第一篇：唐慧案--引發(fā)對勞教制度的思考

唐慧案--引發(fā)對勞教制度的思考

唐慧被勞教

永州公安局出具的對唐慧進(jìn)行勞教的書面說明：永州市公安局8月4日上午通過12條長微博表示，“唐慧在案件審理期間為了達(dá)到判處七名被告人死刑的無理要求”，前后在多地“鬧訪、纏訪、散發(fā)傳單，不聽工作人員勸說，案件判決后仍到有關(guān)部門纏訪，嚴(yán)重?cái)_亂了單位秩序和社會秩序”。

永州市公安局同時表示，8月2日，永州市勞動教養(yǎng)管理委員會根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于將強(qiáng)制勞動和收容審查兩項(xiàng)措施統(tǒng)一于勞動教養(yǎng)的通知》第一條、《勞動教養(yǎng)試行辦法》第十三條規(guī)定，決定對唐慧勞動教養(yǎng)1年6個月。

PS：《通知》第一條，從今年下半年起，對有輕微違法犯罪行為、尚不夠刑事處罰需要進(jìn)行強(qiáng)制勞動的人，一律送勞動教養(yǎng)。對原有強(qiáng)勞人員，應(yīng)按原批準(zhǔn)的強(qiáng)勞期限執(zhí)行，如發(fā)現(xiàn)新的違法犯罪需要延長期限的，按勞動教養(yǎng)規(guī)定辦理。

《辦法》第十三條，勞動教養(yǎng)期限，根據(jù)需要勞動教養(yǎng)的人的違法犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、動機(jī)和危害程度，確定為一至三年。勞動教養(yǎng)時間，從通知收容之日起計(jì)算，通知收容以前先行收容審查或羈押的，一日折抵一日。

唐慧案—社會影響

唐慧被勞教一事在受到人民日報(bào)官方微博的關(guān)注后，其影響達(dá)到了頂點(diǎn)。8月10日，被釋放的唐慧坐在等在看守所門口的車上。

8月5日23時36分，《人民日報(bào)》官方微博“@人民日報(bào)”稱：“專家最近宣布，經(jīng)三級指標(biāo)體系測評，民族復(fù)興任務(wù)已完成62%。然而，當(dāng)湖南永州遭強(qiáng)暴幼女的母親因上訪被勞教的新聞傳出，這一數(shù)字顯得如此蒼白。一個國家的強(qiáng)大，不應(yīng)只有GDP和奧運(yùn)金牌，復(fù)雜的數(shù)理模型中，更應(yīng)包含百姓的權(quán)利與尊嚴(yán)、社會的公平與正義。我們共同努力。”

同時，人民網(wǎng)上發(fā)布《人民輿評：永州案，警惕民心漸行漸遠(yuǎn)》，迅速被各大網(wǎng)絡(luò)媒體轉(zhuǎn)發(fā)報(bào)道，整個事件都在公眾面前鋪開，從犯罪者對樂樂的暴行、“假立功”的疑點(diǎn)到唐慧被勞教，此案件的每一個細(xì)節(jié)都引起了輿論的強(qiáng)烈反應(yīng)。

行政復(fù)議：唐慧認(rèn)為永州警方出示的《勞動教養(yǎng)處罰決定書》上所列舉的都不是事實(shí)，兩名律師已經(jīng)起草包括《行政復(fù)議申請書》在內(nèi)的全部法律文書，隨后將提起行政復(fù)議。這

份行政復(fù)議申請書貼在甘元春律師的博客上。行政復(fù)議的遞交對象為湖南省勞動教養(yǎng)管理委員會，被申請人為永州市勞動教養(yǎng)管理委員會。唐慧請求，依法撤銷永州市勞教委2012年8月2日作出的永市勞決字[2012]第84號勞動教養(yǎng)決定書(以下簡稱勞教決定)，恢復(fù)她的人身自由。

唐慧案—政府回應(yīng)

人民日報(bào)的微博已經(jīng)得到過10萬條轉(zhuǎn)發(fā)。

8月4日上午11時13分，湖南永州市公安局通過其官方微博賬號，發(fā)布了這么一條只有兩個字的微博“幼女”。由于沒有前后文令人摸不著頭腦，文字背后的敏感性，迅速引起了網(wǎng)友們的關(guān)注。在不到一小時內(nèi)，該條微博被轉(zhuǎn)發(fā)接近4000次。“不會又是臨時工干的吧？”網(wǎng)友們紛紛揣測。

這條因操作失誤發(fā)出的微博，顯然與“永州11歲幼女被強(qiáng)迫賣淫案”以及被勞教的唐慧有關(guān)。8月5日，永州市公安局剛剛通過同一平臺，連續(xù)發(fā)布了12條“就唐慧被執(zhí)行勞動教養(yǎng)回復(fù)網(wǎng)民”的長微博。

然而到了5日下午，這12條代表永州市公安局的官方答復(fù)，與11時13分發(fā)出的這條微博一起統(tǒng)統(tǒng)在永州市公安局的官方賬號上消失了。5日16時許，永州公安局發(fā)布了3條有關(guān)“全省雙十佳”評選的內(nèi)容，而面對網(wǎng)友的“刪帖”質(zhì)疑，官方并未就此作出答復(fù)。

省政法委介入：8月7日，唐慧的丈夫張輝向記者展示樂樂被逼賣淫案先后四次的判決書。湖南省委政法委8月6日透露，湖南省委政法委對永州幼女被強(qiáng)奸、其母唐慧反映的有關(guān)情況高度重視，已成立調(diào)查組赴永州調(diào)查此案辦理情況。調(diào)查組負(fù)責(zé)人表示，一旦發(fā)現(xiàn)有錯，將堅(jiān)決依法糾正。如有違法違紀(jì)行為，將依法依規(guī)給予嚴(yán)肅處理。對于唐慧被勞教事件、“假立功”疑案還有對樂樂最終的交代，希望湖南省政法委的調(diào)查組能給所有關(guān)注著此事的公眾、媒體和受害人一個滿意的答案。

唐慧案—依法撤銷勞教處罰

2012年8月10日，唐慧的勞動教養(yǎng)決定經(jīng)復(fù)議被依法撤銷。

第二篇：一起“串貨”案引發(fā)的思考

一起“串貨”案引發(fā)的思考

2011-03-03 11:21 在打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品專項(xiàng)行動中，我局接到某品牌服裝生產(chǎn)廠家的書面舉報(bào)，反映我市某服裝店銷售假冒該廠注冊商標(biāo)的服裝（我市另有一家該廠家授權(quán)的專賣店）。根據(jù)舉報(bào)，我局執(zhí)法人員與廠家市場銷售人員一起，對某服裝店進(jìn)行現(xiàn)場檢查。市場銷售人員以廠家名義出具了鑒定報(bào)告，結(jié)論為該服裝店銷售的服裝為假冒注冊商標(biāo)商品，但是鑒定報(bào)告中只有籠統(tǒng)的結(jié)論，沒有說明鑒定方法和假冒商品的具體特征。據(jù)此，執(zhí)法人員依法當(dāng)場扣押涉嫌假冒注冊商標(biāo)的服裝45件，案值15000余元，并立案調(diào)查。

案件調(diào)查中，某服裝店負(fù)責(zé)人表示，該批服裝是從湖南省長沙市一服裝經(jīng)銷商處購進(jìn)的（據(jù)了解，此經(jīng)銷商是該廠家授權(quán)的湖南省總代理），均為真品，并提供了進(jìn)貨憑證和銀行付款證明。為慎重起見，我局將扣押的服裝交由廠家市場銷售人員再次進(jìn)行鑒定，他們依然認(rèn)定為假冒商品，并以廠家名義出具承諾書，承諾對鑒定結(jié)論承擔(dān)一切法律責(zé)任。我局執(zhí)法人員又書面通知某服裝店負(fù)責(zé)人在規(guī)定期限內(nèi)提供涉案服裝是真品的證明材料，其未能提供，只提供了湖南經(jīng)銷商的電話。經(jīng)電話聯(lián)系，湖南經(jīng)銷商表示這批服裝確系真品，但其與廠家簽有代理協(xié)議，如果提供銷貨給某服裝店的書面證明，將受到該廠家的經(jīng)濟(jì)處罰。

我局召開案情分析會，對這起案件進(jìn)行討論。執(zhí)法人員認(rèn)為，從該廠家在我市設(shè)有專賣店和鑒定報(bào)告沒有明確說明涉案服裝的假冒特征等情況看，這起案件很有可能是該廠家專賣店的區(qū)域排他性經(jīng)營所引起的，涉案服裝系“串貨”而來，也就是說，涉案服裝極有可能是真品。我局執(zhí)法人員將扣押的服裝與該廠家在我市授權(quán)的專賣店銷售的服裝再次進(jìn)行比對，二者用肉眼看沒有任何區(qū)別。考慮到服裝商品的特殊性，即使通過質(zhì)量比對檢驗(yàn)，能證明商品的面料、輔料等均一樣，也不能直接認(rèn)定商品是真品，因此我局沒有將涉案服裝送檢。

為了搞清事實(shí)真相，我局一方面將廠家出具的鑒定報(bào)告副本送達(dá)某服裝店；另一方面書面通知該廠家提供其作出鑒定結(jié)論的依據(jù)，包括鑒定的方式、方法，真假區(qū)別依據(jù)等。該廠家一直未提供相關(guān)證據(jù)，某服裝店卻向我局提出書面申請，要求對涉案服裝重新進(jìn)行鑒定。

這起案件在我局引發(fā)了不少爭議，主要有以下幾點(diǎn)：

一、對此類涉嫌“串貨”行為的舉報(bào)，工商機(jī)關(guān)應(yīng)如何處理

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，涉案服裝與真品基本看不出區(qū)別，符合“串貨”的特征，廠家為維護(hù)自己的專賣體系和代理商利益，很可能“指鹿為馬”，出具虛假的鑒定報(bào)告，因此該鑒定報(bào)告不能作為定案的依據(jù)。既然不能確定某服裝店銷售的服裝為假冒商品，則應(yīng)對廠家的舉報(bào)不予理睬。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要廠家出具了鑒定報(bào)告，其形式要件符合法定要求，就不必管商品是真是假，按照鑒定報(bào)告的結(jié)論查處不會錯，應(yīng)該站在商標(biāo)注冊人的角度，保護(hù)其權(quán)益。

筆者認(rèn)為，本案中，商標(biāo)注冊人向我局提交了書面舉報(bào)，并提供了商標(biāo)注冊證和企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照等相關(guān)文件。因此，我局必須依法受理，并依照相關(guān)規(guī)定決定是否立案調(diào)查，否則可能因行政不作為承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。對此類案件不能機(jī)械處理，必須站在公正、中立的立場上，充分聽取當(dāng)事雙方的意見，重事實(shí)、講證據(jù)，既要保護(hù)商標(biāo)注冊人的合法權(quán)益，也要維護(hù)經(jīng)營者的正當(dāng)權(quán)益。

二、案件調(diào)查期間是否有必要給當(dāng)事人合理的期限提供有利證據(jù)

在本案調(diào)查前期，個別辦案人員認(rèn)為既然商標(biāo)注冊人已經(jīng)出具了鑒定報(bào)告，并承諾對鑒定結(jié)論承擔(dān)一切法律責(zé)任，且當(dāng)事人也未在規(guī)定期限內(nèi)提供自己銷售的服裝系真品的證據(jù)，就應(yīng)當(dāng)盡快定性結(jié)案，不必再聽取當(dāng)事人的意見。但大多數(shù)辦案人員認(rèn)為，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在案件辦理過程中，既要合法、公正、及時地調(diào)查收集證據(jù)，也要遵循多方調(diào)查的原則。應(yīng)當(dāng)調(diào)查與案件有關(guān)的所有事實(shí)，收集與案件有關(guān)的所有證據(jù)，既包括對當(dāng)事人不利的證據(jù)，也包括對當(dāng)事人有利的證據(jù)。只有這樣，才能保證最終采信那些真實(shí)反映案件事實(shí)的證據(jù)，在眾多的證據(jù)中去偽存真，借助可靠的證據(jù)查清案件事實(shí)，對當(dāng)事人的行為準(zhǔn)確定性。

商標(biāo)局《關(guān)于假冒注冊商標(biāo)商品及標(biāo)識鑒定有關(guān)問題的批復(fù)》（商標(biāo)案字〔2005〕第172號）規(guī)定：“在查處商標(biāo)違法行為過程中，工商行政管理機(jī)關(guān)可以委托商標(biāo)注冊人對涉嫌假冒注冊商標(biāo)商品及商標(biāo)標(biāo)志進(jìn)行鑒定，出具書面鑒定意見，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。被鑒定者無相反證據(jù)推翻該鑒定結(jié)論的，工商行政管理機(jī)關(guān)將該鑒定結(jié)論作為證據(jù)予以采納。”最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（法釋〔2002〕21號）第五十九條規(guī)定： “被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù)，原告依法應(yīng)當(dāng)提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據(jù)，人民法院一般不予采納。”根據(jù)上述規(guī)定，我局采納了大多數(shù)同志的意見，一方面再次進(jìn)行比對，希望發(fā)現(xiàn)能證明涉案服裝真假的直接證據(jù)；另一方面書面通知某服裝店在規(guī)定期限內(nèi)提供這批服裝是真品的證明材料。

三、商標(biāo)注冊人出具的鑒定報(bào)告能否直接作為認(rèn)定違法事實(shí)的證據(jù)

鑒定結(jié)論是指鑒定人受行政機(jī)關(guān)委托，對案件中的某些具體問題（書證和物證的真?zhèn)巍a(chǎn)品質(zhì)量是否符合標(biāo)準(zhǔn)等）運(yùn)用專業(yè)知識和技術(shù)進(jìn)行分析、判斷后作出的結(jié)論性意見。實(shí)踐中，鑒定結(jié)論是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)調(diào)查辦案時經(jīng)常用到的一種法定證據(jù)形式，對于正確認(rèn)定案件事實(shí)具有重要作用。根據(jù)法釋〔2002〕21號第六十三條的規(guī)定，鑒定結(jié)論的證明效力還要優(yōu)于其他證據(jù)形式。因此，一般情況下，只要鑒定結(jié)論是按照法定程序合法取得且形式符合規(guī)定，與其他證據(jù)之間無矛盾沖突，可以形成證據(jù)鏈且證明充分的，就可以用來證明違法事實(shí)。

至于鑒定機(jī)構(gòu)的鑒別、檢驗(yàn)方法和程序是否科學(xué)等問題，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)無法也無須審查、判斷，只要將相關(guān)鑒定報(bào)告及時送達(dá)當(dāng)事人即可。如當(dāng)事人對鑒定報(bào)告有異議，應(yīng)按規(guī)定提出復(fù)檢和重新鑒定的要求，如果對復(fù)檢、重新鑒定的結(jié)論依舊不認(rèn)可，還可以通過仲裁、訴訟等途徑來維護(hù)自己的權(quán)利。

本案中，舉報(bào)人出具的鑒定報(bào)告雖然作出了涉案服裝系假冒商品的結(jié)論，卻不能說明鑒定方法和具體的假冒特征。由于這份鑒定報(bào)告的主體是商標(biāo)注冊人，產(chǎn)生依據(jù)的是其銷售人員的調(diào)查，如果沒有其他證據(jù)如作出鑒定結(jié)論的依據(jù)，包括鑒定的方式、方法等作為補(bǔ)充，而另一方當(dāng)事人提供的證據(jù)也有一定的可信度，那么對這份鑒定報(bào)告的采信必須慎重，不能在疑點(diǎn)沒有排除的情況下直接用作認(rèn)定違法事實(shí)的證據(jù)。

最后，我局依照相關(guān)規(guī)定將該案銷案，扣押的服裝返還某服裝店，并將結(jié)果書面告知舉報(bào)人，舉報(bào)人至今未提出異議。

□湖北省洪湖市工商局 吳必燦 吳 天

對《一起“串貨”案引發(fā)的思考》的討論

2011-03-31 12:13 案情回放

2011年3月3日，本版刊登了《一起“串貨”案引發(fā)的思考》，文中所述案情為：某工商局接到某品牌服裝生產(chǎn)廠家的舉報(bào)，反映該市某服裝店銷售假冒該廠注冊商標(biāo)的服裝（該市另有一家該廠家授權(quán)的專賣店）。市場銷售人員以廠家名義出具鑒定報(bào)告，結(jié)論為該服裝店銷售的服裝為假冒注冊商標(biāo)商品，但是鑒定報(bào)告沒有說明鑒定方法和假冒商品的具體特征。執(zhí)法人員依法扣押涉嫌假冒注冊商標(biāo)的服裝，并立案調(diào)查。

在案件調(diào)查中，某服裝店負(fù)責(zé)人表示該批服裝是從湖南一服裝經(jīng)銷商處購進(jìn)的（此經(jīng)銷商是該廠家授權(quán)的湖南省總代理），均為真品，并提供了進(jìn)貨憑證和銀行付款證明。經(jīng)聯(lián)系，湖南經(jīng)銷商表示這批服裝確系真品。某工商局將涉案服裝交由廠家市場銷售人員再次進(jìn)行鑒定，他們依然認(rèn)定為假冒商品，并承諾對鑒定結(jié)論承擔(dān)法律責(zé)任。

某工商局執(zhí)法人員認(rèn)為，涉案服裝很可能系“串貨”而來，于是一方面將廠家出具的鑒定報(bào)告副本送達(dá)某服裝店；另一方面書面通知廠家提供其作出鑒定結(jié)論的依據(jù)，包括鑒定的方式、方法，真假區(qū)別依據(jù)等。該廠家一直未提供相關(guān)證據(jù)，某服裝店卻要求對涉案服裝重新進(jìn)行鑒定。

這起案件引發(fā)了不少爭議，主要有以下幾點(diǎn)。一是對涉嫌“串貨”行為的舉報(bào)，工商機(jī)關(guān)應(yīng)如何處理。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，鑒定報(bào)告不能作為定案依據(jù)，對廠家的舉報(bào)應(yīng)不予理睬；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，按照鑒定報(bào)告的結(jié)論查處不會錯，應(yīng)該保護(hù)商標(biāo)注冊人的權(quán)益。作者認(rèn)為工商局必須依法受理，并依照相關(guān)規(guī)定決定是否立案調(diào)查。二是案件調(diào)查期間是否有必要給當(dāng)事人合理的期限提供有利證據(jù)，大多數(shù)執(zhí)法人員認(rèn)為應(yīng)遵循多方調(diào)查的原則。三是商標(biāo)注冊人出具的鑒定報(bào)告能否直接作為認(rèn)定違法事實(shí)的證據(jù)。作者認(rèn)為本案中的鑒定報(bào)告由于不能說明鑒定方法和具體的假冒特征，在采信時必須慎重。

最后，某工商局將該案銷案，扣押的服裝返還某服裝店，并將結(jié)果書面告知舉報(bào)人，舉報(bào)人未提出異議。

討論意見

（一）筆者認(rèn)為，工商機(jī)關(guān)在查處“串貨”案件時，應(yīng)著重把握以下幾點(diǎn)。

1.應(yīng)明確廠家（商標(biāo)注冊人）出具的鑒定報(bào)告并非鑒定結(jié)論的證據(jù)性質(zhì)。鑒定結(jié)論又稱“鑒定人的意見”，它是指鑒定人接受委托，運(yùn)用自己的專門知識和技能，對案件所涉及的某些專門性問題進(jìn)行檢測、分析、判斷后，所作出的結(jié)論性意見。結(jié)合《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第二十三條、第三十一條之規(guī)定，鑒定結(jié)論是工商行政執(zhí)法中的一種法定證據(jù)。那么，廠家對涉案商品出具的鑒定報(bào)告是否屬于鑒定結(jié)論呢？根據(jù)最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（法釋〔2002〕21號）第十四條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在行政程序中采用的鑒定結(jié)論，應(yīng)當(dāng)載明委托人和委托鑒定的事項(xiàng)、向鑒定部門提交的相關(guān)材料、鑒定的依據(jù)和使用的科學(xué)技術(shù)手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，并應(yīng)有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。由此可見，鑒定結(jié)論作為一種特殊的法定證據(jù)，必須具備法律規(guī)定的文書格式和相應(yīng)內(nèi)容，應(yīng)符合證據(jù)要求和法律規(guī)范。但是，在諸如原文所述的“串貨”案件中，廠家對涉案商品出具的鑒定報(bào)告往往只有一句話，即“該商品非我公司（或我廠）產(chǎn)品，為假冒產(chǎn)品”，落款處加蓋其行政公章或鑒定專用章和日期，根本不具備前述的要式性特征，不屬于法定證據(jù)意義上的鑒定結(jié)論，性質(zhì)應(yīng)是證人證言。對此，從目前一些地方性法規(guī)中也可得到佐證。比如，《廣東省查處生產(chǎn)銷售假冒偽劣商品違法行為條例》第十五條第一款規(guī)定：“涉嫌假冒偽劣的商品需要檢測的，行政執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)按規(guī)定抽取樣品，由法定的檢測機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢測，檢測機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的期限內(nèi)作出書面檢測鑒定；涉嫌假冒他人商標(biāo)或者廠名廠址的，可由被侵權(quán)企業(yè)進(jìn)行鑒別，被侵權(quán)企業(yè)應(yīng)當(dāng)自收到送檢樣品之日起七日內(nèi)如實(shí)出具鑒別報(bào)告，行政執(zhí)法部門應(yīng)當(dāng)自收到鑒別報(bào)告之日起七日內(nèi)作出鑒定結(jié)論。”很顯然，在該條例中，立法者已明確被侵權(quán)企業(yè)就涉嫌假冒商標(biāo)的商品作出的是“鑒別報(bào)告”，并非鑒定結(jié)論。

綜上，工商機(jī)關(guān)查處“串貨”案件時，不能簡單地將廠家的鑒定報(bào)告作為認(rèn)定假冒商品的唯一證據(jù)，必須結(jié)合其他證據(jù)，形成邏輯嚴(yán)密的完整證據(jù)鏈。本案中，負(fù)責(zé)辦案的工商機(jī)關(guān)最終未將廠家的鑒定報(bào)告作為認(rèn)定違法事實(shí)的證據(jù)而決定銷案，并將已扣押的服裝返還給某服裝店的做法是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

2.應(yīng)仔細(xì)審查廠家（商標(biāo)注冊人）出具的鑒定報(bào)告的真實(shí)性。現(xiàn)實(shí)中，有些廠家對商品銷售有區(qū)域性劃分規(guī)定，并且禁止區(qū)域間互相流動（即“串貨”）。因此，有些廠家會通過出具虛假鑒定報(bào)告的方式，借助工商機(jī)關(guān)的執(zhí)法辦案來懲罰那些“串貨”的經(jīng)銷商。此時，工商機(jī)關(guān)應(yīng)要求廠家就其鑒定報(bào)告明確提供區(qū)別商品真假的依據(jù)，如商品防偽標(biāo)記、條形碼、生產(chǎn)批號等，否則對該鑒定報(bào)告應(yīng)不予采信。當(dāng)然，工商機(jī)關(guān)應(yīng)對廠家區(qū)別商品真假所涉及到的商業(yè)秘密予以保密。

3.應(yīng)注意審查廠家（商標(biāo)注冊人）的鑒定報(bào)告中所鑒定商品的代表性。在現(xiàn)實(shí)中，有些售假者會采取真假商品混裝的方式，此時如果采取隨機(jī)抽樣鑒定的方式，很難保證樣品具有代表性，容易出現(xiàn)僅根據(jù)樣品的鑒定結(jié)果推斷出全部商品均為假冒這一以偏概全的結(jié)論。因此，筆者認(rèn)為，在對涉嫌假冒注冊商標(biāo)的商品進(jìn)行鑒別時，不應(yīng)輕易采用隨機(jī)抽樣鑒定的方法，鑒定的范圍應(yīng)包括所有涉案商品，切實(shí)體現(xiàn)“以事實(shí)為依據(jù)”的辦案原則。□袁夕康

（二）筆者認(rèn)為本案中的湖南經(jīng)銷商超出合同規(guī)定的區(qū)域銷售服裝，違反了與廠家簽訂的品牌服裝特許經(jīng)營合同，屬于民事合同糾紛，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，但工商機(jī)關(guān)無權(quán)查處。某服裝店不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，工商機(jī)關(guān)依法不予立案查處。

《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》第三條規(guī)定：“本條例所稱商業(yè)特許經(jīng)營，是指擁有注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)（以下稱特許人），以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者（以下稱被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費(fèi)用的經(jīng)營活動。企業(yè)以外的其他單位和個人不得作為特許人從事特許經(jīng)營活動。”本案中，廠家授權(quán)給湖南經(jīng)銷商經(jīng)營品牌服裝，雙方簽有代理協(xié)議，即特許經(jīng)營合同，符合此法條規(guī)定，屬于《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》調(diào)整的行為。工商機(jī)關(guān)不是特許經(jīng)營活動的主管部門，此案不屬于工商機(jī)關(guān)管轄的范圍。

廠家與湖南經(jīng)銷商簽訂特許經(jīng)營合同對銷售區(qū)域作出規(guī)定，應(yīng)受《合同法》調(diào)整。湖南經(jīng)銷商超出特許經(jīng)營合同規(guī)定的區(qū)域，銷售服裝給某服裝店，廠家可依法追究其違約責(zé)任，湖南經(jīng)銷商應(yīng)承擔(dān)違約的民事責(zé)任。本案中某服裝店銷售的服裝是從湖南經(jīng)銷商處購入，并有進(jìn)貨憑證、銀行付款憑證、執(zhí)法人員與湖南經(jīng)銷商通話記錄等證據(jù)證明，其行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。工商機(jī)關(guān)對廠家的舉報(bào)應(yīng)依法受理，然后根據(jù)調(diào)查結(jié)果給予答復(fù)：不予立案，并建議其申請仲裁或向人民法院起訴。

對于“串貨”案件，筆者認(rèn)為最佳的處理方式是通過行政告誡、宣傳教育的方法，增強(qiáng)當(dāng)事人的法律意識。對商標(biāo)注冊人的投訴或舉報(bào)，如果確定屬于“串貨”行為，工商機(jī)關(guān)原則上不予立案，可建議其尋求法律途徑予以解決；對當(dāng)事人應(yīng)批評教育，同時講解《合同法》及相關(guān)法律知識。

□段和生

（三）本案爭議的焦點(diǎn)是商標(biāo)注冊人出具的鑒定報(bào)告是否可以直接作為證據(jù)使用的問題。

鑒定報(bào)告首先應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定的形式要件，最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第十四條規(guī)定：“被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鑒定結(jié)論，應(yīng)當(dāng)載明委托人和委托鑒定的事項(xiàng)、向鑒定部門提交的相關(guān)材料、鑒定依據(jù)和使用的科學(xué)技術(shù)手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，并應(yīng)有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。通過分析獲得的鑒定結(jié)論，應(yīng)當(dāng)說明分析過程。”本案商標(biāo)注冊人雖然具有鑒定資格，但其出具的鑒定報(bào)告沒有說明鑒定方式、方法和假冒商品的具體特征，不符合上述形式要件。另外，鑒定報(bào)告與其他證據(jù)之間應(yīng)當(dāng)具有一致性。商標(biāo)局《關(guān)于假冒注冊商標(biāo)商品及標(biāo)識鑒定有關(guān)問題的批復(fù)》（商標(biāo)案字〔2005〕第172號）規(guī)定：“被鑒定者無相反證據(jù)推翻該鑒定結(jié)論的，工商行政管理機(jī)關(guān)將該鑒定結(jié)論作為證據(jù)予以采納。”但本案中廠家出具的鑒定報(bào)告與其他證據(jù)之間具有明顯矛盾，由現(xiàn)有證據(jù)無法得出涉案服裝是否侵權(quán)的結(jié)論。由于事實(shí)不清、證據(jù)不足，某市工商局作出銷案并退還扣押服裝的決定是正確且必須的。

對原文所述第二個爭議，筆者認(rèn)為，既然辦案人員調(diào)查所取得的證據(jù)不能證明涉案服裝系假冒商品，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定當(dāng)事人不構(gòu)成侵權(quán)行為。當(dāng)事人沒有“自證清白”的義務(wù)，某市工商局通知服裝店負(fù)責(zé)人提供涉案服裝是真品的證明材料這一做法不妥。“疑罪從無”的法治理念也應(yīng)當(dāng)在行政執(zhí)法領(lǐng)域得到貫徹。

針對工商機(jī)關(guān)在執(zhí)法實(shí)踐中經(jīng)常接到的“串貨”舉報(bào)，筆者認(rèn)為，對單純“串貨”的舉報(bào)，因?yàn)樯婕按砩膛c廠家之間的合同糾紛，工商機(jī)關(guān)無權(quán)查處，不宜介入；若同時兼有假冒商品的舉報(bào)內(nèi)容，則要在進(jìn)一步調(diào)查的基礎(chǔ)上作出相應(yīng)處理。□陳 萍

（四）筆者認(rèn)為，對涉嫌“串貨”的舉報(bào)，工商機(jī)關(guān)處理時應(yīng)謹(jǐn)慎采取強(qiáng)制措施。根據(jù)《商標(biāo)法》 第五十五條的規(guī)定，對有證據(jù)證明是侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的物品，工商機(jī)關(guān)可以查封或者扣押。可見，要采取強(qiáng)制措施，必須“有證據(jù)證明”涉案商品是侵權(quán)物品。如果投訴人只是出具鑒定報(bào)告，沒有載明鑒定的方式、方法、真假區(qū)別依據(jù)等，不能起到“有證據(jù)證明”的作用，就不能采取查封或扣押的強(qiáng)制措施。

工商機(jī)關(guān)應(yīng)投訴人的請求，可依據(jù)《行政處罰法》第三十七條的規(guī)定，對證據(jù)采取先行登記保存措施，并根據(jù)實(shí)際情況要求投訴人提供相應(yīng)的擔(dān)保。此外，工商機(jī)關(guān)在辦案過程中，要合法、公正、及時地調(diào)查收集證據(jù)。讓當(dāng)事人限期提供證據(jù)只是收集證據(jù)的一種方式，不能因?yàn)楫?dāng)事人拒絕提供證據(jù)便作出對其不利的行政處罰。

□丁麗梅

（五）1.筆者認(rèn)為，在商標(biāo)行政執(zhí)法中，工商機(jī)關(guān)采信商標(biāo)權(quán)人出具的涉案商品為假冒的鑒別意見，務(wù)必排除合理懷疑。

據(jù)原文介紹，通過感官檢查，涉案服裝及標(biāo)簽的品質(zhì)、外觀，與商標(biāo)權(quán)人認(rèn)可的或者有證據(jù)證明已上市的同種類、同規(guī)格甚至同批次的真品服裝無差別。某服裝店負(fù)責(zé)人主張涉案服裝為真品，提供了進(jìn)貨憑證和銀行付款證明，并說明了符合情理的進(jìn)貨渠道（其供貨商是商標(biāo)權(quán)人授權(quán)的外地代理商，該供貨商雖未出具書面證詞，但電話確認(rèn)涉案服裝是其供應(yīng)的真品）。

此情形下，商標(biāo)權(quán)人出具的僅有假冒結(jié)論而無合理理由、依據(jù)，且未說明理由、依據(jù)的鑒別意見，屬于未能排除合理懷疑。涉案服裝有可能是“串貨”的真品，商標(biāo)權(quán)人有可能為打擊“串貨”行為故意將真品鑒別為假冒商品。經(jīng)工商機(jī)關(guān)催促后，商標(biāo)權(quán)人在合理期限內(nèi)仍不能提供鑒別涉案服裝為假冒商品的合理理由和依據(jù)，說明其未能證明涉案服裝為假冒商品。為此，即使商標(biāo)權(quán)人承諾承擔(dān)法律責(zé)任，也不能采信其出具的鑒別意見。據(jù)此，工商機(jī)關(guān)應(yīng)作出無證據(jù)證明涉案服裝為假冒商品，侵權(quán)事實(shí)不成立的認(rèn)定，決定銷案并告知舉報(bào)人。

如果工商機(jī)關(guān)能夠調(diào)取證據(jù)，證明以下事項(xiàng)：A.涉案供貨商確系商標(biāo)權(quán)人授權(quán)代理商（有代理協(xié)議或商標(biāo)權(quán)人認(rèn)可）；B.涉案服裝系該供貨商供應(yīng)（如物流運(yùn)輸單據(jù)或其他交易憑證，或供貨商電話錄音確認(rèn)）；C.涉案服裝及標(biāo)簽的材質(zhì)，與同規(guī)格、同款式、同批次真品之間，通過微量物證鑒定，具有同類性和同一性。此情形下，除非商標(biāo)權(quán)人提出確鑿的相反證據(jù)，否則，工商機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定涉案服裝為真品，侵權(quán)事實(shí)不成立，決定銷案并告知舉報(bào)的商標(biāo)權(quán)人。

2.采信商標(biāo)權(quán)人出具的鑒別意見之所以要排除合理懷疑，是基于三方面原因。

首先，根據(jù)《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第二十三條第二款，所有的證據(jù)材料都應(yīng)當(dāng)符合法定形式，并經(jīng)查證屬實(shí)，才能作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（法釋〔2002〕21號）第六十二條則明確，如果鑒定人不具備鑒定資格，或者鑒定程序嚴(yán)重違法，或者鑒定結(jié)論錯誤、不明確或內(nèi)容不完整，法院不會采信相關(guān)鑒定結(jié)論。參照法釋〔2002〕21號第三十二條，工商機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法中，對鑒定結(jié)論除應(yīng)當(dāng)核查鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員的鑒定資格及簽名蓋章、鑒定結(jié)論的形式和內(nèi)容外，還應(yīng)當(dāng)核查鑒定程序、鑒定方法、鑒定依據(jù)是否科學(xué)、是否符合規(guī)定。無論涉嫌違法者對鑒定結(jié)論有無異議、能否提供確鑿充分的相反證據(jù)或理由，都不能免除工商機(jī)關(guān)上述核查責(zé)任。

其次，雖然商標(biāo)權(quán)人對自己產(chǎn)品和標(biāo)志具備哪些特性以及涉案商品是否自己生產(chǎn)，具有相應(yīng)的發(fā)言權(quán)和鑒別能力，但商標(biāo)權(quán)人出具的鑒別意見屬于鑒定結(jié)論還是屬于書證，應(yīng)結(jié)合個案具體分析。如果商標(biāo)權(quán)人運(yùn)用科技手段或者專門知識，對涉案產(chǎn)品的成分、結(jié)構(gòu)、風(fēng)格、口感等特性，以及標(biāo)簽包裝的特性，與自己產(chǎn)品是否存在同類性和同一性進(jìn)行鑒別和判斷后，出具的書面結(jié)論符合法釋〔2002〕21號第十四條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)作為鑒定結(jié)論使用，具有更高的證明效力。如果商標(biāo)權(quán)人出具的鑒別意見不具備第十四條載明的全部內(nèi)容，或者僅僅根據(jù)涉案產(chǎn)品型號、款式，所標(biāo)批號或日期、所用包裝標(biāo)簽是自己從未生產(chǎn)過或使用過的，就鑒別其為假冒商品的，應(yīng)當(dāng)作為書證使用。也就是說，鑒別意見是否載明合理理由和依據(jù)，影響其證據(jù)類別和證明效力。

最后，商標(biāo)權(quán)人與涉嫌侵權(quán)者是利益沖突的雙方，工商機(jī)關(guān)無論是否采信商標(biāo)權(quán)人出具的鑒別意見，都有可能被其中一方申請行政復(fù)議或提起行政訴訟。若不采信鑒別意見，商標(biāo)權(quán)人可能以工商機(jī)關(guān)不作為為由申請行政復(fù)議或提起行政訴訟，但商標(biāo)權(quán)人首先要證明自己的權(quán)益受到侵害，要證明涉案商品是假冒商品。此情形下商標(biāo)權(quán)人的證明責(zé)任，與其對涉嫌侵權(quán)者直接提起民事訴訟時的證明責(zé)任是一樣的，都必須有合理的理由和依據(jù)，否則，其起訴工商機(jī)關(guān)不作為的理由就不成立。若采信鑒別意見，涉嫌侵權(quán)者可能以亂作為為由起訴工商機(jī)關(guān)。此時，工商機(jī)關(guān)首先要證明涉案商品是假冒商品。此情形下工商機(jī)關(guān)的證明責(zé)任和難度，不會低于商標(biāo)權(quán)人直接起訴涉嫌侵權(quán)者時承擔(dān)的證明責(zé)任。因此，從防范執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)、合理分擔(dān)證明責(zé)任、準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)的角度來講，工商機(jī)關(guān)務(wù)必核查商標(biāo)權(quán)人鑒別意見的合理性、真實(shí)性，排除合理懷疑。

□黃璞琳

（六）1.本案中廠家出具的鑒定報(bào)告不能直接作為認(rèn)定違法事實(shí)的證據(jù)。廠家是案件的利害關(guān)系人，其作出的鑒定報(bào)告應(yīng)當(dāng)屬于證據(jù)種類中的證人證言。如果工商機(jī)關(guān)以廠家的鑒定報(bào)告作為主要的定案依據(jù)，一旦發(fā)生行政訴訟，極有可能敗訴。

2.打擊“串貨”行為是企業(yè)自身的職責(zé)，工商機(jī)關(guān)不應(yīng)介入。“串貨”與假貨有本質(zhì)區(qū)別。“串貨”是跨地區(qū)銷售的企業(yè)在管理中常見的問題之一，損害的是其他地區(qū)經(jīng)銷商的利益，銷售者所串之貨屬于真品，不存在商標(biāo)侵權(quán)的違法事實(shí)。

筆者認(rèn)為，對“串貨”行為，執(zhí)法機(jī)關(guān)不能不作為，也不能亂作為。最佳的處理方式是充分利用行政告誡、宣傳教育的方法，增強(qiáng)當(dāng)事人的法律意識。對于商標(biāo)注冊人的舉報(bào)投訴，原則上不予立案，但可告知其調(diào)查情況以及出具虛假鑒定報(bào)告的后果，建議其尋求其他法律途徑解決。□蔣春華

本案中的鑒證材料有效嗎？

2011-08-02 09:54 案情：

A科技有限公司委托B對外貿(mào)易公司從馬來西亞購進(jìn)一批嘉實(shí)多潤滑油用于銷售。工商部門接到上海某知識產(chǎn)權(quán)咨詢公司打假人員舉報(bào)，稱該批商品涉嫌侵權(quán)。執(zhí)法人員對A公司倉庫進(jìn)行檢查，當(dāng)場查獲尚未銷售的嘉實(shí)多潤滑油1000余桶，貨值10萬元。商標(biāo)持有人嘉實(shí)多公司授權(quán)嘉實(shí)多（深圳）有限公司作為鑒定人辨別商品真?zhèn)巍＝?jīng)現(xiàn)場鑒證，涉案潤滑油為假冒注冊商標(biāo)商品。

分析：

在本案調(diào)查過程中，A公司對鑒定權(quán)的行使主體提出異議。A公司認(rèn)為，涉案商品是從馬來西亞進(jìn)口的，中國境內(nèi)的嘉實(shí)多（深圳）有限公司無權(quán)鑒定。A公司表示，只認(rèn)可商標(biāo)持有人或者法定檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)作出的鑒定結(jié)論。辦案機(jī)構(gòu)沒有采納A公司的意見。

辦案機(jī)構(gòu)認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)利人出具的鑒證材料屬于書證，不是鑒定結(jié)論。書證，是指以文字、符號、圖形等形式所表達(dá)和反映的思想內(nèi)容來證明案件事實(shí)情況的書面文件或其他物體。相關(guān)法律規(guī)定對書證的制作主體和制作程序沒有特殊要求。除公文和公證書等特殊文書外，書證一般沒有固定格式，不需要對書證制作單位和人員的資格進(jìn)行說明。

根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，商標(biāo)權(quán)利人有權(quán)對涉及其注冊商標(biāo)以及商品特有名稱、包裝、裝潢、廠名、廠址的有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行辨別和認(rèn)定。根據(jù)《關(guān)于鑒定使用注冊商標(biāo)的商品真?zhèn)螁栴}的批復(fù)》，使用注冊商標(biāo)的商品真?zhèn)危瑧?yīng)由該注冊商標(biāo)的合法使用人或者法定檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)鑒定。在雙方鑒定結(jié)論不一致的情況下，如果注冊商標(biāo)合法使用人能提供有效證據(jù)證明其結(jié)論是真實(shí)合法的，則應(yīng)以注冊商標(biāo)合法使用人的鑒定結(jié)論為準(zhǔn)。

在本案中，商標(biāo)權(quán)利人嘉實(shí)多公司是依英國法律設(shè)立的英國企業(yè)法人，授權(quán)上海某知識產(chǎn)權(quán)咨詢公司代表其處理中國境內(nèi)的相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)事宜，授權(quán)嘉實(shí)多（深圳）有限公司及其上海和廣州分公司鑒別涉案的嘉實(shí)多潤滑油產(chǎn)品與包裝的真?zhèn)危⒑炇鹆讼嚓P(guān)鑒定文書。A公司提出異議后，投訴方通過實(shí)物對比證明了涉案潤滑油屬于侵權(quán)商品。依照法律、法規(guī)的規(guī)定，辦案機(jī)構(gòu)查處了A公司的違法行為。

□天津市工商局西青分局 任 毅（本案例由天津市工商局法制處選送）

第三篇：20130415-人民日報(bào)-評唐慧案-盡心呵護(hù)公眾對法治的信仰

人民日報(bào)刊文評唐慧案：盡心呵護(hù)公眾對法治的信仰

王石川，新聞中心-中國網(wǎng) news.china.com.cn時間： 2013-04-1

5要通過對一起起司法個案的公正處置，把法治精神、法治意識、法治觀念深深熔鑄于公眾的心中。

“我還要上訴。”日前，“上訪媽媽”唐慧訴永州市勞教委案被一審駁回，走出法庭之后，她掩面而泣，說出了自己的心愿。無獨(dú)有偶，浙江杭州強(qiáng)奸冤案當(dāng)事人張高平出獄后，表達(dá)了相似的心跡：我這十年吃盡了苦頭，流干了眼淚，但是我的心沒死。我始終堅(jiān)信法律是公正的。

作為一位母親，今天的唐慧無論對女兒的不幸經(jīng)歷多么痛心疾首，對自己受到的勞教處分多么不服，都沒有采取有違法治的過激行動，而是選擇依法訴訟去堅(jiān)持自己的主張；作為一起冤案的受害者，張高平哪怕在囹圄之中也不自暴自棄，始終堅(jiān)守著“正義雖然遲到但不會缺席”的信心。這份對法治的樸素信仰，令人為之動容。

盧梭說過，一切法律之中最重要的法律，既不是刻在大理石上，也不是刻在銅表上，而是銘刻在公民的內(nèi)心里。小到文明過馬路，大到依法治國，法治的根基在于公民發(fā)自內(nèi)心的擁護(hù)，法治的偉力源于公民出自真誠的信仰。唐慧和張高平這些普通公民對法律的敬畏和堅(jiān)持，正是我們建設(shè)法治中國最可貴的民意資源。

沒有信心，就沒有信仰。讓公民信仰法律，法律須給公民以信心。這就需要執(zhí)法者公正對待公民的合法訴求，像習(xí)近平同志所強(qiáng)調(diào)的那樣，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。生活中每天都在發(fā)生的一個個“官司”，都是一面面法治的鏡子，也是法治建設(shè)的一級級臺階。從執(zhí)法到司法、檢察機(jī)關(guān)，都應(yīng)悉心聆聽當(dāng)事人的心聲，善待他們的合法訴求，通過對一起起司法個案的公正審理，把法治精神、法治意識、法治觀念深深熔鑄于公眾的心中。張高平叔侄案中，有了新疆石河子檢察院張飚、高晨等檢察官的努力，有了河南省檢察機(jī)關(guān)的積極配合，有了浙江省高院勇于糾錯的舉動，才有了一宗錯案的沉冤得雪。正是司法機(jī)關(guān)的合力行動，給人們的法治信仰輸入了強(qiáng)大的正能量。

世界上從來沒有抽象的法治。在這樣的意義上，每一個判例，都是公眾法治信仰的基石；而每一次失誤，都可能導(dǎo)致信仰的崩塌。具體到唐慧案，除了關(guān)注“勞教決定是否合法，撤銷決定是否意味著必須賠償”的爭議，公眾同樣希望看到湖南省政法委兌現(xiàn)去年8月作出的承諾，徹查唐慧女兒被逼賣淫案，及時公布調(diào)查結(jié)果，在這起始終伴隨爭執(zhí)和猜疑的案件上給社會一個清楚明白的答案。

公眾關(guān)注唐慧案，既是對一位母親錐心之痛的同情和關(guān)切，更表達(dá)了對改革勞教制度的急切呼喚。隨著人民群眾權(quán)利意識不斷增強(qiáng)，對公平正義的追求更加強(qiáng)烈，我們需要在司法改革與法治文明建設(shè)方面做更大努力。事實(shí)上，推動制度改革的頂層設(shè)計(jì)，近年來不曾停步。今年1月召開的全國政法工作會議，提出包括勞教制度改革在內(nèi)的四項(xiàng)改革。在全國兩會上，李克強(qiáng)總理明確表示，勞教制度改革方案正抓緊制定，年內(nèi)有望出臺。人們對此充滿期待。

黨的十八大重申全面推進(jìn)依法治國的目標(biāo)。進(jìn)一步樹立法治理念、弘揚(yáng)法治精神，讓深化司法體制改革成為立法者的不懈追求，讓公正文明執(zhí)法成為執(zhí)法機(jī)關(guān)的共同意識，讓學(xué)法尊法守法用法成為全社會的共同理念，讓法治不僅成為一種治國方略，更成為一種全民自覺的生活方式，則法治中國可期，公平正義長在。

第四篇：對勞教制度的發(fā)展歷史及其現(xiàn)實(shí)困境的政治思考

戴韶華

如果從勞教制度創(chuàng)立的政策依據(jù)──1955年8月25日黨中央發(fā)出的〈關(guān)于徹底肅清暗藏的反革命分子的指示〉算起，該項(xiàng)制度在中國已經(jīng)有50多年的時間了，基本伴隨著整個國家的歷史發(fā)展進(jìn)程。在這個過程中，勞教制度隨著國家的政治形勢在發(fā)生著變化──不斷完善的變化，并表現(xiàn)出極強(qiáng)的政策性和隨意性。這項(xiàng)土生土長的制度非常具有中國本土性，其創(chuàng)立和發(fā)展過程展現(xiàn)了中國人的創(chuàng)造性和特有的政法觀念。「勞動教養(yǎng)制度，是我國社會主義革命和建設(shè)中的一大創(chuàng)舉，是一項(xiàng)具有中國特色的社會主義法律制度。」然而在依法治國的戰(zhàn)略推進(jìn)中，勞教制度的歷史局限性及其造1成的弊端非常明顯，在國際國內(nèi)經(jīng)常成為人們詬病的話題。盡管其在打擊違法犯罪、維護(hù)社會穩(wěn)定方面也做出了很大的貢獻(xiàn)，但至今為止沒有一部法律作為其存在的支撐和顯而易見的違反法律程式的事實(shí)，使得這項(xiàng)制度經(jīng)常有「存、廢、改」的爭論，不得不面對幾乎走到盡頭的困境。根據(jù)最近的新聞報(bào)導(dǎo)，全國人大常委會已經(jīng)把勞教立法列入立法規(guī)劃，名稱為《違法行為矯治法》，這一消息意味著這項(xiàng)制度最終將走向合法化。

一、超越法律的懲罰措施

勞教制度經(jīng)過50多年的發(fā)展卻成為幾種相關(guān)法律沖突的焦點(diǎn)，包括與《立法法》、《行政處罰法》、《刑法》等，直至國家的根本大法《憲法》。在我國法制體系不斷完善，黨和國家提出依法執(zhí)政、依法行政的今天，勞教卻幾乎成為法治進(jìn)程中的一個難以攻克的堡壘。我們反思勞教制度發(fā)展的過程，50多年的時間為甚么會走到這樣一個地步，盡管在不斷完善。考慮到我國建國后前三十年的特殊情況，即使從改革開放算起也有二十多年的時間了，為甚么勞教制度還處于這樣一個尷尬的處境？造成今天這種情況的原因到底是甚么樣的阻力，是不是反映了在高調(diào)法治建設(shè)的外表下，中國真正核心的東西并沒有發(fā)生根本的變化，是否反映了中國人的思維慣性中的根深蒂固的本土性的傳統(tǒng)的作用──這是法治化進(jìn)程中最難改變的。但究竟是現(xiàn)代法治產(chǎn)生的西方背景與中國傳統(tǒng)文化的根本區(qū)別的原因，還是革命的歷史進(jìn)程所造就的觀念、政治制度與法治的本義之間的磨合過程，亦或兩者兼而有之。不管怎樣，在國際國內(nèi)的批評聲中，勞教制度還在有條不紊的運(yùn)作著，在運(yùn)作的過程中，有幾個轉(zhuǎn)折性的帶有進(jìn)步意義的變化。

1957 年國務(wù)院的〈關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定〉第二條規(guī)定，勞動教養(yǎng)，是對于被勞動教養(yǎng)的人實(shí)行強(qiáng)制性教育改造的一種措施，也是對他們安置就業(yè)的一種方法，也就是說，勞動教養(yǎng)不僅是一種強(qiáng)制性教育改造的措施，還是避免失業(yè)的措施。1982年國務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)的公安部《勞動教養(yǎng)試行辦法》規(guī)定，勞動教養(yǎng)，是對被勞動教養(yǎng)的人實(shí)

行強(qiáng)制性教育改造的行政措施，是處理人民內(nèi)部矛盾的一種方法。也就是說，勞動教養(yǎng)不僅是一種強(qiáng)制性的教育改造措施，而且還是一種行政強(qiáng)制措施，從而使勞動教養(yǎng)與刑事處罰和行政處罰相區(qū)別。1991年國務(wù)院新聞辦公室發(fā)布的《中國人權(quán)狀況白皮書》中指出：勞動教養(yǎng)不是刑事處罰而是行政處罰，這一定性在1995年國務(wù)院〈關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)監(jiān)獄和勞教工作的通知〉中得到確認(rèn)，通知規(guī)定：勞動教養(yǎng)所是國家治安行政處罰的執(zhí)行機(jī)關(guān)。

勞動教養(yǎng)制度在國務(wù)院、最高法院、公安部、司法部等部門下發(fā)的辦法、決定、規(guī)定、通知等的依據(jù)下，但卻進(jìn)行著超過刑法規(guī)定的限制公民自由的處罰方式。盡管在勞教制度的定性問題上人們有很大的爭論，這里我們不想過分拘泥于對其性質(zhì)的爭論，只是通過對勞教發(fā)展過程的梳理對這一制度發(fā)展進(jìn)程中所蘊(yùn)涵的富有中國特色的本土資源包括正面、負(fù)面因素有一個更清晰的認(rèn)識。

為甚么勞教制度能夠在長時間內(nèi)「明目張膽」的在各種置疑和沖突中巋然不動呢？人們對其不足的分析不可謂不透徹，對勞教制度的改革的方法和方向其實(shí)并沒有根本的分歧，關(guān)鍵問題是法律在與權(quán)力的較量中，其滲入高層關(guān)注的社會力量、特定群體和特殊事件等方面沒有形成特定的情境。勞動教養(yǎng)制度的存在，其實(shí)是對現(xiàn)代憲政制度提出了一種挑戰(zhàn)。憲法確立的公民人身自由不受任意剝奪的條款，對公共權(quán)力機(jī)構(gòu)剝奪人身自由所作的實(shí)體上的限制在勞動教養(yǎng)制度中都遭到了破壞。但比勞教制度更顯而易見的問題是我國的根本大法憲法的被閑置更能引發(fā)人們的思考，即使有孫志剛這樣的特定事件和有被稱為「憲法訴訟」第一案的齊玉苓案，也并沒有達(dá)到人們想要的目標(biāo)，違憲審查程式并沒有被啟動，判決書中引用憲法條文也沒有成為判例。所以，從這個問題上，再來理解勞教制度的問題，既然我們沒有違憲審查的程式，憲法也沒有司法化，那么勞教制度違反了憲法規(guī)定，侵犯了公民的人身自由，同其他法律有沖突，又能怎樣呢？

勞教制度的發(fā)展過程從其最初的安置就業(yè)的目的到強(qiáng)制教育的處理人民內(nèi)部矛盾的方法再到九十年代的行政處罰的定性，政治的內(nèi)涵不斷減弱，法律性和規(guī)范性逐漸增強(qiáng)，但并沒有完全納入到法治的軌道。在這個過程中，曾經(jīng)起主導(dǎo)作用的是政治斗爭的需要、國家穩(wěn)定、社會形勢變化的需要，斗爭的內(nèi)容從國內(nèi)秩序發(fā)展到國際人權(quán)斗爭。這是因?yàn)樽鳛閳?zhí)政黨領(lǐng)導(dǎo)人民制定了憲法,但又習(xí)慣以革命黨姿態(tài)主宰國家與社會政治生活,將憲法與法律束之高閣,「自建自毀,導(dǎo)致說有卻無、說無卻有的法律虛無狀態(tài)。」「任何革命都不可能增進(jìn)對法律的尊重」 ,而且「革命可以對任何人實(shí)施任

23何東西」，從這個意義上講,革命與法治是對立的。勞動教養(yǎng)制度作為階級斗爭與政治4運(yùn)動的「革命」產(chǎn)物,在與憲法與法律沖突的情況下仍可以大行其道,就是再自然不過的事了。改革開放以后法治進(jìn)程的加快使得勞教制度也逐步規(guī)范化，但勞教制度仍然在政

府的控制下，甚至成為個別領(lǐng)導(dǎo)人打擊報(bào)復(fù)的工具，程維高和慕綏新把告他們的人關(guān)入勞教所，正是利用了勞教制度在范圍、物件、程式、法律依據(jù)等方面的模糊性。

勞教機(jī)關(guān)作為國家的政法機(jī)關(guān)，與國家政權(quán)有著非常密切的關(guān)聯(lián)度，而這牽涉到國家的穩(wěn)定和核心權(quán)力的行使，這些領(lǐng)域的改革涉及到政治體制改革，勞教制度正處于改革的最后的堡壘──政治體制改革的大框架之內(nèi)。

從國家與社會的關(guān)系來看，勞教制度中的法律法規(guī)更多的體現(xiàn)了一種國家對社會、公民的控制的功能。從勞教制度整個發(fā)展的過程來看，伴隨著社會形勢的變化，勞教的相關(guān)規(guī)則如勞教的范圍、期限、自由度等都在隨著形勢在變化。勞教與其說是一項(xiàng)法律制度，其實(shí)不如說是逐漸成熟的一種處罰措施。是在法律不健全的情況下的一種對法律不完善的補(bǔ)充。

勞教制度最核心的問題在于對自由的限制的法律依據(jù)與憲法和《立法法》、《行政處罰法》等法律的矛盾以及程式上不符合司法理念，時間上的不確定，這些問題牽涉到人權(quán)、自由在一個國家的地位和所引起的社會反應(yīng)。建國以后的革命傳統(tǒng)和政治氛圍，使人們已經(jīng)非常習(xí)慣「積極的自由」。從政治經(jīng)濟(jì)體制和法治觀念上沒有一貫的連續(xù)性，在1958年8月召開的協(xié)作區(qū)主任會議上，毛澤東說，公安法院也在整風(fēng)，法律這個東西沒有也不行，但我們有我們這一套，還是馬青天那一套好，調(diào)查研究，就地解決問題。毛澤東又說，不能靠法律治多數(shù)人。民法刑法那么多條誰記得了。憲法是我參加制定的，我也記不得。韓非子是講法治的，后來儒家是講人治的。我們的各種規(guī)章制度，大多數(shù)，百分之九十是司局搞的，我們基本上不靠那些，主要靠決議，開會，一年搞四次，不靠民法、刑法來維持秩序。人民代表大會、國務(wù)院開會有他們那一套，我們還是靠我們那一套。劉少奇提出，到底是法治還是人治？看來實(shí)際靠人，法律只能作為辦事的參考。

6目前來看，勞教制度更多的是受到學(xué)者們和一些人大代表的批評，并沒有在社會上引起普遍的置疑，反對的聲音較弱。這說明人們的權(quán)利意識和社會的聲音并沒有真正使這項(xiàng)制度達(dá)到不得不面臨嚴(yán)重的信任危機(jī)，而只有當(dāng)這種危機(jī)可能會影響到黨和政府在人民中的形象和地位、合法性時，這樣的問題才會像收容審查制度一樣被取消。誠如伯爾曼所言：「法律既是從整個社會的結(jié)構(gòu)和習(xí)慣自下而上發(fā)展的，又是從社會中的統(tǒng)治者們的政策和價(jià)值中自上而下移動。」國家與社會的互動缺一不可。但現(xiàn)實(shí)

7的問題是「一個人治與權(quán)力的文化要轉(zhuǎn)向法治與人權(quán)的文化，而這一轉(zhuǎn)變過程又必須依賴權(quán)力為主導(dǎo)，這似乎是一個悖論，其難度決不亞于中國古代的「蜀道」。這就是我們面臨的任務(wù)。」 8

二、夾縫中的生存──社會的需要與人性的復(fù)雜、體制的轉(zhuǎn)型

勞教制度造成的我國事實(shí)上存在的三重處罰體系，在一定程度上彌補(bǔ)了立法的缺陷所造成的其他兩種處罰體系的不足，同時它更多的是服從于國際國內(nèi)形勢的變化不斷進(jìn)行修修補(bǔ)補(bǔ)。這種情況從根本上源于我國法治建設(shè)的不健全和社會習(xí)俗對法律的支撐的不足，是國家權(quán)力對社會的控制逐漸走向合法化的一種手段。在勞教制度的發(fā)展過程中，并沒有體現(xiàn)出現(xiàn)代的法治觀念，而主要是如何更好的為國家不同時期的主要任務(wù)服務(wù)。我國的法治建設(shè)雖然有「建構(gòu)論」和「本土資源論」的爭論，但現(xiàn)實(shí)中更多的是自上而下的建構(gòu)，而勞教制度顯然更體現(xiàn)了這一點(diǎn)，它是國家權(quán)力支配下的一種本土化建構(gòu)，現(xiàn)在又加入了一些西方法治化的觀念和制度操作上的程式。盡管勞教制度在不斷完善，然而，由于其自身存在的難以定性的尷尬局面，使得它的存在有很大的爭議。其處罰對象從階級斗爭中沒有敵對性但政治上又無用的人，到行政處罰和刑事處罰之間的頑劣分子，勞教的工作物件定位在一種拾遺補(bǔ)缺的地位，這種地位在人們的法制觀念和意識還不強(qiáng)烈的政治社會，把那些被打擊的人認(rèn)為是敵人而沒有任何疑義。但當(dāng)今社會，人權(quán)、權(quán)利意識的增強(qiáng)，使得勞教制度的弊端無疑充分的暴露出來，而且還常常成為國際斗爭中的一個把柄。雖然我國對此也做出了回應(yīng)，但對勞教的行政處罰的定性進(jìn)一步加劇了法律依據(jù)的混亂。國家并沒有介入存廢之爭，但最近把勞教制度列入全國人大的立法規(guī)劃，說明勞教肯定不會廢除，但改革是必然的。盡管人們對勞教制度的置疑聲不斷，然而，勞教的對社會穩(wěn)定的作用仍然使得它有很強(qiáng)的生命力。

我國目前正處于改革開放的攻堅(jiān)階段，社會矛盾比較尖銳，流動人口很多，犯罪率較高。一方面社會的發(fā)展、國家的強(qiáng)盛需要給公民更多的自由以充分煥發(fā)公民的活力，但另一方面，我國從總體性社會轉(zhuǎn)入國家和社會、公民分離的社會，而公民的自組織能力不強(qiáng)，這個時期改革、發(fā)展、穩(wěn)定的形勢，特別是穩(wěn)定的形勢就成為重中之重，勞教就必然成為一個比較有價(jià)值的控制社會穩(wěn)定的措施而存在。改革開放前，戶籍制、行政制、單位制、身份制等制度把人們能夠牢牢的控制在自己的生活小圈子里，但市場經(jīng)濟(jì)的邏輯所造成的廣泛而充分的個人自由，使得人性中丑陋的、不道德的一面更多的暴露出來，而法律的不健全和滯后的現(xiàn)狀、特點(diǎn)，使得社會上的失范行為非常普遍，改革開放過程中對社會穩(wěn)定的需求和國家從全能型政府向法理型政府轉(zhuǎn)型的過程中對社會的控制的需要使得勞教制度在時間、程式、手段等方面對處于社會、政治間隙中的對人的控制更便捷和易于操作。「國家用法律達(dá)到的核心目標(biāo)是保障國家對社會的控制，因此，權(quán)力快捷有效的行使就是中國法律的精神。」公共安全在社會

9穩(wěn)定中成為人們普遍關(guān)注的熱點(diǎn)，當(dāng)然更主要牽涉到黨的群眾基礎(chǔ)的穩(wěn)固和統(tǒng)治的合法性，所以，勞教主要就針對法律和制度、政策中對人性之惡難以控制的弊端，承擔(dān)起維護(hù)基本社會秩序的作用。既然有這么顯著的社會需要，那么其自身的缺陷就顯得不那么重要了。

盡管學(xué)者們認(rèn)為在客觀損害程度以及與之相適應(yīng)的法律制裁輕重規(guī)格這一層面上,治安處罰與刑法處罰是相銜接的,其間并無空隙。勞教并不是在這一層面上介于它

們兩者之間,而是另一層面的問題,即通過行為側(cè)重反映行為人的劣根性(行為造成的客觀損害雖不嚴(yán)重但從行為反映出行為人的主觀惡習(xí)深重,對社會安寧構(gòu)成威脅),注重對行為人的教養(yǎng)處遇。于是彌補(bǔ)了刑法的結(jié)構(gòu)性缺損,勞教制度與刑法形成功能互補(bǔ)格局。10

勞教能不能作為第三種處罰手段，更多的應(yīng)該從實(shí)際的后果和事實(shí)中的作用來看待。盡管國家把勞教定性為行政處罰，但勞教事實(shí)上是一種具有刑事處罰特征的行政處罰手段。強(qiáng)世功的研究表明，共產(chǎn)黨在國家政權(quán)建設(shè)過程中，為了統(tǒng)合社會，尤其是廣大鄉(xiāng)村社會，發(fā)明了一套全新的組織和動員技術(shù)──權(quán)力的組織網(wǎng)路。這個網(wǎng)路包括組織技術(shù)、民主動員技術(shù)、化解矛盾的技術(shù)等一套權(quán)力技術(shù)組合。在這種技術(shù)組合中，共產(chǎn)黨政權(quán)的法律形成了自己的新傳統(tǒng)。

我們目前的社會運(yùn)行，并沒有真正納入到法治的軌道上。因此，在治安處罰和刑事處罰之間或在事實(shí)的認(rèn)定上有許多問題并不完全是法律所能決定的問題，在違法、犯罪與道德之間有著巨大的空間，即使有充分的法律依據(jù)，也有很大的躲避空間，人權(quán)、權(quán)利、公民意識特別是官民之間的關(guān)系、公與私的關(guān)系等這些法治運(yùn)行的基礎(chǔ)性的觀念和文化并沒有成為社會非常普遍的共識，人性化的措施和政治上的改革、法治的進(jìn)步更多的是上層的主動與自覺以及與一些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的互動，人們普遍的法律和權(quán)利意識并沒有成為社會的決定性的力量，人們分散成無意識的社會群體在不自覺的履行著自己的社會責(zé)任，而且非常缺乏制度性的表達(dá)自身利益和要求的管道。作為一個現(xiàn)代社會的法治（而不是局部的和暫時的有序）只有在這個社會經(jīng)濟(jì)、政治和文化轉(zhuǎn)型并大致形成了秩序的基礎(chǔ)上才有可能。法律本身并不能創(chuàng)造秩序，而是秩序創(chuàng)造法律。在這樣的社會狀況下，勞教制度有其存在的合理性和必然性。1

2勞動教養(yǎng)的合理性根據(jù)必須從其產(chǎn)生的歷史情境中去尋找。建國初期，國家試圖建立無產(chǎn)階級專政下的一元化的社會結(jié)構(gòu)。當(dāng)時，個人的一切都是由黨和政府來安排的，清出政府機(jī)關(guān)的舊的社會成員，總要有所安排。在當(dāng)時的鎮(zhèn)壓反革命的形勢下，勞動教養(yǎng)更多的是一種體現(xiàn)共產(chǎn)黨人道主義的策略。因此，具有歷史的合理性。然而，勞動教養(yǎng)在執(zhí)行方式上所具有的一些「人道」、「寬松」的特點(diǎn)，已經(jīng)被其適用范圍的恣意化、持續(xù)期限的長期化和適用程式的非正義性所掩蓋。1957年后，勞動教養(yǎng)制度已完全淪為階級斗爭與政治運(yùn)動的工具,淪為執(zhí)政黨推行政治強(qiáng)權(quán)的工具。雖然在具體安排上,還有就業(yè)安置的做法,但已不是此前針對社會特殊群體的保護(hù)性做法,實(shí)際上是對所謂階級敵人、政治對手的政治與人身的雙重迫害。

當(dāng)前的社會狀況和今后的發(fā)展趨勢，決定了黨和政府不能也不應(yīng)該控制一切資源和機(jī)會，國家和社會、公民相對分離，黨和政府的權(quán)威更多的依賴于法律基礎(chǔ)上的執(zhí)政能力，所以，黨和政府沒有權(quán)力運(yùn)用剝奪公民自由的強(qiáng)制性方法進(jìn)行結(jié)構(gòu)安排。如果這樣作，對黨和政府來說就是不正義的。而「現(xiàn)行勞動教養(yǎng)制度既已違反法律,又能

成為法外之「法」,一個重要原因是,該制度有助于擴(kuò)張政府權(quán)力,有利于政府高效率地解決社會行政管理中的諸多實(shí)際問題。所以雖不夠名正言順,但仍能繼續(xù)存在并發(fā)揮作用。」 14

與紀(jì)律檢查委員會的角色相似，勞教制度在維護(hù)權(quán)力運(yùn)行和社會穩(wěn)定方面，在法律不便于行使的地方充分展示其模糊性的特點(diǎn)。「從目前的情況來看，『兩規(guī)』尚具有一定的合理性，能夠在相當(dāng)程度上滿足現(xiàn)行體制下懲治腐敗的需要。」「我不能毫無疑問說黨內(nèi)的『兩規(guī)』不與憲法規(guī)范相沖突。由此可見，『兩規(guī)』之措施確實(shí)包含著黨紀(jì)高于法律、『黨治』高于『法治』的因數(shù)。」黨的地位和宗旨決定了黨一直就

15擁有這樣的權(quán)力，在某種意義上講，這是一種合理的特權(quán)。正如羅素所言，「中國總是一切規(guī)律的例外。」在自由與秩序之間，當(dāng)前乃至很長的一段時間，我們更多的需16要秩序。所以，勞教制度在整個發(fā)展過程中體現(xiàn)的是在政治與法律的縫隙中的一種現(xiàn)實(shí)合理性。

從勞動教養(yǎng)的「合法性」根據(jù)上看，其表現(xiàn)出極強(qiáng)的政策性，法律的限制性作用明顯退縮在刑事政策之后。勞動教養(yǎng)可以定義為：嚴(yán)重違反治安管理，尚不夠刑事處罰的人或者構(gòu)成犯罪但不需要判處刑罰的人。就勞動教養(yǎng)物件范圍而言，我國公安機(jī)關(guān)即人民政府擁有廣泛的可以剝奪公民人身自由的強(qiáng)制性行政權(quán)力，幾乎一切給公安機(jī)關(guān)維護(hù)社會秩序和政府履行行政職能制造麻煩的人都可以被送往勞動教養(yǎng)。更本質(zhì)的問題是，勞動教養(yǎng)在不同時期所表現(xiàn)出來的性質(zhì)上的變化，體現(xiàn)了國家行政權(quán)力作用方式的變化，但是，行政權(quán)力的邊界的不受限制性則基本上沒有甚么變化。勞動教

17養(yǎng)與普通的行政處罰和刑事追究之間，并沒有一條明顯的法律界限，而處于隨意游動的態(tài)勢。更有甚者，一些因?yàn)樽C據(jù)不足而達(dá)不到逮捕條件或者被檢察機(jī)關(guān)不批準(zhǔn)逮捕的嫌疑人，都被公安機(jī)關(guān)以勞動教養(yǎng)的方式做出了「處理」。

長期以來，我國處理法律和政策之間的緊張關(guān)系的一般原則是，法律讓位于政策、政策優(yōu)先于法律。當(dāng)然，毛澤東也曾經(jīng)強(qiáng)調(diào)過，必須尊重革命的法制，理由在于兩點(diǎn)：其一是保護(hù)勞動人民的利益，其二是維護(hù)革命秩序。我國長期以來不曾有過「法治」

19意義上的法律，法律是而且始終是政策的工具。因?yàn)樵诮▏院蟮臍v史上，社會治安和社會秩序不僅是重大的社會問題，也是一個重大的政治問題。

實(shí)際上，政治始終需要并且始終會「創(chuàng)造」新的敵人，嚴(yán)重危害社會治安的犯罪分子成為了改革開放后我國社會主義社會的敵人，是合乎政治邏輯的。鄧小平當(dāng)時針對打擊不力的狀況明確提出，「嚴(yán)打」就是要把嚴(yán)重刑事犯罪問題作為敵我矛盾來處理。「我們一直堅(jiān)持對各種敵對勢力、反革命分子、嚴(yán)重危害社會秩序的刑事犯罪分子實(shí)行專政，決不對他們心慈手軟。」由此可見，「嚴(yán)打」政策的另外一個重要意象

20是，「嚴(yán)打」意味著將嚴(yán)重刑事犯罪分子作為「敵人」對待，嚴(yán)重犯罪分子是而且始終是專政鎮(zhèn)壓的對象。既然嚴(yán)重刑事犯罪分子是專政的對象，是敵人，那么那些違反

社會治安，對社會具有危害傾向的人就理所當(dāng)然的成為人民內(nèi)部矛盾，這也是在八十年代，勞教作為行政強(qiáng)制措施，是正確處理人民內(nèi)部矛盾的手段。既然整個社會強(qiáng)調(diào)的是秩序，那么國家政權(quán)的強(qiáng)制性就大于社會的權(quán)利和公民個人的自由，即使有法律的制約，法律的落實(shí)也會受到權(quán)力的暗中阻隔和因社會力量的不足而造成事實(shí)上的權(quán)利的失落。因此，從最宏觀的角度來講，在我國，勞教制度在連接政治與法律的道路上緩慢前行。

三、徘徊中的改革

勞教制度50多年的發(fā)展歷程是一個不斷完善、不斷規(guī)范化的過程，其中前二十年主要是在一種階級斗爭的思路下，處理敵我矛盾中的一種體現(xiàn)社會主義人道主義精神的政策，文革后演變?yōu)橐环N法制化的懲罰措施。這和我國整個歷史發(fā)展的過程有非常密切的關(guān)聯(lián)。勞教制度的發(fā)展過程既體現(xiàn)了我國法治進(jìn)程的成果，但同時也體現(xiàn)了我國法治進(jìn)程的滯后和觀念上、操作上的舊習(xí)慣。不能用嚴(yán)格意義上的現(xiàn)代法治來要求勞教制度，即使其他相對規(guī)范的司法部門及其相關(guān)的法律規(guī)范也有許多有待改進(jìn)的地方。因?yàn)橹袊膫鹘y(tǒng)文化和思維以及革命文化和思維所造成的觀念是法治進(jìn)程中需要突破，但也是必須依賴的基礎(chǔ)。從制度上說，建立在這兩種文化和思維基礎(chǔ)上的制度當(dāng)然不可能很快轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)代意義上的完備的法律制度和法治觀念。因?yàn)樵谶@樣的環(huán)境下，最根本的問題是實(shí)用和為了當(dāng)前和以后時期的中心工作，至于措施的合法性并不是最重要的，所謂的 「良性違憲」就是這種社會形勢下的生動寫照。黨和政府在推進(jìn)改革開放的過程中起著決定性的作用，改革的深入使得權(quán)力的影響和社會、市場、企業(yè)、組織、公民的作用要有一個明確的劃分，權(quán)力行使的規(guī)則朝著透明、有效、受到社會的制約的方向發(fā)展。但權(quán)力關(guān)系的調(diào)整無疑是改革最深層次的改革，牽涉到權(quán)力的行使和利益的關(guān)系。因此，勞教制度改革緩慢的背后無疑體現(xiàn)了權(quán)力與憲法、法律之間的較量，也反映了社會的力量與國家之間的關(guān)系、國際環(huán)境的關(guān)系。「五十年間的中國國情，構(gòu)成了此間中國立法的基本環(huán)境。……立法在國家生活中的地位沒有確定性，這一現(xiàn)象就與國情中的一些因素有直接而深刻的淵源關(guān)系，首先就是與國情因素中的人治因素相聯(lián)的，就是國情中人治因素的一種表現(xiàn)。……人治的突出特色之一，在于它使國家活動具有不確定性、不穩(wěn)定性。」

即使勞教制度的改革進(jìn)入到有司法程式，但包括司法部門在內(nèi)仍然處于政府的管制下。盡管司法獨(dú)立的聲音很高，但從政治上我們已經(jīng)明確不照搬西方的制度，所以，這里的核心問題是權(quán)力的行使和社會形勢的關(guān)系。勞教制度中權(quán)力的行使盡管不完全合法律的規(guī)定，但只要有黨和政府的支持作依據(jù)，就有了遠(yuǎn)大于法律的合法性。而且，現(xiàn)實(shí)中部門、單位的檔和規(guī)定往往高于法律，并直接牽涉到個人的前途和利益，因?yàn)槲覈鴽]有違憲審查和抽象行政行為不能被起訴。進(jìn)一步講，無論是從政治環(huán)境還是從和其他法律的一些關(guān)聯(lián)來看，勞教制度都有很大的生存余地，盡管它和其他的法律甚

至憲法都有沖突，但憲法、法律及其操作中的缺陷和不足其實(shí)足以讓勞教制度不會受到甚么大的威脅。自晚清修律以來，行政和司法才從形式上實(shí)現(xiàn)分離。新中國創(chuàng)立的人民代表大會制度將司法和行政在體制上的區(qū)分沿襲下來了，但這種區(qū)分僅僅是功能性的。在整個國家體制中，司法只是高度集權(quán)的國家機(jī)器的一個組成部分，法律運(yùn)作的邏輯所服膺的是黨政權(quán)力運(yùn)作的邏輯。這種邏輯在改革開放以來，尤其是90年代末以來有所減弱，但依然不可小覷。正如蘇力所說，「一種制度得以長期且普遍地堅(jiān)持，必定有其存在的理由，即具有語境化的合理性；因此首先應(yīng)當(dāng)?shù)玫胶髞碚呋蛲鈦碚叩淖鹬睾屠斫狻！?2

2盡管自改革開放以來我們的政府和立法機(jī)構(gòu)已經(jīng)制訂和頒布了許許多多的有關(guān)市場運(yùn)行的法律、法規(guī)和條例，且法律檔和及其文本的文字?jǐn)?shù)量可能并不少于西方的一個發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家，但當(dāng)今中國還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是一個法治社會，或者簡單說，中國社會從整體上還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有「入法」。

究竟是把法律視作為一種天地間之正義、人世間之公理的外在表現(xiàn)，還是僅把法律視作為主權(quán)者進(jìn)行社會控制的一種工具，這不僅牽涉到對過去傳統(tǒng)中國社會演化路徑及其變遷張力的深層理解，也與未來中國經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展路徑和走向密切相關(guān)。

不僅勞教制度如此，即使作為主要的司法部門的最高法院，在某一時期，會特別強(qiáng)調(diào)司法為民、保障人權(quán)、化解社會矛盾、保護(hù)弱勢群體。這些決策往往試圖從公共利益出發(fā)，以糾正市場失靈狀態(tài)下資源錯配而導(dǎo)致的非效率和分配的不公正，以維護(hù)社會秩序和社會穩(wěn)定。在很大程度上，這些決策往往并非最高法院的主動行為，而是與當(dāng)時的意識形態(tài)要求相關(guān)。轉(zhuǎn)型時期的最高法院是在傳統(tǒng)政治體制和市場經(jīng)濟(jì)的雙

23重壓力下尋求權(quán)力運(yùn)作的空間。一方面，它努力成為「法院」，在某種意義上要堅(jiān)持法院獨(dú)立、被動、中立的結(jié)構(gòu)－功能主義原則；另一方面，它又帶有強(qiáng)烈的政法體制色彩，是一個科層制式的能動性司法機(jī)關(guān)。[24]勞教制度和機(jī)構(gòu)存在同樣的問題。但在勞教制度改革的過程中，黨和政府已經(jīng)提出依法執(zhí)政和依法行政的目標(biāo)，這意味著權(quán)力的行使將會更加精確和透明，因?yàn)橐酝驗(yàn)檎畽?quán)力的高度集中和對社會資源的壟斷性，很多政策可能變得非常的模糊。實(shí)際上，政策越模糊，權(quán)力就越大。政府官員很明白這個道理，所以有時故意將政策制定得含糊不清，這樣，官員的權(quán)力就會很大，越可以任意所為。現(xiàn)在的依法治國的方略盡管只是一個目標(biāo)，但現(xiàn)實(shí)中政府權(quán)力的運(yùn)行不能只當(dāng)作一個目標(biāo)，因?yàn)辄h和政府是否守法是取得合法性的最重要的依據(jù)之一。在這種大背景下，隨著意識形態(tài)和運(yùn)動法治影響的削弱，勞教制度在這樣的形勢下，要取得自身的存在地位，這一行政性羈押措施都應(yīng)被納入司法裁判機(jī)制的控制之下，而不應(yīng)再由員警機(jī)構(gòu)或其他行政機(jī)關(guān)自行決定適用。既重實(shí)體又重程式，既重結(jié)果，又重過程，重視人權(quán)、人格，改變隨意性，用一部成熟的法律作為工作的依據(jù)，這是勞教制度改進(jìn)的必然趨勢。

注釋 2 3 夏宗素：《勞動教養(yǎng)制度改革問題研究》（北京：法律出版社，2001），導(dǎo)論，頁3。

徐顯明：〈法治的真諦是人權(quán)──一種人權(quán)史的解釋〉，《人民法院報(bào)》，2002.09.16。弗里德利希·馮·哈耶克著，鄧正來譯：《自由秩序原理》，上冊（北京:三聯(lián)書店，1997），頁246。4 W.Ivor.詹寧斯著，龔祥瑞,侯建譯著：《法與憲法》（北京：三聯(lián)書店，1997），頁89。5 張俊華：〈勞動教養(yǎng)制度的歷史檢討與現(xiàn)實(shí)評價(jià)〉，載《湖北師范學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》，2005.2.15。6 全國人大常委會辦公廳編：《人民代表大會制度建設(shè)四十年》（北京：中國民主法制出版社，1991），頁102。毛澤東此番講話中所說的「馬青天」，指抗日戰(zhàn)爭時期陜甘寧邊區(qū)隴東分區(qū)專員兼邊區(qū)高等法院分庭庭長馬錫武，他是根據(jù)地所實(shí)行的一套便利群眾的巡回審判方式的創(chuàng)造者，群眾稱他為「馬青天」，這一審判方式也被命名為「馬錫武審判方式」。伯爾曼：《法律與革命──西方法律傳統(tǒng)的形成》（上海：中國大百科全書出版社，1993），頁665。8 周永坤：〈社會的法律與國家的法律──從國家與社會的關(guān)系看中西法律的差異〉，文章來源：「法律思想網(wǎng)」2006/3/20。9 周永坤：〈社會的法律與國家的法律──從國家與社會的關(guān)系看中西法律的差異〉，文章來源：「法律思想網(wǎng)」2006/3/20。高軒：〈現(xiàn)行勞教程式的弊端及其司法化改造〉，載《廣西社會科學(xué)》，2003.9.2。強(qiáng)世功：《法制與治理》（北京：中國政法大學(xué)出版社，2003），頁101以下。

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第五篇：天價(jià)葡萄案引發(fā)的思考(刑法作業(yè))

天價(jià)葡萄案引發(fā)的思考（刑法作業(yè)）

2003年8月7日凌晨，北京海淀區(qū)香山派出所的民警巡邏至香山門頭村幼兒園門前時，發(fā)現(xiàn)有4名男子抬著一個可疑的編織袋。盤查后，警方獲悉，該4名男子編織袋中為其偷來的47斤科研用葡萄。

據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，在北京地區(qū)，盜竊財(cái)物價(jià)值1000元以上的，需要追究刑事責(zé)任，一般可處3年以下有期徒刑，還可以判緩刑。盜竊價(jià)值10000元以上的財(cái)物，是盜竊犯罪中的“犯罪數(shù)額巨大”情節(jié)，一般要處以3年以上10年以下有期徒刑。由于3個民工盜竊的葡萄價(jià)值數(shù)額巨大，不太可能取保候?qū)彙?/p>

再看看我們談的“天價(jià)”葡萄，既然是投入了巨額資金，耗費(fèi)了大量的精力苦心研制，林果所應(yīng)知道其可能產(chǎn)生的內(nèi)在巨大的價(jià)值，林果所應(yīng)該預(yù)見到可能被偷的可能，而輕易的相信能夠避免；再者，別說四名建筑民工，就是我們的法律專業(yè)人士，根據(jù)現(xiàn)有林果所的防范措施，也不會預(yù)見到這是投入了巨額資金和精力，且會產(chǎn)生“天價(jià)”的葡萄，況且四名民工沒有任何的作案工具

盜竊罪，是以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)額較大的公私財(cái)物或者多次盜竊公私財(cái)物的行為。而本案中，四名建筑民工（違法者）雖明知自己的行為必然發(fā)生損害社會的結(jié)果的。但他們明知自己行為必然發(fā)生的結(jié)果也僅僅限于47斤一般葡萄的價(jià)值或多一點(diǎn)（以上已分析）的損害結(jié)果，而不是葡萄“內(nèi)在蘊(yùn)涵”的沒有證明的無限價(jià)值的損害結(jié)果，也不是按實(shí)際投入計(jì)算出的葡萄價(jià)值的損害結(jié)果。

從另一方面來說，林果所的葡萄也是按一般葡萄或進(jìn)一步講按試驗(yàn)田的葡萄來進(jìn)行防范的，在這樣的安全環(huán)境下，在一般人看來，林果所的葡萄和一般的葡萄或試驗(yàn)田的葡萄沒有多大的價(jià)值差別，甚至在我們的檢察官、法官、律師等法律工作者也不會預(yù)見到這樣環(huán)境下的葡萄具有巨大的潛在價(jià)值。四名建筑民工對自己的行為所明知或應(yīng)知的損害結(jié)果也只有47斤一般葡萄的市場價(jià)值或多一點(diǎn)的損失。他們是不知更不可能知道這是投入了巨額資金和耗費(fèi)大量精力正在研制的葡萄，更不知道天價(jià)為何物。

綜上分析,四民工的行為并不構(gòu)成盜竊罪。我認(rèn)為，從葡萄價(jià)值還沒有被科學(xué)證明研制成功，被偷的葡萄的物的價(jià)值而不是葡萄的技術(shù)價(jià)值，必要的安全防范義務(wù)的欠缺，四名民工的主觀故意心態(tài)來看，結(jié)合刑法理論，四名民工不構(gòu)成盜竊罪。