第一篇：國際貨物運輸保險合同的法律適用

國際貨物運輸保險單據(jù)是用來證明保險合同的書面憑證.它的作用是:

1、國際貨物運輸保險合同的證明。

2、被保險人索取賠償?shù)囊罁?jù)。

關(guān)于保險單據(jù)形式有三種：

1、保險單。

2、保險憑證。

3、聯(lián)合憑證。

國際貨物運輸保險合同的法律適用

1、適用合同準(zhǔn)據(jù)法的確定原則

2、適用國際慣例

第二篇：國際貨物買賣合同的法律適用

國際貨物買賣合同的法律適用

國際貨物買賣合同是一種具有國際性的法律關(guān)系，它至少涉及買方和賣方國家的法律，有時還涉及第三國的法律。1985年10月在海牙國際私法外交會議上通過了《國際貨物買賣合同適用法律公約》。

其主要規(guī)定如下：①買賣合同應(yīng)受當(dāng)事人所選擇的法律的管轄當(dāng)事人選擇法律的協(xié)議必須是明示的，或者必須根據(jù)全部情況，能夠從合同的規(guī)定和當(dāng)事人的行為推斷出來。當(dāng)事人所選擇的法律可以僅適用于合同的某一部分。②在當(dāng)事人未選擇買賣合同所應(yīng)適用的法律的情況下，合同應(yīng)受賣方在訂立合同時設(shè)有營業(yè)所的國家的法律的管轄。③在下列情況下，買賣合同應(yīng)受訂立合同時買方設(shè)有營業(yè)所的國家的法律管轄：合同是由當(dāng)事人親臨該國進行談判，并在該國簽訂的;合同明示規(guī)定，賣方必須在該國履行其交貨義務(wù);合同主要是依買方確定的條件，并且是同由買方邀請其來投標(biāo)的人簽訂的;凡屬以拍賣方式或在商品交易所內(nèi)進行的買賣，當(dāng)事人所選擇的法律只有在不被拍賣地國或交易所所在地國法律所禁止的范圍內(nèi)，方可適用于其合同，如果當(dāng)事人對應(yīng)適用的法律沒有作出選擇，或當(dāng)事人所選擇的法律為上述國家所禁止，則應(yīng)適用拍賣地或交易所所在地國的法律;關(guān)于當(dāng)事人對選擇應(yīng)適用的法律的同意的存在及其實質(zhì)有效性的問題，應(yīng)由當(dāng)事人所選擇的法律來確定，如果根據(jù)該法律，當(dāng)事人所作的選擇是無效的，則應(yīng)按上述第二項規(guī)定，確定管轄該合同的法律：關(guān)于買賣合同或其任何條款的存在及其實質(zhì)有效性的問題，應(yīng)在假定該合同有效的情況下，由按照本公約應(yīng)予適用的法律來確定。

國際貿(mào)易慣例 在國際貿(mào)易的長期實踐中形成。它不是法律，不具有普遍約束力。但各國法律都允許當(dāng)事人有選擇使用國際貿(mào)易慣例的自由，一旦雙方當(dāng)事人在合同中采用了某項慣例，它就成為合同的一部分，對雙方當(dāng)事人具有約束力。

在國際上影響較大的關(guān)于國際貨物買賣的慣例有：國際商會1980年修訂的《貿(mào)易術(shù)語解釋國際通則》和國際法協(xié)會制訂的《1932年華沙-牛津規(guī)則》。前者對工廠交貨、裝運港船上交貨(FOB)、裝運港交貨運費保險費在內(nèi)(CIF)、目的港完稅后交貨等14種貿(mào)易術(shù)語的含義作了具體解釋，規(guī)定了在不同交貨條件下買賣雙方的權(quán)利與義務(wù);后者則著重規(guī)定了CIF條件下買賣雙方的義務(wù)。此外，美國一些商業(yè)團體共同擬定的《美國對外貿(mào)易定義1941年修訂本》，對南北美洲一些國家也具有一定影響。

《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》 為當(dāng)前在國際貨物買賣方面最重要的國際公約。這項公約于1978年訂立，1980年3月在維也納召開的有 62 個國家參加的外交會議上獲得通過。該公約共分4個部分，全文共101條，包括以下主要內(nèi)容。

公約的適用范圍 適用于營業(yè)地處在不同國家的當(dāng)事人之間訂立的貨物買賣合同，在確定公約的適用時，僅以當(dāng)事人的營業(yè)地為標(biāo)準(zhǔn)，對當(dāng)事人的國籍不予考慮。公約

規(guī)定，除上述要求外，還必須滿足下列兩個條件之一，才適用該公約：①當(dāng)事人營業(yè)地所在的國家是該公約的締約國。②國際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國的法律，按照后一種規(guī)定，公約也可能適用于營業(yè)地處于非締約國的當(dāng)事人間訂立的貨物買賣合同。

公約對貨物一詞沒有下定義，但公約第2條和第3條把某些交易排除在公約適用范圍之外，其中包括：①供私人或家庭使用的貨物買賣。②拍賣。③根據(jù)法律執(zhí)行令狀強制出售的財產(chǎn)。④公債、股票、投資證券、流通票據(jù)或貨幣的交易。⑤船舶和飛機的買賣。⑥電力買賣。這是考慮到上述交易具有特殊性，需要適用特殊的法規(guī)來處理。

公約的內(nèi)容主要是確定國際貨物買賣合同成立的規(guī)則以及買賣雙方的權(quán)利義務(wù)，沒有涉及合同的有效性和貨物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的問題，因為在這些問題上，各國法律存在著重大的分歧，不易實現(xiàn)統(tǒng)一。所以，除公約另有規(guī)定外，這些問題仍須按有關(guān)國家的國內(nèi)法處理。

國際貨物買賣合同的成立 國際貨物買賣合同的成立是雙方當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果。當(dāng)一方提出的要約被另一方承諾時，合同即告成立。要約是要約人向一個或一個以上的特定人提出的以訂立買賣合同為目的的意思表示。承諾是受要約人同意訂立該合同的意思表示。因英美法和大陸法在要約與承諾的問題上存在著分歧，在起草過程中工作組作了很大的努力來調(diào)和兩大法系在這兩個問題上的分歧。公約作了以下幾個方面的規(guī)定：

①要約生效時間。各國法律沒有分歧，公約規(guī)定要約于其送達(dá)受要約人時生效。但對于要約對要約人是否具有拘束力的問題，英美法與大陸法內(nèi)的德國法之間存在著分歧。公約在這個問題上采取折衷的辦法，規(guī)定一切要約，即使是不可撤銷的要約，原則上都可以撤回，只要撤回的通知能先于或與要約同時送達(dá)受要約人。一旦受要約人發(fā)出承諾通知，要約人就不能撤銷其要約。公約還規(guī)定，在下述兩種情況下，要約一旦生效就不能撤銷：要約寫明承諾的期限，或以其他方式表示它是不可撤銷的;受要約人有理由信賴該項要約是不可撤銷的，并已據(jù)以行事。

②承諾生效時間。英美法采取投郵生效原則，即只要載有承諾內(nèi)容的函件一經(jīng)投郵就立即生效，合同即告成立，即使函件在傳遞過程中發(fā)生延誤或遺失，亦不影響合同的有效成立，大陸法則采取到達(dá)生效原則，即載有承諾內(nèi)容的函件必須送達(dá)受要約人時才發(fā)生效力，如函件在傳遞中發(fā)生失誤，合同就不能成立。公約基本上采用到達(dá)生效原則，但有一個例外，即如果根據(jù)要約的要求或依照當(dāng)事人之間形成的習(xí)慣做法或慣例，受要約人可以用發(fā)貨或支付貨款的行為來表示承諾，毋需向要約人發(fā)出承諾通知者，承諾則于作出此種行為時生效。

③附加條件的承諾及逾期承諾的效力。公約規(guī)定，如果在對要約表示承諾時載有附加或更改條件，原則上應(yīng)認(rèn)為是對要約的拒絕，并視為反要約，即受要約人向要約人提出要約。但如承諾中所更改或附加的條件并沒有在實質(zhì)上改變原要約所提出的條

件，則除非要約人在不過分延遲的期間內(nèi)提出異議，仍可視為承諾，在這種情況下，雙方的合同條件應(yīng)以要約所提出的條件和承諾所更改的條件為準(zhǔn)。逾期承諾指超過要約的有效期到達(dá)的承諾。按照各國法律，逾期承諾應(yīng)視為反要約。公約規(guī)定逾期承諾仍具有承諾的效力，但須由要約人毫不遲延地把這種意思通知受要約人。如果要約人按此辦理，則該項逾期的承諾于到達(dá)時即發(fā)生效力，而不是在要約人表示上述意思的通知到達(dá)受要約人時才生效。

第三篇：《國際貨物買賣合同法律適用公約》

《國際貨物買賣合同法律適用公約》（Convention on the Law App1icable to Contracts for the International Sale of Goods），是一項解決各國貨物買賣法律沖突的統(tǒng)一沖突法公約。1986年12月22日在海牙國際私法會議正式通過。

該公約共4章31條。主要包括：第1章，公約的適用范圍（第1--6條）；第2章，適用的法律（第7--13條）；第3章，一般規(guī)定（第14--24條）；第4章，最后條款（第25--31條）。該公約在起草過程中，充分考慮了它與1980年《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》配套和相互連接的關(guān)系，因而所使用的國際貨物買賣合同以當(dāng)事人的營業(yè)地的國家為條件，其調(diào)整的買賣種類也基本上與之一致。

該公約規(guī)定，適用法律的確定有以下幾項規(guī)則：

1、依雙方當(dāng)事人的選擇的法律；

2、依合同訂立時賣方設(shè)有營業(yè)所的國家的法律；

3、依買方在合同訂立時設(shè)有營業(yè)所的國家的法律；

4、最密切聯(lián)系原則；

5、拍賣依拍賣舉行地國家的法律；

6、商品交易所或其他交易所的貨物買賣依交易所所在地國的法律。該公約的主要內(nèi)容有：關(guān)于準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍，公約規(guī)定為合同的解釋；當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)及合同履行；買方承擔(dān)貨物風(fēng)險的時間；不履行合同的后果；訴訟時效；債的消滅方面；無效合同的后果；雙方當(dāng)事人之間保留貨物所有權(quán)條款的合法性和效力等。除了以上主要內(nèi)容，公約還規(guī)定不適用反致，公共秩序保留原則適用公約的法律適用原則指定的法律。

海牙國際貨物買賣合同法律適用公約

（1985年10月30日訂于海牙）

本公約各締約國，銘記1980年4月11日訂于維也納的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，為統(tǒng)一國際貨物買賣合同法律選擇規(guī)則，特訂立以下條款：

第一章公約的適用范圍

第一條

本公約確定適用于下列情況的國際貨物買賣合同：

（一）分別在不同國家設(shè)有其營業(yè)所的當(dāng)事人之間；

（二）在其他所有情況下，涉及在不同國家法律之間進行選擇。

第二條本公約不適用于：

（一）經(jīng)上法院強制執(zhí)行或根據(jù)法律規(guī)定的買賣；

（二）公債、股票、投資證券、流通票據(jù)或貨幣的買賣；本公約卻適用于根據(jù)單據(jù)進行的買賣；

（三）購供個人、家人或家庭使用的貨物買賣；但若賣方在訂立合同時不知道也不應(yīng)當(dāng)知道貨物是為任何這種用途而購置的不在此列。

第三條就本公約而言，貨物包括：

（一）各種船舶、氣墊船和航空器；

（二）電力。

第四條

一、供應(yīng)尚待制造或生產(chǎn)的貨物的合同應(yīng)視為買賣合同，除非訂購貨物的當(dāng)事人承擔(dān)提供制造或生產(chǎn)所需的大部分重要材料。

二、供應(yīng)貨物一方的絕大部分義務(wù)系提供勞務(wù)或其他服務(wù)的合同不應(yīng)視為買賣合同。

第五條

本公約不確定下列問題的法律適用：

（一）當(dāng)事人行為能力或因當(dāng)事人之無能力二引起合同無效的后果；

（二）代理人是否能約束本人或某一機構(gòu)是否能約束某一公司或法人團體或非法人團

體；

（三）所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，但第十二條特別提及的問題受本公約適用于合同的法律的支配；

（四）買賣對當(dāng)事人以外的任何人所發(fā)生的效力；

（五）仲裁協(xié)議后法院選擇協(xié)議，即使這種協(xié)議規(guī)定在買賣合同中。

第六條

根據(jù)本公約所確定的法律不管起是否為締約國的法律，均應(yīng)予適用。

第二章 適用的法律

第一節(jié) 適用法律的確定

第七條

一、貨物買賣合同依雙方當(dāng)事人所選擇的法律。當(dāng)事人選擇法律協(xié)議必須是明示的，或為合同條款具體案情總的情況所顯示。此項選擇可限于適用合同的某一部分。

二、當(dāng)事人可在任何時候?qū)⒑贤娜炕蛞徊糠謴膶儆谠人涞姆梢酝獾姆桑还苓@樣做是否是早先選擇的結(jié)果。當(dāng)事人在合同締結(jié)后對適用法律的任何變更并不影響合同的形式有效及第三者的權(quán)利。

第八條

一、在未根據(jù)第七條規(guī)定對適用于貨物買賣合同的法律作出選擇的范圍內(nèi)，合同依合同締結(jié)時賣方設(shè)有其營業(yè)所的國家的法律

二、但是，貨物買賣合同應(yīng)依合同締結(jié)時買方設(shè)有其營業(yè)所的國家的法律，如果：

（一）雙方當(dāng)事人進行談判和簽訂合同是在買方國家；或者

（二）合同明確規(guī)定賣方必須在賣方國家履行其交貨義務(wù)；或者

（三）合同根據(jù)主要由買方確定的條款和買方向被邀請進行投標(biāo)的人所發(fā)出的邀請書而訂立。

三、從總的情況看，如在雙方當(dāng)事人的商業(yè)關(guān)系中，合同如果明顯地與根據(jù)本條第一款或第二款規(guī)定將會適用于合同的法律以外的法律有著更加密切的聯(lián)系，則該合同依該另一國的法律。

一、如果在訂立合同時，賣方和買方的營業(yè)地位于根據(jù)第二十一條第一款第二項作出保留的國家，則本條第3款不適用。

二、如果在訂立合同時，賣方和買方的營業(yè)地位于《維也納公約》兩個不同的締約國，則本條第3款不適用于《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》（1980年4月11日訂于維也納）調(diào)整問題。

第九條

拍賣和在商品交易所或其他交易所上進行的買賣，依雙方當(dāng)事人根據(jù)第七條選擇的法律，只要拍賣舉行地或交易所所在地國家的法律不禁止這種選擇；如果當(dāng)事人沒有選擇法律或這種選擇被禁止時，則依拍賣舉行地或交易所所在地國家的法律。

第十條

一、在選擇符合第七條要求的情況下，有關(guān)對適用法律的選擇是否成立及其實質(zhì)有效性問題，依該被選擇的法律。如果根據(jù)該法，選擇為無效，則根據(jù)第八條確定支配合同的法律。

二、買賣合同或其中任何條款的成立及實質(zhì)有效性，決定于根據(jù)本公約確定的將會支配合同或條款的法律，如果該法律是有效的話。

三、當(dāng)事人為了主張其并未表示同意，仍可援用其營業(yè)所所在地國家的法律，如果根據(jù)情況依前兩款規(guī)定的法律決定該問題是不盡合理的。

第十一條

一、在同一國家內(nèi)的當(dāng)事人之間訂立的合同，如果符合根據(jù)本公約支配合同的法律或合同訂立地國家的法律規(guī)定的要求，則在形式上有效。

二、在不同國家的當(dāng)事人之間訂立的合同，如果符合根據(jù)本公約支配合同的法律或其中一國家的法律，則在形式上有效。

三、如果買賣合同由代理人訂立，則代理人的行為地國為前兩款意義中的有關(guān)國家。

四、旨在對已經(jīng)成立或擬訂中的合同產(chǎn)生效力的行為，如果滿足根據(jù)本公約支配或?qū)浜贤姆苫蛘咝袨榈貒业姆桑瑒t在形式上有效。

五、上述各款規(guī)定不予適用，如果買賣合同當(dāng)事人一方在訂立合同時，在根據(jù)本公約第二十一條第一款第（三）項作出過保留的國家內(nèi)設(shè)有其營業(yè)所的話。

第二節(jié)

適用法律的范圍

第十二條

根據(jù)第七、八、九條而適用于合同的法律主要應(yīng)支配：

（一）合同的解釋；

（二）當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)以及合同的履行；

（三）買方獲得得對產(chǎn)品、收獲物以及來源于貨物的收入的所有權(quán)的時間；

（四）買方開始對貨物承擔(dān)風(fēng)險的時間；

（五）當(dāng)事人之間有關(guān)保留貨物所有權(quán)的條款的有效性及效力；

（六）包括可以獲得賠償?shù)膿p失的種類在內(nèi)的不履行合同所產(chǎn)生的后果，但是，法院沒有義務(wù)在有關(guān)問題是其程序法的一部分時適用支配合同的法律以對損害賠償金進行估價；

（七）債的消滅的各種方法，以及訴訟時效；

（八）合同無效的后果。

第十三條

對于商品檢驗的形式和程序，如果沒有相反的明示條款，應(yīng)依檢驗進行地國家的法律。

第三章 一般規(guī)定

第十四條

一、如果當(dāng)事人設(shè)有一個以上的營業(yè)所，那未，在考慮了當(dāng)事人雙方在合同成立前或合同締結(jié)時所了解或預(yù)期知道的情況之后，有關(guān)營業(yè)所應(yīng)為與合同及其履行有最密切聯(lián)系的營業(yè)所。

二、如果當(dāng)事人沒有營業(yè)所，則以其慣常居所為準(zhǔn)。

第十五條

在本公約中，“法律”一詞系指在一國現(xiàn)行有效的法律，不包括其國際私法規(guī)則。第十六條

在解釋和適用本公約時，必須考慮其國際性及統(tǒng)一適用的需要。

第十七條

無論法院地法是否支配買賣合同，本公約均不妨礙其必須適用的條款的適用。第十八條

根據(jù)本公約指引的法律，只有在其適用會與公共政策明顯抵觸時，才可拒絕適用。第十九條

為確認(rèn)根據(jù)本公約應(yīng)予適用的法律，如果一國由幾個領(lǐng)土單位組成，而各個領(lǐng)土單位又各有其自己的法律制度或有關(guān)貨物買賣合同的法律，則所指該國法律應(yīng)解釋為在有關(guān)領(lǐng)土單位內(nèi)有效的法律。

第二十條

如果一國由幾個領(lǐng)土單位組成，而各個領(lǐng)土單位又各有其自己的法律制度或有關(guān)貨物買

賣合同的法律，則該國無義務(wù)將本公約適用于這些領(lǐng)土單位的現(xiàn)行有效的法律之間的沖突。第二十一條

一、任何國家可以在簽署、批準(zhǔn)、通過或加入時作出下列任何保留：

（一）它在第一條第（二）項規(guī)定的情況下將不適用本公約；

（二）它將不適用第八條第三款，但如合同任何一方當(dāng)事人營業(yè)地所在國家都沒有對本項規(guī)定作出保留，則例外；

（三）在其本國立法要求貨物買賣合同以書面作成或以書面證明時，如果任何一方當(dāng)事人在訂立會議時在該國設(shè)有營業(yè)所，則對于合同的形式有效性問題，它將不適用公約。

（四）如果涉及訴訟時效，它將不適用第十二條第（七）項的規(guī)定。

二、其它保留均不允許。

三、任何締約國可于任何時候撤銷其已作出的保留；保留應(yīng)于通知撤銷后第三個月的第一天起終止效力。

第二十二條

一、本公約不優(yōu)先于已經(jīng)生效或可能要生效的載有確定適用于貨物買賣合同的法律的任何公約或其他國際協(xié)定，如果這類協(xié)定只有在賣方和買方的營業(yè)所均設(shè)在該協(xié)定締約國內(nèi)時才適用的話。

二、本公約不優(yōu)先適用于任何本公約締約國已是或?qū)⒊蔀槠涑蓡T國的、規(guī)定有關(guān)在本公約范圍內(nèi)任何特定類型的貨物買賣合同的法律選擇的國際公約。

第二十三條

本公約不影響以下公約的適用：

（一）聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約（維也納，1980年4月11日）；

（二）國際貨物買賣時效期限公約（紐約，1974年6月14日）；或修正該公約的1980年4月11日附加議定書。

第二十四條

本公約在締約國境內(nèi)適用于本公約在該國生效后訂立的貨物買賣合同。

第四章 最后條款

第二十五條

一、本公約向所有國家開放簽字。

二、本公約須經(jīng)簽字國批準(zhǔn)、接受或核準(zhǔn)。

一、本公約對所有在開放簽字時的非簽字國開放，以供加入。

二、批準(zhǔn)書、接受書、核準(zhǔn)書或加入書應(yīng)交存荷蘭王國外交部。

第二十六條

一、如果締約國有一個或一個以上的領(lǐng)土單位，而這些單位內(nèi)就本公約規(guī)定的事項適用不同的法律制度，則該國可以在簽署、批準(zhǔn)、接受、核準(zhǔn)或加入時，聲明本公約應(yīng)擴及適用于該國全部或其中的一個或數(shù)個領(lǐng)土單位，并且可以隨時提出另一聲明來修正這一聲明。

二、任何此種聲明應(yīng)通知荷蘭王國外交部，并明確指定適用本公約的領(lǐng)土單位。

三、如果締約國未按本條作出聲明，則本公約應(yīng)擴及適用于該國所有的領(lǐng)土單位。第二十七條

一、本公約應(yīng)于第二十五條規(guī)定的第五份批準(zhǔn)書、接受書、核準(zhǔn)書或加入書交存之日后第三個月的第一天起生效。

二、此后，本公約：

（一）對嗣后批準(zhǔn)、接受、核準(zhǔn)或加入本公約的各國，應(yīng)于其批準(zhǔn)書、接受書、核準(zhǔn)書或加入書交存之日后第三個月的第一天起生效。

（二）對本公約根據(jù)第二十六條而擴及適用的領(lǐng)土單位，應(yīng)于該條規(guī)定的通知書交存之日后第三個月的第一天起生效。

第二十八條

對同意受本公約約束和本公約對之有效的1955年6月15日國際有體動產(chǎn)買賣法律適用的海牙公約成員國，本公約取代了該公約。

第二十九條

任何締約國在修訂本公約的文件生效以后，即被視為修改后的本公約的締約國。第三十條

一、締約國可通過一份送交荷蘭外交部公約保存處的書面通知廢止本公約。

二、此項廢止于保存處收到通知三個月期滿后的第一個月的第一天生效。如果通知中規(guī)定廢止須經(jīng)更長的期間始生效力，則此項廢止得于保存處收到通知后這一更長期限屆滿后發(fā)生效力。

第三十一條

荷蘭王國外交部應(yīng)通知海牙國際私法會議成員國以及根據(jù)第二十五條簽署、批準(zhǔn)、接受、認(rèn)可或加入的國家下列事項：

（一）第二十五條述及的簽字、批準(zhǔn)、接受、認(rèn)可或加入；

（二）根據(jù)第二十七條本公約的生效日期；

（三）第二十六條述及的聲明；

（四）第二十一條述及的保留和保留的撤消；

（五）第三十條述及的廢止。

下列簽字人經(jīng)正式授權(quán)簽署本公約，以資證明。

1985年10月30日訂于海牙，公約用英文、法文寫成，兩種文本均有同等效力，正本一份存荷蘭王國政府檔案庫，經(jīng)核證無誤的副本應(yīng)通過外交途徑于1985年10月特別會議日送達(dá)海牙國際私法會議成員國及參加該會議的各國。

第四篇：國際貨物買賣合同適用的法律

國際貨物買賣合同適用的法律

一、雙方約定適用某國法律

買賣雙方約定適用某一國的法律，必須以明確的方式提出。公司應(yīng)根據(jù)交易的性質(zhì)、產(chǎn)品的特性以及國別等具體因素，與外商在合同中明確選擇某一國的國內(nèi)法為合同適用法律。

二、雙方?jīng)]有約定適用哪國法律

1、自動適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》

在買賣雙方所在國家均是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》成員，且雙方?jīng)]有約定適用哪國法律時，《公約》將被自動適用。

目前已經(jīng)參加公約的國家除中國外，還有美國、加拿大、意大利、法國、芬蘭、瑞士、瑞典、澳大利亞、贊比亞、南斯拉夫、阿根廷、埃及、敘利亞、新加坡等國家。我國公司與上述國家的公司達(dá)成的貨物買賣合同如不另做法律選擇，則合同規(guī)定事項將自動適用公約的有關(guān)規(guī)定，發(fā)生糾紛或訴訟亦得依據(jù)《公約》處理。

但《公約》對以下合同內(nèi)容沒有規(guī)定：（1）合同的效力，或其任何條款的效力，或任何慣例的效力；（2）合同對所售貨物的所有權(quán)可能產(chǎn)生的影響；（3）賣方對于貨物對任何人所造成的死亡或傷害的責(zé)任。我國貿(mào)易公司即使同意適用《公約》，還應(yīng)根據(jù)具體交易情況，對公約未予規(guī)定的問題，或在合同中做出明確規(guī)定，或選擇某一國國內(nèi)法管轄合同。

2、適用賣方所在國的法律

買賣雙方在未選擇銷售合同所適用法律時，一般情況下，合同應(yīng)受賣方在訂立合同時設(shè)有營業(yè)所的國家的法律管轄。

3、適用買方所在國的法律

但銷售合同在以下情況下，應(yīng)受適用買方所在國的法律：（1）談判在買方所在國家進行，并且參加談判的各當(dāng)事人在該國訂立了合同；（2）合同明確規(guī)定賣方在買方所在國履行其交貨義務(wù)；（3）合同主要依買方確定的條件和應(yīng)向買方投標(biāo)人發(fā)出的投標(biāo)邀請（招標(biāo)）而訂立。

4、風(fēng)險規(guī)避

由于各國關(guān)于銷售合同的規(guī)定各不相同，在不了解的情況下，如適用買方所在國法律將對我國出口商（賣方）造成很大的不利。為了保護自身利益，在簽訂合同時，應(yīng)當(dāng)爭取約定適用本國的法律；次之則約定適用雙方均熟悉的國際公約，如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》等。

第五篇：涉外保險合同法律適用問題探討

涉外保險合同法律適用問題初探

姜世波?

（山東大學(xué)威海分校法學(xué)院，山東威海，264209）

[摘要]各國家和地區(qū)涉外保險合同準(zhǔn)據(jù)法的確定，大都采意思自治原則和最密切聯(lián)系原則。但在與合同有最密切聯(lián)系的法律的確定上，有統(tǒng)一制和區(qū)分制之分，統(tǒng)一制是將所有保險合同以一個聯(lián)系點來確定適用的法律，區(qū)分制則區(qū)分保險合同的不同種類分別確定適用的法律。二者雖各有道理，但區(qū)分制更能適應(yīng)保險種類日益增多，保險利益愈益復(fù)雜的需要，更為科學(xué)合理。西方國家對有關(guān)保險合同的轉(zhuǎn)讓和質(zhì)押、再保險合同的法律適用、代位求償權(quán)的法律適用等方面一體規(guī)定的方式也值得我們借鑒。

[關(guān)鍵詞]涉外保險合同 法律適用 區(qū)別制 代位求償權(quán) 再保險合同

[中圖分類號]D997.1[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A[文章編號]

我國加入WTO后，作為其成員國必須遵守《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》及其附件和《全球金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》等世界貿(mào)易組織實體法律文件的規(guī)則。對“入世”后的我國保險業(yè)來說,國際競爭已經(jīng)開始，目前最緊迫的任務(wù)是要了解國際規(guī)則，使保險業(yè)的營運盡早與國際規(guī)則對接。隨著保險業(yè)對外開放步伐的加快，涉外保險業(yè)務(wù)會愈益增多，涉外保險糾紛也必將層出不窮，這些糾紛除了國家層面的WTO爭端外，大多數(shù)將會是涉外保險合同的糾紛。由于各國之間保險法的差異，有關(guān)保險合同的法律沖突是不可避免的，這就需要科學(xué)合理的國際私法規(guī)范加以解決。然而，縱觀我國的涉外保險合同法律適用問題的立法，除了《合同法》第126條的原則規(guī)定外，幾乎是空白，亟需對外國的有關(guān)立法進行研究并以資借鑒，盡快制定和完善我國的涉外保險合同的法律適用法。

一、涉外保險合同法律適用的基本原則

（一）當(dāng)事人意思自治原則

目前，國際上尚無調(diào)整國際保險合同的統(tǒng)一實體法，因而各國大多數(shù)是采用當(dāng)事人意思自治原則，由當(dāng)事人通過保險合同中的法律適用條款來選擇適用某一國家的法律。只不過此種當(dāng)事人的法律選擇有其獨特之處，即對保險合同的法律適用的選擇權(quán)通常由保險人一方掌握。這是因為當(dāng)事人之間產(chǎn)生爭議時均以保險人一方制定的保險條款為準(zhǔn)，而保險條款只是保險人根據(jù)其所在國的法律制定的。被保險人則有權(quán)選擇向哪個保險人投保，因此被保險人選擇向哪一保險人投保，通常也就意味著同意選擇適用該保險人住所或營業(yè)所所在國的法律。

不過，當(dāng)事人的這種選擇適用法律的自由并不是絕對的，現(xiàn)今各國為照顧公平及國家和社會公共利益之維護，也對當(dāng)事人的選法自由做了一定限制，即當(dāng)事人選擇適用法律時必須是善意的、合法的，并不得規(guī)避法院地的強制性規(guī)則和違反公共政策（public policy）。例如,《支配再保險合同和位于歐共體外風(fēng)險的羅馬條約》規(guī)定，以下例外可限制、排除當(dāng)事人的選擇：當(dāng)所選法與合同有最近聯(lián)系國家的強制規(guī)則、法院地強制規(guī)則和公共秩序相沖突時,則適用有關(guān)強制規(guī)則。歐共體先后通過的關(guān)于歐共體內(nèi)風(fēng)險的壽險和非壽險的第二(88/35/ＥＥＣ1988.6.)和第三指令(1992.6.18)（以下簡稱《歐共體指令》），建立了統(tǒng)一的歐洲保險市場。它規(guī)定當(dāng)事人的選擇有兩個限制:(1)當(dāng)成員國的法規(guī)不允許以合同的方式減損或部分廢除，則適用成員國的強制法規(guī)。(2)當(dāng)法院地法的規(guī)則是強制適用時，可不顧適用于合同的法。關(guān)于選擇的方式。《羅馬條約》規(guī)定準(zhǔn)據(jù)法首先是當(dāng)事方明示選擇之法。缺乏明示時,由當(dāng)事方默示選擇。在英國普通法中尋找準(zhǔn)據(jù)法有明示、默示、推定三個步驟。所謂默示選擇，就是在缺乏明示選擇時，法官可尋找合同中隱含的選擇。考慮的因素包括：（1）管轄或仲裁條款約定的地點；（2）保單的形式和語言；（3）使用的貨幣和付款地；（4）適用有利于合同有效成立的法律。綜合這些因素以確定準(zhǔn)據(jù)? 作者簡介：姜世波，男，1967年1月生人，漢族，山東萊陽人，山東大學(xué)威海分校法學(xué)院副教授，山東大學(xué)在讀博士研究生，主要研究方向國際法。

法。

（二）最密切聯(lián)系原則

在當(dāng)事人沒有選擇合同準(zhǔn)據(jù)法時，大多數(shù)國家主張以最密切聯(lián)系原則作為保險合同的準(zhǔn)據(jù)法。最密切聯(lián)系原則是當(dāng)代沖突法中的一種嶄新的理論，但它已經(jīng)得到晚近各國合同法律適用立法的普遍認(rèn)同。該學(xué)說認(rèn)為，合同應(yīng)適用的法律是合同在經(jīng)濟意義上或其他社會意義上集中地定位于某一國家的法律。它注重的雖然也是法律與某一地域的聯(lián)系，但它是采用彈性的聯(lián)系作為媒介來確定合同的準(zhǔn)據(jù)法，與以往按單一的、機械的連接因素決定應(yīng)適用的法律不同，它強調(diào)綜合分析與該涉外民事法律關(guān)系相關(guān)的各種因素，在諸多的連接因素中，由法院根據(jù)案情，從質(zhì)和量等諸多方面進行衡量，從中找出一個“中心”，即與該交易有最密切聯(lián)系的因素，然后根據(jù)該因素的指引，適用與合同有最密切聯(lián)系的法律。當(dāng)然，它只是作為意思自治原則的補充，處于輔助性地位，只在當(dāng)事人未作選擇時適用。同時各國在適用這一原則時也認(rèn)識到，最密切聯(lián)系主觀性較強，授予法官的自由裁量權(quán)過大，各國或采用提供可供選擇的多個連結(jié)點的辦法，或采用特征性履行的方法加以限制。

采明確多個連結(jié)點選擇適用的方法，一般應(yīng)當(dāng)考察以下幾種連結(jié)點：保險人所在地或所屬國、投保人所在地或所屬國、受保風(fēng)險的發(fā)生地、保險標(biāo)的所在地、保險合同訂立地、保險金與賠償支付地。從這些因素中擇一與合同有最密切聯(lián)系的法律。如美國《沖突法第二次重述》第193節(jié)規(guī)定:“火災(zāi)、保證或災(zāi)害險(如責(zé)任險、車船碰撞險等)合同的效力和產(chǎn)生于該合同的權(quán)利決定于,依當(dāng)事人的理解,在保險單規(guī)定的期限內(nèi),將成為受保風(fēng)險主要發(fā)生地州的本地法??。”美洲國家會議《布斯塔曼特國際私法典》第261條規(guī)定：“火災(zāi)險合同受該合同成立時保險標(biāo)的場所所在地法律的支配。”第262條規(guī)定:“一切其他保險合同均依各締約人共同屬人法的一般原則，如無共同屬人法，則依該保險合同成立地法的法律調(diào)整。”《蒙得維利亞國際商法條約》第9條也規(guī)定：“陸上保險契約及鐵路或內(nèi)河運輸保險契約，受契約訂立時保險標(biāo)的所在地國法支配；”

多數(shù)國家以最具有特征性履行合同義務(wù)的一方當(dāng)事人的住所地、慣常居所地或者營業(yè)地的法律作為保險合同的準(zhǔn)據(jù)法。對于保險合同，多數(shù)國家以保險人作為保險合同特征性履行的一方，規(guī)定保險人營業(yè)地的法律應(yīng)為保險合同的準(zhǔn)據(jù)法，如英國、奧地利、丹麥、德國、瑞士、比利時、白俄羅斯、列支敦士登、韓國、南斯拉夫、中國等。《蒙得維利亞國際商法條約》第9條也規(guī)定：“海上保險及人身保險，受保險公司或其分支機構(gòu)和代理機構(gòu)在第6條規(guī)定的情況下設(shè)有住所地的國家法律的支配。”第6條規(guī)定：“別國公司在其國內(nèi)開設(shè)的分支機構(gòu)或代理機構(gòu)應(yīng)視作在這些機構(gòu)所在地設(shè)有住所的機構(gòu)。”采這種立法例的主要原因在于：首先，保險合同的實際作成決定于一些技術(shù)性的事項即保險公司營業(yè)組織的細(xì)

[１](p863)則；其次，保險合同的簽訂和履行一般都在保險人的營業(yè)地進行；再次，保險合同訂立后，保險單的可轉(zhuǎn)讓性使被保險人不斷變換，缺乏穩(wěn)定性，適用被保險人的住所地法會影響法律適用的確定性和可預(yù)見性。基于此，適用保險人營業(yè)地的法律似乎是合理可行的選擇。

但也有一些國家為了加強對投保人的保護，傾向于適用投保人或被保險人的屬人法，如美國《沖突法第二次重述》第192節(jié)關(guān)于人壽保險合同的法律適用規(guī)定，根據(jù)被保險人申請而簽發(fā)給他的人壽保險合同的有效性及由合同產(chǎn)生的權(quán)利，在被保險人未在其申請中作出有效的的法律選擇時，依申請保險單時被保險人住所地州的本地法。但在該特定問題上，某另一州與該交易及當(dāng)事人有更重要聯(lián)系時除外，這時依該另一州的本地法。法國傾向適用締約地法，常導(dǎo)致適用投保人住所地法。[２](p224-225)《歐共體指令》首先規(guī)定, 于歐共體內(nèi)的一般商業(yè)風(fēng)險，受歐共體指令支配。當(dāng)保單持有人在一成員國領(lǐng)土內(nèi)有習(xí)慣居所或管理中心，且風(fēng)險位于該國，保險合同適用的法律就是該成員國法。指令二第7條包含了一套復(fù)雜的規(guī)定來確定準(zhǔn)據(jù)法，與普通法相反，指令并未突出當(dāng)事人的首先選擇，而重視客觀因素，其中更強調(diào)被保險人的居所而不是保險人的。2002年3月1日生效的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1211條第3款、1992年9月22日通過的《羅馬尼亞關(guān)于調(diào)整國際私法法律關(guān)系的第105號法》第103條、1995年1月1日生效的《蒙古民法典》第434條也視保險合同的投保人為特征性履行的當(dāng)事人。值得注意的是，這些注重對投保人或被保險人保護的立法大都是晚近的立法，其原因不外乎以下幾點：（1）隨著保險業(yè)的全球化，各國保險業(yè)經(jīng)營者之間的競爭加劇，傳統(tǒng)的以保險人為特征性履行方的做法因偏重保護保險

人利益已不適應(yīng)這種競爭的需要。因為保險的購買者往往并不熟悉保險人的屬人法。（2）人壽保險和個人財產(chǎn)保險具有明顯的消費性質(zhì)，而各國對消費者合同的法律適用著重保護作為弱者的消費者的權(quán)益。為體現(xiàn)對消費者的保護，一些國家的國際私法立法傾向于適用消費者習(xí)慣居所地法，這就使投保人或被保險人的住所地或習(xí)慣居所地法的適用成為必然。（3）一些保險業(yè)國際競爭力不強的國家，面對外國保險人的“入侵”，為保護本國投保人利益不得不放棄適用保險人營業(yè)地法的習(xí)慣做法。

由上不難看出，各國及有關(guān)國際公約對涉外合同準(zhǔn)據(jù)法的確定，即使都依最密切聯(lián)系原則，看起來差異也很大。總體說來，大致可分為兩種立法體例：一是統(tǒng)一制。即不區(qū)分保險合同的不同種類，或者一體適用保險人營業(yè)地法，如英國、奧地利、丹麥、德國、瑞士、比利時、白俄羅斯、列支敦士登、韓國、南斯拉夫等國；或者一體適用被保險人住所地法，如法國、俄羅斯、羅馬尼亞、蒙古等國；二是區(qū)分制，即區(qū)分合同的不同種類分別確定準(zhǔn)據(jù)法。如美國、《布斯塔曼特國際私法典》、《蒙得維利亞國際商法條約》等。筆者認(rèn)為，隨著國際保險業(yè)的不斷發(fā)展，保險的種類越來越多，可保利益越來越復(fù)雜，采用傳統(tǒng)的統(tǒng)一制的作法勢必導(dǎo)致法院處理個案時的不公正，這與國際私法所追求的公正合理地解決國際民商事糾紛的價值目標(biāo)是相悖的。而區(qū)別制則根據(jù)不同類型保險合同的具體情況，尋找能使案件處理結(jié)果最公正的聯(lián)結(jié)點，并據(jù)以確定準(zhǔn)據(jù)法，這種做法值得借鑒。

二、特殊情況下的法律適用

（一）保險人行使代位求償權(quán)的法律適用

保險人之代位求償權(quán)是指保險人享有的、代位行使被保險人對造成保險標(biāo)的損害而負(fù)有賠償責(zé)任的第三人的求償權(quán)的權(quán)利。[３](p215)其基本功能體現(xiàn)在二個方面：保險代位一方面體現(xiàn)了貫徹作為保險核心之填補損害原則（Principle of Indemnity）的一種方法；另一方面，有助于確定由造成被保險人損害的第三人承擔(dān)經(jīng)濟賠償責(zé)任。各國立法例對保險代位權(quán)均有規(guī)定，我國《保險法》第44條第1款，《海商法》第252條對代位求償權(quán)也作了明確的規(guī)定。盡管各國保險法都賦予了保險人以代位求償權(quán)，但對代位求償權(quán)的性質(zhì)一般并未明確。另外，各國在保險代位權(quán)行使的條件、求償范圍、時效、行使權(quán)利的名義等方面也存在諸多差異，造成涉外保險合同代位求償權(quán)行使的法律沖突。例如，英國法認(rèn)為保險人取得被保險人簽發(fā)的“代位求償權(quán)證書”（Subrogation Form）（有人亦稱為“權(quán)益轉(zhuǎn)讓書”），是以自己的名義行使代位權(quán)的必要條件，而且，這種“代位求償權(quán)證書”可以在保險賠付前簽發(fā)；[５](p164)而根據(jù)我國《保險法》、《海商法》和《海事訴訟特別程序法》，保險人只能在賠付被保險人并向法院提交支付保險賠償?shù)膽{證后才能取得以自己名義起訴的權(quán)利。①

解決上述法律沖突的準(zhǔn)據(jù)法的確定，首先需要明確代位求償權(quán)的性質(zhì)。關(guān)于代位求償權(quán)的性質(zhì)，有

[６](p104)二種主要觀點：一為債權(quán)讓與說，這是大陸法系的通說。另一說為法定轉(zhuǎn)讓說，該說認(rèn)為，代位

求償權(quán)是被保險人對第三人的債權(quán)的“法定轉(zhuǎn)讓”（Statutory Assignment）勿須被保險人（轉(zhuǎn)讓人）的讓與意思表示或同意，也勿須債務(wù)人的同意。但在債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知之前，債務(wù)人有權(quán)向被保險人支付賠償而消滅債務(wù)，得到債務(wù)人支付的賠償?shù)谋槐ｋU人，視為保險人的“托管人”（Trustee），即為保險人的利益而接受此種支付，保險人作為債權(quán)受讓人，不得再次向債務(wù)人主張債權(quán)。這是英美法系的觀點。[5](p162)筆者同意第二種觀點。顯然，兩大法系雖然承認(rèn)代位求償權(quán)是被保險人債權(quán)（賠償請求權(quán)）的一種轉(zhuǎn)讓，但在這種轉(zhuǎn)讓是否需要債權(quán)人和債務(wù)人同意問題上，二大法系的看法有所不同，這勢必造成準(zhǔn)據(jù)法按債權(quán)讓與的原理和按法定轉(zhuǎn)讓的規(guī)定的差別。因為債權(quán)讓與，是通過原債權(quán)人與新債權(quán)人之間的協(xié)議實現(xiàn)的，因此債權(quán)讓與的法律適用，便適用合同法律適用的原理，即首先適用當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律。在雙方當(dāng)事人沒有協(xié)議選擇合同準(zhǔn)據(jù)法時，適用合同與之有最密切聯(lián)系的國家的法律。而按法定轉(zhuǎn)讓說，因代位權(quán)的取得是來自法律的直接規(guī)定，毋須當(dāng)事人的合意，故而，代位權(quán)的法律適用也只能由法律強制性地做出明確規(guī)定。如1995年《朝鮮民主主義人民共和國涉外民事關(guān)系法》第34條規(guī)定：“債權(quán)人對債務(wù)人權(quán)利的任何代位或取消行為，應(yīng)同時適用債務(wù)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法和債務(wù)人對第三人權(quán)利的準(zhǔn)據(jù)法。” 歐共體《關(guān)于合同義務(wù)法律適用的羅馬公約》第13條規(guī)定：“如一人（債權(quán)人）對另一人（債務(wù)人）依合同具有求償權(quán)，而第三人有向債權(quán)人清償?shù)牧x務(wù)，或事實上已向債權(quán)人償清此項①[４](p202)參見《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第93條、第96條。

債務(wù)，則應(yīng)依支配第三人向債權(quán)人清償?shù)牧x務(wù)的法律決定第三人是否有權(quán)對債務(wù)人行使原來債權(quán)人按其同債務(wù)人關(guān)系的法律享有的權(quán)利，以及如第三人有此權(quán)利，則其是否得行使全部權(quán)利或僅行使一定范圍內(nèi)的權(quán)利。數(shù)人對同一合同的求償權(quán)均負(fù)有清償義務(wù)，而一人已向債權(quán)人清償時，亦適用上款規(guī)定。”現(xiàn)歐共體各國大多已將上述規(guī)定納入其國內(nèi)法中。可見，就保險合同而言，保險人行使代位權(quán)應(yīng)適用的法律，依朝鮮法應(yīng)重疊適用保險合同的準(zhǔn)據(jù)法和被保險人對第三人權(quán)利的準(zhǔn)據(jù)法；而依羅馬公約，只適用被保險人對第三人權(quán)利的準(zhǔn)據(jù)法即可。兩相比較，筆者認(rèn)為，朝鮮法的規(guī)定更為嚴(yán)密。因為，保險人的代位求償權(quán)利首先源自被保險人對第三人的求償權(quán)，被保險人對第三人權(quán)利關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法決定著代位權(quán)的有無和代位權(quán)的范圍，保險人不可能享有超越被保險人對第三人享有的權(quán)利。因此，保險代位求償權(quán)的行使應(yīng)適用被保險人對第三人權(quán)利關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法是必然的。然而，保險合同的準(zhǔn)據(jù)法也決定著代位權(quán)的產(chǎn)生和行使條件，如代位權(quán)是在賠付被保險人之后產(chǎn)生（如中國）還是保險人只要取得權(quán)益轉(zhuǎn)讓書即可（如英國），代位權(quán)以誰的名義行使，求償?shù)姆秶瑫r效如何等等，都受制于保險合同的準(zhǔn)據(jù)法。所以說，代位求償權(quán)的行使重疊適用保險合同的準(zhǔn)據(jù)法和被保險人對第三人權(quán)利的準(zhǔn)據(jù)法是必要的。

（二）保險合同轉(zhuǎn)讓時的法律適用

保險合同轉(zhuǎn)讓是指保險合同主體的變更。保險合同主體的變更經(jīng)常發(fā)生在投保人一方，保險人變更的情況是不多見的。保險合同轉(zhuǎn)讓的法律沖突涉及到哪些合同可以轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓的程序如何，轉(zhuǎn)讓后的法律后果等等。這些問題一般取決于保險人營業(yè)地的法律，因此，大多數(shù)國家把保險人營業(yè)地的法律作為保險合同轉(zhuǎn)讓的準(zhǔn)據(jù)法。羅馬尼亞就規(guī)定，在當(dāng)事人未選擇法律時，保險合同適用投保人住所地法，該法也適用于保險單的轉(zhuǎn)讓與抵押；韓國《關(guān)于涉外民事法律的法令》第33條：“轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押基于保險單的保險合同的權(quán)利，適用保險公司營業(yè)地法。”《瑞士聯(lián)邦國際私法》第145條則規(guī)定，合同的轉(zhuǎn)讓，適用當(dāng)事人選擇的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用調(diào)整受讓的債權(quán)關(guān)系的法律。債務(wù)人對轉(zhuǎn)讓人和受讓人所選擇的法律不得提出異議。轉(zhuǎn)讓人與債權(quán)人的內(nèi)部關(guān)系適用調(diào)整轉(zhuǎn)讓關(guān)系的法律。聯(lián)邦德國《關(guān)于改革國際私法的立法》第33條第1款規(guī)定：“在轉(zhuǎn)讓債權(quán)時，原債權(quán)人和新債權(quán)人之間的義務(wù)適用合同所依據(jù)的法律。”

（三）再保險合同的法律適用

再保險又稱分保，它是原保險人將其所承擔(dān)的危險和責(zé)任的一部分或全部轉(zhuǎn)移給其他保險人的一種保險合同。再保險接受人接受原保險人轉(zhuǎn)移來的危險和責(zé)任，便相應(yīng)地收取一定比例的保險費。一旦發(fā)生損失，原保險人賠付損失后可向該再保險接受人請求補償。[７](p212)由此來看，再保險合同是純粹商事合同，其法律適用首先依當(dāng)事人意思自治原則選擇適用的法律，無選擇時則依最密切聯(lián)系原則加以確定，一般依保險人的屬人法，再保險合同通常不象普通的保險合同，需特別考慮投保人或被保險人的利益。

三、我國涉外保險合同法律適用立法的完善

中國加入WTO后，伴隨著中國對“入世”承諾的兌現(xiàn)，保險業(yè)的對外開放駛?cè)肓丝燔嚨馈＝刂?002年末，共有來自12個國家和地區(qū)的34個保險公司在我國設(shè)有54個營業(yè)性機構(gòu)，我國保險業(yè)對外開放城市也已從上海、廣州擴大到深圳、大連和佛山。今年，我國保險業(yè)的對外開放將進一步擴大，外資保險營業(yè)機構(gòu)將會繼續(xù)增加。2003年的再保險業(yè)也將在告別壟斷中獲得發(fā)展。全球最大的兩家再保險公司——慕尼黑再保險公司和瑞士再保險公司已獲準(zhǔn)在中國籌建全國性分公司，同時漢諾威再保險公司等全球排名前幾位的再保險公司也正在積極申請。2003年，中國再保險公司的壟斷時代將被終結(jié)。而根據(jù)入世承諾，自2003年1月1日起法定分保將逐年降低5％，直至2006年取消。[８]這些都意味著，我國更多城市的消費者乃至保險公司將可購買到外資保險公司的產(chǎn)品。

與我國保險業(yè)對外開放迅速發(fā)展極不相稱的是我國涉外保險立法的嚴(yán)重滯后。1995年出臺的保險業(yè)基本法《中華人民共和國保險法》對涉外保險合同法律適用的規(guī)定付之闕如。2003年對《保險法》進行的修改也未涉及這一問題，因此，目前涉外保險合同的法律適用只能適用《中華人民共和國合同法》第126條的規(guī)定。②對如何確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律”我國最高人民法院曾在1987年 該條規(guī)定：涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營②

10月19日《關(guān)于適用＜涉外經(jīng)濟合同法＞若干問題的解答》中規(guī)定，涉外保險合同，如當(dāng)事人未選擇合同所適用的法律時，人民法院按照最密切聯(lián)系原則確定所適用的法律，在通常情況下是保險人營業(yè)所所在地的法律。但這一司法解釋已于2000年7月25日起廢止。③因此可以說，目前關(guān)于如何確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律”的問題實質(zhì)上已沒有法律依據(jù)，亟需立法加以解決，否則就可能給法官濫用自由裁量權(quán)留下空間。另外，即使由我國國際私法學(xué)者起草的《中華人民共和國國際私法示范法》對涉外保險合同的法律適用的規(guī)定也幾乎是照搬了前述《關(guān)于適用＜涉外經(jīng)濟合同法＞若干問題的解答》中的規(guī)定，只不過增加了“如果合同明顯與另一國家或者地區(qū)有密切聯(lián)系的，則適用該另一個國家或者地區(qū)的法律。”這雖能在一定程度上增加適用其他更為合理的法律的機會，但這種規(guī)定與其他立法完善的國家和有關(guān)的國際公約相比仍嫌過于籠統(tǒng)和簡單。

鑒于此，筆者認(rèn)為，當(dāng)務(wù)之急是盡快出臺我國涉外保險合同法律適用的司法解釋。近期可在關(guān)于合同法的司法解釋中與其他涉外合同的法律適用問題一并加以規(guī)定，以解燃眉之急，遠(yuǎn)期應(yīng)在我國即將制定的民法典中詳盡規(guī)定有關(guān)涉外保險合同的各種法律沖突問題的法律適用。關(guān)于涉外保險合同法律適用的立法，應(yīng)堅持如下原則：（1）仍然堅持當(dāng)事人意思自治加最密切聯(lián)系原則，因為這是涉外合同法律適用的國際普遍做法。（2）在以特征性履行方法確定最密切聯(lián)系的法律時，改變以往采用統(tǒng)一制的做法，借鑒《美國第二次沖突重述》、《布斯塔曼特法典》以及《蒙得維利亞國際商法條約》的區(qū)分制，就不同種類的合同分別考慮最密切聯(lián)系因素，有分別的確定準(zhǔn)據(jù)法。特別是對人壽保險合同、家庭財產(chǎn)保險合同、責(zé)任保險等帶有消費合同性質(zhì)的保險合同，應(yīng)參照晚近美國、歐共體、俄羅斯、羅馬尼亞、蒙古等國家和地區(qū)的做法，把投保人或被保險人的住所地法或慣常居所地法作為與合同有最密切聯(lián)系的法律，以保護處于弱勢的個人利益。與此同時，關(guān)于保險合同的轉(zhuǎn)讓和質(zhì)押、再保險合同的法律適用、代位求償權(quán)的法律適用等問題，即使在學(xué)者起草的《中華人民共和國國際私法示范法》中也未涉及，因此也應(yīng)在立法中一并加以規(guī)定。參考文獻(xiàn)

④[1] J.H.C.Morris, Dicey and Morris on the Conflict of Laws, 12th ed.,1993, Sweet & Maxwell.[2]王軍, 陳洪武著.國際商事合同的法律適用[M].北京: 中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社, 1991.[3] 鄒海林.保險代位權(quán)研究[A].梁慧星.民商法論叢(第6卷)[C].北京: 法律出版社, 1997.[4]See Kenneth S.Abraham, Insurance Law And Regulation, The Foundation Press, Inc.,1990.[5]汪鵬南著.海上保險合同法詳論[M].大連: 大連海事大學(xué)出版社, 1996

[6]鄭佳寧.論海上保險中的代位求償權(quán)[J].政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報）, 2003,（1）

[7] 李嘉華主編.涉外保險法[M].北京: 法律出版社, 1991

[8]http:///show.asp?id=2861中國保險資訊網(wǎng)：保險時訊 >> 保險觀點 >> 市場分析 >> 市場展望 ：六大動力推進2003年保險發(fā)展，2004,3,20訪問。

Primary Study on the Applicable Law of the Foreign-related Insurance Contract

Jiang Shibo

(Shandong University, Law School, Weihai, 264209)

Abstract：The principle of autonomy of the parties and the test of the closest connection are all be used in ascertain of applicable law for foreign-related contract in many countries and regions.But as to the applying of the principle of the closest connection, there are two theories named unite and partition.Although both are reasonable, the latter is better because it adapt to the more multiplied sorts of insurance and more complex insurable interests.The western countries’ legislation in unity of the applicable law on the transfer and pledge 企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律。

③ 見《最高人民法院予以廢止的1999年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋目錄(第三批)》(2000年6月16日最高人民法院審判委員會第1119次會議通過)第8項。

④ 見中國國際私法學(xué)會《中華人民共和國國際私法示范法》第101條第2款。

of the insurance policy, reinsurance contract and subrogation, should be used for reference for us.Key words：Foreign-related Insurance Contract;the Applicable Law;the Theory of Partition;Subrogation;Reinsurance Contract.