第一篇：淺析正當防衛的法律適用

淺析正當防衛的法律適用

[摘要]：正當防衛是法律賦予公民保護正當的自身利益、國家利益、社會集體利益，而采取的制止不法侵害，對不法侵害人造成損害的行為，屬于正當防衛，不負刑事責任。旨在鼓勵和保護公民見義勇為的行動。因此，準確把握正當防衛的原則界限，正確運用好這把正義之劍，有著重要的理論和現實意義。本文通過對正當防衛的概念、特征以及防衛過當等法律問題進行評析，并闡述正當防衛必要限度的具體內容，由此而提出關于正當防衛在司法實踐中如何正確運用的相關問題。

[關鍵詞]：正當防衛

構成要件

防衛過當

必要限度

一、正當防衛的概念。

正當防衛是正當行為中之一，根據中國現行刑法第20條第1款的規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任”根據這一規定，我國刑法中的正當防衛是對正在進行中的不法侵害的行為人采取的制止方法。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。但是行為人所實施的正當防衛行為不得明顯超過必要限度。

二、正當防衛的構成要件。

正當防衛的構成要件按照我國刑法學說包括：侵害現實存在、侵害正在進行、具有防衛意識、針對侵害人防衛、沒有明顯超過必要限度。

1.侵害現實存在正當防衛的起因必須是具有客觀存在的不法侵害。“不法”指法令所不允許的，不必其侵害行為構成犯罪為必要。對于精神病人所為的侵害行為，一般認為可實施正當防衛。但是并非針對所有的犯罪行為都可以進行正當防衛，例如貪污罪、瀆職罪等等不具有緊迫性和攻擊性的犯罪，一般不適用正當防衛制度。

2.侵害正在進行 不法侵害正在進行時，才使合法權益處于緊迫的被侵害或者威脅之中，才使防衛行為成為保護合法權益的必要手段。不法侵害正在進行，是指不法侵害已經開始并且尚未結束。

3.具有防衛意識

正當防衛要求防衛人具有防衛認識和防衛意志。前者是指防衛人認識到不法侵害正在進行;后者是指防衛人出于保護合法權益的動機。其中防衛挑撥、相互斗毆、偶然防衛等都是不具有防衛意識的行為。①防衛挑撥為了侵害對方，故意引起對方對自己先行侵害，然后以正當防衛為由，對對方施以侵害。這被俗稱為“激將法”。因行為人主觀上早已具有犯罪意識，自不可能實施正當防衛。但仍為不法加害行為。②相互斗毆 雙方都有侵害對方身體的意圖。這種情況下，雙方都沒有防衛意識，因此不屬于正當防衛，而有可能構成聚眾斗毆、故意傷害等罪名。但是，在斗毆結束后，如果一方求饒或者逃走，另一方繼續侵害，則有可能構成正當防衛。③偶然防衛 一方故意侵害他人的行為，偶然符合了防衛的其他條件。例如，甲正欲開車撞死乙，恰好乙正準備對丙實施搶劫，而且甲對乙的犯罪行為并不知情。這種情況下，甲不具有保護法益的主觀意圖，因此也不構成正當防衛。4.針對侵害人防衛 正當防衛只能針對侵害人本人防衛。由于侵害是由侵害人本人造成的，因此只有針對其本身進行防衛，才能保護合法權益。即使在共同犯罪的情況下，也只能對正在進行不法侵害的人進行防衛，而不能對其沒有實行侵害行為的同伙進行防衛。如針對第三人進行防衛，則有可能構成故意犯罪或者假想防衛亦或是緊急避難。

5.沒有明顯超過必要限度 防衛行為必須在必要合理的限度內進行，否則就構成防衛過當。例如，甲欲對乙進行猥褻，乙的同伴丙見狀將甲打倒在地，之后又用重物將甲打死。這就明顯超過了正當防衛的必要限度。必須注意的是，并非超過必要限度的，都構成防衛過當，只有“明顯”超過必要限度且造成重大損害的，才是防衛過當。

三、正當防衛個案分析

防衛行為不能明顯超過必要的限度造成重大損害，防衛行為的目的是為了排除和制止不法侵害，因此，在防衛過程中所運用的手段和強度不能明顯超過必要的限度造成重大損害。防衛是否明顯超過必要的限度造成重大損害，是正當防衛和防衛過當的分界線。根據《刑法》第20條第2款的規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛過當。在司法實踐中，下列幾種情況不屬于正當防衛：①對于防衛挑撥行為不能視為正當防衛，所謂防衛挑撥就是指故意以挑撥，尋釁等不正當的手段激怒他人，引起他人向自己襲擊，然后以防衛為借口故意傷害他人的行為。由于該不法侵害是在挑釁人的故意挑逗下誘發的，其主觀上具有犯罪意圖沒有防衛意圖，客觀上實施了犯罪行為，因而依法構成犯罪。②對于互毆、聚眾斗毆、械斗行為，相互斗毆是指參與者在其主觀的不法侵害故意的支配下，客觀上所實施的連續相互侵害的行為。其主觀目的都是為了侵害對方，而不是保護公私財產及人身安全的合法權益，故雙方均無正當防衛可言。

當然，除了上述不屬于正當防衛的，在具體情況下還有比較模糊不容易判斷的，下面有三個例子可以作為參考：

案例一：某日深夜，張某尾隨深夜行路的女青年趙某至無人處，逼迫趙某與其發生性關系。趙某開始假裝順從，乘張某思想放松，忙于解衣時，從他身上拔出尖刀，將張某刺死。那么趙某的行為是正當防衛還是防衛過當？當然是正當防衛。本案趙某的行為之所以屬正當防衛，是因為趙某的行為屬于刑法規定的無過當防衛。《刑法》第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”實施無過當這一特殊防衛，首先必須具備正當防衛的成立條件，同時還必須針對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等嚴重暴力性犯罪，而且這些罪行還必須嚴重威及到了人身安全。否則，造成不法侵害人傷亡后果的，仍然屬于防衛過當，依法負刑事責任。

案例二：某中學職工汪某帶領幾名學生外出寫生。在寫生途中學生李某不慎掉入路旁水池，汪某高聲呼救，卻沒有進行任何救人的行為。市民張某正巧在旁邊釣魚，對于汪某的不搭救行為感到非常氣憤，就打了汪某一拳，然后跳入水池救人，結果教師汪某被打成重傷。張某棒打教師的行為屬正當防衛嗎？答案是否定的。因為正當防衛必須針對正在進行中的不法侵害，即存在現實的不法侵害，而且這些侵害必須是侵害人主動的行動，要具有攻擊性、破壞性和緊迫性，在采取正當防衛可以減輕或避免危害結果的情況下，才宜進行針對正當防衛。教師汪某對學生遇困時有救助的職責，他的行為導致嚴重后果，已涉嫌犯罪，屬不法侵害，但不作為犯罪缺乏侵害的攻擊性、緊迫性。本案中，張某見義勇為救學生的精神是值得表揚的，但同時，他也要為自己打教師的行為承擔相應的刑事責任。

四、防衛過當

防衛過當，是指防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任的犯罪行為。防衛過當具有兩方面的特征：

一、在客觀上表現為防衛行為明顯超過了必要限度并造成了重大損害；

二、防衛行為必須明顯超過必要限度且造成重大損害。對于防衛過當的量刑，中國刑法第20條第2款規定，“應當減輕或者免除處罰”。

根據中國<刑法>規定，防衛過當是指防衛明顯超過必要限度造成重大損害應當負刑事責任的行為。其含義為：

1.防衛目的的正當性 防衛人進行防衛是為了使本人或者他人的人身權利免受正在進行的不法損害，而采取的制止不法侵害的行為。其目的是出于反擊和制止正在實施的不法侵害，這是防衛過當的前提條件。實際上，防衛過當符合正當防衛的前四個條件，僅僅是不符合第五個條件，防衛過當應具有正當防衛的前四個條件，即正當防衛最基本的前提條件、時間條件、對象條件和主觀條件。這四個條件缺少任何一個，都不可能成立防衛過當，而是其他違法犯罪行為，如挑撥防衛、假想防衛、防衛不適時、防衛第三者等。這些防衛沒有正當防衛的主客觀基礎，其本身是非法行為，構成犯罪的，應按刑法規定的罪名定罪處刑。

2.防衛行為的不正當性 防衛人雖然出于防衛的目的，但是防衛行為明顯超過了為制止不法侵害所必須的限度而造成了重大的損害。所以說防衛行為具有不正當性，這也在一定程度上說明了防衛過當的本質特征。

五、正當防衛的必要限度

正當防衛是一種有限防衛。根據新刑法第20條規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛過當。防衛過當應當負刑事責任。因此我們應正確把握正當防衛的限度，可以從以下三個方面進行考察。

1、不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先需要確定不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體已經造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統一。對于不法侵害實行正當防衛，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛強度。

2、不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛限度具有重要意義，尤其是在防衛強度大于侵害強度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛強度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標準。

3、不法侵害的權益的大小。不法侵害的權益，就是正當防衛保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。根據不法侵害的權益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需的，而為了保護輕微的權益，造成了不法侵害人的重大傷亡，就可以認為是超過了必要限度。

六、關于“無限防衛權”

刑法第二十條規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”該法條在刑法理論界被有些學者稱為“無限防衛權”。

我國新刑法第20條不可能規定無限防衛權。首先，刑法之規定體現了法律的平等性。一旦不法侵害人得逞，防衛人的生命健康權、自由權等就受到嚴重損害甚至可能完全消失。因此，從這個角度來看該款規定的防衛權應屬于正當防衛的范疇。

其次，無限防衛權是針對不法侵害而實施的一種正當防衛行為，該款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸等嚴重危及人生安全的暴力犯罪。”可以采取強度高于其他防衛行為，造成侵害人的損害結果，可以不承擔刑事責任。

再次，該條款規定防衛人所實施的防衛行為可以導致不法侵害人的傷亡，這是必要限度。從某種意義上說該款正是規定防衛行為的最高限度，因此該條款是關于必要限度的有關規定。

最后，從法條之間關系分析，新刑法規定防衛過當應負刑事責任，而該條第三款表述的行為在立法者認為“不屬于防衛過當，不負刑事責任。”從上下兩款關系可知，該款行為是在正當防衛的必要限度范圍內，因而法律并非規定無限防衛權。

通過對以上問題的評析，以此來發現刑法理論在這方面存在的問題，同時對爭論較為激烈的無限防衛的問題提出自己的看法和認識。總之，正當防衛的目的是為了排除和制止不法侵害保護公共財產和公民的人生財產安全。對于正當防衛的界定有利于鼓勵廣大人民群眾同違法犯罪做斗爭，及時消除制止不法侵害行為，有效的懲治犯罪，保衛社會穩定有著積極重要的意義。我堅信隨著社會主義民主法制不斷的完善和健全。正當防衛制度將會成為刑法理論中的一個基本制度。但愿正當防衛制度有著更好的明天和未來。

[參考文獻] [1]趙秉志、赫興旺主編：《論刑法總則的改革與發展》，法律出版社1997年版。

[2]陳興良主編：《正當防衛論》，中國人民大學出版社1987年版。[3]陳興良、曲新久主編：《案例刑法教程》，中國政法大學1994版。[4]馬克章主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1991年版。[5]高銘暄主編：《刑法學原理》，中國人民大學1993版。[6]高西江主編：《中華人民共和國刑法修改與試用》，中國檢察出版社1998年版。

[7]姜偉主編：《新刑法確立的正當防衛制度》，法律出版社1997版。

目 錄

一、正當防衛的概念及立法據·······················3

二、正當防衛的構成要件···························4 ⑴、侵害現實存在·································4 ⑵、不法侵害正在進行·····························4 ⑶、具有防衛意識·································4 ⑷、針對侵害人防衛·······························5 ⑸、沒有明顯超過必要限度·························5

三、正當防衛個案案例分析·······················6.7

四、防衛過當的概念、特征及形式···················8

五、正當防衛的必要限度···························9

六、無限防衛權···································10

開放教育試點法學專業本科畢業論文

題目：淺析正當防衛的法律適用

姓名：郭學號：學校：中央廣播電視大學安康分校

尚 華 1261001263508

第二篇：涉外婚姻的法律適用

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涉外婚姻的法律適用

涉外婚姻，是指含有涉外因素的結婚和離婚行為。當中國公民與外國公民結婚或離婚、中國公民之間在國外結婚或離婚、外國公民之間在我國境內結婚或離婚時，即可認為婚姻具有了涉外因素。由于世界各國的風俗民情千差萬別，從而反映到各國法律對結婚的實質要件和形式要件、離婚的條件和法律程序的規定各不相同。

根據我國法律的規定，中國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律。凡中國公民同外國人在中國境內締結的婚姻，一般不區分實質要件和形式要件，應一律適用中國的法律。具體來說，就是男女雙方要遵守我國《婚姻法》并按照《中國公民同外國人辦理婚姻登記幾項規定》辦理結婚登記。長期居住港澳的外籍華人申請與內地公民結婚的，對持有其國籍所屬國證明的，應按照上述《規定》辦理，對持有港澳有關當局出具的婚姻狀況證明的，可參照《華僑同國內公民、港澳同胞同內地公民辦理婚姻登記的幾項規定》辦理。外國人之間要求在我國境內結婚的，應根據我國《婚姻法》的規定，參照《中國公民同外國人辦理婚姻登記幾項規定》，在符合其中規定并出具各項正式證件后，可以予以辦理。中國人之間(主要指定居在國外的華僑之間)在國外依定居國法律締結的婚姻，我國予以承認，中國駐外使領館亦可按照“婚姻締結地法”的原則為華僑出具有關婚姻的證明。

中國公民同外國人離婚適用受理案件的法院所在地法律。凡確定由人民法院管轄中國公民同外國人的離婚案件，包括離婚的條件、法律程序以及因離婚而引起的財產分割，均適用中國的法律。如該案件已由外國法院管轄，也可以適用外國法院所在地法律。關于外國人、華僑、港澳臺同胞之間離婚的，可以比照中國公民同外國人離婚的情形，適用受理案件的法院所在地法律。對外國法院涉及中國公民的離婚判決，如不違反我國婚姻法的基本精神，雙方當事人也無異議，我國人民法院經裁定可以承認其對中方當事人的約束力。值得注意的是，在審理涉外離婚案件中，如果涉及到婚姻的效力問題，則不能依法院地法判定，而應適用婚姻締結地法律。

【相關依據】

中華人民共和國民法通則[19860412]

第八條 在中華人民共和國領域內的民事活動，適用中華人民共和國法律，法律另有規定的除外。

本法關于公民的規定，適用于在中華人民共和國領域內的外國人、無國籍人，法律另有規定的除外。

第一百四十三條 中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國法律。

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第一百四十七條 中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律。

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第三篇：婚姻家庭的法律適用

第九章 婚姻家庭的法律適用

本章重點：

涉外結婚的法律適用；

涉外離婚的法律適用；

我國有關立法規定。

本章特點：

?

1、基本上沒有統一實體規范，主要靠各國沖突規范和統一沖突規范來調整； ?

2、法院管轄權更為重要；

?

3、法院援用公共秩序原則和當事人規避法律的情況較多。

第一節結婚的法律適用

一、涉外結婚要件的法律沖突

?

（一）實質要件的法律沖突

? 婚齡、自愿、一夫一妻、異（同）性婚姻、禁止性規定等。

?

（二）形式要件的法律沖突

? 登記、宗教儀式、事實婚、領事婚姻等。

二、涉外結婚實質要件的法律適用

?

1、當事人屬人法：采取這一法律選擇方法的國家主張婚姻關系是一種身份關系； ?

2、婚姻舉行地法：將婚姻視為一種契約；利于保護舉行地國家的公共秩序；適用法律簡單明確；其最大弊端在于使人規避法律。

?

3、混合制：或以婚姻舉行地法為主而以當事人屬人法為例外，或以當事人屬人法為主而兼采婚姻舉行地法。

三、涉外結婚形式要件的法律適用

?

1、婚姻舉行地法：源自“場所支配行為”。

?

2、當事人屬人法。

?

3、混合制：單純采用婚姻舉行地法或當事人本國法，都容易產生“跛腳婚”(limping marriage)；現代國家多采用折衷態度，選擇適用婚姻舉行地法和當事人本國法。?

4、領事婚姻制度：在駐在國不反對的情況下，一國允許在國外的本國公民到本國駐東道國的使領館依照本國法律規定的方式辦理結婚手續，成立婚姻的制度。多數國家承認這一結婚制度，但包括美國在內的一些國家并不承認。

四、我國關于結婚的法律制度

? 2001年修正的《中華人民共和國婚姻法》；

? 2003年8月8日國務院頒布的《婚姻登記條例》；

? 1983年8月26日國務院民政部頒布的《中國公民同外國人辦理婚姻登記的幾項規定》以及其他有關法律、法規。

? 《中華人民共和國民法通則》第147條“中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律”規定，被解釋為既是關于結婚形式要件的規定，也是關于結婚實質要件的規定。

（一）實質要件的法律規定

?

?

?

?

? 1．中國公民與外國人在中國境內結婚適用中國法律。2．雙方當事人都是外國人在中國境內結婚適用中國法律，同時要考慮當事人屬人法的規定;領事婚姻的方式結婚適用當事人屬人法，但不得和我國的法律規定相抵觸。3．中國公民和外國人在中國境外結婚依照婚姻舉行地法結婚，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。4.外國人之間在我國境外結婚推定適用婚姻締結地法律。5.中國公民和中國公民在中國境外結婚可依僑居國法律規定結婚;領事婚姻方式

結婚適用我國法律。

(二)形式要件的法律規定

? 1．中國公民與外國人在中國境內結婚適用中國法律辦理婚姻登記。

? 2．雙方當事人都是外國人在中國境內結婚(1)結婚登記,提供其本國法律準許在國外辦;(2)領事婚姻遵守我國婚姻法的基本原則。

? 3．中國公民和外國人在中國境外結婚依照婚姻舉行地法.(公共秩序)

? 4．外國人和外國人在中國境外結婚適用婚姻締結地法,承認婚姻在我國的效力。? 5．中國公民和中國公民在中國境外結婚依僑居國法律規定的形式結婚;也可領

事婚姻.第二節涉外離婚的法律適用

一、涉外離婚的法律沖突

?

（一）實質要件

?

1、原則性

?

2、列舉性：

? 我國《婚姻法》規定男女一方要求離婚，有下列情形之一且調解無效的應準予離

婚：（1）重婚或有配偶與他人同居的；（2）實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；（3）有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；（4）因感情不和分居滿2年的；

（5）其他導致夫妻感情破裂的情形。

?

（二）形式要件

?

1、協議

?

2、訴訟

二、涉外離婚的法律適用

?

（一）法院地法：19世紀薩維尼倡導，認為有關離婚的法律屬于強行法，與公共

秩序、善良風俗相關密切。離婚案件是以住所地為標志確定管轄權。

?

（二）依屬人法 ：法國學者巴迪福主張，婚姻關系之創設既然依屬人法且離婚

關系人的身份問題，大部分歐洲國家（除荷蘭、瑞典外）及日本都采用此種制度。?

（三）選擇或重疊適用當事人屬人法和法院地法可以避免“跛腳婚姻”的發生。?

1、以采用當事人屬人法為主，兼采法院地法。

?

2、以采用法院地法為主，兼采當事人屬人法。

?

3、屬人法和法院地法同時適用。

?

（四）適用有利于離婚的法律 ：準據法包括共同屬人法、最后共同屬人法、共

同習慣居所地法、最后共同習慣居所地法、奧地利法或與配偶有最密切聯系的法

律。

三、離婚法律適用的國際公約

? 1902年6月12日海牙國際私法會議通過了《關于離婚及別居管轄權與法律沖突公約》，該公約在離婚及別居法律適用上采用一種所謂“雙重隸屬原則”（principle of double subjection）,即采用重疊適用當事人屬人法和法院地法的原則。

四、我國的規定

? ——《民法通則》第147條規定：“中華人民共和國公民和外國人離婚適用受理案件的法院所在地法律”。

? ——最高人民法院在《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》中，對該條補充規定為“我國法院受理的涉外離婚案件，離婚以及因離婚而引起的財產分割，適用我國法律。認定其婚姻是否有效，適用婚姻締結地法律”。? 點評：（1）我國關于涉外結婚的法律選擇方法是適用婚姻締結地法，也就是在哪兒締結婚姻就適用哪國的法律，而且不區分結婚的實質要件和形式要件； ?（2）從立法字面而言，結婚主體雙方的國籍限制過死，似乎只解決中國人和外國人結婚的情形，顯然不合時宜。

? 1983年民政部《關于華僑同國內公民、港澳同胞同內地公民之間辦理婚姻登記的幾項規定》

? 1983年民政部發布的《中國公民同外國人辦理婚姻登記的幾項規定》? 1998年民政部發布的《大陸居民與臺灣居民婚姻登記管理暫行辦法》 ? 1997年民政部與外交部聯合發布的《出國人員婚姻登記管理辦法》

第三節我國其他相關規定

一、我國關于父母子女關系的法律規定

? ——《婚姻法》第25條規定：“非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視。不直接撫養非婚生子女的生父或生母，應當負擔子女的生活費和教育費，直至子女能獨立生活為止。”

? 評價：

? 此條款充分肯定了在我國非婚生子女和婚生子女的法律地位沒有任何區別，同等受到保護。所以制定這方面的法律適用規范就沒有任何意義，但關于父母與子女在人身關系和財產關系方面的法律適用規范還未有專門的法律規定。

二、我國涉外收養法律適用的規定

? 1993年《跨國收養方面保護兒童及合作公約》 我國2005年5月加入； ? 我國《收養法》第21條規定：“外國人依照本法可以在中華人民共和國收養子女。” ? 《外國人在中華人民共和國收養子女實施辦法》第2條規定：“外國人在中華人民共和國境內收養中國公民的子女適用本辦法。”“收養人夫妻一方為外國人的，也應當依照本辦法辦理。”

? 《外國人在中華人民共和國收養子女實施辦法》第3條規定：“外國人在華收養子女，應當符合收養法的規定，并不得違背收養人經常居住地國的法律。” 評價

? 從以上條款我們可以看出，我國有關這方面的立法主要存在以下一些不足： ? 首先，主體范圍的規定過于狹窄，只對外國人收養中國人作了規定，而對中國公

? 民收養外國兒童未作規定。其次，對收養的成立要件、收養的效力和解除沒有作出具體的法律適用規定。上述問題，均有待于有關立法的進一步完善。

三、我國關于涉外監護法律適用的規定

? ——最高人民法院發布的《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第190條中有規定：

? “監護的設立、變更和終止適用被監護人的本國法律。但是，被監護人在我國境內有住所的，適用我國的法律。”

四、我國關于涉外扶養的法律適用

? ——我國《民法通則》第148條規定了涉外扶養的法律適用：“扶養適用與被扶養人有最密切聯系的國家的法律。”

? ——我國最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第189條做了補充規定：

? “父母子女之間的扶養、夫妻相互之間的扶養以及其他有扶養關系的人之間的撫養，應當適用于被扶養人有最密切聯系國家的法律。扶養人和被扶養人的國籍、住所以及供養被扶養人的財產所在地，均可視為與被扶養人有最密切的關系。”? 評價：

? 上述規定首先需肯定的是在扶養領域引入最密切聯系原則是一大進步，增加了選擇法律的靈活性。其次，對扶養問題作廣義理解，以整體看待，統一適用一個法律，使操作靈活、方便，適應了扶養法律適用的發展趨勢。

司法考試專欄

?(08)46．根據我國關于外國人在華收養子女的法律規定，下列哪一選項是錯誤的？

? A．外國人在華收養子女，應經其所在國主管機關依照該國法律審查同意? B．外國收養人應提供由其所在國有權機構出具的有關收養人的年齡、婚姻、職業、財產、健康、有無受過刑事處罰等狀況的證明材料

? C．前項證明材料須經該外國人所在國的外交機關或該外交機關授權的機構認證? D．前項證明材料須經中國駐該外國使館認證

司法考試專欄

?(07)35.一對英國夫婦婚后移居意大利，后來華工作。該夫婦于今年收養一名中國兒童并決定一起回意大利生活。根據我國法律，有關該夫婦收養中國兒童所應適用的法律，下列哪一選項是正確的?

? A.應適用中國法和意大利法

? B.應適用中國法和英國法

? C.只需適用中國的有關法律規定

? D.只需適用意大利的有關法律規定

本章復習與思考題 ?

1、屬人法在婚姻家庭領域的運用和變革。?

2、最密切聯系原則在婚姻家庭領域的適用。?

3、簡述結婚實質要件的法律適用原則以及我國的相關規定。?

4、我國的相關規定以及案例分析。★

第四篇：涉外合同法律適用

最高人民法院公告

《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》已于2007年6月11日由最高人民法院審判委員會第1429次會議通過，現予公布，自2007年8月8日起施行。

最高人民法院

二○○七年七月二十三日

最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若

干問題的規定

(2007年6月11日最高人民法院審判委員會第1429次會議通過)

法釋〔2007〕14號

為正確審理涉外民事或商事合同糾紛案件，準確適用法律，根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》等有關規定，制定本規定。

第一條涉外民事或商事合同應適用的法律，是指有關國家或地區的實體法，不包括沖突法和程序法。

第二條本規定所稱合同爭議包括合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉讓、合同的終止以及違約責任等爭議。

第三條當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律，應當以明示的方式進行。

第四條當事人在一審法庭辯論終結前通過協商一致，選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律的，人民法院應予準許。

當事人未選擇合同爭議應適用的法律，但均援引同一國家或者地區的法律且未提出法律適用異議的，應當視為當事人已經就合同爭議應適用的法律作出選擇。

第五條當事人未選擇合同爭議應適用的法律的，適用與合同有最密切聯系的國家或者地區的法律。

人民法院根據最密切聯系原則確定合同爭議應適用的法律時，應根據合同的特殊性質，以及某一方當事人履行的義務最能體現合同的本質特性等因素，確定與合同有最密切聯系的國家或者地區的法律作為合同的準據法。

(一)買賣合同，適用合同訂立時賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規定賣方須在買方住所地履行交貨義務的，適用買方住所地法。

(二)來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。

(三)成套設備供應合同，適用設備安裝地法。

(四)不動產買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產所在地法。

(五)動產租賃合同，適用出租人住所地法。

(六)動產質押合同，適用質權人住所地法。

(七)借款合同，適用貸款人住所地法。

(八)保險合同，適用保險人住所地法。

(九)融資租賃合同，適用承租人住所地法。

(十)建設工程合同，適用建設工程所在地法。

(十一)倉儲、保管合同，適用倉儲、保管人住所地法。

(十二)保證合同，適用保證人住所地法。

(十三)委托合同，適用受托人住所地法。

(十四)債券的發行、銷售和轉讓合同，分別適用債券發行地法、債券銷售地法和債券轉讓地法。

(十五)拍賣合同，適用拍賣舉行地法。

(十六)行紀合同，適用行紀人住所地法。

(十七)居間合同，適用居間人住所地法。

如果上述合同明顯與另一國家或者地區有更密切聯系的，適用該另一國家或者地區的法律。

第六條當事人規避中華人民共和國法律、行政法規的強制性規定的行為，不發生適用外國法律的效力，該合同爭議應當適用中華人民共和國法律。

第七條適用外國法律違反中華人民共和國社會公共利益的，該外國法律不予適用，而應當適用中華人民共和國法律。

第八條在中華人民共和國領域內履行的下列合同，適用中華人民共和國法律：

(一)中外合資經營企業合同；

(二)中外合作經營企業合同；

(三)中外合作勘探、開發自然資源合同；

(四)中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資企業股份轉讓合同；

(五)外國自然人、法人或者其他組織承包經營在中華人民共和國領域內設立的中外合資經營企業、中外合作經營企業的合同；

(六)外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領域內的非外商投資企業股東的股權的合同；

(七)外國自然人、法人或者其他組織認購中華人民共和國領域內的非外商投資有限責任公司或者股份有限公司增資的合同；

(八)外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領域內的非外商投資企業資產的合同；

(九)中華人民共和國法律、行政法規規定應適用中華人民共和國法律的其他合同。

第九條當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律為外國法律時，由當事人提供或者證明該外國法律的相關內容。

人民法院根據最密切聯系原則確定合同爭議應適用的法律為外國法律時，可以依職權查明該外國法律，亦可以要求當事人提供或者證明該外國法律的內容。

當事人和人民法院通過適當的途徑均不能查明外國法律的內容的，人民法院可以適用中華人民共和國法律。

第十條當事人對查明的外國法律內容經質證后無異議的，人民法院應予確認。當事人有異議的，由人民法院審查認定。

第十一條涉及香港特別行政區、澳門特別行政區的民事或商事合同的法律適用，參照本規定。

第十二條本院以前發布的規定與本規定不一致的，以本規定為準。

第五篇：論正當防衛的法律價值

試論正當防衛的法律價值

[摘要] 正當防衛制度了原始社會、奴隸社會、封建社會、資本主義社會和社會主義社會久遠的歷史沿革，完成了從個人本位到社會本位的嬗變。在法治社會的今天，為了促進人類文明的進步，正當防衛制度內含相互協調的多元的法律價值追求。但我國的正當防衛制度在整體構建上卻存在著法律價值失衡的問題，須引起我們的高度重視和關注。

[關鍵詞] 正當防衛 個人本位 社會本位 法律價值

一、正當防衛法律價值的歷史演變

正當防衛制度的發展經歷了一個漫長的歷史進程，它發源于原始社會，又歷經奴隸社會、封建社會、資本主義社會和社會主義社會，其所維護的中心價值完成了從個人本位到社會本位的嬗變。

（一）正當防衛制度從本能反應到理性的肯定

正當防衛制度最早可以追溯到原始社會。在當時，人們對來自人的攻擊的防衛反應與對來自動物攻擊的防衛反應都是出自本能的自我保護，但是前者除了消極的防衛本能，還被賦予了一種“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人”的能動的社會屬性，即人對別人的攻擊行為的防衛需具有正當性。這種正當性在人類社會的早期則表現為恐怖的自然復仇，“以牙還牙，以眼還眼”的古老格言正是這種狀態的真實寫照，復仇形態的正當性防衛凝化成一種習慣保留在漫長的原始社會。隨著社會的發展，奴隸社會的出現，復仇形態的正當防衛制度經過莊嚴的儀式以成文法的形式出現在人們面前，并普遍的被人們所遵從。如公元前1792年的漢穆拉比法典就規定：“自由民侵犯他人之居者，應在此侵犯處處死并掩埋之。”在一千年之后的古羅馬的十二銅表法中記載：“如果夜間行竊，（就地）被殺，則殺死（他）應認為是合法的。”的嚴肅文字被永遠刻在了矗立的銅柱之上，歷史的沉積遮擋不住理性的光輝。此外，雅典、古印度、古代中國等的相關記載無不表明正當防衛所走過的從本能反應到個人理性再到社會理性的進化歷程。

在此之后，正當防衛制度又歷經封建社會、資本主義社會和社會主義社會，其所維護的中心價值完成了從個人本位到社會本位的轉變。防衛權由個人的防衛本能，發展為整個社會意識所認可的權利；防衛行為由私人報復行為，發展為合乎社會利益的法律行為，這不能不說是一個質的飛躍。（1）這種飛躍表現在防衛對象的范圍以及防衛限度等方面的量的變化上。首先，正當防衛所針對的不法侵害的范圍經歷了從個人及他人的私人利益到社會利益的擴大。由于正當防衛行為來源于早期的自然復仇的個人行為，因此，奴隸社會的法律規定一般限于對私人利益侵害的正當防衛。例如，雅典法中規定：妻子與人通奸，丈夫有權當場殺死奸夫。我國古代的著作中也有記載，如《尚書舜典》中的“眚災肆赦”一語。封建社會的規定也呈現出這一特點。例如，《漢律》規定：“無故入人室宅廬者，上人車船，牽引人欲犯法者，其時格殺之，無罪。”近代以來資本主義法律中一個明顯的特點是突出了對于“他人”利益的正當防衛的規定，即明確肯定除了針對自身及與自身有密切關系的人之外的“他人”利益不法侵害的防衛行為的合法性。如被西方國家刑法奉為藍本的1791年的法國刑法典中規定：“防衛他人對于自己或他人生命而為殺人行為時不為罪。這是資產階級刑法中最早關于正當防衛制度的法律規定，它標志著近、現代意義上的正當防衛制度開始建立并不斷趨向完善和成熟。社會主義社會的法律充分體現國家的本質，旗幟鮮明的將國家、社會的利益擺在正當防衛保護對象的前列。如1979年制定的《中華人民共和國刑法》第17條第一款規定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的正當防衛行為，不負刑事責任；”1997年的《中華人民共和國刑法》第20條規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任”。其次，正當防衛的防衛限度的變化也呈現出從個人本位到社會本位的轉變。在原始社會正當防衛只是遵循著同態復仇的習慣，在奴隸社會、封建社會被統治階級允許的正當防衛沒有度的限制，甚至超出了同態復仇的模式，如對盜竊者殺之無罪的規定，表現出正當防衛權膨脹的趨勢，這是當時社會統治的殘酷性與人治的特點所決定的。在資本主義啟蒙運動時期，啟蒙思想家們（如洛克、孟德斯鳩、盧梭）相繼提出“天賦人權”、“契約自由”、“法律平等”、“分權制衡”學說，把個性解放運動從文藝思想領域轉向政治法律領域，這一時期以崇尚權利觀念和原則為基本特征，正如洛克所說：我享有那以毀滅來威脅我的東西的權利，這是合理和正當的。為基于根本的自然法，人應該盡量地保衛自己，而如果不能保衛全體，則應優先保衛無辜的人的安全。但是隨著壟斷資本主義的到來，在法律領域出現了一些“社會化”的傾向，這一更迭的總體特征就是以社會本位代替個人權利本位，表現在正當防衛權利的行使不得產生過分的傷害，不得造成個體間利益的失衡。但此時“社會本位”的基點是對個人意志和權利的尊重和保護，因此它實際上是權利本位的改造形式，是權利本位在新的條件下的延續和發展。（2）社會主義本質上是國家、社會和個人的利益相一致的，正當防衛不能超過一定的限度成為必然的要求。因此，歷史發展到今天，作為個人權利的正當防衛在得到肯定和保護甚至提倡的同時受到社會整體利益的限制，實現了轉向以社會為本位的歷史轉變。

二、正當防衛制度的基本法律價值追求

價值是客體對于主體——人的意義，對于人的需要的滿足，是主體關于客體的超越的絕對指向。（3）法律價值是法律作為客體對于人的需要和滿足，是人關于法律的超越的絕對指向。（4）價值的超越絕對指向的意義，使價值具有了精神追求、崇高信仰的意義。正當防衛制度作為一項法律制度其所內涵的法律價值理應受到我們的關注，我們在不忽視其外在形式價值的同時，更應該關注它的內在價值或實質價值，例如正義、自由等內容。正如博登海默所說：“法理學學者沒有理由不對正義的法律秩序的基礎進行探究，即使這個任務可能有必要從側面涉入哲學、人類學和其他非法律學科的領域。社會科學不能拒絕考慮‘善社會’的問題，也不應當把這一責任推給政治家和立法者，因為他們全神關注的乃是那些在當時迫切需要解決的實際問題。如果最有才智的人也因認為正義是一個毫無意義的、空想的、非理性的概念而放棄探求法律中的正義與公正問題，那么人類就有退回到野蠻無知狀態的危險，在這種狀態中，非理性將壓倒理性，黑暗的偏見勢力就可能摧毀人道并戰勝善良與仁慈的力量。” 正當防衛制度步入法治社會的今天，在促進人類文明方面如何做出更大的貢獻，就必然面臨更為深刻的法律價值的探究。

（一）正當防衛制度與秩序

秩序按中國傳統解釋，秩，常也；秩序，常度也。乃是指人和事物存在和運轉中具有一定一致性、連續性和確定性的結構、過程和模式等。（5）秩序包括社會秩序和非社會秩序兩類。社會秩序是指人們交互作用的正常的結構、過程或變化模式，是人們互動的狀態和結果。它包含著行為秩序和狀態秩序，也包含著經濟秩序、政治秩序、文化秩序，乃至生產秩序、工作秩序、教學秩序、科研秩序和生活秩序等。而非社會秩序則是指事物的位置所在、結構狀態或變化模式。正當防衛制度所追求的價值意義上的秩序顯然不是一般的秩序，更不是非社會秩序，而是有益于人類的社會秩序。我們知道人類是人與人結合的產物，是一個大的群體，既然是群體其內部就必然存在著利益的差異、重疊和沖突，所以必須要有秩序。沒有秩序就不可能使群體得以穩定、鞏固和發展，更不可能保障每一個人的安全，為了每個人乃至整個人類的生存，秩序就必不可少。正如博登海默指出：“凡是在人類建立了政治或社會組織單位的地方，他們都曾力圖防止不可控制的混亂現象，也曾試圖確立某種適于生存的秩序形式。這種要求確立社會生活有序模式的傾向，決不是人類所作的一種任意專斷或違背自然的努力。”（6）正當防衛制度所追求的秩序價值正是對社會利益、防衛人利益和被防衛人利益進行合理的劃分、恰當的分配和正確的協調，使其處于有條不紊的狀態，這一狀態的實現就是使社會的各種利益達到平衡。可見，正當防衛制度既是秩序的保證也是秩序的化身，秩序是正當防衛制度的直接價值追求，同時也是與其永遠相伴隨的基本價值。

（二）正當防衛制度與效益

法律的效益價值就是指法能夠使社會或人們以較少或較小的投入獲得較多或較大的產出，以滿足人們對效益的需要的意義。它包括了經濟效益價值和社會效益價值，當二者并不矛盾的時候，任何一個方面的增加都是效益價值的成果，應當被肯定。但在二者矛盾的時候，就必須注意：完全忽視經濟效益的法律，即使有一定的社會效益，其效益價值也是值得疑慮的。但任何否定社會效益的法律，即使很有經濟效益，也不能在整體上說是有效益的，因為，它在獲得經濟效益的同時失去了社會效益，社會公正成了經濟效益的代價，法律的效益價值被大打折扣。正當防衛制度也應為追求效益的法律價值進行設計。一般而言，國家對于違法犯罪的懲罰是屬于事后的權利資源的應用，是對被害人的一種事后救濟措施，然而，這種權利的運作具有滯后性，不能積極主動的避免損失的發生，這就必然導致法律的經濟效益大打折扣。那么如何來解決這一問題呢？如何在法律獲得良好的經濟效益的同時又不會喪失其社會效益呢？這就需要立法為司法提供一把正義而明確的標尺。法律在賦予公民正當防衛權的同時，還應當對這種權利有必要的限制，使得法律在追求經濟效益的同時又不喪失社會公正，以有限的司法資源以達到最大經濟效益和社會公正效益。否則，如果立法不明確，就會造成司法資源過多投入，并且還有可能喪失個案的公正，甚至最終產生影響整個社會公正的負面效益，反而不利于正當防衛效益價值的實現。

（三）正當防衛制度與人權

人權是一定時代作為人所應當具有的，以人的自然屬性為基礎、社會屬性為本質的人的權利。它包含了人身權、政治權、經濟權和文化權等基本內容。法律是保障人權的重要手段,正當防衛是刑法中的重要法律制度，其法律價值的追求應充分體現刑法所發揮的人權保障機能。對于刑法中的人權保障是保障什么人的人權存在不同的理解，我國著名學者陳興良先生指出，由于刑法自身的特殊性，人權保障主要體現為對被告人權利的保障和對一般人權利的保障。（7）因此，在正當防衛制度中體現為對侵權人的人權保障和防衛人及其他公民的人權保障。意大利著名刑法學家貝卡利亞指出，在法官判決之前，一個人是不能被認定為有罪的。只要還不能斷定他已經侵犯了給予他公共保護的契約，社會就不能取消對他的公共保護。〔8〕因此，在正當防衛之中，防衛人雖然被賦予對侵權人的防衛權利，但是侵權人并不因此而喪失社會對他的人權的公共保護，也就是說侵權人的生命權等人權在防衛的范圍外應受到法律的保護，防衛人并不能以防衛行為而無限打擊侵權人。否則，就會造成防衛人濫用權利，反而使公民的人權得不到保障。

（四）正當防衛制度與正義

法律是指導人們行為的準則，是統治者和社會民眾用以評價社會行為的標準，也是統治者“懲惡揚善”的根據和武器。這樣，法律在制定時，立法者就不可能不以一定的正義觀念作指導并將這些正義觀念體現在具體的規定之中，使之與社會民眾的正義觀念基本吻合或完全吻合，使法律被行之有效的遵守執行。否則，法律就可能不被社會接受，甚至遭到社會民眾的反對和破壞。因此，我們可以看出，正義是法律的先導，是法律的首要價值。正當防衛制度作為刑法中的重要法律制度也必將正義作為其迫切即時的目的和遠大終極的追求。我們知道，正當防衛的法律確認在很大程度上就是對人自身防衛行為自由的肯定，那么，如何使人們在行使這種防衛自由的同時又不損害其他人的權利，從而使正當防衛制度具有一個相對完備的正義模式呢？這就需要法律對正當防衛制度中防衛人和侵權人權利、義務具有一個明確的規定以及當正義受到損害時的補救措施。在正當防衛制度中法律對義務的規定更多的是一種道德上的義務，對權利的規定不僅包括對權利內容的規定，而且包括對權利性質、范圍、享有條件和實現方式的規定。如果權利人違背了權利的性質、超出了權利的范圍、不具備權利的享有條件而享有了權利，或不采取適當的方式行使權利，權利就會被濫用，就會在權利行使上出現不正義。當正義受到損害時我們應當怎樣來補救呢？這樣就在正當防衛制度中就出現了對防衛過當的處罰和“逆防衛”權等方面內容。如我國1997年的《中華人民共和國刑法》第20條第2款對防衛過當的規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”關于“逆防衛”權，我國刑法沒有作明確的規定，但是根據正當防衛的定義，我們應當肯定這種“逆防衛”權。德國著名刑法學家馮? 李斯特就認為，可以針對合法攻擊過當變成不法攻擊，也即可以針對防衛過當的行為實施正當防衛。（9）意大利刑法學者也認為，即便非法侵害是由被侵犯者引起的，也不排除其違法性。（10）因此，真正正義的正當防衛制度要全面的體現自由和平等，就應包含對正當防衛的保護、對防衛過當的處罰及對“逆防衛”權的肯定等方面的內容。

三、我國正當防衛制度法律價值失衡的思考

眾所周知，我國1979年刑法和1997年修訂的刑法對正當防衛的概念、成立條件、防衛過當及其刑事責任都作出了明文的規定，但修訂后的正當防衛立法較之原刑法在正當防衛的限度等問題上有了一些補充和修改，一定程度上彌補了原刑法立法技術的缺憾，使司法更具有操作性，同時在更大程度上鼓勵了防衛權的行使，保護了被害人的利益。然而97年刑法唯恐做得仍然不夠，又增加了被學術界稱之為“無限防衛權”的規定。一些學者認為，1997年新刑法典關于強化正當防衛的修正，其立法宗旨是為了強化對防衛人（即被害人和其他守法公民）的人權保障并有效地制止不法侵害，將其付諸實施無疑也會具有這種功效。（11）但是，在司法實踐當中出現了一些錯誤的傾向，從而導致了正當防衛制度法律價值錯位的嚴重問題。

（一）“不法侵害”界定中的法律價值失衡的傾向

我國刑法對正當防衛之“不法侵害”采取不做明確規定的形式。如何界定“不法侵害”的范圍便擁有了很大的自由，而不當的法律解釋將有損正當防衛應有的法律價值。

首先，在對“不法侵害”的性質界定上出現了矯枉過正的現象。目前，許多學者以“從刑法使用的術語來看，五六十年代提出的刑法草案中雖曾先后使用過‘不法侵害’、‘犯罪侵害’的術語，但后來的法律規范中摒棄了‘犯罪侵害’的概念，顯然認為對一般違法行為也可以實施正當防衛”為依據，認為“不法侵害”不僅指犯罪行為，而且包括違法行為（19）。不可否認，如果對“不法侵害”僅限定為“犯罪侵害”難免失之過窄，但如果認為對一切符合正當防衛其他條件的一般違法均可進行正當防衛，又未免失之過寬。例如，不問不法侵害之主體，對明知是無責任能力人的不法侵害仍然可以進行積極的防衛，對其造成一定的損害，從而成立正當防衛。筆者認為這種觀點既不合情理也不合法理，雖然‘法不容情’，但法律卻體現出一定的人之常情——對弱者利益的保護，如對刑事責任年齡和刑事責任能力的規定。如果對無責任能力人的不法侵害可以選擇其他方法避免的情況下，仍然對其防衛造成損害，是不符合保障侵權人人權的法律價值要求的。所以，筆者認為，對于來自未滿14歲的人或精神病患者實施的不法侵害，只有在被害人確實不知道其為未滿14歲的人或精神病患者的情況下，或者雖然知道，但被害人沒有其他方法可以避免的情況下，才允許實行正當防衛。這是合乎法律要求的，是有法律根據的，而非僅僅“是基于人道主義的一種呼吁”。另外，如果明知防衛行為不能達到防衛效果的話，仍然進行防衛行為是沒有實際意義的“正當防衛”，而且額外增加了對不法侵害人的損害，這是不符合正當防衛之效益精神的。例如，關于對不作為的違法犯罪的正當防衛問題，有的學者認為，只要此不法侵害同樣造成了作為的不法侵害所造成的急迫情況，就可以進行正當防衛。但筆者認為，這不符合實踐中的情況，不作為的違法行為，即使達到犯罪的嚴重程度，對其侵害對象的保護的緊迫程度，都遠遠大于對侵害人防衛的緊迫程度。如果允許對不作為違法行為進行防衛很有可能導致私權濫用的惡果。

其次，對不法侵害不作區分的進行防衛也會造成正當防衛意義的失衡。通說認為正當防衛的客觀條件是正在進行的不法侵害的存在，但并不是說，只要是具有“急迫性”的 正在進行的不法侵害便可，其程度如何及針對的是何利益可以有所不問。例如，有的學者認為，某甲抓起茶杯正要摔時，某乙強行從其手中奪下茶杯的行為是正當防衛。（20）筆者認為，首先對于此種針對財產利益的輕微的不法侵害是沒有必要進行正當防衛的，在刑法是不存在法律意義的，完全可以請求民事賠償。其次，即便可以進行正當防衛，那么，制止行為也不可能是正當防衛的形式。因為，正當防衛是對不法侵害人造成損害的行為，既然正當防衛的行為是對不法侵害人造成損害的行為，而此時某乙的行為并沒有對某甲造成損害，因此不是正當防衛。在此時，正當防衛的形式只能是對不法侵害人進行人身的積極損害，那么，就會極易出現所保護的財產利益與所損害的人身利益的失衡。另外，有的學者在對正當防衛進行分類時，將尊嚴型人格權中的名譽權和隱私權也歸為正當防衛之不法侵害（21），筆者不敢茍同。對于一般的名譽侵權和隱私侵權如果能進行正當防衛，那么，防衛的形式是什么呢？只有對名譽侵權的行為達到一定的犯罪的嚴重程度——構成侮辱罪，如向他人身體上潑到污穢之物、撕裂他人衣褲的行為，筆者認為方可以進行正當防衛。

（二）“無限防衛權”的規定導致法律價值失衡錯位

新刑法第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危急人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”對于此款的規定，刑法理論界目前存在著三種主要觀點，即：“無限防衛權”（12）、“特殊防衛權”（13）或“無過當防衛權”。（14）第一種觀點認為：“無限防衛權，是指公民在某些情況下所實施的正當防衛行為，沒有必要限度的要求，對其防為行為的任何后果均不負刑事責任”；（15）第二種觀點認為：“無限防衛權實際上是權益人任意處置不法侵害人的權利”；（16）第三種觀點認為：“無限防衛權，就是防衛人享有的對正當防衛的強度沒有任何控制的權利。”（17）然而，筆者認為，以上三種觀點均有不當之處，無限防衛權規定的“無限”是指對不法侵害人的法益損害上的“無限”，而非對防衛的對象、時間、工具、防衛部位及打擊力度等方面的“無限”。由于人們對此款規定理解上的錯誤，導致在實際當中出現了一些錯誤的傾向。因而，此款的規定也成為了正當防衛制度當中最大的敗筆。

首先，無限防衛權有損于新《刑法》的進步性。正當防衛權經過了漫長的年代，終于由無限防衛權進化而來，經歷了從無限到有限，從落后到進步，從不完善到成熟的過程。無限防衛權是歷史的陳跡，它反映了資產階級革命時期對個人利益的要求。不可否認它在資產階級革命時期所起的進步作用，但在今天看來，它反映的是極端的個人主義，與當今社會特別是我們的社會主義道德要求是格格不入的。新《刑法》是為了適應社會的發展而誕生的，再讓它帶著無限防衛權這種落后的符號和被拋棄的精神，顯然是極大地損害了它的進步性，甚至于更易造成國家鼓勵更多的暴力犯罪的出現，與法治國家之精神背道而馳，因而在某種程度上無異于“惡法”。再加上我國司法人員素質普遍不高，在實際的辦案當中容易望文生義，將某些正當防衛條件缺失的行為一律視為正當防衛，不負刑事責任，從而過分的擴張防衛人的權利，過分的忽略對侵害人利益的保護，造成更多的司法錯誤。

其次，無限防衛權不利于保護不法侵害人的法益。盡管不法侵害人在法律上是應該受到刑事處罰的，但對于高于刑事處罰的法益，不管是哪一部法律，都會采取保護和關懷的態度，這是立法目的的體現。在市場經濟的條件下，公民的主體意識加強，對個人利益日益重視，立法的人權蘊涵更加明顯，刑事法律的人權保障機制建立起來并受到重視和發揮作用。新《刑法》確立的罪刑法定、罪責刑相適應和罪刑平等三大原則也體現了這一精神。很顯然，無限防衛權是與這種精神不相符的。由于目前我國公眾的法律意識淡薄，法律水平不高，一般公眾對立法精神的領會和理解可能較之于某些司法者更差，這必將導致私刑的濫用，從而產生針對暴力犯罪的防衛過當的更加殘暴的犯罪。筆者絕非危言聳聽，有些地方不就出現了“對于持刀搶劫的車匪路霸，可以當場擊斃，群眾打死有獎”的血淋淋的標語嗎。當初有些學者的憂慮“防衛權如果濫用，就會蛻變成私刑權，私刑權行使之結果只能是壞人打好人，好人打壞人，由此形成惡性循環，如此的話，就會出現違背立法者設立無過當防衛制度初衷的局面，不僅社會穩定不可得，反而造成社會混亂。” 正如有些學者所疾呼的那樣，“對其如不及時予以廢或改，等到有一天結出可怕的‘惡果’來，才采取措施，恐怕已是‘亡羊補牢，為時晚矣’！（18）

再次，此款規定使立法的價值平添缺憾。就立法與司法的關系而言，立法的明確有助于司法實踐，同時立法應保留一定的自由裁量權給司法一定的執法空間。如果說舊刑法對于正當防衛與防衛過當的界限規定不明確、操作性差一些，使得司法實踐中對防衛過當案件的裁判有過嚴之傾向的話，那么新刑法的第2款的修改可以說已經彌補了這一不足，并且恰到好處的留給司法領域一定的實踐空間。對于正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的行為的法律性質完全可以根據第1款和第2款的規定進行裁定。因此，第3款的內容屬于司法的范疇，立法不能因為司法者本身的業務水平低下就屈尊去解決司法領域的具體問題，這樣只能造成立法資源浪費、司法資源自身提高和利用的枯萎。第3款的規定不僅使立法的技術水平倒退，而且使其在法律價值的追求上走向了反面。

通過以上三個方面的分析考察，筆者認為，圍繞我國的正當防衛制度必須抓緊做三件事情：一是必須對“不法侵害”作出司法解釋。二是必須增加有條件的逆防衛的規定。三是必須取消第三款關于“無限防衛權”的規定。只有這樣，正當防衛制度才能發揮其應有的法律價值。

參考文獻：

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（2）王勇飛、王啟富主編：《中國法理縱論》，第347—350頁。（3）卓澤淵著：《法律價值》，重慶大學出版社1994年版，第43頁。（4）卓澤淵著：《法律價值》，重慶大學出版社1994年版，第45頁。（5）卓澤淵著：《法的價值論》，北京: 法律出版社, 1999版。

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（7）陳興良著：《刑法的價值構造》，北京: 中國人民大學出版社, 1998年版。

（8）貝卡利亞著，黃風譯：《論犯罪與刑罰》，北京:中國大百科全書出版社,1993年版。

（9）[德]弗蘭茨?馮?李斯特，《德國刑法教科書》，徐久生譯,北京:法律出版社,2000年版。

（10）《意大利刑法典》，黃風譯, 北京:中國政法大學出版社,1998年版。（11）趙秉志謝望原著：《刑法改革與人權保障》，中國刑事法雜志（檢察理論研究）,1998年版。（12）趙秉志、赫興旺：《刑法總則的改革與發展》，《中國法學》1997年第2期。

（13）高西江主編：《中華人民共和國刑法的修改與試用》，中國檢察出版社1998年版，第17頁。

（14）陳興良：《刑法疏議》，中國公安大學出版社1997年版，第98頁。（15）趙秉志、赫興旺：《刑法總則的改革與發展》，《中國法學》1997年第2期。

（16）姜偉：《新刑法確立的正當防衛制度》，《法學家》1997年第3期。（17）陳興良：《正當防衛論》，中國人民大學出版社1997年版，第20頁。

（18）汪永樂：“無限防衛權”的“惡之花”。

（19）高銘暄：《刑法修改建議文集》，北京: 中國人民大學出版社, 1997年版第261—262頁。

（20）王政勛：《正當行為論》，北京: 法律出版社,2000年版，第126頁。（21）彭衛東：《正當防衛論》，武昌: 武漢大學出版社,2001年版，第30頁。

我國刑法第20條第三款規定，對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。這是我國法律規定的無過當防衛權，它是指公民在某些特定情況下所實施的正當防衛行為，沒有必要限度的限制，對其防衛行為的任何后果均不負刑事責任。它對鼓勵公民見義勇為，更好地同犯罪行為作斗爭，具有非常重要的現實意義。筆者認為對無過當防衛權的適用對象應有限制，對無刑事責任能力人的不法侵害行為不宜適用無過當防衛。

刑事責任能力的有無和責任年齡緊密相關，也可能因精神病而受到影響。我國刑法規定不滿十六周歲的人（已滿十四周歲不滿十六周歲的人除刑法第17條第二款規定的罪外）、精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為時所造成危害結果，不負刑事責任。上述無刑事責任人在意識、感知、思維、情感或智能等方面有一定的障礙,導致其喪失辨認自己行為的性質、危害后果、刑事違法性的能力,且喪失控制自己行為的方向、方式、程度的能力，刑法從主客觀一致的原則規定其對自己的危害行為不承擔刑事責任。

正當防衛是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為。正當防衛的手段是采取制止不法侵害的行為，它通過反擊不法侵害者，使其產生恐懼心理甚至使其喪失不法侵害能力從而停止危害行為；而無刑事責任能力人對防衛人防衛行為的目的、防衛能力，包括體力和心理素質方面等都無法正確辨認，也無法在該辨認的基礎上控制自己的侵害行為，這就無法使防衛人從心理上制止侵害行為，從而達到防衛的目的,而很有可能造成兩敗俱傷的后果。而無限度的防衛行為屬于防衛人的意識、意志行為,主要是積極主動打擊不法侵害者,阻止不法侵害行為繼續進行的行為,即具有主動攻擊性及破壞性的特點。正當防衛的“正當性”突出表現在它懲惡揚善、打擊邪惡勢力、保護合法利益、維護正義；而以有意識的卻無限度的主動攻擊、破壞性行為對待意識、意志能力欠缺的侵害行為 ,不符合人道主義精神。

正當防衛作為公民的權利,并非作為制止不法侵害的最后手段，對無刑事責任能力人的侵害行為,一般應盡量采取其他方法躲避侵害或求助司法機關，只有在緊迫的情況下實施正當防衛,并且防衛的方式方法應受到限制,其不應具有主動攻擊性及破壞性；其行為應以制服侵害行為為主要目的,且要結合侵害行為的方式、方法及采用的侵害工具等方面分析從而采取最佳的制止侵害行為的方法，即使無刑事責任能力人正在進行行兇、殺人等嚴重危及人身安全的暴力犯罪，正當防衛也應以制止不法侵害、不明顯超過必要限度給侵害人造成重大損失為限，排除無過當防衛制度的適用，這樣既體現了人道主義精神,又符合正當防衛的立法宗旨。