受害患者一方承擔舉證責任，而醫療過失要件要由法官進行推定，受害患者一方無須舉證，醫療機構如果認為自己沒有過錯，則應自己舉證，能夠證明自己沒有過錯的，免除其賠償責任，反之則應當成立侵權責任。[6] 3．綜合說

此說認為，醫療損害責任的歸責原則并非實行單一的歸責原則，而是二元的或者三元的歸責原則體系，如同侵權行為法的侵權歸責原則體系一樣。對于一般的醫療損害責任，應當適用過錯責任原則；對于特殊的醫療損害，則適用過錯推定原則。對于輸血感染艾滋病病毒等醫療損害責任，應當適用無過失責任原則。[7]

（二）我國《侵權責任法》關于醫療損害責任的歸責原則

我國醫療損害責任的歸責原則應當形成一個體系，應當根據不同的醫療損害責任類型，分別適用過錯責任原則、過錯推定原則和無過失責任原則，而不是適用單一的過錯責任原則或者過錯推定原則。因此，我國醫療損害責任歸責原則體系由過錯責任原則、過錯推定原則和無過失責任原則構成，分別適用于醫療技術損害責任、醫療倫理損害責任和醫療產品損害責任。

1、醫療技術損害責任適用過錯責任原則

對于醫療技術損害責任，應當適用過錯責任原則確定侵權責任。據此，確定醫療機構承擔侵權賠償責任，應當具備侵權責任的一般構成要件，即違法行為、損害事實、因果關系和醫療過失。在證明責任上，實行一般的舉證責任規則，即“誰主張，誰舉證”，四個要件均須由受害患者承擔舉證責任。這體現在《侵權責任法》第五十四條之中。

應當注意的是，有兩個例外：

第一，應當明確規定，在某些情況下，具備法定情形，直接推定醫療機構及醫務人員有過錯。對此，可以規定有下列情形之一的，推定醫務人員有過錯：（1）違反衛生行政規章制度或者技術操作規范的；（2）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的醫學文書及有關資料的；（3）偽造、銷毀、篡改醫學文書及有關資料的；（4）醫學文書應記載而未記載或者記載缺漏足以顯示有重大醫療瑕疵情事的。在這些情況下，法官可以直接推定醫療機構及醫務人員有過失，除非醫療機構能夠舉證證明其醫務人員沒有過失。這樣的規則，能夠制裁意圖逃脫責任的有過失的醫務人員的違法行為，對醫務人員和醫療機構起到一般預防的作用。

第二，具有特殊情況時，可以實行舉證責任緩和，減輕受害患者一方的舉證責任：首先由受害患者承擔表現證據的舉證責任，證明醫療機構或者醫務人員可能具有過失；然后，實行舉證責任轉換，由醫療機構承擔自己沒有過失的證明責任，能夠證明自己沒有過失的，免除責任；不能證明自己沒有過失的，應當承擔損害賠償責任。這種方法，能夠更好地保護受害患者的合法權益，避免嚴格的舉證責任制度對受害患者賠償權利造成傷害。

2、醫療倫理損害責任適用過錯推定原則 確定醫療倫理損害責任實行過錯推定原則，直接推定醫療機構的過失，除非醫療機構能夠證明自己的醫療行為沒有過失，否則應當就其醫療倫理過錯造成的損害（包括人身損害和精神損害）承擔賠償責任。我國醫療倫理損害責任包括違反資訊告知損害責任、違反知情同意損害責任、違反保密義務損害責任、違反管理規范損害責任等類型。其中違反資訊告知損害責任是醫療機構及醫務人員在從事各種醫療行為時，未對患者充分告知義務或者說明其病情，未對患者提供及時有用的治療建議，未保守與患者病情有關的各種秘密，因此違反醫療職業良知或者職業倫理上應當遵守的注意義務的醫療行為。違反知情同意損害責任是未盡告知義務而未取得患者同意即采取某種醫療措施或者停止繼續治療，違反醫療職業良知或者職業倫理應當遵守的規則，侵害患者知情權和自我決定權等人格權的醫療行為。

醫療倫理損害責任適用過錯推定的理由是：對于醫療倫理損害責任實行過錯推定原則的理由是：第一，資訊、保密等義務是醫療機構及醫務人員應當履行的高度注意義務，是否履行，醫療機構及醫務人員具有主動權，有責任提供證據證明。第二，受害患者一方在訴訟中已經證明了醫療機構及醫務人員違反告知、保密等義務，按照違法推定過錯的規則，可以推定醫療機構及醫務人員存在過錯。第三，在醫療中，患者通常處于被動狀態，而醫療機構通常在告知等義務履行以及取得患者知情同意的時候，要簽署同意書，因此，告知等義務的履行，通常可以通過提出“患者同意書”而得到證明，盡管實行推定過錯，但如果醫療機構及醫務人員已經善盡上述義務者，是能夠舉出證據證明自己沒有過錯的。因此，醫療倫理損害責任實行過錯推定原則，是客觀的，實事求是的，并非給醫療機構及醫務人員增加訴訟上的負擔，并不違反訴訟中的武器平等原則。

3、醫療產品損害責任適用無過失責任原則

對于使用有缺陷的器械、消毒藥劑、藥品以及輸血等造成患者人身損害的醫療產品損害責任，應當適用無過失責任原則，[8]其損害賠償責任的構成要件不要求有過失，只具備違法行為、人身損害事實和行為與損害之間有因果關系三個要件，即構成侵權責任。

因藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷造成患者人身損害的醫療產品損害責任，應當適用產品責任的無過失責任原則。理由是，藥品、消毒藥劑或者醫療器械具有缺陷，其實就是有缺陷的產品，原本就可以直接適用侵權責任法關于產品責任的規定，確定侵權責任。應當明確的是，我國《產品質量法》確定的規則是，對產品生產者實行無過錯責任原則，對產品銷售者實行過錯責任原則，只有在銷售者不能指明缺陷產品生產者也不能指明缺陷產品的供貨者的，才可以適用無過失責任原則。醫療機構即使使用有缺陷的醫療產品致害患者，只要其無過錯，就可以適用關于銷售者的規則，即《產品質量法》第42條規定的規則，不承擔賠償責任。因此，患者就有缺陷的藥品、消毒藥劑、醫療器械造成人身損害的，即使確定為無過失責任原則，也并沒有加重醫療機構的責任，事實上承擔的仍然是過錯責任原則，只有在銷售者不能指明缺陷產品生產者也不能指明缺陷產品的供貨者的時候，才實行無過失責任原則，不過這樣的情況較為少見。對此，應當依照《產品質量法》第41條至第43條規定的原則，患者可以向醫療機構要求賠償，也可以向生產者、銷售者要求賠償。醫療機構賠償后，屬于生產者、銷售者責任的，有權向生產者銷售者追償。如果醫療機構在使用醫療產品中沒有過失，則患者一方無權就醫療產品造成的損害請求醫療機構承擔侵權責任。

對于因輸入不合格的血液以及使用血液制品造成患者人身損害的，盡管血液是人體組織，不具有物的屬性，但其已經脫離人體，是人體的衍生物，具有一定程度的流通性，也就具有產品的屬性，因此，可以作為產品對待，適用產品責任規則，實行無過失責任原則。[9]不過由于血液和血液制品的特殊性，只實行適當補償責任而不是賠償責任。患者可以向醫療機構要求賠償，但須醫療機構存在過失，醫療機構賠償后，屬于血液提供機構責任的，有權向血液提供機構追償。如果醫療機構對于輸血不存在過失，受害患者一方應當直接向血液提供機構主張賠償權利。

《侵權責任法》關于醫療損害責任構成及歸責原則的規定，對維護患者的合法權益和減少醫患糾紛有著積極的意義。[10]

參考文獻

[1]參見楊立新：《醫療損害責任概念研究》，《政治與法律》2009年第3期。[2] 楊立新：《醫療損害責任研究》，法律出版社2009年版，第120頁以下。

[3]王利明：《侵權法歸責原則研究》，中國政法大學出版社1992年版，第17——18頁。[4]參見楊立新著：《醫療侵權法律與適用》，法律出版社2008年版，第47、48頁。[5]參見張新寶著：《侵權責任法原理》，中國人民大學出版社2005年版，第223頁。[6]張偉：《醫療損害賠償案件審判問題研究》，人民法院網2003年10月23日發布，http：//

第五篇：試論合同違約責任的歸責原則及承擔方式

試論合同違約責任的歸責原則及承擔方式

【論文摘要】違約責任制度是合同法中的一項十分重要的制度。本文結合我國現行《合同法》的相關規定，從內涵界定、歸責原則、違約責任形態、承擔方式四個主要方面對違約責任制度的相關問題進行簡要分析，加強對合同違約責任制度的準確理解與適用，對更好地為我國市場經濟服務，具有積極的作用和意義。

【論文關鍵詞】違約責任；歸責原則；承擔方式

違約責任制度是我國合同法中的一項重要的法律制度，它是合同的當事人之間的合意具有法律約束力的保障，不僅可以促使合同的當事人雙方自覺全面地履行合同義務，起到避免和減少違約行為的發生的預防作用，而且在發生違約時，通過追究違約方的違約責任，使守約方的損失得到補償。本文結合《合同法》對違約責任的內涵、歸責原則、樣態及承擔方式進行簡要的分析。

一、違約責任的內涵界定

違約責任，是指合同當事人因違反合同義務應承擔的責任。在英美法中違約責任通常被稱為違約的補救，而在大陸法中則被包括在債務不履行的責任之中，或者被視為債的效力的范疇。違約責任制度是保障債權實現及債務履行的重要措施，它與合同義務有密切聯系，合同義務是違約責任產生的前提，違約責任則是合同義務不履行的結果。我國《合同法》第七章專設違約責任，規定了預期違約及實際違約等所應承擔的法律責任。

二、違約責任的歸責原則

民事責任的認定必須依循一定的原則，合同法上的違約責任也要依循一定的歸責原則。歸責即責任的歸屬，歸責原則是指在進行違約行為所導致的事實后果的歸屬判斷活動時應遵循的原則和基本標準。

（一）違約責任以嚴格責任原則為主

綜觀各國立法實踐，對違約責任歸責原則的規定主要有過錯責任原則和嚴格責任原則。我國《合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行，采取外救措施或賠償損失等違約責任。”從這一規定可以看出，我國《合同法》在違約責任歸責原則上采取了嚴格責任原則。嚴格責任原則又稱無過錯責任，即除非存在法定的免責事由，違約方不論在主觀上是否具有過錯，均應對其違約行為承擔違約責任。采取嚴格責任為一般歸責原則，有其優點：

1.在嚴格責任原則之下，受害方只須證明違約方不履行或者不適當履行合同的事實，無須證明違約方主觀上是否具有過錯；違約方亦無須證明自己對于不履行或者不適當履行合同主觀上無過錯，只要有違約行為，就應當承擔違約責任。

2.在嚴格責任原則之下，當事人不履行或者不適當履行合同與違約責任直接聯系，有不履行或者不適當履行合同的行為即有違約責任，兩者互為因果關系，這樣有利于增加當事人的責任心和法律意識，促使當事人認真對待合同，從而保證合同的嚴肅性。

3.在嚴格責任原則之下，違約責任是由合同義務轉化而來，本質上出于當事人雙方約定，不是法律強加的。法律確認合同具有拘束力，在當事人一方不履行或者不適當履行合同時追究其違約責任，不過是執行當事人的意愿和約定而已。

（二）違約責任以過錯責任原則為輔

我國《合同法》在堅持嚴格責任為一般歸責原則的同時，規定了過錯歸責原則。這符合我國合同立法、司法的一貫的內容和精神，可以說是對我國合同立法和司法經驗的總結：1.《合同法》總則對過錯歸責原則的規定：責任免除（第53條）、預期違約責任（第108條）、加害給付責任（第112條）等；2.《合同法》分則關于過錯歸責原則的規定：贈與人的損害賠償責任（第189條）、承租人的損害賠償責任（第222條）。

三、違約責任的形態

違約責任的樣態，又稱違約形態。綜合我國《合同法》及各國實踐，主要有以下幾種：第一，預期違約。這是源于英美法的概念。其可分為預期拒絕履行和預期不能履行兩種具體類型。這兩種類型均有明示和默示兩種表現形式。我國《合同法》第108條對預期拒絕履行做了規定，而第68條關于不安抗辯權的規定，則兼含有以上兩種類型的具體表現行為。第二，不履行。即完全不履行，指當事人根本未履行任何合同義務的違約情形。根據不履行的時間，有先期不履行（預期違約的一種）和實際違約兩種。根據當事人的主觀態度，又可分為拒絕履行和履行不能。

第三，遲延履行。即指在合同履行期限屆滿而未履行債務。包括債務人遲延履行和債權人遲延履行。根據《合同法》的規定，債務人遲延履行的，應承擔遲延履行的違約責任。債權人遲延履行表現為債權人對于債務人的履行應當接受而無正當理由拒不接受，即遲延受領。若債權人遲延造成債務的損害，債權人應負損害賠償責任。

第四，不適當履行。即指雖有履行但履行質量不符合合同約定或法律規定的違約情形。包括瑕疵履行和加害給付兩種情形。瑕疵履行即一般所謂的履行質量不合格的違約情形。加害給付是指債務人因交付的標的物的缺陷而造成他人的人身、財產損害的行為

四、違約責任的承擔方式

實踐中存在大量合同違約案件，違約責任的承擔方式是解決合同違約糾紛的關鍵之一。我國《合同法》第107條規定了承擔違約責任方式有繼續履行、賠償損失、支付違約金等。

（一）繼續履行

繼續履行是指一方違反合同義務時，另一方有權要求其根據合同規定繼續履行合同義務。繼續履行是違約后的一種補救方式，有利于合同目的的實現。它強調的是對未履行的合同義務的繼續履行。

1.繼續履行的適用條件

繼續履行只有在特定條件下才能適用：第一，前提是必須有違約行為的存在，并且債權人在合理期限內提出繼續履行的請求。第二，要求履行的合同義務在法律上能夠履行或者適合于履行。第三，違約方有繼續履行的能力，并且繼續履行在經濟上合理可行。如果違約方沒有能力履約，繼續履行就不能實現。繼續履行應當符合公平和效益原則。

2.繼續履行的表現形式

繼續履行最主要表現形式是限期履行，債務人不履行合同債務，或履行合同債務不符合約定，債權人可以要求對方當事人在一定期限內履行，即給與違約方一定的寬限期。如果債務人仍不履行的，債權人可請求人民法院強制債務人履行。

（二）賠償損失

賠償損失是民事責任中最常見的一種責任方式。合同法上的賠償損失，指合同當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合合同約定，依照法律規定或合同約定賠償對方因違約所受到的損失的責任形式。

一般認為，法定的賠償損失的構成要件包括：首先，必須有違約行為導致債權人遭受損失。其次，違約行為與損失之間必須存在因果關系。

如何確定賠償損失的范圍，是解決損害賠償的關鍵。目前，確定賠償損失的范圍的原則和方法主要有如下兩種。首先是《民法通則》第112條規定的“當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所受到的損失”。這就是完全賠償原則，該原則可以全面、充分的保護受害人的利益。其次是根據我國《合同法》113條規定，對于不履行債務的損害賠償，包括實際損失和預期利益等履行利益的損失。

（三）支付違約金

違約金是指由當事人約定的或法律直接規定的，在一方違約后向對方支付的一定數額的貨幣或代表一定價值的財務。我國《合同法》第114條第1款規定了違約金的違約承擔方式。違約金常見的分類有兩種。一種是從性質上分為賠償性違約金和懲罰性違約金。賠償性違約金是指為了彌補一方違約后另一方所遭受的損失。懲罰性違約金是指對債務人的過錯違約行為實行懲罰，以確保合同債務得以履行。另一種是從形式上分為法定違約金和約定違約金。法定違約金具有強制性，不管當事人是否約定，違約方都應按照法律的規定支付。約定違約金是指支付的數額及條件均由當事人約定的違約金。

在合同的實際履行中，違約金被視為當事人對事后發生損失的預先估算，因此事先約定的違約金數額可能與實際損失有些出入。約定的違約金過分低于或高于實際損失，根據《合同法》規定，當事人可請求法院或仲裁機構予以增減或適當減少。如果沒有實際損失的發生，或可以適用損益相抵規則，而違約方主觀上又非故意，則可以免除違約金責任。懲罰性的違約金只是例外，只有在違約方主觀上遲延履行的情形下才不可免除。

（四）定金責任

根據《合同法》第115條的規定，定金也是合同違約責任的一種承擔方式。我國學者認為定金是一種違約定金。因為根據我國《合同法》規定，債務人履行債務后，定金應當抵作價款或收回；給付定金的一方不履行債務的，應當雙倍返還定金。根據這條內容，法律使用的是“不履行”，指債的履行期已到而債務人不履行債務，因此是違約定金而非解約定金。而定金的證約作用是定金的天然具有的功能，不宜認定為性質。如果在同一合同中，當事人既約定違約金又約定定金時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款，定金與違約金二者只能選其一