第一篇：法律在林業工作的適用

法律在林業工作的適用

經單位介紹，先后到森林公安基層派出所及地方林業執法機構實踐了1個多月，本人曾經在基層工作過，通過法律的學習，運用到實踐工作中，感受很深，特別在今天的市場經濟的社會里，要創建和諧社會，必須發揮法律的作用，依法治林，確保法律為林業發展保駕護航，很有必要，現就實踐情況分析。

一、法律適用林業工作的重要性

1、運用法律法規打擊林業違法犯罪行為

通過調查了解，近幾年林業秩序有所好轉，林業違法案件逐年減少，林業發展環境良好，主要與森林公安機關和地方林業執法機構嚴格實行《森林法》等法律精神是分不開的。十年前，林業案件較多，主要有幾個方面的原因，一是發案地點較遠，一般都在深山林區，不能及時的處理案件；二是違法人員法律意識淡薄；三是普法工作沒有及時到位；四是執法機關經費、人員等諸多因素限制不能及時開展工作；五是執法機關則權不明，管理混亂。時間進入2000年后，中央到地方提出依法治國，加強法律工作，提高社會文明。林業部門積極響應開展工作，大力宣傳林業法律，深入林區千家萬戶，讓林農了解法律的威嚴，同時加強公安機關和林業執法機構的建設，理順關系，清理編制，保證經費，學習培訓，文明執法，廉潔自律。通過一系列的舉措，林業刑事案件和行政案件逐年減少，林業穩步發展，這是法律發揮的作用，依法治林的重要性得到突出的表現。因此，法律為打擊違法行為提供了強力武器。

2、運用法律法規做好森林防火工作

森林防火工作是林業工作的重中之重，歷年來為了做好防火工作，付出了很多人力、物力、財力，但是森林火災時常發生，火災發生率較高的期間是當年的10月1日至翌年的4月30日，時間長，難度大。有這么幾個因素，一是防火工作范圍廣，難免有不到的地方；二是農民法律意識淡薄；三是林區山高路遠，難以顧及到；為了解決問題，把損失減少到最低，按照法律精神把責權利明確到地方政府及執法機關，嚴格執行。同時加強《森林法》、《森林防火條例》的宣傳，深入林區，加大火災案件的打擊力度，做到發生一起案件，及時處理案件，并通報，維護《森林法》、《森林防火條例》等法律的威嚴，落到實處，把法律精神宣傳到廣大群眾，共同做好森林防火工作，這兩年全縣火災率較少，林區的損失降低到最少，有力保護了森林資源，維護生態平衡。因此，法律為防火工作提供了有力的支持。

3、運用法律法規穩步推進林權制度的改革

改革開放二十多年來，我縣林業取得了長足進展，在林業生產責任制和經營機制等方面也進行了有益的探索和實踐。但從總體上看，林業改革特別是林權制度的改革相對不快，成效不大，與市場經濟體制的要求不相適應，由于林業責、權、利三者分離，極大地影響了造林、營林的積極性，制約了林業發展。林業產權已成為能否調動社會各方面造林積極性、促進林業更好更快發展的重要基礎，大力推進林權制度改革，已成為當前最重要、最緊迫的工作。黨的十六屆三中全會提出建立健全現代產權制度，產權是所有制的核心和主要內容，2003年頒布的《中共中央國務院關于加快林業發展的決定》，提出要深化林業體制改革，進一步完善林業產權制度，放手發展非公有制林業。建立歸屬清晰、權責明確、保護嚴格、流轉順暢的現代林業產權制度，依法保護林權所有者的財產權，有利于生態建設和林業的可持續發展，有利于保護和發展林業生產。林權制度改革的核心是依法確權林權是森林、林木和林地的所有權、使用權、收益權和處分權的集合，林權問題是影響林業發展的關鍵性問題之一。要推進林權制度的改革，須要涉及《憲法》、《森林法》、《物權法》、《土地管理法》等諸多法律問題。如我國《森林法》明確規定：“森林、林木、林地的所有者和使用者的合法權益受法律保護，任何單位和個人不得侵犯”。根據《憲法》和《土地管理法》的規定，在我國林地所有權形式只有國家所有和集體所有兩種，在行使林地所有權和使用權時，《物權法》的規定：“所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利”、“林地的承包期為三十年至七十年”、“ 縣級以上地方人民政府應當向土地承包經營權人發放土地承包經營權證、林權證、草原使用權證，并登記造冊，確認土地承包經營權”。這些法律明確了林權改革的基本權利要求，為推進林權改革提供了法律支持。為此，我縣2004年進行了林權制度改革試點，精心部署，歷時半年完成了改革任務，2007年溫總理視察我縣，要求進一步完善林權制度改革，確保林權穩定，保護林農的合法權益，體現現代產權制度精神。我縣又進行了林改補課，依據《森林法》和《林木和林地權屬登記管理辦法》規定，林權證是確認森林、林木和林地所有權和使用權的唯一法律憑證，林地、林木權屬都要清楚明確，由縣人民政府依法界定權屬，明確林地使用性質，頒發林地林木權屬證書。經全縣共同努力，全部確權發證，對于保護森林資源，明晰林業產權，減少林權糾紛，實現森林資源有序流轉，保護經營者的合法權益具有重要意義。因此，法律為林權制度改革提供了有利依據。

4、運用法律保護林農的合法權益

在今天法制的社會里，如何運用法律的武器維護自己的合法權益，尤為重要，在林區的林農也一樣。在沒有林權改革時，林農的合法權益不能得到有效保護，經常有林權糾紛，林農法律意識淡薄，容易引起暴力事件的發生，特別是林區時有發生，因為沒有確權，處理案件有一定的難度，一方面耽誤了案件處理，另一方面激發了林區的矛盾。林權制度改革后，所有山林確權發證，保護了林農的合法權益，林權糾紛少了，暴力事件沒有了，鄰里關系和睦了。一旦自己的合法權益受到侵犯，可以拿起林權證進行法律維權，執法機關處理案件時能及時，因為林權證是依據，有章可循，依據《森林法》、《物權法》等有關法律規定保護林農雙方的合法權益。因此，法律為保護林農的合法權益提供了有力保障。

二、法律適用林業工作的措施

為了實現以統一的執法職權為基礎，通過建立完善相關的配套制度和標準，努力實現有法必依、執法必嚴、違法必究，全面提高目標，為依法治林提供有力的保障，需要加強幾個方面的措施。

1、依法界定林業行政執法職責。

依法界定林業行政執法職責是推行林業依法行政的基礎，按照森林法、野生動物保護法等林業法律、法規、規章，結合《中華人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國行政許可法》以及其他執法依據的規定，對包括林業行政處罰、行政強制、行政許可、行政確認、行政征收、行政裁決、行政給付等林業行政執法行為的依據進行清理，分類排序、列明目錄，做到分類清晰、編排科學。在梳理林業行政執法依據的同時，清理和確認林業行政執法主體。根據梳理完畢的執法依據，明確界定執法權限和范圍，將法定職權逐級分解到具體執法機構和執法崗位，既避免職權交叉、重復，又促進相互之間的協調配合，做到執法流程清楚、要求具體、期限明確。根據有權必有責的要求，在分解執法職權的基礎上，采取適當形式確定不同機構、崗位執法人員的具體執法責任，做到權力與責任掛鉤，并將對林業行政執法依據清理結果、分解執法職權、確定執法責任的結果、行政執法自由裁量權、依法行政相關制度等依法界定行政執法職責的結果匯編成冊，予以公開，做到執法人員人手一冊。

2、深入開展普法教育，全面提高執法水平、進一步加大普法宣傳教育，提高法律意識，在學法的同時，學會用法律的武器維護自身的合法權益，通過法律公證、訴訟、判決來解決糾紛問題，把學法和用法很好地結合起來，促進社會文明和進步。

一是堅持和完善執法人員學習培訓制度，不斷更新執法人員的法律知識，力求培訓內容與執法實際相結合，進一步增強培訓效果，著力提高行政執法能力。加強政紀法紀教育，增強執法人員執法為民意識，全面提高了林業行政執法隊伍整體素質。二是加強對全體干部職工的普法教育工作。一方面通過發放學習資料、看錄像片、局域網等形式進行宣傳教育，另一方面，不定期請聘請法律顧問為干部授課，授課內容覆蓋當前頒布實施的一些新的法律法規及典型案例。通過學習，提高了干部職工法律的水平。三是加強廣大人民群眾的普法宣傳。充分利用宣傳車、電教片、宣傳欄和普法簡報、書、宣傳單等形式深入廣大農村、街道、社區廣泛進行涉林的法律宣傳教育。發放《森林法》、《森林防火條例》等法律法規宣傳資料，開展以森林法為重點的林業法律法規宣傳教育活動，針對群眾關心的熱點、難點問題，進行了突出宣傳。并以設法律咨詢臺解答法律常識，引導公民保護合法權益，幫助解決林業涉法問題。

3、加強行政復議，促進法律公平、公正。

落實行政復議工作制度，暢通行政復議工作渠道。在行政復議工作中，落實依法受理行政復議申請、審理行政復議案件，重證據、重程序，綜合運用書面審查、實地調查、聽證、和解、調解等手段辦案，公正做出行政復議決定，保護公民、法人和其它組織的合法權益。按時做出復議決定，認真履行行政復議決定和法院生效判決、裁定。案卷材料及時整理、裝卷、歸檔，符合要求。完善行政復議責任追究制度，對違反行政復議法律法規的行為依法追究行政責任和法律責任。

第二篇：涉外婚姻法律適用至探討

淺談涉外婚姻之法律適用

一、概要

家庭是社會的細胞，是人們生活的基本單位。婚姻家庭關系不僅是基本的社會關系，也是各國婚姻家庭法律調整的重要對象。愛情和婚姻是沒有國界的，不同國家的人民之間通婚和聯姻的現象，自古以來便一直存在。在內國境內或在外國境內，都可能產生外國人和內國人之間以及外國人相互之間的婚姻關系。隨著全球化浪潮的推進和國際交往的頻繁，涉外婚姻的數量呈逐漸上升的趨勢。而婚姻更多的反映了各國經濟制度，歷史文化傳統，宗教信仰和風俗習慣等特點。涉外婚姻是指一國公民同外國人（包括無國籍人）的婚姻，包括涉外結婚和涉外離婚。在國際私法中婚姻家庭制度基本沒有統一實體規范，主要靠各國沖突規范活統一沖突規范來調整。法院的司法管轄權在這個領域顯的特別重要。公共秩序保留和法律規避問題也多出現在這個領域。

婚姻具有私益性和公益性的雙重特點，就私益性方面來說，人們的婚姻關系是以婚姻當事人意思自治為基點進而發展成為婚姻家庭的形式；就其公益性方面來說，每個婚姻關系都以某一社會整體為背景和存在條件，并和政治、經濟、文化等社會環境交互作用和影響。

二、涉外結婚的法律適用

婚姻成立，即結婚，指男女雙方結成夫妻的法律行為，在其符合法律規定的條件時，才能成立有效的婚姻。從各國的婚姻制度來看，婚姻的締結須符合法定條件才可成立合法有效的婚姻，這些條件即結

婚的要件，可分為兩種，一為形式要件，是關于婚姻成立方式的要求，即結婚雙方及有關第三方(指婚姻機關)為成立合法有效的婚姻而必須履行的外部行為或必須經過的程序；一為實質要件，指結婚的雙方當事人必須具備的或必須排除的條件，是結婚當事人不可不具備的要件。許多國家將結婚的實質要件和形式要件分開，分別解決其法律適用問題。

1、實質要件：⑴適用婚姻舉行地法：①“場所支配行為”原則；②既得權的保護；③關系到婚姻舉行地的善良風俗和公共秩序；④簡便易行。⑵分別或重疊適用當事人的屬人法：結婚與當事人的身份地位密切相關。⑶婚姻舉行地法和當事人屬人法的混合：考慮了不同情況下適用不同的準據法，或以婚姻舉行地法為主，在一定條件下適用屬人法；或以屬人法為主，在一定條件下適用婚姻舉行地法，比較靈活和切實可行。

2、形式要件：適用婚姻舉行地法:“場所支配行為”原則

二、涉外離婚的法律適用

（一）協議離婚與訴訟離婚

離婚是對已經存在的合法婚姻的廢止，也就是解除男女雙方由結婚而產生的權利與義務的法律行為。可見，離婚僅僅是男女雙方婚姻關系的解除，是單獨之訴，而因離婚引起的有關的財產分割、子女撫養等問題則不包括在離婚的法律適用范圍內。

離婚的方式一般分為協議離婚和訴訟離婚。協議離婚是指婚姻當事人雙方自愿離異，并就離婚的后果問題達成一致協議，經有關部門

認可而解除婚姻關系，故又稱兩愿離婚。由于協議離婚很大程度上取決于當事人的合意，由此產生的實質性的法律沖突較少出現，一旦有法律沖突出現亦屬于訴訟離婚的管轄范疇，故各國出于對當事人意思自治的尊重，對協議離婚的內容鮮作規定，如瑞士、英國、加拿大、澳大利亞、古巴、秘魯、美國大多數州、東歐一些國家的婚姻家庭法都沒有規定協議離婚制度。允許協議離婚的絕大多數國家法律都規定只要夫妻雙方出于自愿并就財產分配以及子女的撫養問題達成協議就應當準予離婚，只不過有些國家還需要履行一定手續，如我國需辦理離婚登記，領取離婚證，交回結婚證。并且，已經離異的夫妻事后如果就財產分配或子女的扶養問題產生爭議訴諸法院解決，這時也不再是離婚事項的訴訟而已轉變為一般民事訴訟。

（二）涉外離婚法律適用的主要制度

離婚問題包括離婚的實質要件和形式要件，離婚實質要件主要指當事人之間或當事人一方具備哪些條件可以申請離婚或批準離婚，即離婚的理由；離婚的形式要件指婚姻關系合法解除的方式，即離婚程序。由于離婚的效力問題中包括離婚判決生效的時間問題、離婚判決對有關夫妻身份的影響問題等以及離婚后夫妻間的扶養義務、共同子女的監護等附屬效果問題等等。各國對于這些問題規定的不同即產生了法律沖突。但是關于離婚的法律適用綜合起來，大體有以下四種立法方式:適用法院地法、適用當事人屬人法、選擇或重疊適用當事人屬人法和法院地法、適用有利于離婚的法律。

1、適用法院地法

該學說認為，有關離婚的法律具有強行性質，且與法院地的公共秩序、善良風俗關系密切，一國為維持國內秩序的安定，對于涉外離婚的一切法律，包括離婚的許可、準許離婚的機關、離婚的方法、離婚的原因及離婚的效力等應一概以法院地法為準。

2、適用當事人屬人法

采該主義者認為，離婚作為解除婚姻關系的合法方式，對當事人的身份影響很大，因此關于離婚原因、效力等事項，應受與人有永久關系的國家法律的管轄，而不受偶然發生聯系的國家法律的支配。這里所說的與人有永久關系的國家法律即是指當事人的屬人法。

3、折衷主義

采此主義者認為離婚事項固然影響當事人的身份，但也涉及法院地的公序良俗。依據這一理論，只有法院地法及當事人的屬人法都認同有離婚原因時，始準離婚，即，選擇或重疊適用當事人屬人法和法院地法。有關折衷主義的分類主要有：

其一，當事人屬人法為主，兼采法院地法。其代表國家有土耳其、波蘭、法國、泰國。

其二，采法院地法為主，兼采當事人屬人法，如，瑞士。

其三，兩者并重。其代表國家和地區有德國、日本和我國的臺灣地區。

4、適用有利于離婚的法律

最普遍的表現方式是以法院地法作為輔助的應適用的離婚準據法。

四、我國現行法對于涉外婚姻的規定及意見構想

五、1、我國對于涉外結婚的現行規定

關于涉外結婚的法律適用問題,《民法通則》第147條規定:“中華人民共和國公民和外國人結婚,適用婚姻締結地法律。”即中國公民與外國人結婚的實質條件和形式要件,均適用婚姻締結地的法律。對涉外結婚的效力認定,最高人民法院關于《貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第188條規定:“適用婚姻締結地的法律”。上述規定存在主體不周延的問題,不能解決現實生活中所有類型的涉外結婚。現實中,涉外婚姻的類型除了中國公民與外國人結婚之外,還包括外國人之間在中國結婚,以及中國人之間在外國結婚等情形。因此,補充和完善涉外結婚的法律適用規則是司法實踐的迫切需要。

2、對完善我國涉外結婚法律適用規定的建議

其一,結婚的實質條件和效力,適用婚姻締結地法律。如果結婚當事人一方為中國人或雙方為中國人,而在外國結婚的,必須不得違背我國婚姻法的基本原則。

其二,結婚形式只要符合婚姻締結地法,或者符合任何當事人一方的本國法、住所地法或者慣常居所地法律的,均為有效。

其三,外國人之間在中華人民共和國境內結婚,可以依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約辦理結婚。

3、我國對于涉外離婚的現行規定

《民法典(草案)》第62條規定:“離婚的條件和效力,適用起訴時受

理案件的法院所在地法律。當事人協議離婚的,適用其以明示方式選擇的當事人一方或者共同的本國法律、住所地法律、經常居住地法律;當事人沒有選擇法律的,適用離婚登記機關或者其他主管機關所在地法律。” 《草案》將涉外離婚區分訴訟離婚和協議離婚。對于訴訟離婚的條件和效力,適用起訴時受理案件的法院所在地法律,即把離婚的準據法界定為“起訴時”的法院所在地國家的法律。該規定不僅明確了離婚準據法的適用范圍包括離婚的條件(是否準許離婚)和離婚的效力(離婚的有效性),而且解決了離婚準據法的時際沖突問題。對于當事人協議離婚的,法律允許當事人就離婚應適用的法律作出選擇。

4、對完善我國涉外離婚法律適用規定的建議

離婚適用起訴時受理案件的法院所在地法律，但是：如果配偶雙方有共同的外國國籍，則適用其共同本國法；如缺乏共同國籍但有共同的經常居住地的，則適用該經常居住地地法。

第三篇：涉外合同法律適用

最高人民法院公告

《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》已于2007年6月11日由最高人民法院審判委員會第1429次會議通過，現予公布，自2007年8月8日起施行。

最高人民法院

二○○七年七月二十三日

最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若

干問題的規定

(2007年6月11日最高人民法院審判委員會第1429次會議通過)

法釋〔2007〕14號

為正確審理涉外民事或商事合同糾紛案件，準確適用法律，根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》等有關規定，制定本規定。

第一條涉外民事或商事合同應適用的法律，是指有關國家或地區的實體法，不包括沖突法和程序法。

第二條本規定所稱合同爭議包括合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉讓、合同的終止以及違約責任等爭議。

第三條當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律，應當以明示的方式進行。

第四條當事人在一審法庭辯論終結前通過協商一致，選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律的，人民法院應予準許。

當事人未選擇合同爭議應適用的法律，但均援引同一國家或者地區的法律且未提出法律適用異議的，應當視為當事人已經就合同爭議應適用的法律作出選擇。

第五條當事人未選擇合同爭議應適用的法律的，適用與合同有最密切聯系的國家或者地區的法律。

人民法院根據最密切聯系原則確定合同爭議應適用的法律時，應根據合同的特殊性質，以及某一方當事人履行的義務最能體現合同的本質特性等因素，確定與合同有最密切聯系的國家或者地區的法律作為合同的準據法。

(一)買賣合同，適用合同訂立時賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規定賣方須在買方住所地履行交貨義務的，適用買方住所地法。

(二)來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。

(三)成套設備供應合同，適用設備安裝地法。

(四)不動產買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產所在地法。

(五)動產租賃合同，適用出租人住所地法。

(六)動產質押合同，適用質權人住所地法。

(七)借款合同，適用貸款人住所地法。

(八)保險合同，適用保險人住所地法。

(九)融資租賃合同，適用承租人住所地法。

(十)建設工程合同，適用建設工程所在地法。

(十一)倉儲、保管合同，適用倉儲、保管人住所地法。

(十二)保證合同，適用保證人住所地法。

(十三)委托合同，適用受托人住所地法。

(十四)債券的發行、銷售和轉讓合同，分別適用債券發行地法、債券銷售地法和債券轉讓地法。

(十五)拍賣合同，適用拍賣舉行地法。

(十六)行紀合同，適用行紀人住所地法。

(十七)居間合同，適用居間人住所地法。

如果上述合同明顯與另一國家或者地區有更密切聯系的，適用該另一國家或者地區的法律。

第六條當事人規避中華人民共和國法律、行政法規的強制性規定的行為，不發生適用外國法律的效力，該合同爭議應當適用中華人民共和國法律。

第七條適用外國法律違反中華人民共和國社會公共利益的，該外國法律不予適用，而應當適用中華人民共和國法律。

第八條在中華人民共和國領域內履行的下列合同，適用中華人民共和國法律：

(一)中外合資經營企業合同；

(二)中外合作經營企業合同；

(三)中外合作勘探、開發自然資源合同；

(四)中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資企業股份轉讓合同；

(五)外國自然人、法人或者其他組織承包經營在中華人民共和國領域內設立的中外合資經營企業、中外合作經營企業的合同；

(六)外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領域內的非外商投資企業股東的股權的合同；

(七)外國自然人、法人或者其他組織認購中華人民共和國領域內的非外商投資有限責任公司或者股份有限公司增資的合同；

(八)外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領域內的非外商投資企業資產的合同；

(九)中華人民共和國法律、行政法規規定應適用中華人民共和國法律的其他合同。

第九條當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律為外國法律時，由當事人提供或者證明該外國法律的相關內容。

人民法院根據最密切聯系原則確定合同爭議應適用的法律為外國法律時，可以依職權查明該外國法律，亦可以要求當事人提供或者證明該外國法律的內容。

當事人和人民法院通過適當的途徑均不能查明外國法律的內容的，人民法院可以適用中華人民共和國法律。

第十條當事人對查明的外國法律內容經質證后無異議的，人民法院應予確認。當事人有異議的，由人民法院審查認定。

第十一條涉及香港特別行政區、澳門特別行政區的民事或商事合同的法律適用，參照本規定。

第十二條本院以前發布的規定與本規定不一致的，以本規定為準。

第四篇：淺析正當防衛的法律適用

淺析正當防衛的法律適用

[摘要]：正當防衛是法律賦予公民保護正當的自身利益、國家利益、社會集體利益，而采取的制止不法侵害，對不法侵害人造成損害的行為，屬于正當防衛，不負刑事責任。旨在鼓勵和保護公民見義勇為的行動。因此，準確把握正當防衛的原則界限，正確運用好這把正義之劍，有著重要的理論和現實意義。本文通過對正當防衛的概念、特征以及防衛過當等法律問題進行評析，并闡述正當防衛必要限度的具體內容，由此而提出關于正當防衛在司法實踐中如何正確運用的相關問題。

[關鍵詞]：正當防衛

構成要件

防衛過當

必要限度

一、正當防衛的概念。

正當防衛是正當行為中之一，根據中國現行刑法第20條第1款的規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任”根據這一規定，我國刑法中的正當防衛是對正在進行中的不法侵害的行為人采取的制止方法。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。但是行為人所實施的正當防衛行為不得明顯超過必要限度。

二、正當防衛的構成要件。

正當防衛的構成要件按照我國刑法學說包括：侵害現實存在、侵害正在進行、具有防衛意識、針對侵害人防衛、沒有明顯超過必要限度。

1.侵害現實存在正當防衛的起因必須是具有客觀存在的不法侵害。“不法”指法令所不允許的，不必其侵害行為構成犯罪為必要。對于精神病人所為的侵害行為，一般認為可實施正當防衛。但是并非針對所有的犯罪行為都可以進行正當防衛，例如貪污罪、瀆職罪等等不具有緊迫性和攻擊性的犯罪，一般不適用正當防衛制度。

2.侵害正在進行 不法侵害正在進行時，才使合法權益處于緊迫的被侵害或者威脅之中，才使防衛行為成為保護合法權益的必要手段。不法侵害正在進行，是指不法侵害已經開始并且尚未結束。

3.具有防衛意識

正當防衛要求防衛人具有防衛認識和防衛意志。前者是指防衛人認識到不法侵害正在進行;后者是指防衛人出于保護合法權益的動機。其中防衛挑撥、相互斗毆、偶然防衛等都是不具有防衛意識的行為。①防衛挑撥為了侵害對方，故意引起對方對自己先行侵害，然后以正當防衛為由，對對方施以侵害。這被俗稱為“激將法”。因行為人主觀上早已具有犯罪意識，自不可能實施正當防衛。但仍為不法加害行為。②相互斗毆 雙方都有侵害對方身體的意圖。這種情況下，雙方都沒有防衛意識，因此不屬于正當防衛，而有可能構成聚眾斗毆、故意傷害等罪名。但是，在斗毆結束后，如果一方求饒或者逃走，另一方繼續侵害，則有可能構成正當防衛。③偶然防衛 一方故意侵害他人的行為，偶然符合了防衛的其他條件。例如，甲正欲開車撞死乙，恰好乙正準備對丙實施搶劫，而且甲對乙的犯罪行為并不知情。這種情況下，甲不具有保護法益的主觀意圖，因此也不構成正當防衛。4.針對侵害人防衛 正當防衛只能針對侵害人本人防衛。由于侵害是由侵害人本人造成的，因此只有針對其本身進行防衛，才能保護合法權益。即使在共同犯罪的情況下，也只能對正在進行不法侵害的人進行防衛，而不能對其沒有實行侵害行為的同伙進行防衛。如針對第三人進行防衛，則有可能構成故意犯罪或者假想防衛亦或是緊急避難。

5.沒有明顯超過必要限度 防衛行為必須在必要合理的限度內進行，否則就構成防衛過當。例如，甲欲對乙進行猥褻，乙的同伴丙見狀將甲打倒在地，之后又用重物將甲打死。這就明顯超過了正當防衛的必要限度。必須注意的是，并非超過必要限度的，都構成防衛過當，只有“明顯”超過必要限度且造成重大損害的，才是防衛過當。

三、正當防衛個案分析

防衛行為不能明顯超過必要的限度造成重大損害，防衛行為的目的是為了排除和制止不法侵害，因此，在防衛過程中所運用的手段和強度不能明顯超過必要的限度造成重大損害。防衛是否明顯超過必要的限度造成重大損害，是正當防衛和防衛過當的分界線。根據《刑法》第20條第2款的規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛過當。在司法實踐中，下列幾種情況不屬于正當防衛：①對于防衛挑撥行為不能視為正當防衛，所謂防衛挑撥就是指故意以挑撥，尋釁等不正當的手段激怒他人，引起他人向自己襲擊，然后以防衛為借口故意傷害他人的行為。由于該不法侵害是在挑釁人的故意挑逗下誘發的，其主觀上具有犯罪意圖沒有防衛意圖，客觀上實施了犯罪行為，因而依法構成犯罪。②對于互毆、聚眾斗毆、械斗行為，相互斗毆是指參與者在其主觀的不法侵害故意的支配下，客觀上所實施的連續相互侵害的行為。其主觀目的都是為了侵害對方，而不是保護公私財產及人身安全的合法權益，故雙方均無正當防衛可言。

當然，除了上述不屬于正當防衛的，在具體情況下還有比較模糊不容易判斷的，下面有三個例子可以作為參考：

案例一：某日深夜，張某尾隨深夜行路的女青年趙某至無人處，逼迫趙某與其發生性關系。趙某開始假裝順從，乘張某思想放松，忙于解衣時，從他身上拔出尖刀，將張某刺死。那么趙某的行為是正當防衛還是防衛過當？當然是正當防衛。本案趙某的行為之所以屬正當防衛，是因為趙某的行為屬于刑法規定的無過當防衛。《刑法》第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”實施無過當這一特殊防衛，首先必須具備正當防衛的成立條件，同時還必須針對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等嚴重暴力性犯罪，而且這些罪行還必須嚴重威及到了人身安全。否則，造成不法侵害人傷亡后果的，仍然屬于防衛過當，依法負刑事責任。

案例二：某中學職工汪某帶領幾名學生外出寫生。在寫生途中學生李某不慎掉入路旁水池，汪某高聲呼救，卻沒有進行任何救人的行為。市民張某正巧在旁邊釣魚，對于汪某的不搭救行為感到非常氣憤，就打了汪某一拳，然后跳入水池救人，結果教師汪某被打成重傷。張某棒打教師的行為屬正當防衛嗎？答案是否定的。因為正當防衛必須針對正在進行中的不法侵害，即存在現實的不法侵害，而且這些侵害必須是侵害人主動的行動，要具有攻擊性、破壞性和緊迫性，在采取正當防衛可以減輕或避免危害結果的情況下，才宜進行針對正當防衛。教師汪某對學生遇困時有救助的職責，他的行為導致嚴重后果，已涉嫌犯罪，屬不法侵害，但不作為犯罪缺乏侵害的攻擊性、緊迫性。本案中，張某見義勇為救學生的精神是值得表揚的，但同時，他也要為自己打教師的行為承擔相應的刑事責任。

四、防衛過當

防衛過當，是指防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任的犯罪行為。防衛過當具有兩方面的特征：

一、在客觀上表現為防衛行為明顯超過了必要限度并造成了重大損害；

二、防衛行為必須明顯超過必要限度且造成重大損害。對于防衛過當的量刑，中國刑法第20條第2款規定，“應當減輕或者免除處罰”。

根據中國<刑法>規定，防衛過當是指防衛明顯超過必要限度造成重大損害應當負刑事責任的行為。其含義為：

1.防衛目的的正當性 防衛人進行防衛是為了使本人或者他人的人身權利免受正在進行的不法損害，而采取的制止不法侵害的行為。其目的是出于反擊和制止正在實施的不法侵害，這是防衛過當的前提條件。實際上，防衛過當符合正當防衛的前四個條件，僅僅是不符合第五個條件，防衛過當應具有正當防衛的前四個條件，即正當防衛最基本的前提條件、時間條件、對象條件和主觀條件。這四個條件缺少任何一個，都不可能成立防衛過當，而是其他違法犯罪行為，如挑撥防衛、假想防衛、防衛不適時、防衛第三者等。這些防衛沒有正當防衛的主客觀基礎，其本身是非法行為，構成犯罪的，應按刑法規定的罪名定罪處刑。

2.防衛行為的不正當性 防衛人雖然出于防衛的目的，但是防衛行為明顯超過了為制止不法侵害所必須的限度而造成了重大的損害。所以說防衛行為具有不正當性，這也在一定程度上說明了防衛過當的本質特征。

五、正當防衛的必要限度

正當防衛是一種有限防衛。根據新刑法第20條規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛過當。防衛過當應當負刑事責任。因此我們應正確把握正當防衛的限度，可以從以下三個方面進行考察。

1、不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先需要確定不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體已經造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統一。對于不法侵害實行正當防衛，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛強度。

2、不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛限度具有重要意義，尤其是在防衛強度大于侵害強度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛強度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標準。

3、不法侵害的權益的大小。不法侵害的權益，就是正當防衛保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。根據不法侵害的權益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需的，而為了保護輕微的權益，造成了不法侵害人的重大傷亡，就可以認為是超過了必要限度。

六、關于“無限防衛權”

刑法第二十條規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”該法條在刑法理論界被有些學者稱為“無限防衛權”。

我國新刑法第20條不可能規定無限防衛權。首先，刑法之規定體現了法律的平等性。一旦不法侵害人得逞，防衛人的生命健康權、自由權等就受到嚴重損害甚至可能完全消失。因此，從這個角度來看該款規定的防衛權應屬于正當防衛的范疇。

其次，無限防衛權是針對不法侵害而實施的一種正當防衛行為，該款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸等嚴重危及人生安全的暴力犯罪。”可以采取強度高于其他防衛行為，造成侵害人的損害結果，可以不承擔刑事責任。

再次，該條款規定防衛人所實施的防衛行為可以導致不法侵害人的傷亡，這是必要限度。從某種意義上說該款正是規定防衛行為的最高限度，因此該條款是關于必要限度的有關規定。

最后，從法條之間關系分析，新刑法規定防衛過當應負刑事責任，而該條第三款表述的行為在立法者認為“不屬于防衛過當，不負刑事責任。”從上下兩款關系可知，該款行為是在正當防衛的必要限度范圍內，因而法律并非規定無限防衛權。

通過對以上問題的評析，以此來發現刑法理論在這方面存在的問題，同時對爭論較為激烈的無限防衛的問題提出自己的看法和認識。總之，正當防衛的目的是為了排除和制止不法侵害保護公共財產和公民的人生財產安全。對于正當防衛的界定有利于鼓勵廣大人民群眾同違法犯罪做斗爭，及時消除制止不法侵害行為，有效的懲治犯罪，保衛社會穩定有著積極重要的意義。我堅信隨著社會主義民主法制不斷的完善和健全。正當防衛制度將會成為刑法理論中的一個基本制度。但愿正當防衛制度有著更好的明天和未來。

[參考文獻] [1]趙秉志、赫興旺主編：《論刑法總則的改革與發展》，法律出版社1997年版。

[2]陳興良主編：《正當防衛論》，中國人民大學出版社1987年版。[3]陳興良、曲新久主編：《案例刑法教程》，中國政法大學1994版。[4]馬克章主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1991年版。[5]高銘暄主編：《刑法學原理》，中國人民大學1993版。[6]高西江主編：《中華人民共和國刑法修改與試用》，中國檢察出版社1998年版。

[7]姜偉主編：《新刑法確立的正當防衛制度》，法律出版社1997版。

目 錄

一、正當防衛的概念及立法據·······················3

二、正當防衛的構成要件···························4 ⑴、侵害現實存在·································4 ⑵、不法侵害正在進行·····························4 ⑶、具有防衛意識·································4 ⑷、針對侵害人防衛·······························5 ⑸、沒有明顯超過必要限度·························5

三、正當防衛個案案例分析·······················6.7

四、防衛過當的概念、特征及形式···················8

五、正當防衛的必要限度···························9

六、無限防衛權···································10

開放教育試點法學專業本科畢業論文

題目：淺析正當防衛的法律適用

姓名：郭學號：學校：中央廣播電視大學安康分校

尚 華 1261001263508

第五篇：涉外婚姻的法律適用

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涉外婚姻的法律適用

涉外婚姻，是指含有涉外因素的結婚和離婚行為。當中國公民與外國公民結婚或離婚、中國公民之間在國外結婚或離婚、外國公民之間在我國境內結婚或離婚時，即可認為婚姻具有了涉外因素。由于世界各國的風俗民情千差萬別，從而反映到各國法律對結婚的實質要件和形式要件、離婚的條件和法律程序的規定各不相同。

根據我國法律的規定，中國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律。凡中國公民同外國人在中國境內締結的婚姻，一般不區分實質要件和形式要件，應一律適用中國的法律。具體來說，就是男女雙方要遵守我國《婚姻法》并按照《中國公民同外國人辦理婚姻登記幾項規定》辦理結婚登記。長期居住港澳的外籍華人申請與內地公民結婚的，對持有其國籍所屬國證明的，應按照上述《規定》辦理，對持有港澳有關當局出具的婚姻狀況證明的，可參照《華僑同國內公民、港澳同胞同內地公民辦理婚姻登記的幾項規定》辦理。外國人之間要求在我國境內結婚的，應根據我國《婚姻法》的規定，參照《中國公民同外國人辦理婚姻登記幾項規定》，在符合其中規定并出具各項正式證件后，可以予以辦理。中國人之間(主要指定居在國外的華僑之間)在國外依定居國法律締結的婚姻，我國予以承認，中國駐外使領館亦可按照“婚姻締結地法”的原則為華僑出具有關婚姻的證明。

中國公民同外國人離婚適用受理案件的法院所在地法律。凡確定由人民法院管轄中國公民同外國人的離婚案件，包括離婚的條件、法律程序以及因離婚而引起的財產分割，均適用中國的法律。如該案件已由外國法院管轄，也可以適用外國法院所在地法律。關于外國人、華僑、港澳臺同胞之間離婚的，可以比照中國公民同外國人離婚的情形，適用受理案件的法院所在地法律。對外國法院涉及中國公民的離婚判決，如不違反我國婚姻法的基本精神，雙方當事人也無異議，我國人民法院經裁定可以承認其對中方當事人的約束力。值得注意的是，在審理涉外離婚案件中，如果涉及到婚姻的效力問題，則不能依法院地法判定，而應適用婚姻締結地法律。

【相關依據】

中華人民共和國民法通則[19860412]

第八條 在中華人民共和國領域內的民事活動，適用中華人民共和國法律，法律另有規定的除外。

本法關于公民的規定，適用于在中華人民共和國領域內的外國人、無國籍人，法律另有規定的除外。

第一百四十三條 中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國法律。

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第一百四十七條 中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律。

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