第一篇：關于惡意民事訴訟責任法律適用探

惡意民事訴訟責任法律適用探析

辛元剛 陳佳強

惡意訴訟是當事人出于非法動機，通過合法形式提起訴訟，給對方當事人造成某種損害后果的行為。惡意訴訟的構成要件及表現形式

惡意訴訟可以從構成要件方面進行界定：

1.主觀要件：違背誠實信用原則。誠信原則是公民和法人從事民事活動和民事訴訟活動的一項基本原則。訴訟主體起訴的動因是維護自身合法權益還是惡意損害他人合法權益是認定訴訟行為是否違背誠實信用原則的標準，也是鑒別該訴訟行為是否為惡意訴訟的標準。

2.行為要件：缺乏正當訴由。判斷惡意訴訟的實質性標準是其缺乏合法合理的實體法或程序法的訴由。如(1)無訴權而偽造或變造證據以達到符合法定起訴條件而訴訟;(2)不符合起訴要件或雙方并無實質爭議但為達到非法目的而故意提起訴訟;(3)采取不符合法律也沒有合理理由的訴訟行為，以達到拖延履行債務的目的而提起的訴訟。

3.結果要件：構成對權力、權利雙重侵權和實體、程序雙重違法。惡意訴訟通過欺騙享有公權力的法院和法官來實現侵犯他人合法權益的目的，一方面，既侵害了他人的合法權益，又浪費了司法資源，損害了司法權威，還擾亂了正常的訴訟秩序。另一方面，惡意訴訟為實現實體法上的非法利益，又通過濫用訴訟程序來實現其非法目的，不僅具有實體上賠償的司法可訴性和違法懲罰性，還具有程序上的司法防范性和違法懲罰性。也就是說，行為人必須是惡意地和缺乏事實及法律依據地實施了起訴、抗辯或其他訴訟行為才能構成惡意訴訟。

根據啟動惡意訴訟程序的當事人是否享有訴權，惡意訴訟可以分為沒有訴權的惡意訴訟和有訴權的惡意訴訟。前者是指無訴權而起訴民事案件企圖追究對方民事責任的行為，主要是虛假訴訟;后者是指有一個正當的訴權，但是起訴后為追求正當訴權以外的非法目的的不當訴訟行為，屬于濫用訴權。

1.虛假訴訟，是指當事人出于不合法的動機和目的，虛構事實、隱瞞真相，采取虛假的訴訟主體、事實及證據的方式提起民事訴訟的行為，是民事惡意訴訟最常見的形式。虛假訴訟多發于財產糾紛案件中，主要有：通過虛假民間借貸轉移離婚財產;通過虛假民間借貸轉移企業財產規避破產風險;通過虛假民間借貸轉移即將被法院執行的財產;通過虛假訴訟認定馳名商標;通過虛假訴訟打擊競爭對手商業信譽。

2.濫用訴權，是指有正當的訴權，但是為追求正當訴權以外的非法目的而進行不當訴訟行為，違背了“權利不得濫用”的自然法則。通常表現為以下五種形式：(1)濫用反訴權;(2)出于損害他人商業信譽或其他非法目的而濫用財產保全和知識產權訴前臨時措施;(3)為了拖延訴訟、拖延債務履行時間或其他不正當目的而濫用上訴權;(4)以損害競爭對手商業信譽或實現其他非法目的濫用知識產權訴權行為;(5)濫用申請先予執行權、回避權、申訴權等程序性權利的行為。

我國涉及惡意訴訟的民事及刑事法律適用

1.我國涉及惡意訴訟的民事法律適用

雖然我國現行民事法律規范中沒有提到惡意訴訟這個概念，也沒有關于惡意訴訟的實質性的、具體性的規定。但是，這并不意味著民事惡意訴訟不受我國現行民事法律的規制。恰恰相反，根據我國憲法第五十一條禁止權利濫用的原則性規定，以及民法通則第一百零六條第二款“公民、法人由于過錯侵害國家、集體的財產，侵害他人財產人身的，應當承擔民事責任”的規定，我們有充足的依據對民事惡意訴訟行為進行侵權懲戒。

一般侵權行為理論要求行為主體實施了違法行為，并且這一違法行為給行為相對方造成了損害后果。依據民事侵權行為法理論及前述民法通則第一百零六條第二款的規定，民事惡意訴訟侵權應該具備以下要

件：(1)惡意訴訟行為。認定惡意訴訟應當堅持主客觀相統一的原則，惡意訴訟行為主體主觀上具有惡意，客觀上因其惡意而實施了損害他人合法權益的訴訟行為。(2)損害后果。惡意訴訟侵權行為的成立，仍需以實際損害結果的發生為必要。但應該注意，這種損害不應該僅包括直接的財產損害，還應該包括依據現在證據足以認定的名譽、精神等其他利益損害，這些損害的認定仍應依據現有民事法律規范。(3)因果關系。即受害人所遭受的損害是由行為人所提起的惡意訴訟造成的。因此，在因果關系認定上，只要依照一般社會見解，按照當時社會所達到的知識和經驗，一般人認為在同樣的情況下會發生同樣的預期結果即可，而不要求有因必有果的必然因果關系。

2.我國涉及惡意訴訟的刑事法律適用

我國現行刑法沒有直接規定訴訟欺詐罪，但涉及對虛假訴訟進行懲處的罪名較多，包括刑法二百六十六條規定的詐騙罪，第一百九十八條規定的保險詐騙罪，第一百七十七條規定的偽造變造金融票證罪，第一百七十八條規定的偽造、變造國家有價證券罪和偽造、變造股票、公司、企業債券罪，第二百八十條規定的偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章罪和偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪以及偽造、變造居民身份證罪，第三百七十五條規定的偽造、變造、買賣武裝部隊公文、證件、印章罪，第三百零七條規定的妨害作證罪和幫助毀滅、變造證據罪，第三百一十三條規定的拒不執行判決、裁定罪。最高人民檢察院法律政策研究室2002年作出的《關于通過偽造證據騙取法院民事裁判占有他人財物的行為如何適用法律問題的答復》(以下簡稱《答復》)指出：以非法占有為目的，通過偽造證據騙取法院民事裁判占有他人財物的行為，不宜以詐騙罪追究行為人刑事責任;如果行為人偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章，或者指示他人作偽證，構成犯罪的，應當依照刑法第二百八十條第二款、第三百零七條第一款的規定追究刑事責任。《答復》主張以虛假訴訟方法行為的偽造性來認定虛假訴訟整體行為的性質，排除了其他偽造性行為(如偽造公民個人簽名)進行虛假訴訟構成犯罪的可能性。盡管《答復》不等同于法律，但是檢察院作為公訴機關，就虛假訴訟行為形成的公訴口徑，對整個公訴案件進入審判程序起著決定性作用。因而，目前我國刑事審判中，虛假訴訟行為仍很少被定性為詐騙及相關犯罪，而更多的是以

偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪，偽造、變造居民身份證罪等定罪處罰的。當然，如果涉及虛假訴訟的行完全符合詐騙罪的基本特征，司法實踐中也將其作為詐騙罪定罪處罰。

我國惡意訴訟的現行程序法律適用

古羅馬法就非常重視對訴訟程序中發現的惡意訴訟進行懲戒。根據皇帝憲法令，在訴訟過程中，任何一方可以要求他方作“誣告宣誓”，如果原告不肯宣誓，其訴權即行作廢;如果被告不肯宣誓，則等于自認。被告也可以對原告提起“誣告訴”，原告如果敗訴，就處以其請求權的1/10作為罰金;如果其起訴是由于受賄，則一經查實，就被判處4倍的罰金。法國民事訴訟法典第32條規定，以拖延訴訟方式，或者以濫訴方式進行訴訟者，得科以100法郎至1萬法郎的民事罰款，且不影響可能對其要求的損害賠償。日本現行民事訴訟法第2條規定“當事人應當遵從信義，誠實地進行民事訴訟”，第384條第2款又規定：“在根據前條第1款規定駁回控訴的情況下，認為控訴人提起控訴，僅以拖延訴訟的終結為目的時，告訴法院可命其交納作為提起控訴手續費而交納金額的10倍以下的現金。”可見，各國訴訟法都不同程度地對訴訟過程中發現的惡意訴訟行為進行了立法懲戒。

1.我國現行程序立法對惡意訴訟的懲戒

我國現行民事訴訟法及相關司法解釋中有許多條文對惡意訴訟仍有明顯的懲戒作用。民事訴訟法第一百零二條規定：訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留;構成犯罪的，依法追究刑事責任：(1)偽造、毀滅重要證據，妨礙人民法院審理案件的;(2)以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的。最高人民法院《關于貫徹〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第163條規定：在訴訟中發現與本案有關的違法行為需要給予制裁的，可適用民法通則第一百三十四條第三款規定，予以訓誡、責令具結悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得，或者依照法律規定處以罰款、拘留。《人民法院訴訟收費辦法》第二十五條規定：由于當事人不正當的訴訟行為所支出的費用，由該當事人負擔。

2.有關惡意訴訟的程序法律適用

有人主張把惡意訴訟放在立案時進行處理，這是不現實的。根據我國民事訴訟法的規定，只要起訴符合案件受理條件的，法院就應該立案。并且，在起訴時絕大多數原告還是從維護自己的權益出發的，并不是惡意訴訟。法院沒有必要在受理案件時進行過于嚴格的審查而延長訴訟期間，也沒有時間和精力對案件進行嚴格的把握。因此，應當對撤訴進行嚴格審查和限制。

當事人發動惡意訴訟后，發現其不正當的訴訟目的不能實現或已經實現，往往提出撤訴申請，以規避可能對其不利的法律后果。因此，對濫訴者撤訴申請的審查是一個無法回避的問題。撤訴權是民事訴訟法賦予原告的一項訴訟權利，但是否準許，應由人民法院審查后決定。在對方當事人針對惡意訴訟行為提起損害賠償請求的情況下，鑒于在先的起訴能否成立對在后的賠償請求有事實上的關聯，如果經審理能夠認定在先訴訟構成權利濫用，法院應當直接判決駁回濫訴人的訴訟請求;如果經審理不能認定在先訴訟構成權利濫用，則應當允許在先起訴人撤回起訴，同時駁回請求人的賠償請求。當然，出于對處分權利的尊重，經法院釋明，對方當事人針對惡意訴訟行為仍僅作抗辯而不提出損害賠償請求時，法院應該準許撤訴，而不應該依職權繼續審理。

此外，在案件審理過程中，發現存在偽造、毀滅重要證據，妨礙人民法院審理以及以暴力、威脅、賄買方法指使、賄買、脅迫他人作偽證等惡意訴訟行為的，可以依據民事訴訟法及相關司法解釋的規定對相關人員予以訓誡、責令具結悔過、罰款、拘留等。發現惡意訴訟行為可能構成犯罪的，還應將相關材料移交公安機關處理。

你好哦啊，

第二篇：惡意民事訴訟的法律規制

議惡意民事訴訟的法律規制

隨著社會的持續發展，公眾的法律意識也不斷增強，越來越多的人理所應當地選擇人民法院當做解決糾紛的重要途徑。無可否認，訴訟是人民維護合法權益和解決爭議的最重要手段，其價值與作用在我們的社會生活中得到了相當的體現。但近些年司法實踐中民事惡意訴訟行為有日益增多的趨勢，國內司法界對惡意民事訴訟現象關注度也逐漸提高，十一屆全國人大常委會第二十三次會議初次審議的《中華人民共和國民事訴訟法修正案（草案）》中也初次規定了惡意訴訟的懲罰措施，例如：第一百一十一條，當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調解等方式逃避債務、侵占他人財產的，人民法院應當駁回其請求，并根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。第一百一十二條，被執行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁等方式逃避履行法律文書確定的義務的，人民法院應當根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。第一百一十四條，“對個人的罰款金額，為人民幣十萬元以下。對單位的罰款金額，為人民幣五萬元以上一百萬元以下。……”這一規定為遏制民事惡意訴訟的蔓延態勢起到了非常重要的作用，但是從實踐中看惡意民事訴訟行為不僅僅是這些，理論界和實務界對惡意民事訴訟的界定還有待統一，并且民事打擊還很單一。本文主要根據現行的法律規定以及《民事訴訟法（草案）》對惡意民事訴訟作論述，希望能對民事訴訟法的完善以及以后相關法律的健全起到綿薄之力。

一、惡意民事訴訟的內涵界定

我國民法界楊立新教授和湯維建教授對其進行了不同的定義，楊立新教授認為“明知道沒有合法的訴訟理由，意圖使他人受到財產上的損害，故意向人民法院提起民事訴訟的這種侵權行為就是惡意民事訴訟。湯維建教授認為“所謂惡意民事訴訟，是指當事人故意提起一個在事實上和法律上無根據之訴，從而為自己牟取不正當利益的訴訟行為。”并列舉了詐欺性訴訟、騷擾性訴訟、盲目性訴訟、多余型訴訟、重復性訴訟和瑣碎性訴訟六種形式，雖然這些定義都有說出了惡意民事訴訟的含義但都-

不夠全面，缺少針對性，不夠具體。

通過借鑒其他的學術概念以及兩位學者的定義，可以將其總結為：所謂惡意民事訴訟就是指在明知自己的訴訟請求缺乏事實和法律依據，仍利用法律賦予的訴訟權利損害被告或者第三人的利益，以達到非法目的的行為。

二、惡意民事訴訟的構成要件

1、必須有惡意民事訴訟行為的存在

加害人是無事實根據和正當理由，即沒有事實上的訴權和程序上的訴權，為無訴權而提起民事訴訟，此種行為應是積極作為而不是消極的不作為。并且需要法院已經立案受理，若當事人提起了訴訟，但其訴訟尚未被法院受理，不能認定為惡意訴訟。

2、必須有特別的損害事實發生

必須要有特別損害事實發生。受害人在這一訴訟程序中受到損害，主要是財產利益上的損害，同時也包括人身損害、精神損害、名譽損害等方面。

3、惡意民事訴訟行為與損害事實之間有因果關系

惡意訴訟相對人的受損結果是由惡意訴訟者濫用訴訟權利，無中生有制造訴訟狀態造成的，而且這種關系必須是直接因果關系。

4、行為人主觀上必須是故意

加害人必須是故意所為，過失甚至是重大過失都不能構成，因此錯告不是惡意訴訟行為。限于我國的法律環境和法律基礎，對于當事人的要求不易過嚴，不利于人們正當訴訟行為的進行及合法利益的保護。只有在明知自己無事實根據和正當理由的情況下仍通過虛構法律關系或主要證據等方式故意提起訴訟，才是損害對方合法權益的侵權行為。

三、我國惡意民事訴訟規制的現狀

1、成文法固有的缺陷

成文法本身具有完整、邏輯嚴密等優點，但成文法也存在條文不清楚，立法環境與現實不一樣的缺點。任何一部成文法都不可能包羅萬象，涵蓋一切法律關系，所以隨著近幾年出現的越來越多的惡意民事訴訟，由于其本身的滯后性和不周延性使惡意民事訴訟不能得到有效的解決。-

從現有的法律端倪來看，《民事訴訟法（草案）》中初步規定了惡意民事訴訟的處罰措施，但這只是冰山的一角，僅僅規定了眾多惡意訴訟的幾種行為，更多的法律規定還有待完善。

2、我國立法工作的滯后性

目前我國刑法上還沒有具體規定惡意民事訴訟追究的罪名和方式，根據罪刑法定原則，刑法尚不能有效地制裁的惡意民事訴訟行為人的犯罪活動，使得惡意民事訴訟的行為人不能得到相應的懲罰。我國相關立法對惡意民事訴訟缺乏直接明確的規定，導致惡意民事訴訟行為人在惡意民事訴訟中能夠獲得非法利益，較之法律風險與代價嚴重失衡，基于民事訴訟具有私法性，其中設立的一系列原則和制度在保護當事人的同時缺少公權力的制約和監督，在我國當前推行的當事人主義的民事訴訟模式下使在沒有查清事實的情況下，法院沒有必要依職權禁止，這也使得惡意民事訴訟行為人有鉆法律漏洞的機會。

3、案外人的司法救濟制度不完善

雖然《民事訴訟法（草案）》規定“當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調解等方式逃避債務、侵占他人財產的，人民法院應當駁回其請求，并根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。被執行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁等方式逃避履行法律文書確定的義務的，人民法院應當根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”但是惡意訴訟往往嚴重侵害了第三方的利益，草案并沒有賦予被惡意民事訴訟行為侵害的第三人參加訴訟和申請再審的權利。筆者建議，草案在上述的后面再增加一條規定：“當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調解等方式逃避債務、侵占他人財產的，如果侵犯了第三人的合法權益，人民法院可以通知第三人參加訴訟。”

4、惡意民事訴訟侵權損害賠償力度一再加大

現行的民事訴訟法在原來的基礎上加大了對妨礙民事訴訟的處罰力度，個人罰款的最高限額由從1000元提升到了10000元，單位的罰款限額由原來的1000元以上30000元以下提高到10000元以上300000元以下。由于社會的逐步發展，人民的收入越來越高，一般惡意民事訴訟中所涉及的標的額比較大，緊靠這些罰款是不足以使當事人卻步，所以草-

案中再一次提高了罰款數額，個人罰款的最高限額由現行的10000元提高了100000元，單位罰款限額提高到50000元以上1000000元以下。這使我們看到了立法機關規制惡意民事訴訟的力度和決心，我們也相信新的規定實施后會更有利于打擊惡意民事訴訟。到了民事訴訟法雖然規定了民事訴訟過程中的一些違法行為，可以追究刑事責任。

四、惡意民事訴訟的法律規制完善

（一）實體法上的規制完善

1、在民法上，應設立惡意民事訴訟的損害賠償制度

現行《民事訴訟法》第50條第三款規定了當事人必須依法行使訴訟權利，這就是要求當事人不能濫用訴訟權利進行惡意民事訴訟，那么實體法也應該規定進行惡意民事訴訟的法律后果，就目前看，惡意民事訴訟完全符合一般侵權行為的特征，惡意起訴的行為人主觀上具有侵權的故意；行為人實施了惡意起訴的行為，受害人遭受了經濟上和精神上的損失。受害人遭受的損失與行為人惡意民事訴訟這一行為有著直接的因果關系。因此，運用一般侵權責任原理來設立惡意起訴之侵權損害責任制度是完全可行的。

在惡意民事訴訟中，行為人利用訴訟而獲得的利益要遠遠大于其所承擔的訴訟費用，這對于懲處惡意訴訟當事人和警告廣大公民是遠遠不夠的，因此有必要設立罰金制度，罰金通常情況下是指人民法院判處犯罪分子向國家繳納一定數額金錢的刑罰方法，罰款的執行機關是人民法院，將刑法中的罰款概念引入民事訴訟中針對某些不合法的訴訟行為而建構的罰金制度具有重要的意義。由法院根據情節對惡意訴訟行為人處以一定的罰金。罰金具有兩種功能，一是對惡意訴訟行為所浪費司法資源的適量補償，二是對惡意訴訟行為人的懲罰。罰金對妄圖通過惡意訴訟獲利的人具有強大的威懾，與侵權損害賠償制度不同。其主張主體是法院，依據是法院享有的審判權。讓一個行為帶來的不利益大于其能夠帶來的利益的時候，才能比較好地阻止人們為該項行為。因而，上述兩種規制方法應該一并使用。因為侵權損害賠償通常情況下只是讓施害者回到未侵權的狀態，并沒有額外的不利益，在此之外的罰金才是真正給其帶來不利益的部分。

2、刑法上，應設立刑事責任追究制度

我國在刑事實體法方面，沒有具體規定惡意訴訟追究的罪名和方式。現行的《民事訴訟法》的一百零二條，包括新的《民事訴訟法（草案）》也是原則性地規定了訴訟過程中的一些違法行為，可以追究行為人的刑事責任，但是依據我國《刑法》的罪刑法定原則，刑法在面對追究惡意訴訟行為人的刑事責任時，顯得十分無力，不能有效的制裁惡意訴訟行為人的犯罪活動。目前我國刑法談得上能夠規制惡意民事訴訟的只有第三百零七條妨害作證罪和幫助毀滅、偽造證據罪。妨害作證罪要求行為人以暴力、威脅、賄賂等方法阻止證人作證或者指使他人作為證。幫助毀滅、偽造證據罪是指與當事人共謀或者受當事人指使從事此行為。但是，司法實踐中惡意民事訴訟多半是當事人自己作偽證，而且即使當事人指使他人作偽證也未必采取暴力、威脅、賄賂手段。而我國的偽證罪，只適用于刑事訴訟，不適用于民事訴訟。綜上，筆者認為我國應根據惡意民事訴訟的行為特點在下一次的《刑法》修正案

（九）中修改刑法第三百零五條，擴大偽證罪的適用范圍，對刑法中的偽證罪進行修正，現行刑法中的規定的偽證罪僅指形式訴訟中的偽證行為，而不包括民事訴訟中作偽證、后果嚴重的行為，應當將后面這種行為納入進去。

（二）程序法上的規制

1、完善審前準備程序，預防惡意訴訟的發生

民事訴訟審前準備程序是指訴訟系屬以后至法院正式審理之前的法院，當事人以及其他訴訟參與人進行民事訴訟活動所應遵循的訴訟程序。在審判準備過程中，應建立相對獨立的程序，其中包括三個方面，即整理和固定爭點、為開庭審理做好證據方面以及減少庭審案件的數量。保證當事人充分交換證據和訴訟主張以確定爭點，將惡意訴訟扼殺在搖籃中，在被告認為原告起訴純屬惡意并且掌握足夠反駁證據的情況下，應賦予其享有申請審前證據交換或提出異議的權利，從而對惡意訴訟起到有效過濾和預防作用，減少訴訟成本。關于證據，現行《民事訴訟法》第六十三條僅僅規定證據的形式要件，而沒有規定證據的本質屬性。惡意訴訟當事人為達到欺騙法律的目的，偽造的證據往往形式上符合法定條件，被告對證據也均無異議。從現行證據規則來看，這些證據完全可-

以認定，這表明我們習以為常的“對雙方無異議的證據應予以認定”的規則存在漏洞，司法實踐中，民間借貸案件中出現惡意訴訟的頻率最高，當事人通過偽造借條編造債務已達到轉移財產的目的。實際上，在該規則作為原則的基礎上應有例外，即對雙方串通偽造，可能損害國家、集體、公民合法權益的證據例外。

2、規范撤訴制度，禁止惡意民事訴訟人撤回起訴

在通常情況下，當事人提起訴訟之后又撤銷意味著糾紛的自我化解，不需要再經過訴訟程序，這樣不僅減少了當事人的訴訟成本，而且解決司法資源，在這個意義上我們應該倡導和鼓勵當事人撤訴。但是在惡意訴訟中，原告大多是看到庭審中對方答辯應訴和提供的證據致使其面臨可能敗訴的局面時，才選擇以撤訴方式終結訴訟，但是起訴行為已經在原被告同處得環境中造成了一定的影響，如果準許其撤訴，案件沒有實體結論，很可能使被告收到這一起訴行為的不良影響，筆者認為，對訴權進行必要的限制亦可以防止惡意訴訟的發生。現行《民事訴訟法》第一百三十一條規定：“宣判前原告申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。人民法院裁定不準許撤訴的，原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決。”第一百二十九條規定“原告經傳票傳喚，五無正當理由拒不到庭，或者未經法庭許可中途退庭，可以按撤訴處理。”這是民訴中關于撤訴的規定。僅僅針對這兩條規范原告的撤訴顯然有著巨大的漏洞。原告可以根據自身的處境優劣決定撤訴與否，從而使自身的利益損害程度減小到最小。在現有的撤訴規定之下，針對規制惡意民事訴訟，在草案中應該根據以下意見斟酌相關規定：首先，應賦予被告在一定情形下對原告撤訴的否決權，克服我國民事訴訟法單一許可制度的弊端，保障被告的程序利益。雖然被告沒有撤銷訴訟的權利，但是撤訴與被告的利益關系十分密切，為保護被告的利益，實現雙方當事人地位的平等，我們應該賦予被告對原告撤訴的否決權，在原告提出撤訴時，應該征得被告的同意。這樣在惡意訴訟中，如果被告發現原告是借助訴訟對自己的權益造成損害，其可以借助撤訴的具體條件。當事人撤訴必須是自愿，不得被強制和脅迫為撤訴之行為，且不損害他人之合法權益，不得違反法律法規和公序良俗原則。

3、建立受害人保護機制

建立受害人的申請再審制度，現行民訴法第一百七十八條和一百八十二條規定了案件當事人在符合一定條件下，對已經生效的判決、裁定和調解書有申請再審的權利，但并未賦予受害人申請再審的權利。雖然《最高法關于受理審查民事申請再審案件的若干意見》規定了受害人可以向法院提出再審的申請，這確實給受害人維護自己的合法權益提供了一條救濟途徑。但該意見是否可以進行法律設立尚待探討，且該意見適用的地域范圍優先，給受害人的救濟造成困難。因此，建議在《民事訴訟法（草案）》或者相關司法解釋中明確規定受害人的申請再審制度。

五、結語

綜上，惡意民事訴訟的危害是顯而易見的，也是當前困擾我國理論界與司法實務界急于解決的課題，由于我國法律規定的卻是和我國司法的特點，在司法實踐中往往出現對惡意民事訴訟束手無策的現象。《民事訴訟法（草案）》中關于惡意民事訴訟的修訂也一度成為熱門話題。《民事訴訟法》是法院在民事審判中適用的一部保障程序理性的法律,所以能在此中規制惡意民事訴訟無疑立法的一大進步和完善。但是僅靠程序法的規制還遠遠不夠，以保護公民起訴權為前提對惡意民事訴訟進行規制只有從實體法和程序法上建立周密的制度才能有效彌補受害人損失，防止惡意民事訴訟的發生。我們應當用現代法治理念重新認識和審視惡意訴訟，完善《民事訴訟法（草案）》及相關法律制度，規制惡意民事訴訟，對惡意訴訟者進行有力的懲戒，同時也對那些意圖提起惡意訴訟這起到警戒作用，只有這樣才能周全的保護惡意訴訟受害人的合法權益，進而在人們心目中架起一道法律的防線，維護良好的法律秩序和穩定的社會秩序，保證司法公正及其效力的最大發揮。

第三篇：涉外婚姻的法律適用

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涉外婚姻的法律適用

涉外婚姻，是指含有涉外因素的結婚和離婚行為。當中國公民與外國公民結婚或離婚、中國公民之間在國外結婚或離婚、外國公民之間在我國境內結婚或離婚時，即可認為婚姻具有了涉外因素。由于世界各國的風俗民情千差萬別，從而反映到各國法律對結婚的實質要件和形式要件、離婚的條件和法律程序的規定各不相同。

根據我國法律的規定，中國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律。凡中國公民同外國人在中國境內締結的婚姻，一般不區分實質要件和形式要件，應一律適用中國的法律。具體來說，就是男女雙方要遵守我國《婚姻法》并按照《中國公民同外國人辦理婚姻登記幾項規定》辦理結婚登記。長期居住港澳的外籍華人申請與內地公民結婚的，對持有其國籍所屬國證明的，應按照上述《規定》辦理，對持有港澳有關當局出具的婚姻狀況證明的，可參照《華僑同國內公民、港澳同胞同內地公民辦理婚姻登記的幾項規定》辦理。外國人之間要求在我國境內結婚的，應根據我國《婚姻法》的規定，參照《中國公民同外國人辦理婚姻登記幾項規定》，在符合其中規定并出具各項正式證件后，可以予以辦理。中國人之間(主要指定居在國外的華僑之間)在國外依定居國法律締結的婚姻，我國予以承認，中國駐外使領館亦可按照“婚姻締結地法”的原則為華僑出具有關婚姻的證明。

中國公民同外國人離婚適用受理案件的法院所在地法律。凡確定由人民法院管轄中國公民同外國人的離婚案件，包括離婚的條件、法律程序以及因離婚而引起的財產分割，均適用中國的法律。如該案件已由外國法院管轄，也可以適用外國法院所在地法律。關于外國人、華僑、港澳臺同胞之間離婚的，可以比照中國公民同外國人離婚的情形，適用受理案件的法院所在地法律。對外國法院涉及中國公民的離婚判決，如不違反我國婚姻法的基本精神，雙方當事人也無異議，我國人民法院經裁定可以承認其對中方當事人的約束力。值得注意的是，在審理涉外離婚案件中，如果涉及到婚姻的效力問題，則不能依法院地法判定，而應適用婚姻締結地法律。

【相關依據】

中華人民共和國民法通則[19860412]

第八條 在中華人民共和國領域內的民事活動，適用中華人民共和國法律，法律另有規定的除外。

本法關于公民的規定，適用于在中華人民共和國領域內的外國人、無國籍人，法律另有規定的除外。

第一百四十三條 中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國法律。

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第一百四十七條 中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律。

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第四篇：婚姻家庭的法律適用

第九章 婚姻家庭的法律適用

本章重點：

涉外結婚的法律適用；

涉外離婚的法律適用；

我國有關立法規定。

本章特點：

?

1、基本上沒有統一實體規范，主要靠各國沖突規范和統一沖突規范來調整； ?

2、法院管轄權更為重要；

?

3、法院援用公共秩序原則和當事人規避法律的情況較多。

第一節結婚的法律適用

一、涉外結婚要件的法律沖突

?

（一）實質要件的法律沖突

? 婚齡、自愿、一夫一妻、異（同）性婚姻、禁止性規定等。

?

（二）形式要件的法律沖突

? 登記、宗教儀式、事實婚、領事婚姻等。

二、涉外結婚實質要件的法律適用

?

1、當事人屬人法：采取這一法律選擇方法的國家主張婚姻關系是一種身份關系； ?

2、婚姻舉行地法：將婚姻視為一種契約；利于保護舉行地國家的公共秩序；適用法律簡單明確；其最大弊端在于使人規避法律。

?

3、混合制：或以婚姻舉行地法為主而以當事人屬人法為例外，或以當事人屬人法為主而兼采婚姻舉行地法。

三、涉外結婚形式要件的法律適用

?

1、婚姻舉行地法：源自“場所支配行為”。

?

2、當事人屬人法。

?

3、混合制：單純采用婚姻舉行地法或當事人本國法，都容易產生“跛腳婚”(limping marriage)；現代國家多采用折衷態度，選擇適用婚姻舉行地法和當事人本國法。?

4、領事婚姻制度：在駐在國不反對的情況下，一國允許在國外的本國公民到本國駐東道國的使領館依照本國法律規定的方式辦理結婚手續，成立婚姻的制度。多數國家承認這一結婚制度，但包括美國在內的一些國家并不承認。

四、我國關于結婚的法律制度

? 2001年修正的《中華人民共和國婚姻法》；

? 2003年8月8日國務院頒布的《婚姻登記條例》；

? 1983年8月26日國務院民政部頒布的《中國公民同外國人辦理婚姻登記的幾項規定》以及其他有關法律、法規。

? 《中華人民共和國民法通則》第147條“中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律”規定，被解釋為既是關于結婚形式要件的規定，也是關于結婚實質要件的規定。

（一）實質要件的法律規定

?

?

?

?

? 1．中國公民與外國人在中國境內結婚適用中國法律。2．雙方當事人都是外國人在中國境內結婚適用中國法律，同時要考慮當事人屬人法的規定;領事婚姻的方式結婚適用當事人屬人法，但不得和我國的法律規定相抵觸。3．中國公民和外國人在中國境外結婚依照婚姻舉行地法結婚，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。4.外國人之間在我國境外結婚推定適用婚姻締結地法律。5.中國公民和中國公民在中國境外結婚可依僑居國法律規定結婚;領事婚姻方式

結婚適用我國法律。

(二)形式要件的法律規定

? 1．中國公民與外國人在中國境內結婚適用中國法律辦理婚姻登記。

? 2．雙方當事人都是外國人在中國境內結婚(1)結婚登記,提供其本國法律準許在國外辦;(2)領事婚姻遵守我國婚姻法的基本原則。

? 3．中國公民和外國人在中國境外結婚依照婚姻舉行地法.(公共秩序)

? 4．外國人和外國人在中國境外結婚適用婚姻締結地法,承認婚姻在我國的效力。? 5．中國公民和中國公民在中國境外結婚依僑居國法律規定的形式結婚;也可領

事婚姻.第二節涉外離婚的法律適用

一、涉外離婚的法律沖突

?

（一）實質要件

?

1、原則性

?

2、列舉性：

? 我國《婚姻法》規定男女一方要求離婚，有下列情形之一且調解無效的應準予離

婚：（1）重婚或有配偶與他人同居的；（2）實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；（3）有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；（4）因感情不和分居滿2年的；

（5）其他導致夫妻感情破裂的情形。

?

（二）形式要件

?

1、協議

?

2、訴訟

二、涉外離婚的法律適用

?

（一）法院地法：19世紀薩維尼倡導，認為有關離婚的法律屬于強行法，與公共

秩序、善良風俗相關密切。離婚案件是以住所地為標志確定管轄權。

?

（二）依屬人法 ：法國學者巴迪福主張，婚姻關系之創設既然依屬人法且離婚

關系人的身份問題，大部分歐洲國家（除荷蘭、瑞典外）及日本都采用此種制度。?

（三）選擇或重疊適用當事人屬人法和法院地法可以避免“跛腳婚姻”的發生。?

1、以采用當事人屬人法為主，兼采法院地法。

?

2、以采用法院地法為主，兼采當事人屬人法。

?

3、屬人法和法院地法同時適用。

?

（四）適用有利于離婚的法律 ：準據法包括共同屬人法、最后共同屬人法、共

同習慣居所地法、最后共同習慣居所地法、奧地利法或與配偶有最密切聯系的法

律。

三、離婚法律適用的國際公約

? 1902年6月12日海牙國際私法會議通過了《關于離婚及別居管轄權與法律沖突公約》，該公約在離婚及別居法律適用上采用一種所謂“雙重隸屬原則”（principle of double subjection）,即采用重疊適用當事人屬人法和法院地法的原則。

四、我國的規定

? ——《民法通則》第147條規定：“中華人民共和國公民和外國人離婚適用受理案件的法院所在地法律”。

? ——最高人民法院在《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》中，對該條補充規定為“我國法院受理的涉外離婚案件，離婚以及因離婚而引起的財產分割，適用我國法律。認定其婚姻是否有效，適用婚姻締結地法律”。? 點評：（1）我國關于涉外結婚的法律選擇方法是適用婚姻締結地法，也就是在哪兒締結婚姻就適用哪國的法律，而且不區分結婚的實質要件和形式要件； ?（2）從立法字面而言，結婚主體雙方的國籍限制過死，似乎只解決中國人和外國人結婚的情形，顯然不合時宜。

? 1983年民政部《關于華僑同國內公民、港澳同胞同內地公民之間辦理婚姻登記的幾項規定》

? 1983年民政部發布的《中國公民同外國人辦理婚姻登記的幾項規定》? 1998年民政部發布的《大陸居民與臺灣居民婚姻登記管理暫行辦法》 ? 1997年民政部與外交部聯合發布的《出國人員婚姻登記管理辦法》

第三節我國其他相關規定

一、我國關于父母子女關系的法律規定

? ——《婚姻法》第25條規定：“非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視。不直接撫養非婚生子女的生父或生母，應當負擔子女的生活費和教育費，直至子女能獨立生活為止。”

? 評價：

? 此條款充分肯定了在我國非婚生子女和婚生子女的法律地位沒有任何區別，同等受到保護。所以制定這方面的法律適用規范就沒有任何意義，但關于父母與子女在人身關系和財產關系方面的法律適用規范還未有專門的法律規定。

二、我國涉外收養法律適用的規定

? 1993年《跨國收養方面保護兒童及合作公約》 我國2005年5月加入； ? 我國《收養法》第21條規定：“外國人依照本法可以在中華人民共和國收養子女。” ? 《外國人在中華人民共和國收養子女實施辦法》第2條規定：“外國人在中華人民共和國境內收養中國公民的子女適用本辦法。”“收養人夫妻一方為外國人的，也應當依照本辦法辦理。”

? 《外國人在中華人民共和國收養子女實施辦法》第3條規定：“外國人在華收養子女，應當符合收養法的規定，并不得違背收養人經常居住地國的法律。” 評價

? 從以上條款我們可以看出，我國有關這方面的立法主要存在以下一些不足： ? 首先，主體范圍的規定過于狹窄，只對外國人收養中國人作了規定，而對中國公

? 民收養外國兒童未作規定。其次，對收養的成立要件、收養的效力和解除沒有作出具體的法律適用規定。上述問題，均有待于有關立法的進一步完善。

三、我國關于涉外監護法律適用的規定

? ——最高人民法院發布的《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第190條中有規定：

? “監護的設立、變更和終止適用被監護人的本國法律。但是，被監護人在我國境內有住所的，適用我國的法律。”

四、我國關于涉外扶養的法律適用

? ——我國《民法通則》第148條規定了涉外扶養的法律適用：“扶養適用與被扶養人有最密切聯系的國家的法律。”

? ——我國最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第189條做了補充規定：

? “父母子女之間的扶養、夫妻相互之間的扶養以及其他有扶養關系的人之間的撫養，應當適用于被扶養人有最密切聯系國家的法律。扶養人和被扶養人的國籍、住所以及供養被扶養人的財產所在地，均可視為與被扶養人有最密切的關系。”? 評價：

? 上述規定首先需肯定的是在扶養領域引入最密切聯系原則是一大進步，增加了選擇法律的靈活性。其次，對扶養問題作廣義理解，以整體看待，統一適用一個法律，使操作靈活、方便，適應了扶養法律適用的發展趨勢。

司法考試專欄

?(08)46．根據我國關于外國人在華收養子女的法律規定，下列哪一選項是錯誤的？

? A．外國人在華收養子女，應經其所在國主管機關依照該國法律審查同意? B．外國收養人應提供由其所在國有權機構出具的有關收養人的年齡、婚姻、職業、財產、健康、有無受過刑事處罰等狀況的證明材料

? C．前項證明材料須經該外國人所在國的外交機關或該外交機關授權的機構認證? D．前項證明材料須經中國駐該外國使館認證

司法考試專欄

?(07)35.一對英國夫婦婚后移居意大利，后來華工作。該夫婦于今年收養一名中國兒童并決定一起回意大利生活。根據我國法律，有關該夫婦收養中國兒童所應適用的法律，下列哪一選項是正確的?

? A.應適用中國法和意大利法

? B.應適用中國法和英國法

? C.只需適用中國的有關法律規定

? D.只需適用意大利的有關法律規定

本章復習與思考題 ?

1、屬人法在婚姻家庭領域的運用和變革。?

2、最密切聯系原則在婚姻家庭領域的適用。?

3、簡述結婚實質要件的法律適用原則以及我國的相關規定。?

4、我國的相關規定以及案例分析。★

第五篇：涉外合同法律適用

最高人民法院公告

《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》已于2007年6月11日由最高人民法院審判委員會第1429次會議通過，現予公布，自2007年8月8日起施行。

最高人民法院

二○○七年七月二十三日

最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若

干問題的規定

(2007年6月11日最高人民法院審判委員會第1429次會議通過)

法釋〔2007〕14號

為正確審理涉外民事或商事合同糾紛案件，準確適用法律，根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》等有關規定，制定本規定。

第一條涉外民事或商事合同應適用的法律，是指有關國家或地區的實體法，不包括沖突法和程序法。

第二條本規定所稱合同爭議包括合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉讓、合同的終止以及違約責任等爭議。

第三條當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律，應當以明示的方式進行。

第四條當事人在一審法庭辯論終結前通過協商一致，選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律的，人民法院應予準許。

當事人未選擇合同爭議應適用的法律，但均援引同一國家或者地區的法律且未提出法律適用異議的，應當視為當事人已經就合同爭議應適用的法律作出選擇。

第五條當事人未選擇合同爭議應適用的法律的，適用與合同有最密切聯系的國家或者地區的法律。

人民法院根據最密切聯系原則確定合同爭議應適用的法律時，應根據合同的特殊性質，以及某一方當事人履行的義務最能體現合同的本質特性等因素，確定與合同有最密切聯系的國家或者地區的法律作為合同的準據法。

(一)買賣合同，適用合同訂立時賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規定賣方須在買方住所地履行交貨義務的，適用買方住所地法。

(二)來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。

(三)成套設備供應合同，適用設備安裝地法。

(四)不動產買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產所在地法。

(五)動產租賃合同，適用出租人住所地法。

(六)動產質押合同，適用質權人住所地法。

(七)借款合同，適用貸款人住所地法。

(八)保險合同，適用保險人住所地法。

(九)融資租賃合同，適用承租人住所地法。

(十)建設工程合同，適用建設工程所在地法。

(十一)倉儲、保管合同，適用倉儲、保管人住所地法。

(十二)保證合同，適用保證人住所地法。

(十三)委托合同，適用受托人住所地法。

(十四)債券的發行、銷售和轉讓合同，分別適用債券發行地法、債券銷售地法和債券轉讓地法。

(十五)拍賣合同，適用拍賣舉行地法。

(十六)行紀合同，適用行紀人住所地法。

(十七)居間合同，適用居間人住所地法。

如果上述合同明顯與另一國家或者地區有更密切聯系的，適用該另一國家或者地區的法律。

第六條當事人規避中華人民共和國法律、行政法規的強制性規定的行為，不發生適用外國法律的效力，該合同爭議應當適用中華人民共和國法律。

第七條適用外國法律違反中華人民共和國社會公共利益的，該外國法律不予適用，而應當適用中華人民共和國法律。

第八條在中華人民共和國領域內履行的下列合同，適用中華人民共和國法律：

(一)中外合資經營企業合同；

(二)中外合作經營企業合同；

(三)中外合作勘探、開發自然資源合同；

(四)中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資企業股份轉讓合同；

(五)外國自然人、法人或者其他組織承包經營在中華人民共和國領域內設立的中外合資經營企業、中外合作經營企業的合同；

(六)外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領域內的非外商投資企業股東的股權的合同；

(七)外國自然人、法人或者其他組織認購中華人民共和國領域內的非外商投資有限責任公司或者股份有限公司增資的合同；

(八)外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領域內的非外商投資企業資產的合同；

(九)中華人民共和國法律、行政法規規定應適用中華人民共和國法律的其他合同。

第九條當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律為外國法律時，由當事人提供或者證明該外國法律的相關內容。

人民法院根據最密切聯系原則確定合同爭議應適用的法律為外國法律時，可以依職權查明該外國法律，亦可以要求當事人提供或者證明該外國法律的內容。

當事人和人民法院通過適當的途徑均不能查明外國法律的內容的，人民法院可以適用中華人民共和國法律。

第十條當事人對查明的外國法律內容經質證后無異議的，人民法院應予確認。當事人有異議的，由人民法院審查認定。

第十一條涉及香港特別行政區、澳門特別行政區的民事或商事合同的法律適用，參照本規定。

第十二條本院以前發布的規定與本規定不一致的，以本規定為準。