第一篇：合同法 格式合同的弊端與締約過失的案例

一、格式合同的弊端

格式合同相對人的合同自由受到極大的限制。正常情況下，合同的成立必須基于當事人的合意，而格式合同條款都是由一方當事人單方預先擬定的，相對方不參與條款的制定，更無法決定合同的內容與形式。

雖然從理論上講相對人仍然有締結與否的權利，但由于格式合同的條款擬定者處于壟斷地位或所從事同一商品、服務的經營者都采用了相同的條款，這就使相對人選擇訂約對象的權利受到限制，甚至完全消失。另一方面，從形式上看，相對人自愿接受合同的拘束，并沒有受到任何強迫，但是這種自愿的背后卻是相對人沒有選擇自由。雙方當事人立于對等地位進行討價還價、自由協商訂立合同的情況幾乎消失了。

格式合同往往造成風險分配的不公平。格式合同的擬定者往往確定不公平的條款來剝奪相對人在合同簽訂過程中的所擁有的選擇的權利。這既違背民法與合同法中合同簽訂的公平原則與誠實原則，損害了相對人的利益，同時不公平的合同條款也會導致風險不合理的分配。這在締約條件不平等的基礎上又進一步將合同向對方推入不利的境地。

二、締約過失的案例

一個真實的案例：門窗公司為了承接某個跨國企業大型商務樓的內部裝修工程，前期付出了大量的人力物力和時間，提供了設計草圖、樣本，光接待費用就相當可觀。但是一個電話通知就全盤否定了前期的全部努力，門窗公司自然很難接受，并且最后發現他們提供的草圖也被對方盜用。

在分析這個案例之前，我們先看一下締約過失責任的構成要件有哪些：（1）締約過失責任發生在締約過程中；（2）必須有締約過失行為的存在。締約一方在締約的過程中，違反了《合同法》第42條、43條之規定，可能承擔因此行為而產生的締約過失責任；（3）必須有損失的存在。損失包括直接損失和間接損失；

（4）行為人主觀上必須有過錯。過錯是民事責任的構成要件，締約過失責任作為民事責任的一種，也不例外；（5）行為與損失之間必須存在因果關系。

和以上的五個要件想比對，我們就會知道跨國企業的行為應該承擔締約過失責任，根據合同法的規定，締約過失責任的形式是損害賠償。締約過失損害賠償的范圍，是相對人因締約過失而遭受的信賴利益損失，包括直接損失和間接損失。具體而言：（1）訂立合同的費用(如接待費)、準備履行合同所支出的費用(如設計費)以及上述費用的利息，間接損失主要指對方因此喪失商機所造成的損失；

（2）由于一方當事人在訂立合同的過程中未盡照顧、保護義務而使對方遭受人身損害時，應賠償因此產生的實際財產損失；（3）由于一方當事人在訂立合同的過程中未盡通知、說明義務致使另一方遭受財產損失時，也應賠償其實際財產損失。

這個案例中，門窗公司最終起訴了跨國企業，經法院調解獲得了相應的賠償。雖然在實際的經營活動中經常會遇到這樣的情況，真正依據相關規定進行追究的案例較少，但從法律風險管控角度來看，必須對此引起足夠重視，也應該做好相關證據的收集，避免相應的法律風險。

第二篇：合同法締約過失責任芻議

文章標題：合同法締約過失責任芻議

我國民事法律關于締約過失責任的規定，首見于《涉外經濟合同法》第11條的規定：“當事人一方對合同無效負有責任的，應對另一方應合同無效而遭受的損失負賠償責任”。其后制定的《民法通則》第16條第1款規定：“民事行為被確認無效或被撤銷后，有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”但這兩部法對締約過失的適用領域均規定過窄，對締約過失責任的義務內容也欠明確。直到1999年頒布的《合同法》才較系統地規定了締約過失責任，并用第四十二條、第四十三條兩個專門條目對締約過失責任做出了規范。

為了對合同訂立過程中當事人雙方信賴利益的保護，基于合同訂立過程中的誠實信用原則，我國合同法第42條對締約過失責任做出明確的規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（1）假借訂立合同，惡意進行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況；（3）有其他違背誠實信用原則的行為。”一般認為，締約過失責任也即先合同義務，是指在合同締結過程中，一方當事人因違背其依據誠實信用原則所應盡的義務，并致使另一方的信賴利益遭受損失時而應承擔的民事責任。

一、締約過失責任的構成要件及特點

（一）締約過失責任的構成要件

締約過失責任采取過錯責任原則，以當事人違反相關義務并造成損害為條件。具體來說，締約過失責任的構成要件主要有以下五個：

１、締約過失責任發生在合同締約的過程中，或者在合同已經成立但因為不符合法定的合同生效要件而確認為無效或被撤銷的情況下。如果合同已經有效成立，那么合同的締結過程就已經結束，此間因一方當事人的過失致使另一方當事人受到損害的，只能構成合同違約責任，而不能適用締約過失責任。

２、必須有締約過失行為的存在，即有違反先合同義務或附隨義務的行為。先合同義務不同于合同義務，所謂先合同義務，是當事人在締約過程中依誠實信用原則所應承擔的必要的注意義務，其產生的基礎不是依法成立的合同，而是誠實信用原則。締約一方當事人在締約的過程中，有違反法律規定的相互協助、通知、說明、照顧、保密、保護等義務的行為時，才可能承擔因此行為產生的締約過失責任。

３、締約相對人必須有損失的存在。締約過失責任中的損失主要是指信賴利益的損失，這種信賴利益的損失包括直接損失和間接損失。這些損失必須是在可以客觀預見的范圍內，必須是基于信賴利益而產生的損失。如果不是基于信賴利益而產生的損失，即使一方支付了大量的費用而造成了損失，也不能視為信賴利益的損失。如果沒有損失，就不存在賠償。賠償的損失也是基于信賴利益的范疇，不包括履行利益。

４、違反先合同義務的一方必須有過錯。過錯是民事責任的構成要件，締約過失責任作為民事責任的一種，也不例外。違反先合同義務或附隨義務的一方在主觀上必須存在故意或過失。過錯具體表現為故意和過失兩種基本形態。故意是指締約人預見到自己的行為會產生合同無效、不成立或被撤銷，能給相對人造成損失的后果，而仍然進行這種民事行為，希望或放任違法后果的發生。過失是指締約人應當預見自己的行為可能產生合同無效、不成立或被撤銷造成相對人信賴利益損失，因疏忽大意沒有盡到協力、通知、保護、保密等義務，雖然預見到了但輕信其不會發生的主觀心理狀態。因此，無論故意或過失，只要具有過錯就要承擔責任。如果締約過程中發生的損失是受害

人、不可抗力等原因造成的，則違反先合同義務的一方也不承擔締約

過失責任。

５、違反先合同義務或附隨義務的行為與對方所受到的損失之間必須存在因果關系。這里的因果關系是指一方當事人的過錯與對方遭受的信賴利益的損失之間存在必然的聯系。如果合同締約人一方的損失并不是因對方的過意或過失造成的，而是其他原因造成的，其受損失的一方合同締約當事人也不得向對方主張締約過失責任。

（二）締約過失責任的特點

締約過失責任的特點可以歸納為以下四個：

1、締約過失責任是產生于締結合同過程的一種民事責任。締約過失責任始于要約生效，止于合同成立，是在締結合同過程中產生的。判斷應否適用締約過失責任，其關鍵是看締約雙方是否具有締結合同的目的，一方或雙方是否有違反先合同義務，而致相對方信賴利益的損失，即合同效力是否在合同成立之前就存在締約上的瑕疵。以此作為一個評判締約過失責任的一個重要標準，具有重要的實踐意義。如要約邀請，不屬于締約階段，應不發生締約過失責任。

2、締約過失責任是以誠實信用原則為基礎的民事責任。締約過失責任的基礎是在誠實信用原則下產生的先契約義務，或稱之為先合同義務。根據誠實信用原則，當事人在締結合同過程

中，負有相互協助、通知、說明、照顧、保密、保護等附隨義務。依誠實信用原則所產生的先合同義務，是締約過失責任的本質所在。只有當締約人一方違背了其應負有的這些義務并破壞了締約關系時，才能由其承擔締約過失責任。

3、締約過失責任保護的是一種信賴利益。根據“無損失、無責任”原則，締約過失責任也須有損失，但這種損失須為信賴利益的損失。信賴利益或稱消極利益，一般是指無過錯合同一方當事人因合同無效、不成立等原因遭受的實際損失。所以該責任的確定應以受到信賴利益的損失為前提條件，只有因合同一方當事人的締約過失行為而給對方造成信賴利益損失的，締約過失責任才有可能成立。信賴利益的損失，其范圍可以包括：締約費用、履約準備費用等。

4、締約過失責任是一種補償性的民事責任。締約過失責任在現行合同法中已經得到明確，但附隨的先合同義務法律無明確的規定，只是適用了民法的基本原則，即誠實信用原則。因此，締約過失責任不是履行利益或期待利益。它只存在于締結合同過程中，所以締約過失責任救濟方式僅為補償性，其目的是為了達到與契約磋商未發生時相同的狀態。

二、締約過失責任與違約責任、侵權責任的差異

（一）締約過失責任與違約責任的區別

締約過失責任產生于合同訂立階段，它通常適用于合同訂立中及合同因不成立、無效或被撤銷的情況；違約責任是我國《合同法》中一項重要的制度，是指合同當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合合同規定所承擔的民事責任。兩種責任之間的區別也是比較明顯的，主要表現如下：

1、責任產生的根據不同。締約過失責任是在締結合同中基于合同不成立、合同無效或被撤銷的情形而產生的責任，締約一方當事人違背以誠實信用原則所應負的通知、說明、協力、忠實、照顧等先合同義務，此時合同并未生效，即未發生合同之效力，因此，締約過失責任產生的根據是先合同義務。而違約責任則只能產生于合同已生效的情況下，合同已生效，債務人應按合同約定的義務履行，對約定義務的違反，債務人應承擔違約責任，因此，違約責任產生的根據是合同義務。

2、責任發生的時間不同。締約過失責任只產生在締結合同過程中，包括合同成立；而違約責任只能發生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此時并沒有產生合同義務，因而不產生違約責任，只能產生締約過失責任。合同生效后，債務人開始履行義務，如對合同義務的不履行或履行不符合約定，此時才產生違約責任。

3、責任承擔的形式不同。違約責任可以由當事人約定責任承擔形式，比如約定違約金的數額或比例，也可以約定定金條款，等等。但由于締約過失責任是一種法定責任，所以不能由當事人來進行約定，只能由法律來直接進行規定，而且只能是損害賠償責任。

4、歸責原則不同。締約過失責任主要適用過錯責任原則，即只有在締約一方有過錯的情況下才能產生締約過失責任，或雙方均有過錯各自承擔相應的責任。如果締約當事人一方或雙方均無過錯，雖然也存在著損害并造成一方或雙方的損失，也無須承擔締約過失責任。違約責任的歸責原則一般適用無過錯責任原則，作為例外或補充也適用過錯推定原則。無過錯責任原則對違反合同義務的當事人無論主觀上是否存在過錯在所不問，均要求違約方承擔違約責任。

5、賠償范圍不同。違約責任賠償的是履行利益，它受到可預見利益的限制，即損害賠償的數額應相當于因違約所造成的損失，包括履行合同后可以獲得的利益。違約責任賠償結果是使當事人達到完全履行時的狀態。對于賠償的計算方法、數額等，合同當事人雙方在締約合同過程中通過協商而達成合意。而締約過失責任的損害賠償只能是信賴利益的賠償。信賴利益的損失不是履行利益，而是因信其合同的有效成立，導致的信賴利益的損失。信賴利益賠償的結果是使當事人達到締約前未曾發生時的狀態，但是締約過失的損害賠償不能事先達成合意，所以在某些特殊情況下可不受可預見規則的限制。

此外，這兩種責任的免責情形也不同：在合同責任中，當事人可因不可抗力等法定情由而被免除違約責任，但締約過失責任就不存在免責的問題，因為在要約承諾階段不存在實際履行的問題。

（二）締約過失責任與侵權責任的區別

侵權責任是指當事人的行為違反了法律和行政法規的規定，損害了國家、集體和他人的合法權益時應當承擔的法律責任。該責任以財產責任為核心內容，一般以金錢補償受害方損失的利益。侵權責任與締約過失責任存在的主要區別如下：

1、這兩種責任形成的基礎和條件不同。締約過失責任的產生是以締約雙方當事人通過接觸，進而形成了一種特殊的信賴關系為前提。但侵權責任發生在一般的社會交往中，并不需要當事人之間存在任何關系，而且一般與合同無關，只有當侵權行為發生時，當事人之間才能產生損害賠償的法律關系。因此，侵權責任不存在什么前提條件，而締約過失責任必須是雙方當事人為締結合同而且產生了一種特殊的信賴利益。

2、其行為侵害的對象不同。從本質來說，締約過失責任是因為違反了民法誠實信用原則而產生的先合同義務，侵害的是締約對方因信其合同有效成立而產生的信賴利益。侵權行為則是直接侵害被侵害人的人身權和財產權。

3、兩種責任的歸責原則也存在一些區別。締約過失原則適用過錯責任原則；而在侵權責任中，一般適用過錯責任原則，在一些特殊侵權行為中，也適用無過錯責任原則與公平責任原則。

4、損害賠償范圍不同。締約過失的賠償范圍是信賴利益的損失，此種利益的損失不是現有財產的毀損滅失，也不是履行利益的喪失，而是因為相信合同的有效成立導致的信賴利益的損失。而侵權責任的賠償范圍既包括現有財產的毀損、滅失和可得利益的損失，也包括被侵害人的人身權及相關權利侵害的賠償。

5、兩種責任具體承擔責任的類型或形式不同。締約過失責任主要是一種財產責任，一般表現為對締約方財產和人身損失的物質賠償。而侵權責任是財產責任與非財產責任的綜合，除表現為財產損失外，有時還可以表現為對人格權或精神損害的安撫和平復，如賠禮道歉、消除影響、排除妨礙等形式。

締約過失責任與違約責任、侵權責任還存在著其他方面的區別。如：承擔責任主體的不同，免責事由不同等等。

三、合同法締約過失責任的適用類型

根據我國《合同法》第42條和第43條及第58條的規定，締約過失責任存在以下四種表現形式：

1、假借訂立合同，惡意進行磋商；

2、故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；

3、泄露或不正當地使用商業秘密；

4、有其他違背誠實信用原則的行為。由于締約過失責任的基礎在于違反了互相協助、互相照顧、互相告知、互相保護、互相誠實、互相保密等法定義務，所以根據這些義務的具體內容及締約人是否盡到必要的注意，可以將締約過失責任的適用類型分為以下幾種情形：

一是給付自始客觀不能時的締約過失責任。當事人在訂立合同時明知給付不能或應當知道給付不能的，對于非因過失信賴其合同有效而遭受損害的對方當事人應負賠償責任。

二是合同不成立時的締約過失責任。在合同雙方當事人意思表示不一致而導致合同不能成立時，有過失的一方當事人應對對方因信賴合同成立所受損失負賠償責任。

三是合同無效或被撤銷時的締約過失責任。合同因一方當事人的過失而導致無效或被撤銷時，有過錯的一方應賠償他方因此而受到的損失。

四是違反法定附隨義務或先合同義務時的締約過失責任。主要表現在：(1)締約時未盡通知義務而導致對方遭受財產上損失的；(2)締約時未盡告知義務而且導致對方遭受財產損失的；(3)締約時未盡保護義務而且導致對方遭受財產損失的；(4)締約時未盡忠誠義務、保密義務等而給對方遭受財產損失的。

五是締約時締約人擅自撤回或撤銷要約時的締約過失責任。要約人違反有效要約而給對方造成財產損失的，應承擔締約過失責任。

六是締約人因無權代理行為而產生的締約過失責任。因締約人一方的無權代理行為而導致合同無效，對方因信賴代理人有代理權而受到的信賴利益的損失，應當由無權代理人來予以賠償。

四、結語

雖然我國的《合同法》在第四十二條、第四十三條規定了有關締約過失方面的內容。但是這些規定還是比較抽象、簡單，內容不是很完善，操作性較差。建立完善的締約過失責任，一方面有利于保護當事人的利益，有利于促進交易的完成，維護交易的安全；另一方面能促使人們大膽尋求交易伙伴，一旦遭受損害可以通過締約過失責任制度尋求法律保護。而締約過失責任制度的存在，使得誠實信用成為從事契約活動任意當事人所必須恪守的準則，并能夠認真誠實地對待談判對象，否則因自己的過失可能要承擔一定的法律后果。所以，進一步完善締約過失責任制，對規范社會經濟秩序、實現法的正義性、維護社會公正和社會秩序、促進社會經濟和諧發展都具有十分重要的意義。

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第三篇：第一章 合同與合同法概述案例

第一章 合同與合同法概述

【例題】1（合同是民事法律行為）

下列哪種情形中，在當事人之間產生合同法律關系？（C）

A．甲拾得乙遺失的一塊手表。

B．甲邀請乙看球賽，乙因為有事沒有前去赴約。

C．甲因為放暑假，將一臺電腦放到乙家。

D．甲魚塘的魚跳進乙魚塘。

【例題】2（合同以追求民事法律后果為目的）

甲、乙在火車上相識，甲怕自己到站時未醒，請求乙在A站喚醒自己下車，乙同意。火車到達A站時，甲沉睡，乙也未醒，甲未能下車，為此支出了額外的費用。甲要求乙賠償損失，如何處理？答：由甲自己承擔損失。乙雖同意，但沒有受法律拘束的意思，乙的同意并不是合同法意義上的承諾，因此甲乙之間不成立合同。甲乙之間沒有締約的意思，是一種道德上的關系。

【例題】3（合同的分類）

下列哪些合同既屬于雙務合同，又屬于有償合同？（ACD）

A.買賣合同；B.借貸合同；C.租賃合同；D.付有保管費的保管合同。

【例題】4（合同的分類）

下列合同中，既可以是有償合同也可以是無償合同的有哪些？（ABC）

A.保管合同；B.委托合同；C.借款合同；D.互易合同。

【例題】5下列哪些合同既屬于雙務合同，又屬于有償合同？（ACD）

A.買賣合同；B.借貸合同；C.租賃合同；D.付有保管費的保管合同。

【例題】6（有償合同與無償合同的注意義務）

賈某因裝修房屋，把一批古書交朋友王某代為保管，王某將古書置于床下。一日，王某樓上住戶家水管被凍裂，水流至王某家，致賈某的古書嚴重受損。對此，下列說法哪一個是正確的？（D）

A.王某具有過失，應負全部賠償責任

B.王某具有過失，應給予適當賠償

C.此事對王某而言屬不可抗力，王某不應賠償

D.王某系無償保管且無重大過失，不應賠償

解析：合同法第374條規定，因保管不善導致保管物毀損滅失的，保管人應負損害賠償責任，但無償保管人負重大過失責任，有償保管人負一般過失責任。

【例題】7（合同的相對性）

甲公司要運送一批貨物給收貨人乙公司，甲公司的法定代表人丙電話聯系并委托某汽車運輸公司運輸。汽車運輸公司安排本公司司機劉某駕駛。在運輸過程中，因劉某的過失發生交通事故，致貨物受損。乙公司因未能及時收到貨物而發生損失。問：乙公司應向誰要求承擔損失？（A）

A.甲公司；B.丙；C.劉某；D.汽車運輸公司。

解析：（1）甲公司與乙公司有合同關系，汽車運輸公司受托運輸，運輸未完成的后果應當由甲公司對乙公司承擔，而不應由汽車運輸公司向乙公司承擔，這是由合同的相對性決定的。因此，可以排除D項。（2）丙是職務行為，丙個人并不向乙公司承擔責任。因此，可以排除B 項。（3）司機劉某在執行職務過程中發生過失，其并不直接向乙公司承擔責任。因此，排除C項。

【例題】8（合同法的適用范圍）

某縣政府為鼓勵縣屬酒廠多創利稅，縣長與酒廠廠長簽訂合同約定：酒廠如果完成稅收一百萬 1

元的指標，第二年廠長和全廠職工都可以加兩級工資。該合同屬于什么性質的行為？（D）

A.雙方民事法律行為；B.無效民事行為；C.附條件民事法律行為；D.不屬于民事法律行為

【案例】1（諾成合同與實踐合同）

張某是某村村民，到南方打工十余年掙得數百萬資產。回鄉后看到本村發展不大，就找到村委會負責人，表示自己愿意拿出15萬元，由村委會負責興辦一個養殖場。雙方為此簽訂了書面的捐款協議，張某要求村委會即日開始著手準備，并答應3個月內將資金劃撥過來。不料，張某回到南方后，一直未劃撥資金。村委會遂按照書面的捐款協議要求張某注資，張某答復道，自己當初答應捐款是一時沖動，自己有權決定是否捐資。而村委會認為，既然張某已經與村委會簽定了合同，就應按照合同辦。

【案例】2（利他合同）

原告張某為慶祝李某的生日，向被告劉某定做一件玉器，在訂貨單上，被告應原告要求特別注明：于10月5日前將該玉器交付給李某。在訂貨當時，原告向被告支付了定金1000元。在玉器制作完成后，被告委托趙某將玉器送交給李某，趙某在乘車途中不慎將玉器碰壞，李某拒絕收貨，并要求趙某重做。原告得知該情況后，與被告協商賠償和雙倍返還定金事宜，因不能達成協議，原告遂向法院起訴。

本案在審理過程中，對于訴訟主體存在著爭議。一種觀點認為原告應為張某和李某，被告應為劉某和趙某。第二種觀點認為原告應為張某，被告為劉某，李某為第三人。第三種觀點認為原告為張某，被告為劉某和趙某。

分析：本案是一起為第三人利益訂立的合同糾紛。在此合同中，第三人也有權要求債務人履行債務，但一般情況下，第三人提出請求的前提應當是債權人未向債務人提出請求。值得探討的是，債權人與第三人提出的請求內容不相同時，如果要求債務人都滿足，實際上便會承擔雙重責任，對債務人也是不公平的。那么當債權人與第三人的請求發生沖突的情況下，應當優先滿足誰的請求？這需要根據兩種請求的內容與合同的目的的關系來考慮。既然合同目的是為了使第三人利益得到實現，如果第三人提出重做的要求，與合同目的是一致的。對于原告提出的請求雙倍返還定金和賠償的請求，由于是向原告承擔的責任，第三人并沒有因這種責任的承擔獲得利益，因此還不能充分體現該合同訂立的目的。

趙某和原告之間是一種委托關系，相對原告而言是一種內部合同關系。趙某只是劉某的債務履行輔助人，因其過錯造成的損害應由劉某承擔。趙某與原告不存在合同關系，原告無權向趙某提出請求。

【案例】3（合同法的適用范圍）

某縣政府為確保水資源防治污染費的征收，以文件形式規定該費由縣水利局委托自來水公司向應交納對象收取，然后轉交給水利局。但自來水公司收取數額達100余萬元的水資源防治污染費后，自己留用不交給水利局。水利局以委托合同糾紛為由向法院提起民事訴訟，要求判令自來水公司交還這筆款項。

分析：一種意見認為，該合同是政府的行政行為，不能以民事糾紛為由起訴；一種意見認為，盡管該合同的簽訂具有政府促成的因素，但水利局與自來水公司之間的委托合同，確立的是平等主體之間的民事權利義務，應當受理。征收水資源防治污染費是一種行政征收行為，依法由水利局行使。按行政法規定，除非得到法律的明確許可，行政機關不得將自身職權委托他人行使。本案中，如果有關法律允許水利局委托他人代收，水利局依法委托自來水公司代為征收，是一種正常的行政委托行為，可視為行政合同。如果沒有法律授權而隨意委托，即為違法行政、濫用職權，應予撤銷此違法行政合同。總之，本案不能作為民事合同審理。

【案例】4（合同法的適用范圍）

案情：原告：李某，男，23歲，學生；被告：某大學

2003年1月，原告參加了被告組織的藝術特長生考試，取得了被告簽發的《文藝特長生等級認定

證書》，被認定為一級。2003年3月，雙方簽訂認定書，達成了一份招收藝術特長生的合同。被告在同年3月28日收取了原告交納的“2003年藝術特長生押金”5000元。雙方約定，原告“達到當地普通本科分數線時，即符合條件，被告應當錄取原告”。2003年7月原告參加全國統一高考，達到本省普通高校第三批錄取分數線。而被告單方拒絕履行雙方達成的招生合同。

法院審理后認為，高等院校因招生與公民所發生的糾紛，不是我國民法所調整的范圍，而應由高等院校的上級行政主管部門解決此類糾紛，起訴人的起訴不符合我國法律規定的人民法院的受理范圍，故裁定不予受理此案。

分析：近年來，因高等院校錄取引發的糾紛逐漸增多，在訴至法院的糾紛中，有的是以高等院校違反錄取合同為由，要求其承擔繼續履行責任，錄取考生；有的是以高等院校侵權為由，要求其承擔未予錄取考生造成的損失。在要求追究高等院校違約責任的糾紛中，原告起訴的法律依據多是《合同法》或《民法通則》。一般地，法院均已此類案件不屬于法院受理民事案件的范圍而不予受理，已經受理的，均裁定駁回起訴。那么，法院對此類案件不予受理的依據是什么，這涉及到對《合同法》適用范圍的理解與把握。

從形式上看，本案原告通過被告的考試，雙方簽訂了一份附條件的錄取合同，被告收取了押金，符合合同是雙方當事人達成合意的特征，似乎應當受合同法的調整。但該合同所調整的法律關系并不是民事權利義務關系。普通高校招生是履行法定職責，這一職責的履行是為了保證符合國家招生標準的考生能夠進入高等學校接受教育，并不是為了在雙方之間設立民事法律關系。錄取者與被錄取者也不是居于平等的民事主體地位，在是否錄取這一問題上，高等院校有權按照有關規定選擇符合條件的考生，考生則只有接受挑選的義務，即使考生認為高等院校的錄取不合理，其也只能申請高校的上級行政主管部門解決。因此，原被告之間的糾紛不屬于平等主體之間的財產關系，不屬于《合同法》適用范圍。

【案例】5（合同法的適用范圍）

1999年，經某市工商局同意，200戶個體戶到該局投資興建的輕工業批發市場設攤經營，工商局為其頒發了臨時營業執照和攤位證，并分別收取了三年管理費和攤位費。工商局收取的攤位費主要用于市場建設及償還興建該批發市場時的貸款。2000年元月，工商局根據有關部門疏通輕工業批發市場消防通道的要求，將該200戶個體戶的攤位移至該批發市場后面的露天地，9月又移至不屬于工商局所有的“星星市場”。這兩次攤位移動均未征求200戶個體戶的意見，為此，雙方發生糾紛。200戶個體戶訴至法院請求工商局返還攤位費，賠償營業損失。工商局認為其與200戶個體戶之間是行政管理關系，收取的攤位費屬于行政收費，法院不應作為民事案件受理。

分析：工商局對于批發市場具有雙重身份，既是工商行政管理機關，又是該市場的投資開辦主體。作為工商行政管理機關，工商局對該批發市場進行的市場監督等行政執法行為不受合同法調整；作為該批發市場的投資開辦主體，工商局則成為民事主體，它與其他民事主體在法律地位上是平等的，其收取攤位費的行為是民事行為。

【案例】6（對合同自由的限制——強制締約制度）

甲在某鎮開設惟一的電影院，記者某乙報道該電影院衛生設備不佳。某日該電影院放映“赤壁”，甚為轟動，乙前往購票，甲加以拒絕。乙主張甲有締約義務，有無理由。設乙所批評的，是該鎮惟一允許設立的甲煤氣公司時，甲得否拒絕乙聲請裝設煤氣？

分析：依據合同自由理論，當事人是否愿意訂立合同或與誰訂立合同，均有其自由。因此，在例一中，甲所經營的雖系該鎮惟一的電影院，亦得拒絕乙購買入場，縱使乙的批評符合事實，甲仍得不必說明理由拒絕承諾。就一般原則而言，此種締約自由或相對人選擇自由，確屬合理而必要。但不加任何限制，難免構成自由的濫用，因而產生強制締約制度。

【案例】7（誠信原則）

2008年 6月18日，成都市金牛區法院對一起備受社會關注的“兇宅”買賣糾紛案作出一審宣判，認定銷售房屋期間未告知房屋曾發生兇殺案構成欺詐，判決撤銷原告李某與被告劉某某簽訂的房屋買賣合同，李某將房屋退還給劉某某，劉某某與田某某退還購房款。判決后，當事人雙方均未上訴，該判決已經生效。

經該院審理查明，2007年9月19日，原被告通過中介公司介紹，簽訂《房屋買賣（置換）合同》，約定被告將其位于成都市內一套住房以318000元的價格出售給原告。2007年10月12日，原告依約向被告付清了購房款318000元，被告亦向原告交付了住房。當月25日，原告以被告隱瞞該房曾發生過兇殺碎尸案的事實為由，向法院起訴，請求判決撤銷原被告簽訂的合同，二被告退還購房款。另據查明，二被告系夫妻關系，生有一子劉某。2003年4月8日，劉某在該房內殺死一名十余歲女孩后，將尸體肢解藏匿于該房單元樓頂水箱下。二被告在售房過程中，未向原告告知上述事件。因該案涉及到我國民間關于“兇宅” 的說法在法律上認知問題及在此類標的物的交易中，買賣雙方所應盡到的義務等問題，且該案的受理在四川省尚屬首例，所以此案的處理結果受到社會各界的普遍關注。劉氏夫婦在庭上表示，他們無法理解李先生的感受。他們辯稱自己賣的是房子，不是房子的歷史。買賣過程中，沒有義務主動告訴買方這些情況。他們認為，自己已將手續齊全、產權明晰、不存在安全隱患的房屋交給了李先生，履行了相關義務，因此該房的買賣完全合理合法。法律和房地產法規上沒有‘兇宅’一說。發生過命案的房屋并不影響正常使用。認為曾死過人的房屋就不能住，是一種迷信心理，不值得社會提倡。

該院審理認為，房屋的價值由建筑成本、交通、居住環境、人文環境等綜合因素構成。根據現實生活中人們的觀念和風俗習慣，對在住宅內發生的兇殺碎尸肢解事件感到恐懼和忌諱，是一種客觀存在的普遍現象。依照價值規律，發生過兇殺碎尸肢解事件的住宅雖然在實物形態上沒有受損，但是現實生活中房屋會因購買者避諱而貶值。因此，房內曾發生兇殺碎尸肢解這一事件已經構成了合同標的物的重大瑕疵。根據《合同法》第六條“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則”的規定，被告在出售其房屋時應當遵守誠實信用原則，向原告告知該房內曾發生過兇殺碎尸肢解事實。由于被告 未履行告知義務，其行為已構成欺詐，因此，原告要求撤銷購房合同，退還購房款的請求符合法律有關規定，應當予以支持。另原告在訂立合同時未全面了解房屋狀 況，對糾紛的釀成亦有一定責任，應承擔部分訴訟費用。該院遂依法作出上述判決。

此前，廣州也發生過不少此類官司，但買家的退房要求被駁回的居多。房屋交易中，賣方有義務告知“兇宅”信息嗎？買方又該如何自我保護？

類似的案例卻有不同的判決結果

2004年8月26日，廣州的張先生通過中介，以8.8萬元買下了白云 區廣花四路的一處房屋。張先生高高興興按約付款后，便安家落戶。不久后，張先生在與鄰居聊天時驚聞，該房曾發生煤氣爆炸，屋內兩人被炸死。隨后，張先生以 房屋存在瑕疵，賣家有違誠信、破壞公序良俗為由，向賣法院起訴。結果，法院駁回了張先生的訴訟請求。法院審理認為，房屋本身是否符合使用條件，是合同目的能否實現的根本。張先生未能證明房屋不符合居住使用的要求。而賣方未告知屋里曾死人，不足以構成違反公序良俗。法院認為，公序良俗的作 用在于彌補法律強行性、禁止性規定的不足，從而起到規范社會行為的作用，但衡量公序良俗的標準不得隨意擴大。

同是買到“兇宅”，判決結果為何不同？屋內曾發生非正常死亡事件，是否屬于賣方必須如實告知的信息？而買方又如何避免買到“兇宅”？萬一買到又怎樣維權呢？

“兇宅”官司全賴法官裁量

“兇宅”主人賣房時不告知買主相關信息，是否違誠信、構成欺詐？ 由于沒有明文規定，此類案件的判決全賴法官個人觀念和自由裁量。“正如你我，就對什么樣的房子是兇宅，是否介意都不太一樣。因此不能夠一概而論。” 不同地域和人的看法都不同，因此法律不應一刀切，而是由法官根據實際情況來判定。

“兇宅”信息非必須告知信息

那么，“兇宅”信息是否屬于賣方的告知義務呢？ “我國 相關法律規定，二手房原房主必須要向購房人明確告知其房產產權無查封、無抵押及債務糾紛等，并提供房屋質量、設施及是否涉嫌訴訟等情況。而對于與房屋居住 條件無關的信息，原房主沒有義務主動告知。”由此可見，法律并未明確規定“兇宅”信息屬賣方應盡的告知義務。

【案例】8（誠信原則）

1999年10月2日，原告郭某與被告某村委會簽訂了一份房屋租賃合同，合同約定：房屋租賃期限5年，形勢變化隨時變更；年租金1500元，村里將13千瓦用電權借給郭某使用。2000年7月初，郭某因租賃的房屋年久失修，加之遭受水災，屋頂漏雨，墻壁塌陷，村里又無力維修，故提議出賣。村委會經研究同意將房屋賣給郭某，雙方協商價格為3萬元，但郭某表示征求家中意見后再定。郭某征求家中意見后，口頭表示價錢太貴不買。此后，張某提出購買此房，村長托人詢問郭某是否購買，否則就要賣與他人，郭某仍表示不買。村委會便與張某達成協議，將此房以3.2萬元的價格（包括17.2千瓦用電權）賣給張某，張某預付了定金1萬元。但因郭某租賃房屋未到期，郭某提出繼續使用房屋，并不同意歸還13千瓦的用電權。村委會經研究決定，以2.8萬元的價格將此房賣給張某，用電權由原定17.2千瓦變為4.2千瓦，張某必須允許郭某租用房屋到合同期滿，房屋的所有權歸張某。2000年9月2日，村委會和張某辦理產權轉移手續時，郭某也未提出異議。房屋產權轉移后，張某維修了房屋。2000年9月21日，張某與郭某達成協議，郭某遷出承租的房屋，張某向其支付損失費2000元，村委會也退給郭某預交的承租費3000元。事后，郭某以村委會將爭議房屋租給他，卻于2000年8月未經其同意將房屋出賣給張某，侵犯了其優先購買權為由，向法院起訴，請求將爭議房屋優先賣給他。

分析：本案中的原告對被告出賣的出租房屋確實享有優先購買權，但在被告向原告兩次作出賣房提議時，原告均作出了否定的意思表示。至于價格低于原先與原告商議的3萬元，是因為張某得到的用電權較少。在被告與張某辦理產權轉移手續時，原告也未提出異議。而且原告還從張某處得到了補償，從被告處取回了預付租費，因此原告的行為表明其已放棄了享有的優先購買權。在張某已經取得房屋所有權并對房屋進行了維修以后，原告又對其所有權提出異議，明顯違背了誠實信用原則。

第四篇：對合同法締約過失責任的思考

中國政法大學

本 科 生 畢 業 論 文

題目：對合同法締約過失責任的思考

準考證號：01011301202 專業：律師 姓 名：姚 佳 璐 聯系方式：*** 完成時間；2014年11月1日

指導老師：史 偉 麗 成績：

中國政法大學本科生畢業論文

對合同法締約過失責任的思考

【內容摘要】 締約過失責任是產生于締結合同過程的一種民事責任，本文通過對其理論的把握，明確適用范圍，同時也是對其適用時間問題、空間問題及在司法實踐中存在問題的思考，這些思考將會對合同法的完善起到重要的作用。

【關鍵詞】合同法 締約過失責任 信賴利益

一、締約過失責任的特點及構成要件

(一)締約過失責任的特點

1、締約過失責任是產生于締結合同過程的一種民事責任其具有相對性。締約過失責任產生于何時，何時終結，存在著不同的觀點。

（1）應以要約生效作為起點。因為要約以到達受要約人時生效，此時要約分別對要約人和受要約人產生拘束力，雙方才能進入一個特定信賴領域。在這種特定的信賴領域內，合同當事人雙方才可能基于信賴對方而作出締約合同的必要的準備。

（2）由于締約過程是一個不斷變化的過程，想要確立一個時間點非常困難，而且是僵化的。因此，應根據不同的先合同義務，靈活確立一個可變的時間點較為理想。

我比較贊同第一種觀點。締約過失責任只能存在于締約階段（也稱先契約階段），即合同訂立的磋商階段，而不能存在于其他階段。同時，締約過失責任也只能在締約當事人之間產生。締約過失責任以

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益的損失，其范圍可以包括：締約費用；履約準備費用。

4、締約過失責任是一種補償性的民事責任。締約過失責任的補償性，是指締約過失責任旨在彌補或補償締約過失行為所造成的財產損害后果。我國合同法第42條，將損害賠償作為締約過失責任的救濟方式，就是締約過失責任補償性的法律體現。締約過失責任補償性是民法意義上平等、等價原則的具體體現，也是市場交易。締約過失責任在現行法中盡管已經得到明確，但附隨的先合同義務法律無明確的規定，只是適用了民法的基本原則，即：誠實信用原則。因此，締約過失責任不是履行利益或期待利益。他只存在于締結合同過程中，一方因信其合同有效成立而產生的信賴利益的損失，即損害的是對方的信賴利益。故締約過失責任救濟方式僅為補償性，其目的是為了達到與契約磋商未發生時相同的狀態。

（二）、締約過失責任的構成要件

締約過失責任采取過錯責任原則，其構成須包括客觀要件和主觀要件兩個方面。具體而言，締約過失責任的構成要件有以下四個：

1、締約一方違反先合同義務，締約過失責任作為一種責任形態，與違約責任不同之處在于它違反的不是合同義務，而是先合同義務。先合同義務不同于合同義務，其產生的基礎是誠實信用原則。有違反先合同義務或附隨義務的行為。締約一方當事人在締約的過程中，有違反法律規定的相互協助、通知、說明、照顧、保密、保護等義務的行為。一般認為《合同法》第四十二條、四十三條之規定，即是只有合同締約人的一方存在上述行為時，才可能承擔因此行為產生的締

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（一）責任產生的前提條件不同

違約責任是違反有效合同的義務而承擔的民事責任，它是以有效合同關系的存在為前提條件。而締約過失責任則僅僅適用于合同締結過程中及合同不成立、無效或被撤銷。判斷違約責任與締約過失責任的非常重要的標準就是看合同是不是有效成立。如果雙方之間存在著有效的合同關系，則適用違約責任，如果雙方不存在有效的合同關系，則僅能適用締約過失責任。

（二）責任承擔的形式不同

締約雙方當事人可以約定違約責任承擔形式，可以約定違約金的數額，也可以約定定金等條款。而締約過失責任它排除了締約雙方當事人的約定或免責條款，而是直接來源于法律的直接規定。如果當事人在合同中進行約定，也因法律的直接規定而歸于無效，其責任承擔只能是損害賠償，當事人不能任意選擇。一般以受到的損失為限，賠償的是對方當事人的信賴利益損失。

（三）歸責原則不同

締約過失責任只能使適用過錯責任原則。即只有在締約一方有過錯的情況下才能產生締約過失責任，或雙方均有過錯各自承擔相應的責任。如果締約當事人一方或雙方均無過錯，雖然也存在著損害并造成一方或雙方的損失，也無須承擔締約過失責任。

1、過錯責任原則要求以締約當事人主觀上存在過錯作為承擔締約過失責任。即：確定其承擔締約過失責任不僅要有違反先合同的行為，致使對方信賴利益的損失，而且締約方在主觀上確實存在過錯；

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用于合同未成立階段、無效階段、有效階段。如此在有效型締約過失責任在理論上可能會出現對同一合同案件同時追究一方或雙方的違約責任和過失責任，也就是會產生重復和交叉適用違約和締約過失責任的情況（當然其中涉及對締約過失責任請求權時效的規定，這是將來民法典制定時需要考慮的問題，對此問題本文不做論述）。但這往往在實踐中難以為人理解和接受。我認為隨著民法理論的發展和司法實踐的需用及立法的進一步完善，如真意保留理論的提出對合同法第42條規定“假借訂立合同，惡意磋商”條款的質疑以及違反情報提供義務即合同法第42條第2項的規定中以合同有效型占典型性為現狀的情形，可以發現未來締約過失責任的適用必然是以合同有效階段的適用為重要內容。

（二）締約過失責任的適用時間問題

如果對締約過失的具體行為作出明確的確定后，當事人之間是否存在先合同義務則成為適用締約過失責任的前提。對如何確認當事人之間存在先合同義務，實踐中也存在較大的分歧。本人認為，確認當事人之間是否存在先合同義務，應自要約生效開始較為恰當，如果當事人之間只是一般的聯系或一方發出的是要約邀請，雙方當事人之間無從發生信賴利益。要約邀請做為締約的特殊過程，與合同的有效成立具有一定的聯系，但沒有法律上的約束力。也就是說，合同法對這種聯系的本身不要求對當事人有一定的相互制約。因此，不能認定雙方必須盡誠實信用的先合同義務，而從排除了產生締約過失責任的時間上的要求。只有一方向另一方發出要約，另一方也作出接受要約的

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責任使相對方所受到的損失形態各異，如何界定，法律沒有給出明確的規定。依我之愚見，實有必要進行分類，再行確定賠償范圍。主要表現形式有：

1、假借訂合同，惡意進行磋商；

2、故意隱瞞與訂合同有關的重要事實或者提供虛假情況；

3、未盡保密義務或不正當使用對方商業秘密給對方造成的損失；

4、其他違背誠實信用原則給對方造成的損失。

根據不同的分類，在未完善立法之前，以司法解釋的形式來確認不同的賠償標準，可以更好指導法律的適用。

四、合同法締約過失責任在司法實踐中存在的問題

（一）締約過失責任和侵權責任的競合

目前對于過失責任的性質是獨立的不同于侵權責任和違約責任的觀點基本為我國所認可，但是正如違約和侵權競合存在一樣，過失責任和侵權責任也存在競合情況也就是講也存邏輯上的相交關系。故本人認為也應存在當事人選擇法律的適用問題。目前對二者的競合問題學者論述很少。我認為搞清此問題有理論上和實踐上的意義。為了說明問題先舉一個案例：一個人在商場買東西談價格時由于商場地滑致傷。從合同法的角度分析顯然是一個較為典型的商場違反基于誠實信用原則而產生的法定的先合同義務，所以應承擔締約過失責任。

同時我認為也可以依照《中華人民共和國消費者權益保護法》第7條：消費者在購買、使用商品和接受服務時享有人身、財產安全不受損害的權利。要求商場承擔侵權責任。那么實踐中應如何處理此案

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造成了司法實踐上難以操作。

對于締約過失損害賠償中的舉證問題，學者們的見解亦是仁者見仁，智者見智。王利明先生基于其客觀過錯說認為“對誠實義務的違反，形成一種客觀的過失，對此種過失的存在，應由受害人舉證。”但也有學者持反對態度，認為“締約責任以過錯責任為歸責原則，但在實踐中應當適用過錯推定責任。”其實質即要求實行舉證責任倒置，由過錯方承擔舉證責任。筆者認為，實踐中由誰承擔舉證責任不能一概而論，應具體案情具體分析。一般情況下，應按照“誰主張，誰舉證”原則，由受害方承擔舉證責任。如，擅自撤回要約的締約過失責任、泄露或不正當使用商業秘密的締約過失責任、違背意向書或許諾的締約過失責任等，受害方主張權利時均應負擔舉證責任。但締約中信賴利益損害存在種種復雜情況，有時由受害方舉證行為人的主觀過錯存在較大困難。如果仍固守“誰主張，誰舉證”原則，受害方勢必陷入一種極為不利的地位。這種情況下，宜適用過錯推定原則，由過失方承擔舉證責任。受害人只要證明自己有損失，且該損失是由對方的締約行為造成的，法院即可從上述事實中推定對方有過錯。被告方如要擺脫責任，則須舉證證明自己主觀上無過錯。

五、締約過失責任的完善意見

（一）明確締約過失責任的一般規定

先合同義務的確定在締約過失責任制度中舉足輕重。它是締約過失責任首要前提條件,也是確定締約過失責任的適圍的根本標準,還是確定締約過失責任的賠償范圍的重要。因此,筆者建議,關于先合同

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既是一種主觀的過錯，更是一種客觀上的過錯，是一種主觀與客觀相結合的過錯。在締約過失責任的情況下，行為人的過錯，首先表現為客觀的過錯，即其違反了依據誠信原則而產生的義務，這一義務是一種法定義務。違背了它并破壞了締約關系，就構成締約上的客觀過失；其次，它還表現為主觀的過錯，即一個正常的、理性的締約人應該明白，締約當事人為締約的目的，一旦開始交涉，步入接觸、磋商階段，就應遵守依據誠信原則產生的義務，違背了它并破壞了締約關系，也就可以推定其主觀上有過錯。因此，宜從主觀客觀相結合的角度來認定締約過失責任的存在。

六、結語

我國《合同法》已經確立了締約過失責任，雖然存在著不盡完善的方面。建立完善的締約過失責任，一方面有利于保護當事人的利益，有利于促進交易的完成，維護交易的安全；另一方面促使人們大膽尋求交易伙伴，一旦遭受損害可以通過締約過失責任制度尋求法律保護。而締約過失責任制度的存在，得當事人能夠認真誠實地對待談判對象，否則因自己的過失可能要承擔一定的法律后果。在全社會共建和諧社會的今天，完善締約過失責任制，規范社會經濟秩序，實現法的正義性，維護社會公正和社會秩序，促進社會經濟和諧發展具有十分重要的作用。

參考文獻：

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第五篇：社會弊端案例材料

案例材料

“炸摟是民意所向”

六朝古都南京市是我國著名的旅游城市，市內古跡、山水、園林等旅游資源豐富。為保持傳統的山水園林式的文化古都風貌，該市在規劃上一直實施一個深受市民擁戴的“顯山露水”計劃，“大鐘樓-鼓樓-北極閣”風景帶正是這一計劃的重要內容。為了營造這一自然人文景觀走廊，政府作出了最大努力，附近居民作出了巨大犧牲。然而某電信公司卻在這一風景帶內投資建設了30多層的多媒體大樓，引起了多位人大代表、政協委員、專家以及眾多市民的猛烈批評。很多人認為該樓嚴重破壞了鼓樓地區的和諧景觀，應該炸掉。到底該不該炸掉，如何確認這個問題，涉及多個主體即利害關系人之間的相互作用，主要有：電信公司、市規劃局、人大代表、政協委員、普通市民、政府領導、專家、記者等。

電信公司是建設本大樓最大的受益者，從企業自身的利益考慮，不同意炸樓，認為本樓的建設不構成政策問題。該市規劃局是負責城市規劃的部門，是本樓建設的審批者，為了維護自己的權威及其利益，不同意炸樓。部分人大代表、政協委員、根據民眾的意見和自己的認識，要履行參政議政的職責，要求把樓炸掉。普通市民由于環境意識的增強和對生活質量的要求，極力主張將樓炸掉。有關政府領導對該樓建設項目存在爭議，但一些領導認為寧可丟官也要對得起老百姓，把樓炸掉。各方專家從不同的角度和側面分析對高樓建設存在分歧。新聞媒體能夠對事件的發生發展情況進行報道，對高樓事件起到一定的影響作用。

從此案例中可以看出，不同主體之間存在著相互的利益沖突，他們都從自身的利益和價值觀出發 在政策問題及解決方案上存在分歧和沖突。而且他們之間是相互制約的，有的認為該問題是政策問題，有的則認為該事件并不是政策問題。

1、通過案例說明社會問題是通過什么途徑提上政府的政策議程，從而成為公共政策加以解決的對象的，并理解此過程中存在的幾種不同主體之間的相互沖突和制約。

變了味的惠民政策：買手機方能享低保？

2012年7月，漳縣電信公司結合甘肅實際情況推出的“雙聯”即“聯村聯戶、為民富民”行動，推出了“雙聯惠民卡”，并向漳縣雙聯辦匯報，介紹了該卡資費低，可以在線咨詢農業實用技術，查詢惠農政策落實情況，希望在全縣農村用戶中推廣該卡。2012年8月1日，漳縣“聯村聯戶，為民富民”行動辦公室和縣電信公司聯合發文，對電信公司的“雙聯惠民卡”業務進行宣傳。漳縣政府介紹，當初，鑒于漳縣農村貧困戶手機普及率低、信息服務滯后，使用惠民卡打電話僅為每分鐘8分錢，沒有月租，比較便宜，且可以通過此卡獲悉漳縣相關惠農政策信息，漳縣雙聯辦和縣電信公司聯合下發文件宣傳，要求各鄉鎮配合縣電信公司推廣使用“惠民卡”。文件中明確要求，“在具體工作中，各級干部不得以任何形式向農民強行發售電信卡和手機”。但在政策實施過程中，發生了什么？

當地政府緣何下發“紅頭文件”鼓勵推廣使用“惠民卡”？ 低保戶緣何被迫買手機？政府惠民政策緣何成為變相買賣、強行攤派？惠民政策怎樣才能讓群眾真正得實惠？

惠民政策走樣變味

但在實際發放過程中，縣殪虎橋鄉瓦房村在向70戶農戶免費發放“雙聯惠民卡”的同時又強行搭售手機，其中包括66戶低保戶。如果低保戶不購買手機，其低保戶資格可能會被取消。迫于壓力，這個村66戶低保戶均購買了208元的手機，并一次性交了30元的話費。據殪虎橋鄉鄉長鞏志強介紹，瓦房村原村支部書記田彩平認為該手機價格便宜，功能實用，適合農民使用，便私下和縣電信公司合作向低保戶宣傳。

“當時田支書說不買就不給辦低保，我害怕吃不上低保，就借錢買了手機。”瓦房村一低保戶告訴記者。為買這部手機，他向在外地打工的兒子要了錢。

瓦房村一名69歲的低保戶說，自己為了買這部價值238元的手機，向親戚借了200多塊錢。“我和老伴一起生活，沒生活來源，就靠低保，村上干部讓買，我就借錢買了。” 記者了解到，這66戶低保戶中有一部分對村干部要求他們買手機表示反對，但“敢怒不敢言”，但也有個別低保戶表示認可，認為手機實用，話費便宜。“比較劃算，有個急事打電話也方便。”瓦房村低保戶漆尕孟說。

瓦房村黨支部副書記漆永紅表示，不管群眾的意見是反對還是認可，個別村干部確實違反了相關規定，沒有考慮到經濟困難群眾的實際情況，用自己手中的權力“暗箱操作”，傷害了群眾的利益。“確實存在低保戶擔心不買手機就不能享受低保的事情。”

新華社蘭州2013年1月26日專電（記者 屠國璽 張文靜）甘肅省定西市26日上午通報稱，漳縣殪虎橋鄉瓦房村“低保戶被強迫購買手機”問題已經得到整改。群眾購買手機的錢款已經被全部退回，事件責任人漳縣“雙聯”辦主任被停職，殪虎橋鄉瓦房村支書被撤職。縣委書記向群眾當面道歉。

別讓惠民政策傷民心、丟民心

漳縣副縣長李曉毅表示，政府的出發點是好的，想讓農民得實惠。但由于對基層干部管理不到位，考慮不細致，不周全，造成了基層干部濫用權力，傷害了群眾的利益，讓惠民政策走了樣，變了味。

蘭州理工大學人文學院副教授饒旭鵬說，低保戶被強迫購買手機一事說明了當前政府監督體系和制度應發揮的作用還有待提高，政府部門和干部手中權力的運行還有待于更加透明化和規范化。“因為一旦有了權力，權力就可能有蔓延、膨脹的趨勢，只有當外在阻力對權力進行阻攔時，政府部門和干部的權力才能得到更好的約束。把權力牢牢地關進制度的籠子里，人民群眾的利益才會得到更好的保障。”

此外，饒旭鵬等專家認為，對于惠民政策，政府應該履行告知義務，將優惠政策宣傳到位。政府在出臺相關文件時，應避免“一刀切”的做法，應實事求是。在發布相關文件前，應扎扎實實地調研，多聽聽群眾的呼聲和心里話。因地制宜地為群眾謀福利，別打著“惠民”的名義傷了民心，丟了民心。

從《秸稈放倒證》看農村公民參與

來源：新華網 2007年10月31日

今年秋收前，河北省成安縣漳河店鎮朱莊村年逾70歲的張振嶺老漢一直在發愁，到底能不能收自家地里的玉米。原因是今年9月24日，由于張老漢以先割倒的方式收玉米時沒有縣里發的《秸稈放倒證》，遭到鎮政府負責“秸稈還田和禁燒”工作人員的打罵。張老漢的女兒到漳河店鎮政府質問父親被打一事時，鎮委書記公開說：“如果你私自放倒（指秸稈）沒有放倒證，派出所查后進行處罰，這是上面的規定。”（10月30日《法制日報》）

自家田里收玉米居然要領《秸稈放倒證》——這樣的質疑讓一個“不講理”的農村治理方式暴露無遺。如果再聯系辦證要交費的“慣例”，甚至成為一些部門借機斂財的工具，那么，成安縣的《秸稈放倒證》更要讓人質疑其合理性和合法性。

以往每到秋季收獲后，玉米秸稈就地焚燒是常見現象，不僅污染空氣，也不利于土壤增肥。如果秸稈還田，則可以增加土壤養分，減少化肥用量，提高有機質含量，改善土壤理化性狀和質地，提高農作物的產量和質量。顯然，推行秸稈還田對于農民來說是件好事。但為什么好事卻要縣鎮兩級強制推行,而農民對此一點都不領情呢？

問題的關鍵在于，縣鎮兩級政府在推行秸稈還田過程中農民都是被動接受。比如，70歲的張振嶺老漢一直在發愁，到底能不能收自家地里的玉米；而和“秸稈還田和禁燒”工作人員發生沖突后，張振嶺的女兒到鎮上討說法，鎮委書記只是說“這是上面的規定”；而絕大多數村民都沒有辦《秸稈放倒證》，也不知道去哪里辦。實行秸稈還田，事關農民利益，需要農民積極配合，但這一系列現象說明，推行秸稈還田恰恰缺少了農民參與。

社會管理強調公民參與，一方面可以廣納資訊，集思廣益，使政府的決策和管理更加符合民意和現實情況，另一方面，公民也能夠充分了解政府決策的理由和依據，從而能夠認同管理者的決策，使有關決策得到順利實施。然而，近些年興起的公民參與，我們往往局限在城市治理上，忽略了農村治理中的公民參與問題。但事實上，在農村治理中，如何讓農民積極參與到管理者的決策和管理中，也是迫切需要解決的問題。

相比城市居民，農民知識水平較低，對有關部門的決策更難理解；而對不理解的決策，農民要么沉默，要么抗爭。隨著公民意識覺醒，利益訴求渠道增多，農民逆來順受的沉默少了，抗爭現象多了，這也是農村中官民沖突增多的原因。在這種情況下，縣鎮兩級在農村治理中，如果繼續采取自上而下的被動方式，那么，決策執行只會更難，相反，如果決策之初就積極聽取農民意見，結果肯定不一樣。可以說，《秸稈放倒證》被誤解，癥結就在于此。

1.談談公民參與在公共政策過程中的地位和作用。

2.結合實際情況，談談農村社會管理過程中，如何實現農民意愿的合理表達。

鳳凰古城門票**

一、鳳凰古城地理位置及人文風情簡介

鳳凰古城與吉首的德夯苗寨，永順的猛洞河，貴州的梵凈山相毗鄰，是懷化、吉首、貴州銅仁三地之間的必經之路。鳳凰西南有一山酷似展翅而飛的鳳凰古城因此而得名。鳳凰古城是一座國家歷史文化名城它位于沱江之畔，群山環抱曾被新西蘭著名作家路易·艾黎稱贊為中國最美麗的小城。2001年12月17日鳳凰被國務院列為中國歷史文化名城。

二、鳳凰古城門票新政

鳳凰被網友稱為中國最美的小城，經過12年的發展，游客從2001年的57萬人次增長至去年的690萬人次。鳳凰縣宣布將組建鳳凰古城景區管理服務有限公司對鳳凰古城、南華山、鄉村游、南長城、奇梁洞等縣內所有景區實行“四統一”管理服務模式，即統一游客組織、統一售票管理、統一市場營銷、統一售后督導。2013年4月10日，鳳凰縣委、縣政府推出新政策，規定古城景區和南華山神鳳文化景區兩個景區合并為一個產品，進入古城必須先購買148元/人的門票。實行“一票制”后每賣出一張門票政府就能從中獲得60元左右的稅費收入。縣政府稱：原來鳳凰古城九個景點的票價是148元南華山神鳳文化景區的票價是108元共計256元。兩個景區整合為鳳凰古城風景名勝區后票價仍是148元，游客花更少的錢可以游覽更多的景點，“事實上還幫游客省了錢”。

三、鳳凰古城門票**

以前游客在鳳凰古城漫步不要錢現在只要進入古城就要收費。對鳳凰本地居民來說，除了本人和直系親屬外，其他親友“串門”也需交錢。這樣的“一票制”使游客的選擇權被剝奪，無異于強制消費和變相漲價。“一票制”看似增加了門票收入，實際卻抑制了餐飲住宿、旅游商業、文化娛樂等產業的發展，有點殺雞取卵的感覺。景區定價應充分照顧當地百姓和商戶利益。這一點，當地政府是否充分考慮了。

在4月11日,也就是鳳凰古城正式實施收費的第二天,由于擔心游客數量減少,當地多家商鋪集體關門、渡船停運抗議收費。由于收費制新政的實施，原有的競爭格局發生了變化，幾乎所有原來在沱江上經營農家船的鳳凰古城周邊村民都已經處于失業狀態。根據鳳凰縣公布的2012年接待游客數據，去年一季度鳳凰縣共接待119萬人次，日均約1.3萬人次。而最近鳳凰縣公布的自4月10日收取大門票后的游客數據顯示，4天共售出門票近2萬張，日均售票近5000張。兩相比較，收費后游客數量大降62%。由于游客數量銳減許多客棧的入住率下降了一半以上，一位客棧老板無奈地表示“以前幾乎能住滿的房間，現在只稀稀拉拉地住了兩三間房。”城中商販的生意也一落千丈，有街邊賣土特產的小商販一天才賣了18元商品。最慘的是船夫，由于收費后門票中含有游船費，直接導致幾乎不會有游客再掏錢坐農家船，等于斷了船夫的生機。

作為一個公共管理者，在既沒有經過當地居民同意，又沒有其他合法程序的情況下，就貿然決定“圈城收費”。而所收費用又直接進了政府占有49%股份的公司。收費不僅使得政府的中立角色備受考驗，更是搞亂了鳳凰古城居民商戶原本平靜的生活狀態。這種錯位與當今一再強調的政府職能轉變的基本原則相違背，顯得很不合時宜。

北京律師黎元君認為，把鳳凰古城納入到風景名勝區去收費的行為，不但包括了風景名勝區，還包括了行政區劃內的行政機關，如鳳凰縣政府等國家機構、生活在鳳凰古城內的居民以及其他生產經營的商家等，這種把因工作、經商、生活在內的機構、組織及居民規劃為風景名勝區收費的范圍，顯然不符合《風景名勝區條例》的制定精神和具體規定，同時也限制了居民的正常生活。

《法制日報》調查顯示：70.27%的人認為，“鳳凰古城全城收費沒有法律依據，政府無權收費”；29.73%的人認為，“收費應該有相關調研論證和聽證程序，要信息公開，不能想收就收，缺乏透明度”。

黎元君表示，景點門票漲價或降價都要實行價格聽證制度，舉行價格聽證會。假如鳳凰古城整體為風景名勝區，那么門票價格的調整應實行價格聽證會制度。否則，就是程序違法。同時，收費的依據是什么？鳳凰縣政府也并未公開告知。

鳳凰古城實行“一票制”對商家生意的影響很可能是暫時的。在無奈的現實面前，在景區普遍收費、漲價的情況下，游客很可能會慢慢接受鳳凰古城“一票制”。但由此造成的影響不容忽視。游客不能堅持“用腳投票”，在強勢的景區收費面前，游客只能任人宰割。這對于類似制度的公正、規范，政府的公信力等無疑是有負面影響的。

人民日報評論：旅游經濟具有強大的拉動性，一條江、一個城、一片田都能輻射到食住行游購娛等多個方面。作為旅游管理者理應在保護旅游資源的前提下充分發揮這樣的帶動性，讓更多人受益于自然與歷史的饋贈。

案例分析：關于安樂死問題的爭議

現代醫藥技術的發展，使快速、無痛地死亡成為可能。安樂死，在現代醫學背景下被重新提出。安樂死的提出，使患不治之癥的病人在臨終前有了自主地選擇死亡方式的機會。但安樂死并不是一個單純的醫學問題，也是一個牽涉廣泛的倫理、法律、社會問題。安樂死從其產生至今，始終處于支持方與反對方針鋒相對的境地。雖然支持安樂死的人數不斷增加，但立法允許安樂死的國家卻屈指可數。合法性的前提是合理性。安樂死是否符合倫理?兩派爭論的焦點以及各自提出的倫理依據主要集中在以下幾個方面。

一、選擇安樂死是否違背倫理?安樂死的道德基礎、生命價值與尊嚴。

西方社會一個對安樂死的強烈的反對力量來源于宗教信仰以及基于宗教信仰的倫理道德觀。基督教、猶太教等宗教教義都堅持“生命神圣論”，認為人的生命是由神賦予的，因此是“神圣的”。生命至高無上，即使生命享有者本人亦不能隨意處臵。生命是不可侵犯的，任何人不得在任何情況下危及他人的生命。安樂死的反對者認為安樂死違背了社會文化傳統倫理的一個基本方面——人類生命的神圣不可侵犯性。允許安樂死將導致傳統倫理的破壞，使以往的社會基本價值理念難以為繼，是文明的倒退。

而安樂死的贊成派則認為：安樂死可以解除病人的痛苦，使其免受臨終前痛苦的折磨，維護其生命的尊嚴。安樂死對病人來說不是一種傷害，而是痛苦的解脫，因而是人道的，符合倫理的。這是為安樂死辯護的“人道論”。這種人道論建立在新的生命觀上：“生命價值論”和“生命質量論”。贊成派提出了“值得活的生命”(1ife worth living)和“生命質量”(quality of life)的概念，認為人不僅要活著，還要活得有質量、有價值、有意義、有尊嚴。僅靠先進的醫療手段延長痛苦的生命或維持失去社會屬性的軀體生存，并不是真正意義上的挽救和善待生命，現代的人道主義原則應建立在“生命神圣論”與“生命質量論”、“生命價值論”相統一的觀念基礎之上。所以，安樂死是符合倫理道德與人道主義的。作為人應當有尊嚴、有價值地生存，否則，延長的不是生命的歡樂，而是痛苦。安樂死是無痛苦的、安詳的、有尊嚴的死亡。它是患者在病情不可逆轉，生命失去質量和價值的情況下做出的選擇。它可以解除臨終病人的肉體和精神的痛苦，尊重“生的意義”、“死的尊嚴”，以及病人的自主決定權。放棄無價值的治療，選擇安樂死，這種觀念標志著人類對生與死更理性的認識和選擇，病人選擇安樂死，是人類文明在更高層次上的一種體現。

二、醫生的職責是“救死扶傷，治病救人”，執行安樂死、醫助自殺是否違背醫生的職責?

醫學界以及其他社會人士反對為主動安樂死立法的一個普遍原因，就在于傳統醫學倫理觀認為：醫生的神圣職責就是救死扶傷，治病救人。醫生的職業道德要求其盡力去挽救人的生命，而不允許他們實施相反的行為，一旦主動安樂死合法化，則會極大地破壞行醫的內在本質及其使命的深邃內涵。

贊成派認為當死亡不可避免，勉強維持生命只是延長痛苦的時間，醫生的唯一可能行使的職責就是及時解除其病痛折磨，使病人在一種相對舒適的狀態下走向生命終點，安樂死(病人請求下)也就成為一種醫療處臵行為。在一定的歷史時期和醫療水平下，還存在著醫學技術無法治愈的疾病。傳統醫德把“救人活命”、“延年益壽”當作醫生唯一職責，認為醫學的目的是維持生命，即使最低的生命質量也應不惜代價去延續它，這種倫理觀偏重生命的數量，而不顧及生命的質量和價值。但醫學并不能征服死亡、阻止死亡，在某種情況下，安樂死是為病人利益所能做的唯一的事情。醫學的真正目的是“治療疾病，維持健康”，現代醫學的發展不能僅僅注重維持生命，而應從生命質量角度出發，尊重病人的人格尊嚴和選擇死亡的權利，幫助他們消除痛苦、迅速結束痛苦。

贊成派還認為，安樂死給身患絕癥處于晚期極度痛苦狀態的病人以身體上、精神上和社會上的安寧狀態，讓其在安然無痛苦中死去，這較之在極度痛苦中緩慢死去更為人道和符合醫學倫理，對病人是有利的。安樂死尊重身患絕癥病人選擇死亡方式的權利，從道義上滿足其最后的要求，這既符合自主原則，也正是醫學人道主義的真正體現。醫生是出于對病人的同情而幫助自殺或執行安樂死。同情是那些贊成安樂死的人在倫理上所堅持的主要理由之一。他們認為，一個真正仁慈而富有愛心的人，在面對他人被痛苦折磨得死去活來時，不應無動于衷。如果只能在病人的死亡與極端痛苦之間做出選擇，那么同情心將傾向于幫助病人盡快擺脫苦難，這是一種善舉，最符合不堪忍受痛苦之人的利益。

但是安樂死反對者對所謂“因同情而致人于死”表示強烈臵疑。奧德伯格指出，“對每個人而言，生命本身即是一種好事(a good)”，“假想一個人的死亡對其本人而言可以是一件好事，那是說不通的。相反，如果一種行為對一個人而言是一件好事的話，它應當改善該人的狀況，或者將使該人的生活變得比不做出該行為更好。截掉某人折斷了的腿對該人而言是件好事，因為它是為了根治疾病。但你永遠不可能靠殺死一個人去為該人根治疾病!死亡不是，而且一直不是根本的藥方”。討論題：

1．案例中關于安樂死的爭論說明政策問題具有哪些特征?

2．結合案例，總結影響政策問題構建的因素有哪些?

3．你對安樂死持何種政策主張?試說明理由。

孫志剛事件與社會公正

事件梗概：2003年３月１７日晚上，任職于廣州某公司的湖北青年孫志剛在前往網吧的路上，因缺少暫住證，被警察送至廣州市“三無”人員收容遣送中轉站收容。次日，孫志剛被收容站送往一家收容人員救治站。在這里，孫志剛受到工作人員以及其他收容人員的野蠻毆打，于３月２０日死于這家收容人員救治站。這一被稱為“孫志剛事件”的新聞，可能將載入中國法治的歷史。

媒體報導此事的時候，正當北京非典肆虐。兩個月后的今天，非典的魔影正在散去，人們才有了更多的心情來關注這個事件。筆者注意到，媒體在最初報道這一事件時特別指出孫志剛的身份是“大學畢業生”。而實際上，孫志剛畢業參加工作，準確地說已經不是大學生。媒體用心之良苦，是顯而易見的。因為如果報導一個民工被打死，恐難產生這么大的轟動效應。這也是一個可悲之處。

孫志剛是當今社會弱勢群體的代表，他的被毆打致死，或者說此類悲劇的原因，表面的、直接的原因是警察和執法人員濫用職權，更深層次的原因是不合理的收容遣送制度，以及社會公正的缺乏。我國的收容遣送是一項建立在戶籍制度基礎上的違反法治精神的極不合理極不人道的制度，已經成為有關部門濫用權利、粗暴踐踏農民權利的制度。１９８２年《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》，是收容遣送制度的依據。孫志剛悲劇只是這個不合理制度下的無數悲劇中的一個。被收容的人員，遭受毆打是司空見慣的，打死也不是個別。稍早一些，沈陽的一個個體戶也因無暫住證被打死；安徽的一個年輕民工在上海被收容后轉運過程中失蹤，死活不知，其父母數年泣血上告，最后只是得到了區區１０萬元的賠償；徐州的收容遣送站更將收容的婦女賣給酒店老板從事賣淫。收容之黑暗，已經不是秘密。

無論曾經有多少讓它存在的理由，時至今日，這個收容遣送制度，到了非廢除不可的時候了。這個制度的違反法治精神，在于它作了一個否定的推定：一個共和國公民，尤其是農民，當你離開自己的戶籍所在地時，只能“暫時”居住在自己的祖國；如果不能證明自己是好人，那你將被推定為壞人，將受到拘捕、關押、毆打等。

國際背景：十六世紀的英國曾有過類似處理流浪乞討人員的制度。當時英國正是資本主義原始積累時期，由于羊毛在國際市場上走俏，封建主紛紛將農民從土地上趕走，種草養羊，這就是圈地運動。失去生活依據的農民只能四處流浪，而英國政府卻制定了禁止流浪的法律。１５７２年的法令宣布，對那些十四歲以上沒有得到乞討證明而又沒有人愿意在兩年內雇傭他的人施行鞭刑，并在左耳朵上烙上印記；１８歲以上的人則被逮捕投入監獄，處以刑罰，而且如果被捕達到三次，將被判處死刑。據統計，亨利八世統治時期，因流浪被處死刑者多達７萬２千人，而伊麗莎白統治時期，每年有三四百人被處絞刑，他們唯一的罪名是找不到工作。

當今中國，正意氣風發邁向現代化。但要現代化，必須城市化，城市化就是要減少農村人口，讓更多的農民成為城市人。而收容遣送恰恰是反對農民進城的制度。這個制度的理念是：城市是城市人的城市，農民非經許可不得進入，否則一律捉拿送回原籍。在農村，農民因負擔的不斷加重而日益貧困，離開土地進入城市希望找到一線生機。然而城市對于他們卻如同地獄。他們在公共汽車上讓座，都得不到一聲“謝謝”；他們隨時可能被攔住、被盤問、被帶走、被關押、被罰做義務勞動、甚至被毆打，人身自由包括生命都沒有保障。他們的遭遇，人們視而不見，甚至連他們自己也覺得習慣了。我們在承認有幾千萬人沒有解決溫飽的同時，卻又禁止流浪乞討。試問，還有沒有比這更不講道理的事情？

收容遣送為什么能夠存在？據說是城市人認為允許農民自由進入城市，將奪去他們的飯碗；還有政府擔心農民過多的進入城市，會帶來一系列社會問題，影響社會穩定。這些理由都是狹隘的。曾經有一個中國官員到美洲某國訪問，參觀了一個大城市的貧民窟，很自豪地對陪同的東道主說：“我們中國的城市沒有貧民窟！”東道主有些不好意思，但是他解釋道：“閣下，我們的政府沒有權利不讓他們住在那里。”沒有必要重復農民對城市的貢獻，單說城市人的這種思想，就是一種危險。公正是關系到每一個人切身利益的。城市人為了暫時的一點點既得利益寧可放棄對公正的追求，總有一天他們自己會被自己所創造的不公正所傷。以前媒體曾經討論過高考中的地區差別，有位參加討論的北京的年輕的母親說過一句極富有哲理的話：“我想，我兒子將來是否可以進清華不是最重要的，最關鍵的是我希望他將來能夠生活在一個進步平等的環境里。在一個不平等的社會里，盡管他可能在教育這個問題上占了一點小便宜，但他有可能受到其他的不公正待遇。公平的社會是所有中國人的未來，那里面也有我兒子的未來。”這是理性的聲音！盡管有著種種不公正，只要這種聲音不消失，我們的社會就是有希望的。

對收容遣送，專家多數從其違反《憲法》和《立法法》出發進行攻擊。我認為，即使它沒有違反現行的所有法律，即使它是以憲法的形式明確規定的，也仍然是需要廢除的，因為它違反了理性和公平正義。共和國第一部憲法曾經規定了公民有遷徙的自由，后來的憲法取消了這一自由。所以，收容遣送制度是有著憲法基礎的。我們要改的，不僅僅是這個收容遣送辦法，還包括憲法。

孫志剛事件，不是一個個案，不能僅僅停留于處理一批責任人員，而應以此為契機，使之成為一個里程碑式的案件。被告人之一的警察李耀輝的律師稱，李耀輝在本案中的行為完全是按廣州市對收容遣送的有關規定來進行的，如果說有錯，那也是制度上的錯，不應該歸罪于李。孫志剛已經死了，打他的人也已經被判刑，還有公安局長、衛生局長、派出所長、治安隊長等等許多人被撤職處分，他們都是這個不公平制度的受害者。死者長已矣，來者尚可追。如果以一條生命換來一個不公平的制度的結束，喚起人們對公平的追求，孫志剛先生地下有知，也總該有所欣慰吧。

2003年5月14日三名法學博士俞江（華中科技大學法學院）、騰彪（中國政法大學法學院）、許志永（北京郵電大學文法學院）向全國人大常委會遞交審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的建議書，認為收容遣送辦法中限制公民人身自由的規定，與中國憲法和有關法律相抵觸，應予以改變或撤銷。2003年5月23日，賀衛方、盛洪、沈巋、蕭瀚、何海波5位著名法學家以中國公民的名義，聯合上書全國人大常委會，就孫志剛案及收容遣送制度實施狀況提請啟動特別調查程序。人大及其常委會在事件發生及學者上書后，并未給予任何形式的違憲審查或調查程序甚至是回應，同年6月20日，在未公布詳細程序的情況下由中華人民共和國國務院總理溫家寶簽署國務院令，公布《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》，6月22日，經國務院第12次常務會議通過的《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》正式公布，并將于2003年8月1日起施行。1982年5月12日國務院發布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》同時廢止。?

《中國經濟周刊》(2003年 第二十三期)

一次性發泡餐具的解禁

鏈接：發泡餐具被禁14年

發泡餐具最早于1986年開始在中國鐵路上使用，由于廢棄的塑料垃圾給鐵路沿線生態以及景觀造成了嚴重破壞，鐵道部于1991年開始研究治理鐵路沿線“白色污染”的對策，并于1995年5月起全面禁止在鐵路站車使用發泡餐具，代之以可降解餐具。

1999年1月，原國家經貿委頒布實施《淘汰落后生產能力、工藝和產品的目錄》（第一批），要求在2000年底以前在全國范圍內淘汰因嚴重污染環境而被列為“落后產品”的發泡餐具。此后，有關部委及北京、天津等各大城市相繼頒布禁令，要求限期淘汰發泡餐具。此后，國家發改委在《產業結構調整指導目錄》（2005年本、2011年本）中，又兩度將發泡餐具列入淘汰類產品名錄，禁止投資、進口、生產、銷售和使用。

不過值得注意的是，記者昨天查閱到一份發改委當年對《產業結構調整指導目錄（2011年本）》的解讀，其中有一段針對發泡餐具的專門說明：“隨著社會文明程度的提高和應用環境的變化，最初出臺禁止一次性發泡塑料餐具使用的環境已發生較大變化。因此，我們認為，有必要將一次性發泡塑料餐具從淘汰類調整至允許類。為了實現一次性發泡塑料餐具使用的平穩過渡、保護環境和加強資源的合理利用，應盡快制定一次性發泡塑料行業的準入條件，建立和制定回收再利用的機制及相關標準等。上述工作完成后，擇機將其從淘汰類目錄中刪除。”這為發泡餐具的解禁埋下了伏筆。

發改委解禁 不解釋

2013年2月26日，國家發改委發布第21號令，對《產業結構調整指導目錄（2011年本）》有關條目進行局部調整，將一次性發泡塑料餐具（簡稱發泡餐具）從被淘汰類產品目錄中刪除了。記者昨天查閱了“21號令”，其中未對刪除發泡餐具的原因給出解釋。

中塑協力挺

《中國化工報》近日報道稱，中國塑料加工工業協會常務副理事長（簡稱中塑協）曹儉稱，發泡餐具能夠重新獲得合法市場地位的主要原因有兩方面：一是產品本身性價比高，具有特殊耐油、抗水和保溫隔熱性能，原料消耗少，垃圾產生量低，具有其他材料無法比擬的優勢，是一種安全、綠色、環保的包裝材料。二是近年來越來越多的人意識到，一次性發泡塑料餐具本身并不是造成白色污染的元兇，加強回收管理和再利用才是消除白色污染的根本，我國對一次性發泡塑料餐具的再利用技術也在不斷提高。

上述報道還稱，在過去十幾年里，中國環境科學學會綠色包裝分會和中塑協為了給一次性發泡餐具“正名”，做了大量市場調查，并多次向有關部門匯報情況，還組織業內企業開展行業自律行動，簽訂了《產品質量安全承諾書》和《環保回收責任保證書》。由此看來，中塑協等行業協會對發泡餐具的解禁出力不小。

質疑與追問

1.業內分歧：實際上，針對發泡餐具的去留，業內一直存在兩種截然相反的意見，中塑協、國際食品包裝協會兩大協會還曾公開“對掐”。

中塑協公開對外宣稱發泡餐具無毒、健康，是綠色產品。針對中塑協的說法，國際食品包裝協會駁斥稱：發泡餐具并非完全安全，尤其是盛裝含油食品或使用微波爐加熱時，未聚合的苯乙烯單體會伴隨食物進入人體，導致中毒。兩大協會的負責人還互相“揭底”中塑協秘書長稱國際食品包裝協會負責人董金獅通過為企業做咨詢顧問來收費；董金獅則稱相關禁令打擊了一大批給中塑協交會費的發泡餐具生產企業，影響到中塑協的收益。

2.解禁條件是否成熟？ 發泡餐具從淘汰目錄中刪除，是否意味著相關回收再利用機制及標準都已完成？ 上述聯合體中一家企業的負責人昨天明確告訴記者，他已知曉國內市場將重新對發泡餐具放開的消息，但目前公司未接到國內相關方面關于建立回收再利用機制及標準等方面的信息。

此前，原國家經貿委在解釋一次性發泡塑料餐具被禁用的原因時指出，一次性發泡塑料餐具在生產、使用、回收等各環節都存在嚴重問題。在生產過程中使用的發泡劑，有的會破壞大氣臭氧層，有的存在嚴重安全隱患；在高溫下使用不當，易產生對人體健康有害的物質；使用后隨意丟棄，會造成嚴重的環境污染；入土掩埋很難降解，會造成對土壤和地下水的污染，且回收和處理難度很大。

值得注意的是，雖然一次性發泡塑料餐具從1999年就被禁用，但由于其“禁而不絕”，部分人在聽聞其解禁的消息之后才知道“原來它已被禁14年”。盡管發改委對于解禁的理由言之鑿鑿，但面對一次性發泡塑料餐具的“突然解禁”，公眾卻表現出一定的擔憂：這會不會導致“白色污染”重現？

有環保組織表示，由于一次性發泡餐盒成本低、回收利用價值相對低、質量輕，很容易就被大量地隨意廢棄，白色污染風險可能加重。此外，還有質疑稱，一次性發泡塑料餐具的解禁會對現有一次性餐具消費環保觀念產生一定的沖擊。

3.安全無毒？尚不確定

發泡餐具回歸市場，消費者最關心的是安全問題。央視2010年曾在“洋垃圾變餐盒”的報道中揭露，一些發泡餐具生產企業在生產原料中會加入工業級碳酸鈣、滑石粉等有毒有害物質；并使用嚴禁在食品包裝材料中使用的熒光增白劑。面對群眾最為關心的餐具毒性問題，發改委表示，已委托中國疾病預防控制中心食品安全所按國家相關標準進行了檢驗。實驗結果表明，一次性發泡塑料餐具符合相關國家標準。中國疾病預防控制中心食品安全所按國家相關標準做了毒性實驗，發泡餐具在合理情況下使用，能夠保證安全。但是，該協會通過深入走訪，發現原來生產企業大量甚至全部使用進口廢塑料或回收的廢舊光盤、廢舊發泡餐盒、減震塊等制成的再生料進行生產，產品質量存在嚴重安全隱患。

中塑協聲稱與企業簽訂了《產品質量安全承諾書》，其中到底包括哪些企業，具體內容又是哪些，市場上仍存在的發泡餐具合格率是多少？這些問題目前都沒有公開信息披露。

4.環境友好？難以回收

中塑協稱已與企業簽訂了環保回收責任保證書，但未公布回收資金、處理技術等關鍵問題。其中，回收資金是回收利用工作能否開展的基礎，政府如果不出資，讓生產企業掏錢看似容易操作卻很難。此前，上海曾實施“三分錢”工程，要求發泡餐具生產企業繳納回收費用，但導致產品價格高賣不動，而其他地區生產的產品借機占領了上海市場，導致“三分錢”工程徹底癱瘓。

回收技術也是一大難題。“若填埋處理，會占用大量土地，污染環境；若焚燒處理，會釋放大量有毒有害氣體。”董金獅11日告訴記者，發泡餐具含油多不易清洗，廢水處理困難，二次污染十分嚴重。考慮到發泡餐具的這種特性，美國環保局曾指出：“這種材料可以對人類健康、野生動物、水生環境和經濟發展產生嚴重影響。”

5.或將沖擊可降解餐具市場

一次性發泡塑料餐具的“突然解禁”難免將對可降解餐具市場產生沖擊。據了解，從2001年始，國家本來要求餐飲行業必須使用“可降解餐具”，但與發泡餐具相比，成本高出十多倍。可降解餐具推行十多年仍步履維艱。

據國際食品包裝協會常務副會長董金獅介紹，由于一次性發泡塑料餐具與其他替代產品相比價格低廉，且有市場需求，盡管國家此前三令五申嚴禁生產，目前國內仍有100多家企業生產和銷售。

需要指出的是，此次一次性發泡塑料餐具“合法化”，對于可降解餐具市場可能產生較大的沖擊。一些可降解塑料廠家直喊“傷不起”。