第一篇：擬上市公司問題

擬上市公司如何解決職工持股會工會代持及委托持股問題

上市公司, 持股會, 工會股, 職工股, 處理

擬上市公司如何解決職工持股會工會代持及委托持股問題

一、相關(guān)法規(guī)

擬上市公司直接持股股東不得超過200人。

2000年中國證監(jiān)會法律部24號文規(guī)定：“中國證監(jiān)會暫不受理工會人做為股東或發(fā)起人的公司公開發(fā)行股票的申請”。

2002年法協(xié)115號文規(guī)定：“對擬上市公司而言受理其發(fā)行申請時，應(yīng)要求發(fā)行人的股東不屬于職工持股會及工會持股”。

《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十三條規(guī)定：“發(fā)行人的股權(quán)清晰、控股股東和受控股股東、實(shí)際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛”。

二、主要清障措施

1、第一種情況：1994年7月《公司法》生效前成立的定向募集公司，內(nèi)部職工直接持股問題

如在上報(bào)前擬上市公司內(nèi)部職工股一直處于托管狀態(tài)，股份轉(zhuǎn)讓相關(guān)情況也予以了充分披露，且獲得有關(guān)部門的確認(rèn)批文，認(rèn)為不存在潛在股權(quán)糾紛和法律糾紛的，內(nèi)部職工股就不構(gòu)成發(fā)行上市的實(shí)質(zhì)性障礙。

以全聚德公司為例：

1993年公司以定向募集方式設(shè)立，總股本為7000萬股，其中向內(nèi)部職工募集175萬股，占公司總股本的2.5%。

1994年4月19日，公司籌建處與北京證券登記有限公司簽訂了《內(nèi)部股權(quán)證登記管理協(xié)議書》。北京證券登記有限公司于1994年4月19日和1996年11月8日出具了《內(nèi)部股權(quán)證登記托管證明書》。

2001年6月20日，公司與北京證券登記有限公司簽訂了《公司股份托管協(xié)議書》，對公司的全部股份進(jìn)行了集中托管。

2、第二種情況：工會、職工持股會直接或代為持有

通過以合理的價格向外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，或在股東人數(shù)的規(guī)定范圍內(nèi)以股權(quán)還原的方式進(jìn)行規(guī)范。對于擬上市公司如何估值是個問題，如果處理不好，在轉(zhuǎn)讓過程中可能形成矛盾。以宏達(dá)經(jīng)編為例：

公司于1997年實(shí)行公司制改制時，公司員工持股會持股498.82萬元。

2001年7月，職工持股會將持有的公司股份全部予以轉(zhuǎn)讓，其中33%股權(quán)轉(zhuǎn)由11名工會持股會會員個人直接持有，16%分別轉(zhuǎn)讓給天通股份、錢江生化、宏源投資。

2002年持股會完成清算，2004年予以注銷。

3、第三種情況：委托個人持股

主要處理方式是通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓（且這種轉(zhuǎn)讓主要在自然人之間進(jìn)行），實(shí)現(xiàn)實(shí)際股東人數(shù)少于200人。相關(guān)部門審核的關(guān)注點(diǎn)仍在于轉(zhuǎn)讓價格的合理性，以及轉(zhuǎn)讓行為的真實(shí)性方面。

4、第四種情況：信托持股

通過解除信托協(xié)議，并轉(zhuǎn)讓相關(guān)股權(quán)，使股東人數(shù)降至合法范圍。

5、第五種情況：股份合作制企業(yè)

是否清理尚無法律規(guī)定。

第二篇：擬上市公司和上市公司同業(yè)競爭問題淺析

擬上市公司和上市公司同業(yè)競爭問題淺析

國楓律師 王學(xué)飛

【內(nèi)容摘要】

同業(yè)競爭，是指擬上市公司或上市公司所從事的業(yè)務(wù)與其控股股東、實(shí)際控制人及其所控制的企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)相同或近似，雙方構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競爭關(guān)系。在中國大陸擬上市公司首次公開發(fā)行股票并上市和上市公司再融資均要求擬發(fā)行人不存在同業(yè)競爭情形。本文筆者在分析股票發(fā)行審核制度中對避免同業(yè)競爭的基本規(guī)定和同業(yè)競爭的實(shí)質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上，簡要總結(jié)了資產(chǎn)收購、股權(quán)收購、市場劃分、托管經(jīng)營等七種解決同業(yè)競爭問題的典型方法。

一、股票發(fā)行審核制度對避免同業(yè)競爭的基本規(guī)定

同業(yè)競爭，是指擬上市公司或上市公司所從事的業(yè)務(wù)與其控股股東、實(shí)際控制人及其所控制的企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)相同或近似，雙方構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競爭關(guān)系。在我國（僅指中國大陸）的擬上市公司首次公開發(fā)行股票并上市（以下稱“IPO”）制度和已上市公司再融資制度中，同業(yè)競爭是一個廣為業(yè)內(nèi)同行熟知的概念，擬上市公司和上市公司不存在同業(yè)競爭情形是股票發(fā)行審核制度中的一項(xiàng)硬性規(guī)定。

（一）不存在同業(yè)競爭是擬上市公司通過 IPO 核準(zhǔn)的前提條件

根據(jù)中國證監(jiān)會《首次公開發(fā)行并上市管理辦法》（中國證監(jiān)會令[2006]第32 號，以下稱“《首發(fā)管理辦法》”）和其他相關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定，擬上市公司的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)，擬上市公司與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭。不存在同業(yè)競爭是擬上市公司 IPO 的前提條件。

為確保擬上市公司不存在同業(yè)競爭的要求得到貫徹落實(shí)，證券發(fā)行監(jiān)管部門還在 IPO 制度中的募集資金投向、中介機(jī)構(gòu)行為規(guī)范、IPO 申報(bào)材料和發(fā)行審核人員審核工作要求等方面作出了有關(guān)避免同業(yè)競爭的規(guī)定：

在 IPO 的募集資金投向方面：《首發(fā)管理辦法》第四十二條明確規(guī)定，擬上市公司募集資金投資項(xiàng)目實(shí)施后，不會產(chǎn)生同業(yè)競爭或者對擬上市公司的獨(dú)立性產(chǎn)生不利影響。

在中介機(jī)構(gòu)行為規(guī)范方面：（1）根據(jù)《公開發(fā)行證券公司信息披露的編報(bào)規(guī)則第 12 號——公開發(fā)行證券的法律意見書和律師工作報(bào)告》（以下稱“12 號信息披露規(guī)則”）的規(guī)定，律師須對擬上市公司同業(yè)競爭的以下方面發(fā)表法律意見：發(fā)行人與關(guān)聯(lián)方之間是否存在同業(yè)競爭；如存在，說明同業(yè)競爭的性質(zhì)；有關(guān)方面是否已采取有效措施或承諾采取有效措施避免同業(yè)競爭；擬上市公司是否對有關(guān)解決同業(yè)競爭的承諾或措施進(jìn)行了充分披露，以及有無重大遺漏或重大隱瞞，如存在，說明對本次發(fā)行上市的影響；募集資金項(xiàng)目用于哪些項(xiàng)目，是否會導(dǎo)致同業(yè)競爭。（2）根據(jù)《保薦人盡職調(diào)查工作準(zhǔn)則》(證監(jiān)發(fā)行字[2006]15 號)的規(guī)定，保薦人要取得擬上市公司改制方案，分析擬上市公司、控股股東或?qū)嶋H控制人及其控制的企業(yè)的財(cái)務(wù)報(bào)告及主營業(yè)務(wù)構(gòu)成等相關(guān)數(shù)據(jù)，必要時取得上述單位相關(guān)生產(chǎn)、庫存、銷售等資料，并通過詢問擬上市公司及其控股股東或?qū)嶋H控制人、實(shí)地走訪生產(chǎn)或銷售部門等方法，調(diào)查擬上市公司控股股東或?qū)嶋H控制人及其控制的企業(yè)實(shí)際業(yè)務(wù)范圍、業(yè)務(wù)性質(zhì)、客戶對象、與擬上市公司產(chǎn)品的可替代性等情況，判斷是否構(gòu)成同業(yè)競爭，并核查擬上市公司控股股東或?qū)嶋H控制人是否對避免同業(yè)競爭做出承諾以及承諾的履行情況。

在 IPO 申報(bào)材料方面：除前述 12 號信息披露規(guī)則對法律意見書和律師工作報(bào)告的規(guī)定外，對招股書的編報(bào)工作也有明確要求。根據(jù)中國證監(jiān)會《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第 1 號――招股說明書（2006 年修訂）》的規(guī)定，擬上市公司應(yīng)在招股說明書中披露是否存在與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況；對存在相同、相似業(yè)務(wù)的，擬上市公司應(yīng)對是否存在同業(yè)競爭作出合理解釋。

在發(fā)行審核人員的審核工作要求方面：根據(jù)《中國證券監(jiān)督管理委員會股票發(fā)行審核委員會審核工作指導(dǎo)意見》（證監(jiān)法律[2004]9 號）的規(guī)定，股票發(fā)行審核委員會委員審核擬上市公司股票發(fā)行申請時，應(yīng)關(guān)注擬上市公司與實(shí)際控制人及其所屬企業(yè)之間的同業(yè)競爭情況及對擬上市公司的生產(chǎn)經(jīng)營的影響。

（二）避免同業(yè)競爭是上市公司規(guī)范運(yùn)作和再融資的要求

發(fā)行監(jiān)管部門不僅在 IPO 制度中要求擬上市公司堅(jiān)決避免同業(yè)競爭，而且在已上市公司的規(guī)范運(yùn)作和再融資等活動中繼續(xù)貫徹避免同業(yè)競爭的原則和要求。

在上市公司治理方面：根據(jù)《上市公司治理準(zhǔn)則》（證監(jiān)發(fā)〔2002〕1 號）的規(guī)定，上市公司業(yè)務(wù)應(yīng)完全獨(dú)立于控股股東。控股股東及其下屬的其他單位不應(yīng)從事與上市公司相同或相近的業(yè)務(wù)。控股股東應(yīng)采取有效措施避免同業(yè)競爭。

在上市公司證券發(fā)行方面：根據(jù)《上市公司證券發(fā)行管理辦法》（中國證監(jiān)會令[2006]第 32 號）的規(guī)定，要求上市公司募集資金投資項(xiàng)目實(shí)施后，不會與控股股東或?qū)嶋H控制人產(chǎn)生同業(yè)競爭或影響公司生產(chǎn)經(jīng)營的獨(dú)立性。根據(jù)《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第 11 號― ―上市公司公開發(fā)行證券募集說明書》（證監(jiān)發(fā)行字[2006]2 號）的規(guī)定，上市公司公開發(fā)行證券，必須在募集說明書中披露是否存在與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的企業(yè)從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況；對存在相同、相似業(yè)務(wù)的，發(fā)行人應(yīng)對是否存在同業(yè)競爭做出合理解釋；對于已存在或可能存在的同業(yè)競爭，發(fā)行人應(yīng)披露解決同業(yè)競爭的具體措施；應(yīng)披露獨(dú)立董事對發(fā)行人是否存在同業(yè)競爭和避免同業(yè)競爭有關(guān)措施的有效性所發(fā)表的意見。

在上市公司收購方面：根據(jù)《上市公司收購管理辦法》（2008 年 8 月修訂）的規(guī)定，收購人及其關(guān)聯(lián)方與被收購公司存在同業(yè)競爭的,應(yīng)當(dāng)向中國證監(jiān)會提供避免同業(yè)競爭等利益沖突、保持被收購公司經(jīng)營獨(dú)立性的書面說明。上市公司收購中涉及詳式權(quán)益變動報(bào)告書和要約收購報(bào)告書的，也必須披露該投資者、一致行動人及其關(guān)聯(lián)方或收購人所從事的業(yè)務(wù)與上市公司的業(yè)務(wù)是否存在同業(yè)競爭或者潛在的同業(yè)競爭；存在同業(yè)競爭的，該投資者、一致行動人及其關(guān)聯(lián)方或收購人需已作出相應(yīng)的安排，確保與上市公司之間避免同業(yè)競爭以及保持上市公司的獨(dú)立性。

在上市公司重大資產(chǎn)重組方面：根據(jù)中國證監(jiān)會《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》（2008 年中國證監(jiān)會令第 53 號）的規(guī)定，上市公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)有利于提高上市公司資產(chǎn)質(zhì)量、改善公司財(cái)務(wù)狀況和增強(qiáng)持續(xù)盈利能力；有利于上市公司減少關(guān)聯(lián)交易和避免同業(yè)競爭，增強(qiáng)獨(dú)立性。

二、同業(yè)競爭的實(shí)質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)

（一）避免同業(yè)競爭的立法宗旨

擬上市公司和上市公司（為方便文字表述，下文統(tǒng)稱擬發(fā)行人）與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的企業(yè)不存在同業(yè)競爭，是其業(yè)務(wù)獨(dú)立的重要內(nèi)容，也是保持公司全面獨(dú)立性的內(nèi)在要求。由于股份公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)——股東大會實(shí)行的是少數(shù)服從多數(shù)的投票表決制度，控股股東或?qū)嶋H控制人決定著上市公司的重大決策（適用關(guān)聯(lián)方回避表決制度的事項(xiàng)除外），若上市公司不能與控股股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)企業(yè)保持相對獨(dú)立，很容易出現(xiàn)控股股東和實(shí)際控制人操縱上市公司、損害上市公司利益，進(jìn)而損害廣大投資者尤其是中小股東利益的情形。因此，從立法宗旨來看，證券發(fā)行監(jiān)管部門在 IPO 和再融資制度中嚴(yán)格規(guī)定避免同業(yè)競爭，其立法用意旨在保護(hù)上市公司本身和以中小股東為主的廣大投資者的合法權(quán)益。

證券發(fā)行監(jiān)管部門對同業(yè)競爭的監(jiān)管態(tài)度是鮮明的，但從擬發(fā)行人及其控股股東和實(shí)際控制人的角度，如何去判斷是否存在同業(yè)競爭卻不太容易。因?yàn)榭毓晒蓶|和實(shí)際控制人的事業(yè)發(fā)展得越好，在國內(nèi)外設(shè)立的關(guān)聯(lián)企業(yè)的數(shù)量可能越多，各企業(yè)之間存在同業(yè)競爭的幾率就越大。例如，來大陸拓展事業(yè)的境外投資者，很多以前在境外已設(shè)立有生產(chǎn)企業(yè)，而且境外的企業(yè)往往已經(jīng)開展了幾年甚至幾十年的業(yè)務(wù)，無論是產(chǎn)品種類還是客戶市場，都很成規(guī)模，有些甚至已經(jīng)是在境外某證券交易所的上市公司；該境外投資者設(shè)在大陸的企業(yè)與境外企業(yè)往往從事相同或相似的業(yè)務(wù)，直接存在同業(yè)競爭。因此，若擬以在大陸設(shè)立的企業(yè)作為擬上市主體開展 IPO 活動，就必然面臨如何解決同業(yè)競爭的問題。而要采取解決同業(yè)競爭的措施，首先要對何種情形屬于證券監(jiān)管部門規(guī)定的同業(yè)競爭做出準(zhǔn)確判斷。這就涉及到同業(yè)競爭的實(shí)質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)問題。

（二）同業(yè)競爭的實(shí)質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)前述證券發(fā)行監(jiān)管部門有關(guān)同業(yè)競爭的規(guī)定和實(shí)踐案例，擬發(fā)行人是否存在實(shí)質(zhì)性同業(yè)競爭，主要依據(jù)擬發(fā)行人與控股股東、實(shí)際控制人及其所屬企業(yè)（以下稱“競爭方”）的產(chǎn)品及業(yè)務(wù)是否具有可替代性來判斷。如果擬發(fā)行人與競爭方的產(chǎn)品或服務(wù)在功能用途上具有不可替代性，顯然就不存在同業(yè)競爭。這是最直接的、也是最主要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，證券發(fā)行監(jiān)管部門在判斷擬發(fā)行人與競爭方之間是否存在同業(yè)競爭時，通常還會關(guān)注以下幾方面的內(nèi)容：

1、考察產(chǎn)品或者服務(wù)的銷售區(qū)域或銷售對象

若存在銷售區(qū)域地理距離遠(yuǎn)、銷售對象不同等因素，即使同一種產(chǎn)品或者服務(wù)，也可能不發(fā)生業(yè)務(wù)競爭及利益沖突。比如，擬發(fā)行人的主營業(yè)務(wù)是在山東境內(nèi)開大型超市，其競爭方在上海、江蘇等山東境外地區(qū)開超市，是可以合理解釋兩者之間在這個超市業(yè)務(wù)上不存在同業(yè)競爭的，畢竟山東的顧客不太可能經(jīng)常到上海來逛超市。然而，上述例子也僅針對特殊行業(yè)。畢竟目前交通運(yùn)輸發(fā)達(dá)，對于某些自身附加值較高、且在較大區(qū)域范圍內(nèi)可便捷流動的產(chǎn)品而言，若以銷售區(qū)域不同為理由說明不具有同業(yè)競爭，則不具有說服力。

2、存在細(xì)分產(chǎn)品時還可能考察產(chǎn)品生產(chǎn)工藝是否存在重大差異

若擬發(fā)行人與競爭方的產(chǎn)品同屬于某一大類行業(yè)，但又存在產(chǎn)品細(xì)分情形的，兩者之間的生產(chǎn)工藝也將成為考察是否存在同業(yè)競爭的重要方面之一。比如生產(chǎn)產(chǎn)品的主要設(shè)備是通用設(shè)備或?qū)Ｓ迷O(shè)備，生產(chǎn)技術(shù)是否存在重大差異等。

2007 年 11 月新疆天康畜牧生物技術(shù)股份有限公司（以下稱“天康生物”）定向增發(fā)購買資產(chǎn)案中，天康生物在向中國證監(jiān)會上報(bào)的申報(bào)材料中對擬發(fā)行人與競爭方申聯(lián)生物醫(yī)藥（上海）有限公司（以下稱“上海申聯(lián)”）不存在同業(yè)競爭的論述即強(qiáng)調(diào)了生產(chǎn)工藝的不同。天康生物從事獸用生物疫苗的研發(fā)生產(chǎn)業(yè)務(wù)，上海申聯(lián)從事新型獸用生物制品研發(fā)生產(chǎn)業(yè)務(wù)。申報(bào)材料中闡述，上海申聯(lián)是采用生物工程技術(shù)生產(chǎn)人工合成肽等藥用原料，以合成的口蹄疫病毒中最主要免疫抗原 VP1 蛋白作為抗原制備,該疫苗以化學(xué)方法合成多肽，屬于分子水平新疫苗；天康生物的產(chǎn)品口蹄疫 O 型、亞洲 1 型二價滅活疫苗或單價滅活苗，則是以細(xì)胞培養(yǎng)繁殖病毒生產(chǎn)的全病毒作為抗原經(jīng)二乙烯亞胺（BEI）滅活制備，該疫苗用生物學(xué)方法生產(chǎn)病毒，屬于傳統(tǒng)疫苗。兩種疫苗具有本質(zhì)的區(qū)別，一種是生物制造過程，另一種是化學(xué)合成過程，兩種疫苗的生產(chǎn)屬完全不同的生產(chǎn)工藝。加之兩者的產(chǎn)品銷售側(cè)重不同、市場銷售方式和區(qū)域有所差異，兩者不構(gòu)成同業(yè)競爭。

3、考察擬發(fā)行人所在行業(yè)的行業(yè)特點(diǎn)和業(yè)務(wù)運(yùn)作方式

在具體個案中，證券發(fā)行監(jiān)管部門也將結(jié)合擬發(fā)行人所在行業(yè)的行業(yè)特點(diǎn)和業(yè)務(wù)運(yùn)作方式具體判斷，也就是要結(jié)合具體的情況來判斷，不是一概而論。

總的來講，證券發(fā)行監(jiān)管部門審查同業(yè)競爭問題，重在保護(hù)擬發(fā)行人的利益，是為擬發(fā)行人的未來發(fā)展留出合理空間，從而保護(hù)以中小股東為主的廣大投資者的權(quán)益。同時，證券發(fā)行監(jiān)管部門判斷擬發(fā)行人與競爭方之間是否存在同業(yè)競爭時，在堅(jiān)持實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上，通常將綜合考慮上述幾個因素和其他有關(guān)方面，進(jìn)行綜合判斷。

在對是否存在同業(yè)競爭進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷時，需特別注意同業(yè)競爭對象的考察范圍。根據(jù) 1998 年中國證監(jiān)會《關(guān)于對擬發(fā)行上市企業(yè)改制情況進(jìn)行調(diào)查的通知》，證監(jiān)發(fā)字[1998]259 號）和《股票發(fā)行審核標(biāo)準(zhǔn)備忘錄第一號》（2001 年 2月 10 日發(fā)布）的規(guī)定，以前證券發(fā)行監(jiān)管部門要求同業(yè)競爭對象的考察范圍包括對擬發(fā)行人有重大影響的股東及所其所控制的企業(yè)。但根據(jù)現(xiàn)行有效的《首發(fā)管理辦法》和其他相關(guān)規(guī)定，現(xiàn)在中國證監(jiān)會審查是否存在同業(yè)競爭的對象僅限于擬發(fā)行人的控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)。同業(yè)競爭考察對象的范圍縮小了。

三、解決同業(yè)競爭問題的主要方法

鑒于當(dāng)前證券發(fā)行監(jiān)管部門對擬上市公司 IPO 和上市公司再融資中有關(guān)避免同業(yè)競爭的嚴(yán)格要求，若擬發(fā)行人與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的企業(yè)之間存在同業(yè)競爭，則必須在申請 IPO 或再融資前把問題解決好，尤其是在 IPO項(xiàng)目中，擬上市公司解決同業(yè)競爭的時間距向中國證監(jiān)會上報(bào)申請文件日期越長越好。根據(jù)近兩年在大陸成功 IPO 和再融資案例來看，解決同業(yè)競爭的方法主要包括以下幾種：

（一）擬發(fā)行人收購競爭方的競爭性業(yè)務(wù)，競爭方放棄原有的競爭性業(yè)務(wù)

具體的操作一般是由擬發(fā)行人從競爭方把競爭性業(yè)務(wù)的生產(chǎn)設(shè)備及存貨全部買過來，客戶資源也承繼過來，競爭方停止經(jīng)營對應(yīng)的競爭性業(yè)務(wù)。采用這種方式，對于增強(qiáng)擬發(fā)行人的競爭力有好處。

實(shí)踐中采用這種方法的案例比較多。采用這種方式，競爭方能夠繼續(xù)存在，繼續(xù)開展非競爭性業(yè)務(wù)，特別適合那些需要繼續(xù)保留競爭方獨(dú)立地位的情形。很多擬上市公司在從有限責(zé)任公司改制為股份公司前就通過此種方式整合業(yè)務(wù)。

2008 年 6 月成功上市的中山大洋電機(jī)股份有限公司（以下稱“大洋電機(jī)”）采用了這種方式。根據(jù)大洋電機(jī)公開披露的招股說明書顯示，大洋電機(jī)主營業(yè)務(wù)為專業(yè)從事“大洋電機(jī)”牌微特電機(jī)的開發(fā)、生產(chǎn)與銷售。除大洋電機(jī)外，大洋電機(jī)的實(shí)際控制人魯楚平和彭惠夫婦在 1998 年和 2002 年直接或間接投資設(shè)立了中山威斯達(dá)公司和中山惠洋公司等兩家公司，分別從事微特電機(jī)的生產(chǎn)和出口業(yè)務(wù)，與大洋電機(jī)構(gòu)成同業(yè)競爭關(guān)系。為解決同業(yè)競爭問題，大洋電機(jī)發(fā)行人于2005 年收購了中山威斯達(dá)和中山惠洋與微特電機(jī)生產(chǎn)相關(guān)的機(jī)器設(shè)備及存貨，該兩公司不再從事微特電機(jī)的生產(chǎn)和銷售。并承諾中山威斯達(dá)停止電機(jī)業(yè)務(wù)且待合資期滿后清算注銷；中山惠洋公司則生產(chǎn)與大洋電機(jī)業(yè)務(wù)無關(guān)的五金電子產(chǎn)品。從而消除了大洋電機(jī)與競爭方的同業(yè)競爭情形。

另外，類似的具體做法還有競爭方將競爭性業(yè)務(wù)作為出資直接投入擬發(fā)行人，獲得擬發(fā)行人的股份。

（二）擬發(fā)行人直接收購與其存在競爭性業(yè)務(wù)的關(guān)聯(lián)公司的股權(quán)，將關(guān)聯(lián)公司變成自身的控股子公司或者全資子公司，甚至直接吸收合并競爭方

采用這種方式，就是由擬發(fā)行人與關(guān)聯(lián)公司（競爭方）的股東簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，將關(guān)聯(lián)公司直接納入擬發(fā)行人的合并報(bào)表，使其成為上市主體的一個組成部分，甚至吸收合并后注銷該關(guān)聯(lián)公司，也就不存在同業(yè)競爭問題了。至于到底收購多少股權(quán)，以在會計(jì)上能夠納入合并報(bào)表為最低限。根據(jù)中國證監(jiān)會目前的審核口徑，控股股東、實(shí)際控制人及董事、高管持有的競爭方股份均應(yīng)轉(zhuǎn)讓給擬發(fā)行人，以保證擬發(fā)行人利益最大化。

2008 年 1 月成功上市的浙江海亮股份有限公司（以下稱“海亮股份”），即采用了收購股權(quán)的方式解決同業(yè)競爭。根據(jù)海亮股份公開披露的招股說明書顯示，海亮股份的經(jīng)營范圍為銅管、銅板帶、銅箔及其他銅制品的制造和加工等，海亮股份的控股股東浙江海亮銅業(yè)集團(tuán)有限公司（以下稱“海亮集團(tuán)”）在 2004年 10 月以前設(shè)立了四家從事銅加工及相關(guān)設(shè)備制造業(yè)務(wù)的公司。四家公司分別是：浙江科宇金屬材料有限公司，從事銅合金棒的熔煉和拉拔業(yè)務(wù)；紹興金氏機(jī)械設(shè)備有限公司，從事銅加工設(shè)備制造及維修業(yè)務(wù)；浙江銘陽新材料有限公司，從事低氧銅桿（用于生產(chǎn)漆包線）生產(chǎn)；海亮集團(tuán)廢舊金屬材料有限公司，從事廢銅回收業(yè)務(wù)。雖然該四家公司各自產(chǎn)品的用途完全不同，但由于存在相似業(yè)務(wù)，為徹底避免同業(yè)競爭的可能性和減少關(guān)聯(lián)交易，2004 年 10 月海亮股份收購了該四家公司的股權(quán)并控股，從而徹底解決了該問題。2005 年 12 月 16 日，海亮集團(tuán)廢舊金屬材料有限公司注銷，浙江銘陽新材料有限公司注銷并轉(zhuǎn)為公司的事業(yè)部。科宇公司和紹興金氏作為海亮股份的子公司，自 2005 年起其經(jīng)營業(yè)績已并入海亮股份的合并報(bào)表。

2006 年 10 月成功上市的江蘇宏寶五金股份有限公司（以下稱“江蘇宏寶”），也是通過收購控股股東（集團(tuán)公司）相關(guān)經(jīng)營性資產(chǎn)及 3 個子公司股權(quán)（股權(quán)收購后分別持 89%、89%和 70%股權(quán)），納入江蘇宏寶的合并報(bào)表，消除與控股股東之間的業(yè)務(wù)重疊，達(dá)到業(yè)務(wù)不存在相同或相似的情況。

在 IPO 項(xiàng)目中，采用這種方式需要特別考慮競爭方的業(yè)務(wù)類型及其規(guī)模，如果該競爭方還存在大量與擬發(fā)行人業(yè)務(wù)不相關(guān)的業(yè)務(wù)，則可考慮僅收購相競爭的業(yè)務(wù)。若競爭方的資產(chǎn)規(guī)模、業(yè)務(wù)收入及利潤較大，且超過擬發(fā)行人原有業(yè)務(wù)相應(yīng)指標(biāo)的 100%，則為便于公眾投資者了解重組后的整體運(yùn)營情況,擬發(fā)行人在重組后需運(yùn)行一個會計(jì)后方可申請發(fā)行。

（三）由競爭方將存在的競爭性業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方

由于某些特殊原因，擬發(fā)行人不便直接購買競爭方的競爭性業(yè)務(wù)和資產(chǎn)，不得不采用由競爭方將存在的競爭性業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方的方式，從而消除競爭方與擬發(fā)行人的同業(yè)競爭狀態(tài)。例如，若擬發(fā)行人的控股股東或?qū)嶋H控制人為臺灣公司或自然人的，由于兩岸經(jīng)貿(mào)政策或臺灣方面在某些領(lǐng)域內(nèi)限制臺灣公司向大陸公司轉(zhuǎn)讓相關(guān)業(yè)務(wù)和技術(shù),擬發(fā)行人不便直接購買住所在臺灣的競爭方的資產(chǎn)和業(yè)務(wù)，就可商由競爭方將存在的競爭性業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方的方式來解決同業(yè)競爭問題。

采用這種方式，受讓方必須是與擬發(fā)行人沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方，以避免同業(yè)競爭解決不徹底的嫌疑。

當(dāng)然，專業(yè)人士一般會建議把存在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)采用前述第一種方式直接轉(zhuǎn)讓給擬發(fā)行人，以便增強(qiáng)擬發(fā)行人的實(shí)力。不然，把好東西不給自己人，反而賣給外人，需要有個合理解釋。

（四）直接注銷與擬發(fā)行人存在競爭性業(yè)務(wù)的競爭方

采用這種方法，就是按照《公司法》規(guī)定的解散清算程序，把與擬發(fā)行人存在競爭性業(yè)務(wù)的關(guān)聯(lián)公司直接關(guān)閉注銷。這種方式一般適用于這個競爭方業(yè)務(wù)量不大、直接注銷不會造成過多損失的情形。例如，由于目前臺灣限制大陸赴臺投資，臺灣企業(yè)的業(yè)務(wù)無法直接轉(zhuǎn)讓給大陸企業(yè)，除將臺灣企業(yè)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)第三方外，還可以選擇關(guān)閉注銷該競爭方的方式。

（五）擬發(fā)行人與存在競爭性業(yè)務(wù)的競爭方簽署市場分割協(xié)議，合理劃分?jǐn)M發(fā)行人與競爭方的市場范圍

通過簽署市場分割協(xié)議，約定擬發(fā)行人只在某部分地區(qū)銷售存在同業(yè)競爭的產(chǎn)品或提供服務(wù)，競爭方只在另外某些地區(qū)銷售相同產(chǎn)品或提供服務(wù)。

已成功上市的臺資企業(yè)晉億實(shí)業(yè)股份有限公司、上海漢鐘精機(jī)股份有限公司，就采用了這種方式并得到中國證監(jiān)會的認(rèn)可。

在此需特別說明的是，由于中國證監(jiān)會對于市場分割合理性和必要性審查嚴(yán)格，這種市場劃分方式需要謹(jǐn)慎應(yīng)用，需要結(jié)合具體的行業(yè)和產(chǎn)品特點(diǎn)，而且目前實(shí)務(wù)中僅限于中國大陸與臺灣及國際市場劃分，并且必須明確說明如何能夠充分避免全球市場下可能產(chǎn)生的實(shí)質(zhì)性同業(yè)競爭。

（六）將與擬發(fā)行人存在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)委托給擬發(fā)行人經(jīng)營

2007 年 10 月上市公司銀座集團(tuán)股份有限公司（以下稱“股份公司”）向原有股東配股時公開披露的配股說明書顯示，股份公司采用了托管經(jīng)營方式處理同業(yè)競爭問題。股份公司主要以銷售門店的形式從事日用百貨等商品的零售業(yè)務(wù)，屬于零售業(yè)。股份公司的控股股東山東省商業(yè)集團(tuán)總公司（以下稱“商業(yè)集團(tuán)”）控制的濟(jì)南銀座北園購物廣場有限公司是在濟(jì)南地區(qū)的大型超市，直接與股份公司業(yè)務(wù)存在同業(yè)競爭。2004 年 2 月 26 日股份公司與濟(jì)南銀座北園購物廣場有限公司簽署《委托經(jīng)營管理協(xié)議》和《關(guān)于解決同業(yè)競爭問題的協(xié)議書》，由股份公司托管濟(jì)南銀座北園購物廣場有限公司兩年。并約定在托管期內(nèi)，若濟(jì)南銀座北園購物廣場有限公司開始盈利后，銀座股份將按照公允價格收購其控股股權(quán)或商品零售業(yè)務(wù)。2006 年 8 月 23 日雙方將《委托經(jīng)營管理協(xié)議》的期限延長了兩年。

將與擬發(fā)行人存在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)委托給擬發(fā)行人的方式，在近期成功上市或再融資的公司案例中比較少見，一般在國有企業(yè)因特殊原因無法在上市前徹底消除同業(yè)競爭時，可能采用此種方式，并承諾待條件具備時，將該等同業(yè)競爭業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)至擬發(fā)行人。對中小企業(yè) IPO 項(xiàng)目，專業(yè)人士一般不建議采用這種方式。

（七）競爭方單方面書面承諾或與擬發(fā)行人簽訂書面協(xié)議，提出避免同業(yè)競爭和利益沖突的具體可行措施

此種方式，本質(zhì)上是在采用前述措施解決了原來存在的同業(yè)競爭情形后，或者是在客觀上不存在同業(yè)競爭時，面向未來的避免潛在同業(yè)競爭的承諾。實(shí)務(wù)中，近期幾乎所有的 IPO 項(xiàng)目均由擬發(fā)行人的控股股東和實(shí)際控制人單方面做出了避免潛在同業(yè)競爭的書面承諾。

以 2007 年 8 月成功上市的江蘇通潤工具箱柜股份有限公司（以下稱“江蘇通潤”）為例，江蘇通潤公開披露的招股說明書顯示，在向中國證監(jiān)會提交申報(bào)材料前，江蘇通潤的控股股東常熟市千斤頂廠和實(shí)際控制人自然人顧雄斌均做出了以下書面承諾：承諾其及控股的公司或者企業(yè)沒有從事與江蘇通潤主營業(yè)務(wù)存在競爭的業(yè)務(wù)活動；承諾其及附屬公司或者附屬企業(yè)在今后的任何時間不會以任何方式(包括但不限于自營、合資或聯(lián)營)參與或進(jìn)行與股份公司江蘇通潤主營業(yè)務(wù)存在競爭的業(yè)務(wù)活動，凡有任何商業(yè)機(jī)會可從事、參與或入股任何可能會與江蘇通潤生產(chǎn)經(jīng)營構(gòu)成競爭的業(yè)務(wù)，會將上述商業(yè)機(jī)會讓予江蘇通潤；承諾如果違反上述聲明、保證與承諾，并造成江蘇通潤經(jīng)濟(jì)損失的將同意賠償江蘇通潤相應(yīng)損失。

另外，在 IPO 實(shí)務(wù)中還存在這樣一種普遍現(xiàn)象，擬發(fā)行人的關(guān)聯(lián)公司的營業(yè)執(zhí)照上記載了與擬發(fā)行人業(yè)務(wù)相同或類似的經(jīng)營范圍，但這個關(guān)聯(lián)公司實(shí)際上并未從事與擬發(fā)行人相同或類似的業(yè)務(wù)。存在這種情況的，專業(yè)人士一般建議擬發(fā)行人盡快協(xié)調(diào)該關(guān)聯(lián)公司，變更該關(guān)聯(lián)公司在其營業(yè)執(zhí)照上登記的相關(guān)經(jīng)營事項(xiàng)，同時在向中國證監(jiān)會上報(bào)的材料中，充分說明二者所從事的業(yè)務(wù)不具有可替代性，雙方不存在實(shí)質(zhì)上的同業(yè)競爭情形。

在實(shí)踐中，擬發(fā)行人可以根據(jù)自身的實(shí)際情況，同時采用以上一種或多種方法消除同業(yè)競爭，鞏固擬發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨(dú)立性，達(dá)到證券發(fā)行監(jiān)管部門對擬發(fā)行人業(yè)務(wù)獨(dú)立性的硬性要求，進(jìn)而為公司在 IPO 或再融資成功后的持續(xù)穩(wěn)定經(jīng)營和良性發(fā)展奠定基礎(chǔ)。

第三篇：擬上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題簡析

擬上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題簡析 發(fā)布日期：2008-12-24

國楓律師周旦

【內(nèi)容摘要】

本文主要關(guān)注與擬上市公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)的事項(xiàng)，并結(jié)合實(shí)踐具體分析擬上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的目的、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的定價、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的簽訂與履行、特殊主體的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的稅收以及擬上市公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)的特別注意事項(xiàng)等問題。本文的目的在于探討公司首次公開發(fā)行股票并上市（以下稱“IPO”）之前發(fā)生或可能遇到的各種與股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)的情形，并總結(jié)出擬上市公司在進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓時應(yīng)特別注意的事項(xiàng)，以期對正在準(zhǔn)備 IPO 的公司提供基礎(chǔ)層面的參考。

本文所指擬上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓，系指擬上市公司的股東轉(zhuǎn)讓所持?jǐn)M上市公司股權(quán)的行為。擬上市公司轉(zhuǎn)讓所持子公司股權(quán)的行為或收購其他公司股權(quán)的行為因主要涉及股權(quán)并購與資產(chǎn)重組，不在本文討論范圍之內(nèi)。本文的目的在于探討公司首次公開發(fā)行股票并上市（以下稱“IPO”）之前發(fā)生或可能遇到的各種與股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)的情形，并總結(jié)出擬上市公司在進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓時應(yīng)特別注意的事項(xiàng)，以期對正在準(zhǔn)備 IPO 的公司提供基礎(chǔ)層面的參考。

一、擬上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的目的

從具體實(shí)踐的角度，擬上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓主要基于以下一個或幾個目的：

1、創(chuàng)造公司 IPO 的實(shí)質(zhì)性條件。例如2005年修訂的《中華人民共和國公司法》（以下稱“《公司法》”）要求設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所，外商獨(dú)資企業(yè)為了達(dá)到上述要求，比較直接的方法就是將部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓給境內(nèi)的投資者。再如有的公司存在職工持股會持股的現(xiàn)象，對其進(jìn)行清理的簡便方法就是將該部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓給合格的投資者。

2、優(yōu)化股權(quán)結(jié)構(gòu)。不少擬上市公司存在股權(quán)過于集中的弊端，尤其是民營企業(yè)中的一些家族企業(yè)，一股獨(dú)大特征尤為明顯，這無疑增加了企業(yè)發(fā)行上市的風(fēng)險。通過大股東轉(zhuǎn)讓其所持有的一部分股權(quán)的方式，可以有效解決股權(quán)過于集中的問題，優(yōu)化公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)，從而使公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)能更好地滿足《公開發(fā)行證券公司信息披露的編報(bào)規(guī)則第12號－－公開發(fā)行證券的法律意見書和律師工作報(bào)告》（以下稱“《12號編報(bào)規(guī)則》”）所規(guī)定的發(fā)行人設(shè)立時的股權(quán)設(shè)置、股本結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)合法有效的要求。

3、引入戰(zhàn)略投資者。擬上市公司引入戰(zhàn)略投資者有各種各樣的目的，但方式往往是兩種：一是戰(zhàn)略投資者對公司進(jìn)行增資，二是公司現(xiàn)有股東向戰(zhàn)略投資者進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓。后者可以在保持公司的股本不變的情況下改變公司股權(quán)結(jié)構(gòu)，也可以讓公司股東在 IPO 之前收回部分投資并取得一定的股權(quán)溢價收益。

4、股權(quán)激勵。有的擬上市公司的大股東為了激勵公司的高級管理人員或高級技術(shù)人員，會將其持有的少量股權(quán)在公司 IPO 前轉(zhuǎn)讓給這部分人員，對該部分人員進(jìn)行股權(quán)激勵，更好地為公司留住人才。

5、合法避稅。根據(jù)我國個人所得稅法的規(guī)定，個人股息、紅利所得應(yīng)納個人所得稅，適用20%的比例稅率。擬上市公司（A 公司）的自然人股東可將所持 A公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給自己控制的另一家公司（B 公司），根據(jù)我國企業(yè)所得稅法的相關(guān)規(guī)定，在 B 公司所在地的企業(yè)所得稅稅率不高于 A 公司所在地的企業(yè)所得稅稅率的情況下，B 公司取得 A 公司的股息、紅利所得可以免納企業(yè)所得稅。

6、拓寬融資渠道。根據(jù)中國證券監(jiān)督管理委員會（以下稱“中國證監(jiān)會”）發(fā)布的《上市公司股東發(fā)行可交換公司債券試行規(guī)定》，持有上市公司股份的股東，可以經(jīng)保薦人保薦，向中國證監(jiān)會申請發(fā)行可交換公司債券，該上市公司的股東，應(yīng)當(dāng)是符合《公司法》、《證券法》規(guī)定的有限責(zé)任公司或者股份有限公司。擬上市公司（A 公司）的自然人股東為了拓寬融資渠道，可以在 A 公司上市前將其所持 A 公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給自己控制的另一家公司（B 公司），待 A 公司上市后，自然人股東就可以利用 B 公司發(fā)行可交換公司債券。與直接持有 A 公司股權(quán)相比，通過一次股權(quán)轉(zhuǎn)讓，自然人股東獲得了一種新的融資方式。

二、公司法關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的一般規(guī)定

擬上市公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)遵循公司法規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的一般規(guī)則，根據(jù)《公司法》及其他相關(guān)的規(guī)定，有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓與股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓有不同的規(guī)定，簡述如下：

（一）有限責(zé)任公司

根據(jù)《公司法》第72條的規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

該條款構(gòu)建了有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的一般性規(guī)則，同時也建立了有限責(zé)任公司的股東退出機(jī)制。值得注意的是公司法規(guī)定了“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，即賦予了有限責(zé)任公司章程高度的自治權(quán)，股東可以在不違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定的前提下，根據(jù)意思自治的原則對公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)創(chuàng)設(shè)最符合其需要的規(guī)則。

（二）股份有限公司

根據(jù)《公司法》第138條至141條的規(guī)定，股份有限公司股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓。股東轉(zhuǎn)讓其股份，應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的證券交易場所進(jìn)行或者按照國務(wù)院規(guī)定的其他方式進(jìn)行。記名股票，由股東以背書方式或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式轉(zhuǎn)讓；轉(zhuǎn)讓后由公司將受讓人的姓名或者名稱及住所記載于股東名冊。無記名股票的轉(zhuǎn)讓，由股東將該股票交付給受讓人后即發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效力。上市公司的股票，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)及證券交易所交易規(guī)則上市交易。

由于股份有限公司的高度資合性特征，公司法充分保證股東轉(zhuǎn)讓股份的自由權(quán)利，僅對具有特殊身份的幾類股東或特殊時期的股東進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓做了限制性規(guī)定。值得注意的是，公司法也賦予了股份有限公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)一定程度的自治權(quán)，即股份有限公司章程可以對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份作出《公司法》明確限制以外的其他限制性規(guī)定。但除此之外，股份有限公司章程不得違反公司法的規(guī)定限制股東轉(zhuǎn)讓股份，以充分保護(hù)股份有限公司股東自由轉(zhuǎn)讓股份的權(quán)利。

三、特殊主體的股權(quán)轉(zhuǎn)讓

（一）向外國投資者轉(zhuǎn)讓股權(quán)的若干注意點(diǎn)

2006年8月8日，中華人民共和國商務(wù)部、國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會、國家稅務(wù)總局、國家工商行政管理總局、中國證券監(jiān)督管理委員會、國家外匯管理局聯(lián)合發(fā)布了經(jīng)修訂后的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（以下稱“《外資并購規(guī)定》”），對外國投資者購買境內(nèi)公司股東的股權(quán)進(jìn)行了規(guī)范，該規(guī)定于2006年9月8日起施行。

根據(jù)《外資并購規(guī)定》及其他外商投資企業(yè)法律，將擬上市公司（內(nèi)資企業(yè)）的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給外國投資者，應(yīng)當(dāng)遵循以下規(guī)定：

1、遵守中國的法律與政策。首先，應(yīng)遵守中國的法律、行政法規(guī)和規(guī)章，遵循公平合理、等價有償、誠實(shí)信用的原則，不得造成過度集中、排除或限制競爭，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序和損害社會公共利益，不得導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失。其次，應(yīng)符合中國法律、行政法規(guī)和規(guī)章對投資者資格的要求及產(chǎn)業(yè)、土地、環(huán)保等政策。依照《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》不允許外國投資者獨(dú)資經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓不得導(dǎo)致外國投資者持有企業(yè)的全部股權(quán)；需由中方控股或相對控股的產(chǎn)業(yè)，該產(chǎn)業(yè)的企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，仍應(yīng)由中方在企業(yè)中占控股或相對控股地位；禁止外國投資者經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)，從事該產(chǎn)業(yè)的企業(yè)的股權(quán)不得向外國投資者轉(zhuǎn)讓。

2、審批、核準(zhǔn)、登記與備案。（1）應(yīng)依照《外資并購規(guī)定》及其他外商投資企業(yè)法律的規(guī)定，向商務(wù)部門報(bào)送相關(guān)材料并經(jīng)其批準(zhǔn)，并向工商登記管理部門辦理變更登記；（2）應(yīng)當(dāng)按照中國稅法規(guī)定納稅，接受稅務(wù)機(jī)關(guān)的監(jiān)督；（3）應(yīng)遵守中國有關(guān)外匯管理的法律和行政法規(guī)，及時向外匯管理機(jī)關(guān)辦理各項(xiàng)外匯核準(zhǔn)、登記、備案及變更手續(xù)；（4）股權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的，還應(yīng)當(dāng)遵守國有資產(chǎn)管理的相關(guān)規(guī)定。

3、股權(quán)定價及股權(quán)價款支付的強(qiáng)制性要求。股權(quán)轉(zhuǎn)讓的雙方當(dāng)事人應(yīng)以資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)對擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)價值的評估結(jié)果作為確定交易價格的依據(jù)。雙方可以約定在中國境內(nèi)依法設(shè)立的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估。資產(chǎn)評估應(yīng)采用國際通行的評估方法，禁止以明顯低于評估結(jié)果的價格轉(zhuǎn)讓股權(quán)，變相向境外轉(zhuǎn)移資本。股權(quán)轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人應(yīng)對雙方是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系進(jìn)行說明，如果雙方屬于同一個實(shí)際控制人，則當(dāng)事人應(yīng)向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)披露其實(shí)際控制人，并就股權(quán)轉(zhuǎn)讓的目的和評估結(jié)果是否符合市場公允價值進(jìn)行解釋。當(dāng)事人不得以信托、代持或其他方式規(guī)避前述要求。

外國投資者受讓擬上市公司的股權(quán)后，擬上市公司變更為外商投資企業(yè)，外國投資者應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)向轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東支付全部對價。對特殊情況需要延長者，經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)支付全部對價的60%以上，1年內(nèi)付清全部對價，并按實(shí)際繳付的出資比例分配收益。作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價的支付手段，應(yīng)符合國家有關(guān)法律和行政法規(guī)的規(guī)定，外國投資者以其合法擁有的人民幣資產(chǎn)作為支付手段的，應(yīng)經(jīng)外匯管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，以其擁有處置權(quán)的股權(quán)作為支付手段的，按照《外資并購規(guī)定》的要求辦理。

（二）國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的若干注意點(diǎn)

根據(jù)2003年5月13日施行的《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》、2004年2月1日施行的《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》、2008年10月28日通過并于2009年5月1日起施行的《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》以及其他國有資產(chǎn)管理的法律法規(guī)與規(guī)范性法律文件，擬上市公司的國有股權(quán)持有者轉(zhuǎn)讓國有股權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循以下規(guī)定：

1、國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的審批。國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)決定其所出資企業(yè)的國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓。其中，轉(zhuǎn)讓全部國有股權(quán)或者轉(zhuǎn)讓部分國有股權(quán)致使國家不再擁有控股地位的，報(bào)本級人民政府批準(zhǔn)。所出資企業(yè)決定其子企業(yè)的國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓。其中，重要子企業(yè)的重大國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)報(bào)同級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)會簽財(cái)政部門后批準(zhǔn)。其中，涉及政府社會公共管理審批事項(xiàng)的，需預(yù)先報(bào)經(jīng)政府有關(guān)部門審批。

2、國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓場所。企業(yè)國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)中公開進(jìn)行，不受地區(qū)、行業(yè)、出資或者隸屬關(guān)系的限制。國家法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。企業(yè)國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓可按下列基本條件選擇產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)：（1）遵守國家有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)交易的政策規(guī)定；（2）履行產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)的職責(zé)，嚴(yán)格審查企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)交易主體的資格和條件；（3）按照國家有關(guān)規(guī)定公開披露產(chǎn)權(quán)交易信息，并能夠定期向國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報(bào)告企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)交易情況；（4）具備相應(yīng)的交易場所、信息發(fā)布渠道和專業(yè)人員，能夠滿足企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)交易活動的需要；（5）產(chǎn)權(quán)交易操作規(guī)范，連續(xù)3年沒有將企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)拆細(xì)后連續(xù)交易行為以及其他違法、違規(guī)記錄。企業(yè)國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓成交后，轉(zhuǎn)讓和受讓雙方應(yīng)當(dāng)憑產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)出具的產(chǎn)權(quán)交易憑證，按照國家有關(guān)規(guī)定及時辦理相關(guān)產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)。

3、國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓方式。企業(yè)國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓可以采取拍賣、招投標(biāo)、協(xié)議轉(zhuǎn)讓以及國家法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式進(jìn)行。經(jīng)公開征集產(chǎn)生兩個以上受讓方時，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)與產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)協(xié)商，根據(jù)轉(zhuǎn)讓標(biāo)的的具體情況采取拍賣或者招投標(biāo)方式組織實(shí)施產(chǎn)權(quán)交易。經(jīng)公開征集只產(chǎn)生一個受讓方或者按照有關(guān)規(guī)定經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的，可以采取協(xié)議轉(zhuǎn)讓的方式。企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓成交后，轉(zhuǎn)讓方與受讓方應(yīng)當(dāng)簽訂產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，并應(yīng)當(dāng)取得產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)出具的產(chǎn)權(quán)交易憑證。

4、股權(quán)定價及股權(quán)價款支付的強(qiáng)制性要求。企業(yè)國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)經(jīng)批準(zhǔn)或者決定后，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)組織轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)按照有關(guān)規(guī)定開展清產(chǎn)核資，根據(jù)清產(chǎn)核資結(jié)果編制資產(chǎn)負(fù)債表和資產(chǎn)移交清冊，并委托會計(jì)師事務(wù)所實(shí)施全面審計(jì)（包括按照國家有關(guān)規(guī)定對轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)法定代表人的離任審計(jì)）。資產(chǎn)損失的認(rèn)定與核銷，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定辦理。轉(zhuǎn)讓所出資企業(yè)國有股權(quán)導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓方不再擁有控股地位的，由同級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)組織進(jìn)行清產(chǎn)核資，并委托社會中介機(jī)構(gòu)開展相關(guān)業(yè)務(wù)。

在清產(chǎn)核資和審計(jì)的基礎(chǔ)上，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)委托具有相關(guān)資質(zhì)的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)依照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行資產(chǎn)評估。評估報(bào)告經(jīng)核準(zhǔn)或者備案后，作為確定企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的參考依據(jù)。在產(chǎn)權(quán)交易過程中，當(dāng)交易價格低于評估結(jié)果的90%時，應(yīng)當(dāng)暫停交易，在獲得相關(guān)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)同意后方可繼續(xù)進(jìn)行。

企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的全部價款，受讓方應(yīng)當(dāng)按照產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的約定支付。

轉(zhuǎn)讓價款原則上應(yīng)當(dāng)一次付清。如金額較大、一次付清確有困難的，可以采取分期付款的方式。采取分期付款方式的，受讓方首期付款不得低于總價款的30%，并在合同生效之日起5個工作日內(nèi)支付；其余款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)提供合法的擔(dān)保，并應(yīng)當(dāng)按同期銀行貸款利率向轉(zhuǎn)讓方支付延期付款期間利息，付款期限不得超過1年。

四、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的定價問題

如何確定股權(quán)價格是股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中十分關(guān)鍵的問題，恰當(dāng)?shù)亩▋r有利于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的順利進(jìn)行，反之一方面會在無形中加大日后產(chǎn)生糾紛的可能性，另一方面對于擬上市公司而言，亦可能會面臨監(jiān)管部門的質(zhì)疑，對公司 IPO 造成不利影響。

（一）定價方式

根據(jù)實(shí)踐中的大量案例總結(jié)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價格確定一般主要有以下五種方式：

1、出資額法。即按公司工商注冊登記時的出資額來確定股權(quán)價格。

根據(jù)在深圳證券交易所上市（2008年2月1日）的深圳市特爾佳科技股份有限公司公開披露的《招股說明書》記載，其于2003年的一次股權(quán)轉(zhuǎn)讓采用了根據(jù)出資額法進(jìn)行定價的方式：

2003年5月21日，深圳市特爾佳運(yùn)輸科技有限公司原股東梁堅(jiān)與梁鳴簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書》，梁堅(jiān)將其持有的特爾佳運(yùn)輸科技有限公司7%的股權(quán)（70萬元的出資）以70萬元的價格轉(zhuǎn)讓給梁鳴。本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓是以出資額為定價依據(jù)的。本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓經(jīng)深圳市公證處公證，公證書號（2003）深證內(nèi)柒字第945號。

2、凈資產(chǎn)法。即按公司某一時點(diǎn)的凈資產(chǎn)值或根據(jù)該凈資產(chǎn)值進(jìn)行適當(dāng)?shù)囊鐑r來確定股權(quán)的價格。

根據(jù)在深圳證券交易所上市（2008年7月28日）的浙江大東南包裝股份有限公司公開披露的《招股說明書》記載，其于2003年的一次股權(quán)轉(zhuǎn)讓采用了根據(jù)凈資產(chǎn)值進(jìn)行定價的方式：

2003年7月8日本公司三個外方股東德國布魯克納公司、德國萊芬豪舍公司、英國阿特拉斯公司與浙江巨能東方控股有限公司簽訂了《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，三方將其所持本公司股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給巨能東方。根據(jù)《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的確定依據(jù)為2003年6月30日經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)值，確定每股轉(zhuǎn)讓價格為2.07元，合計(jì)轉(zhuǎn)讓價款為10,764,414元。

該公司2007年的一次股權(quán)轉(zhuǎn)讓則采用了根據(jù)凈資產(chǎn)值進(jìn)行適當(dāng)溢價的定價方式：

2007年7月11日，集團(tuán)公司與諸暨貿(mào)易簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定將其持有的本公司1,566.7466萬股的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給諸暨貿(mào)易，轉(zhuǎn)讓價格以截至2006年12月31日本公司經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)進(jìn)行適當(dāng)溢價折算為每股2.50元。2007年10月20日，集團(tuán)公司收到諸暨貿(mào)易支付的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款3,916.8665萬元。

3、評估價法。即按公司經(jīng)資產(chǎn)評估后確定的資產(chǎn)價格來確定股權(quán)的價格。

根據(jù)在深圳證券交易所上市（2008年6月23日）的上海萊士血液制品股份有限公司公開披露的《招股說明書》記載，其于2005年的一次股權(quán)轉(zhuǎn)讓采用了根據(jù)評估價法進(jìn)行定價的方式：

2004年6月3日，經(jīng)上海市衛(wèi)生局滬衛(wèi)財(cái)收【2003】29號、上海市外國投資工作委員會滬外資委協(xié)字【2004】第838號《關(guān)于同意上海萊士血制品有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的批復(fù)》同意，原合資中方上海血液生物醫(yī)藥有限責(zé)任公司將其持有的50%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給科瑞天誠，外方股東美國萊士放棄優(yōu)先受讓權(quán)。本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格參照經(jīng)上海市資產(chǎn)評審中心（滬評審【2004】021號）確認(rèn)的評估結(jié)果（上海申信資產(chǎn)評估有限公司滬申信評報(bào)字【2003】第105號）確定，轉(zhuǎn)讓價款13,000萬元，于2004年3月8日在上海聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所完成產(chǎn)權(quán)交割，2004年6月7日取得變更后外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書，2004年6月16日取得變更后營業(yè)執(zhí)照。

4、市盈率法。即股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款按照公司的凈利潤乘以一定倍數(shù)的市盈率計(jì)算確定。

根據(jù)在深圳證券交易所上市（2008年6月25日）的深圳市彩虹精細(xì)化工股份有限公司公開披露的《招股說明書》記載，其于2006年底的一次股權(quán)轉(zhuǎn)讓采用了“市盈率法”定價方式：

經(jīng)2006年12月25日公司股東會決議，股東陳永弟將所持有的環(huán)保建材5%的股權(quán)以875萬元的價格轉(zhuǎn)讓給黃翠綢，公司另一股東彩虹集團(tuán)將其持有的環(huán)保建材的10%、7.6%、7.6%、6.2%、6.2%、5%的股權(quán)分別作價1,750萬元、1,330萬元、1,330萬元、1,085萬元、1,085萬元、875萬元轉(zhuǎn)讓給中科招商、華宇投資、興南投資、深港產(chǎn)學(xué)研、東方富海、喬治投資。具體作價依據(jù)如下：根據(jù)陳永弟、彩虹集團(tuán)與各受讓方的協(xié)商，決定以2006年預(yù)測凈利潤2,500萬元按七倍市盈率計(jì)算公司股權(quán)總價為17,500萬元，各受讓方以擬受讓比例確定價格。2006年12月25日各方簽署《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，深圳市工商局于2006年12月29日核準(zhǔn)了前述變更登記。

5、協(xié)商作價法。即由股權(quán)的轉(zhuǎn)讓方和受讓方按照意思自治的原則協(xié)商確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格。前四種方法可以歸類為客觀定價法，如“出資額法”反映了企業(yè)資產(chǎn)原有的價格，“凈資產(chǎn)法”與“評估價法”反映了企業(yè)資產(chǎn)的現(xiàn)有價格，“市盈率法”則考慮企業(yè)的動態(tài)盈利能力，主要體現(xiàn)企業(yè)的未來收益，反應(yīng)了企業(yè)資產(chǎn)的將來預(yù)期價格。“協(xié)商作價法”屬于主觀定價法，即轉(zhuǎn)讓方和受讓方可以綜合考慮企業(yè)資產(chǎn)的歷史、現(xiàn)狀與未來以及其他需要考慮的因素，確定雙方都滿意的價格。但“協(xié)商價法”也因其主觀性而存在一定弊端，尤其在涉及關(guān)聯(lián)交易等特殊情形且沒有足夠證據(jù)支持的情況下，容易讓監(jiān)管層對交易的公允性產(chǎn)生懷疑。

根據(jù)在深圳證券交易所上市（2008年5月12日）的奧維通信股份有限公司公開披露的《招股說明書》記載，其前身于2005年的一次股權(quán)轉(zhuǎn)讓采用了“協(xié)商價法”定價方式：

2005年5月23日，經(jīng)奧維有限股東會同意，2005年5月24日，王崇梅與杜方簽訂了《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，王崇梅將其持有的奧維有限13%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給杜方；杜安順與杜方、白萍、胡穎、馬志杰簽訂了《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，杜安順將其所持奧維有限32%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給杜方、1%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給白萍、1%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給胡穎、1%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給馬志杰。

次日，杜安順與白萍、胡穎、馬志杰分別簽訂了《補(bǔ)充協(xié)議書》，依據(jù)奧維有限2005年4月30日的賬面凈資產(chǎn)，杜安順轉(zhuǎn)讓給上述三人的股權(quán)價值均為62萬元，杜安順暫不向上述三人收取股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款，如果具備以下幾項(xiàng)條件，杜安順同意將上述股權(quán)無償贈送給上述三人：①上述三人應(yīng)自受讓奧維有限股權(quán)之日起至少為奧維有限繼續(xù)服務(wù)六年，上述三人同意與奧維有限簽訂為期六年的勞動合同，并服從奧維有限對其的工作安排；②上述三人應(yīng)遵守國家的各項(xiàng)法律、法規(guī)及奧維有限的各項(xiàng)規(guī)章制度，不存在違反法律、法規(guī)及奧維有限各項(xiàng)規(guī)章制度及勞動紀(jì)律的情況。③經(jīng)過奧維有限董事會的認(rèn)可，上述三人具備相應(yīng)的工作能力，并能夠被奧維有限董事會繼續(xù)聘任擔(dān)任相應(yīng)的職務(wù)。如果上述三人違反上述任何一項(xiàng)內(nèi)容，應(yīng)向杜安順支付上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款或?qū)⑵涑钟械膴W維有限股權(quán)無償轉(zhuǎn)讓給杜安順或杜安順指定的第三人。2005年5月30日，奧維有限依法進(jìn)行了工商變更登記手續(xù)。

（二）“同次轉(zhuǎn)讓、不同定價”問題

股份公司股票發(fā)行要求同股同價、同股同權(quán)，股票交易的定價則由于競價交易規(guī)則的存在可以千差萬別。對于擬上市階段的有限責(zé)任公司而言，由于不存在等額劃分的股份，往往只按出資額的數(shù)量或股權(quán)的百分比來進(jìn)行計(jì)量。在有限責(zé)任公司的股權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓時，同一股東將其持有的一定百分比的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給不同的受讓方，是否可以進(jìn)行不同的定價？

理論上講，不論是按照何種定價方式計(jì)算，在同一時點(diǎn)同一股東持有的股權(quán)應(yīng)當(dāng)是等價的，之所以有不同的定價結(jié)果，必然是股權(quán)本身價值以外的因素在起作用。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由的原則之下，是否允許股權(quán)同次轉(zhuǎn)讓不同定價，關(guān)鍵看是否會損害相關(guān)各方的利益。首先考慮公司本身，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是股東間的行為，股權(quán)價款的高與低對公司自身資產(chǎn)不會產(chǎn)生任何影響，因此不會損害公司的利益；其次考慮其他股東，由于公司法賦予了其他股東對于股權(quán)向外部人轉(zhuǎn)讓時的否決權(quán)以及法定優(yōu)先購買權(quán)，因此也不會損害其他股東的利益；最后考慮公司債權(quán)人，由于股權(quán)不同價轉(zhuǎn)讓不會對公司資產(chǎn)產(chǎn)生影響，因此也不會損害債權(quán)人的利益。總而言之，在法律沒有明文禁止，且滿足以下條件的情形下，有限責(zé)任公司的股權(quán)“同次轉(zhuǎn)讓、不同定價”不違反現(xiàn)行法律的相關(guān)規(guī)定：

1、遵循有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的一般規(guī)則并履行了相應(yīng)的程序，在股權(quán)擬向外部人轉(zhuǎn)讓時，其他股東過半數(shù)同意并放棄優(yōu)先購買權(quán)；

2、不構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易利益輸送的情形，即股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方不應(yīng)通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為轉(zhuǎn)移資源與義務(wù)。

根據(jù)在深圳證券交易所上市（2008年9月19日）的四川川潤股份有限公司公開披露的《招股說明書》記載，其于2006年的一次股權(quán)轉(zhuǎn)讓中采用了“同次轉(zhuǎn)讓、不同定價”的方式：

經(jīng)川潤集團(tuán)股東會同意，2006年6月20日，相關(guān)各方簽定《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》：羅永清將其持有的川潤集團(tuán)3.883%的股權(quán)作價116.5萬元轉(zhuǎn)讓給羅麗華，將1.45%的股權(quán)作價43.5萬元轉(zhuǎn)讓給鐘智剛；羅全將其持有的3.167%的股權(quán)作價95萬元轉(zhuǎn)讓給羅麗華，將0.5%的股權(quán)作價7.5萬元轉(zhuǎn)讓給陳亞民，將0.5%的股權(quán)作價7.5萬元轉(zhuǎn)讓給吳善惟；西潤廠將持有的0.1665%的股權(quán)作價5萬元轉(zhuǎn)讓給陳亞民，將0.1665%的股權(quán)作價5萬元轉(zhuǎn)讓給吳善惟；川達(dá)廠將其持有的0.4833%的股權(quán)作價14.5萬元轉(zhuǎn)讓給陳亞民，將0.4833%的股權(quán)作價14.5萬元轉(zhuǎn)讓給吳善惟；研究所將其持有的0.1%的股權(quán)作價3萬元轉(zhuǎn)讓給陳亞民，將0.1%的股權(quán)作價3萬元轉(zhuǎn)讓給吳善惟。截至2005年12月31日，發(fā)行人每股凈資產(chǎn)為2.94元。本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓以原始出資額定價而沒有參照公司凈資產(chǎn)定價。2006年6月23日完成工商變更登記。

經(jīng)保薦人國金證券核查，股東將股權(quán)低價轉(zhuǎn)讓給陳亞民、吳善惟的主要原因是，陳亞民和吳善惟兩位分別是在財(cái)務(wù)會計(jì)、企業(yè)管理和稅務(wù)領(lǐng)域頗有建樹的專家，多年以來他們一直是公司及主要股東的管理咨詢顧問，引入他們成為股東有助于進(jìn)一步提高公司經(jīng)營決策水平和管理的科學(xué)性，協(xié)助公司高級管理人員和財(cái)務(wù)人員完善內(nèi)部管理體制和財(cái)務(wù)體系，促進(jìn)公司可持續(xù)發(fā)展。股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價格充分考慮了陳亞民和吳善惟為公司多年來良好發(fā)展所作貢獻(xiàn)、對公司今后制訂并實(shí)施經(jīng)營戰(zhàn)略的重要作用以及公司經(jīng)營現(xiàn)狀，經(jīng)轉(zhuǎn)讓各方協(xié)商確定的，股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為是雙方真實(shí)意思表示，其他股東均明確放棄優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，交易雙方無任何附加協(xié)議，轉(zhuǎn)讓方對轉(zhuǎn)讓行為無任何異議。

經(jīng)國金證券核查，并根據(jù)陳亞民和吳善惟分別出具的書面說明，陳亞民、吳善惟與發(fā)行人、保薦機(jī)構(gòu)的實(shí)際控制人及持有5%以上的股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員均不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。

發(fā)行人律師認(rèn)為，陳亞民、吳善惟與發(fā)行人、保薦機(jī)構(gòu)的實(shí)際控制人及股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。

五、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽訂與履行中的若干問題

股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的法律表現(xiàn)形式，其簽訂與履行除了要遵循公司法的規(guī)定外，還必須符合合同法的相關(guān)要求。實(shí)踐中常見的與有限責(zé)任公司以及非上市股份有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的簽訂與履行有關(guān)的幾個比較重要的問題如下：

（一）股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效與股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的履行

在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無需監(jiān)管部門審批且未附生效條件以及期限的情況下，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的成立日往往就是合同的生效日，但合同的生效并不意味著股權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓，股權(quán)的轉(zhuǎn)讓屬于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同履行的范疇。根據(jù)《公司法》第33條、第74條、第140條的規(guī)定，有限責(zé)任公司的股權(quán)自新股東記載于股東名冊之日起發(fā)生轉(zhuǎn)讓；股份有限公司的記名股票由股東以背書方式或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式轉(zhuǎn)讓后，由公司將受讓人的姓名或者名稱及住所記載于股東名冊時發(fā)生轉(zhuǎn)讓，無記名股票則由股東將該股票交付給受讓人后即發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效力。

至于股權(quán)轉(zhuǎn)讓后的工商變更登記，也是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同實(shí)際履行的一部分，或者說是整個股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的一項(xiàng)法定義務(wù)，但與股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效以及股權(quán)實(shí)際發(fā)生轉(zhuǎn)讓并沒有必然的聯(lián)系。根據(jù)《公司法》第33條，有限責(zé)任公司股東變更未經(jīng)工商變更登記的，只發(fā)生“不得對抗第三人”的效力，因此不應(yīng)以未辦理股東變更登記手續(xù)而否認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同以及股權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效力。

（二）簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的股東出資有瑕疵

股東出資有瑕疵包括虛假出資、未按期足額出資以及抽逃出資等情形，《公司法》第200條與第201條規(guī)定了出資有瑕疵的情況下股東應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。由于有限責(zé)任公司股東以及股份有限公司發(fā)起人出資瑕疵引起的是補(bǔ)足差額義務(wù)以及其他股東的連帶責(zé)任，并不必然導(dǎo)致該股東資格的喪失，因此在遵循股權(quán)轉(zhuǎn)讓一般規(guī)則并且公司章程沒有禁止的情況下，出資有瑕疵的股東轉(zhuǎn)讓其出資并不違反現(xiàn)行法律的規(guī)定。

值得注意的是，該種情形下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力須受合同法的約束，即要判斷轉(zhuǎn)讓方是否對受讓方構(gòu)成欺詐，如果轉(zhuǎn)讓方向受讓方明示了擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)存在的瑕疵，受讓方仍同意按照股權(quán)現(xiàn)狀予以接受，則合同有效；如果轉(zhuǎn)讓方未告知受讓方擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)存在的瑕疵，受讓方對此也不明知或應(yīng)知，受讓方可以欺詐為由主張撤銷或變更合同，若涉及危害國家利益的，還可以主張合同無效。

（三）有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同與公司章程

公司章程是股東意志的體現(xiàn)，對股東具有約束力。如前文所述，公司法賦予了有限責(zé)任公司的章程極大的自治權(quán)，公司章程可以在不違反公司法的強(qiáng)行性規(guī)定的前提下對股權(quán)轉(zhuǎn)讓做出限制甚至禁止性的規(guī)定。如果公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓所做出限制或禁止性規(guī)定，應(yīng)視為對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件做了特別約定，因此股東與他人簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時必須注意并遵循公司章程的規(guī)定。

六、股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的稅收問題

根據(jù)國家稅法有關(guān)規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為主要涉及以下幾個稅種：

（一）印花稅

根據(jù)1988年國務(wù)院頒布的《中華人民共和國印花稅暫行條例》第2條規(guī)定，產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移書據(jù)為應(yīng)納稅憑證。產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移書據(jù)，是指單位和個人產(chǎn)權(quán)的買賣、繼承、贈與、交換、分割等所立的書據(jù)，包括財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和版權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、專有技術(shù)使用權(quán)等轉(zhuǎn)移書據(jù)。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同屬于該條所指的“產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移書據(jù)”，應(yīng)當(dāng)按照所載金額萬分之五貼花，依法繳納印花稅。

（二）所得稅

1、個人所得稅

根據(jù)《中華人民共和國個人所得稅法》及其實(shí)施條例的規(guī)定，自然人股東取得股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得，應(yīng)按“財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”項(xiàng)目征收個人所得稅。財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得以個人每次轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)取得的收入額減除財(cái)產(chǎn)原值和合理費(fèi)用后的余額為應(yīng)納稅所得額，適用20%的比例稅率。

2、企業(yè)所得稅

根據(jù)國家稅務(wù)總局于2000年發(fā)布的“國稅發(fā)（2000）118號文”《關(guān)于企業(yè)股權(quán)投資業(yè)務(wù)若干所得稅問題的通知》規(guī)定，企業(yè)股權(quán)投資轉(zhuǎn)讓所得或損失是指企業(yè)因收回、轉(zhuǎn)讓或清算處置股權(quán)投資的收入減除股權(quán)投資成本后的余額。企業(yè)股權(quán)投資轉(zhuǎn)讓所得應(yīng)并入企業(yè)的應(yīng)納稅所得，依法繳納企業(yè)所得稅。

另根據(jù)國家稅務(wù)總局于2004年發(fā)布的“國稅函（2004）390號文”《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)所得稅問題的補(bǔ)充通知》規(guī)定：（1）企業(yè)在一般的股權(quán)（包括轉(zhuǎn)讓股票或股份）買賣中，應(yīng)按前述“國稅發(fā)（2000）118號文”有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，股權(quán)轉(zhuǎn)讓人應(yīng)分享的被投資方累計(jì)未分配利潤或累計(jì)盈余公積應(yīng)確認(rèn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得，不得確認(rèn)為股息性質(zhì)的所得；（2）企業(yè)進(jìn)行清算或轉(zhuǎn)讓全資子公司以及持股95%以上的企業(yè)時，應(yīng)按《國家稅務(wù)總局關(guān)于印發(fā)〈企業(yè)改組改制中若干所得稅業(yè)務(wù)問題的暫行規(guī)定〉的通知》（國稅發(fā)〔1998〕97號）的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。投資方應(yīng)分享的被投資方累計(jì)未分配利潤和累計(jì)盈余公積應(yīng)確認(rèn)為投資方股息性質(zhì)的所得。為避免對稅后利潤重復(fù)征稅，影響企業(yè)改組活動，在計(jì)算投資方的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得時，允許從轉(zhuǎn)讓收入中減除上述股息性質(zhì)的所得；（3）按照《國家稅務(wù)總局關(guān)于執(zhí)行〈企業(yè)會計(jì)制度〉需要明確的有關(guān)所得稅問題的通知》（國稅發(fā)〔2003〕45號）第三條規(guī)定，企業(yè)已提取減值、跌價或壞帳準(zhǔn)備的資產(chǎn)，如果有關(guān)準(zhǔn)備在申報(bào)納稅時已調(diào)增應(yīng)納稅所得，轉(zhuǎn)讓處置有關(guān)資產(chǎn)而沖銷的相關(guān)準(zhǔn)備應(yīng)允許作相反的納稅調(diào)整。因此，企業(yè)清算或轉(zhuǎn)讓子公司（或獨(dú)立核算的分公司）的全部股權(quán)時，被清算或被轉(zhuǎn)讓企業(yè)應(yīng)按過去已沖銷并調(diào)增應(yīng)納稅所得的壞帳準(zhǔn)備等各項(xiàng)資產(chǎn)減值準(zhǔn)備的數(shù)額，相應(yīng)調(diào)減應(yīng)納稅所得，增加未分配利潤，轉(zhuǎn)讓人（或投資方）按享有的權(quán)益份額確認(rèn)為股息性質(zhì)的所得。

（三）營業(yè)稅

根據(jù)2003年1月1日起執(zhí)行的財(cái)政部、國家稅務(wù)總局發(fā)布的“財(cái)稅（2002）191號文”《財(cái)政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)營業(yè)稅問題的通知》規(guī)定，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓不征收營業(yè)稅。

七、擬上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特別注意事項(xiàng)

擬上市公司因其所處特殊時期，為了避免對發(fā)行上市造成不利影響甚至構(gòu)成實(shí)質(zhì)性障礙，股權(quán)轉(zhuǎn)讓除了遵循一般的規(guī)則之外，還應(yīng)特別注意以下幾個事項(xiàng)：

1、避免實(shí)際控制人發(fā)生變更

根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》（以下稱“《首發(fā)管理辦法》”）第13條規(guī)定，擬上市公司在最近三年內(nèi)實(shí)際控制人不得發(fā)生變更。該規(guī)定旨在保持公司控制權(quán)的穩(wěn)定，使公司具有持續(xù)發(fā)展、持續(xù)盈利的能力，以便投資者在對公司的持續(xù)發(fā)展和盈利能力擁有較為明確預(yù)期的情況下做出投資決策。公司控制權(quán)是指能夠?qū)蓶|大會的決議產(chǎn)生重大影響或者能夠?qū)嶋H支配公司行為的權(quán)力，其淵源是對公司的直接或者間接的股權(quán)投資關(guān)系。認(rèn)定公司控制權(quán)的歸屬，最常見也是最基本的一個判斷標(biāo)準(zhǔn)（當(dāng)然并非唯一的標(biāo)準(zhǔn)）就是股東所占公司股權(quán)比例。因此，避免擬上市公司實(shí)際控制人發(fā)生變更，在發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓時應(yīng)當(dāng)注意：

（1）如果是控股股東或?qū)嶋H控制人控制之下的股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，轉(zhuǎn)讓后應(yīng)當(dāng)仍然能夠保持控股股東或?qū)嶋H控制人對擬上市公司的控制地位；

（2）如果是其他股東之間發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓，則不得出現(xiàn)某一新的大股東或?qū)嶋H控制人控制的股權(quán)比例超過原控股股東或?qū)嶋H控制人控制的股權(quán)比例的局面。

2、避免影響公司穩(wěn)定

擬上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)避免對公司穩(wěn)定產(chǎn)生影響。一方面，股權(quán)轉(zhuǎn)讓不應(yīng)影響公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定，另一方面，由于股權(quán)變化，可能會發(fā)生公司董事、監(jiān)事或高級管理人員發(fā)生變動的情形，公司領(lǐng)導(dǎo)層的變動，不應(yīng)對公司的日常生產(chǎn)經(jīng)營造成不良影響；此外，《首發(fā)管理辦法》第12條要求擬上市公司最近三年董事以及高級管理人員沒有發(fā)生重大變化，因此股權(quán)轉(zhuǎn)讓對公司產(chǎn)生的影響也必須符合該規(guī)定的要求。

3、避免發(fā)生股權(quán)糾紛

根據(jù)《12號編報(bào)規(guī)則》第36條規(guī)定，發(fā)行人歷次股權(quán)變動應(yīng)當(dāng)合法、合規(guī)、真實(shí)、有效。因此，擬上市公司進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，還應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照法律規(guī)定的程序進(jìn)行，關(guān)注股權(quán)轉(zhuǎn)讓資金來源的合法性，避免發(fā)生股權(quán)糾紛，防止出現(xiàn)因發(fā)行人的股權(quán)存在糾紛而影響發(fā)行上市的情形。

八、結(jié)語

股權(quán)轉(zhuǎn)讓本身是一個涉及多層面的問題，對于擬上市公司而言，需要了解的不僅僅是其中的幾個知識要點(diǎn)，而應(yīng)包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為涉及的方方面面；否則哪怕一個方面出現(xiàn)問題，都有可能使整個股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為成為公司發(fā)行上市的障礙。本文立足實(shí)踐，對擬上市公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行了綜合、立體地解析，希望能對擬上市公司整體把握股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為有所助益。

第四篇：淺析擬上市公司股權(quán)激勵

引言

目前，許多擬上市企業(yè)已將股權(quán)激勵作為對管理層激勵的手段。股權(quán)激勵同時也是一把雙刃劍，設(shè)計(jì)和運(yùn)用不當(dāng),會給企業(yè)帶來種種負(fù)面效應(yīng)甚至影響企業(yè)上市。擬上市企業(yè)股權(quán)激勵主要存在哪些問題以及如何采取有效措施是本文重點(diǎn)探討的問題。

一、什么是股權(quán)激勵？

股權(quán)激勵，就是通過使被激勵對象（公司的董事、高級管理人員、核心技術(shù)人員等）獲得公司的股權(quán)成為公司股東或者使被激勵對象獲得其他股權(quán)性權(quán)益，達(dá)到對被激勵對象長期激勵的一種激勵方式。

二、股權(quán)激勵的作用

一般而言，股權(quán)激勵對于擬上市企業(yè)有以下作用：

1、股權(quán)激勵具有激勵和約束的雙重作用

一方面，激勵對象因股權(quán)激勵而成為公司股東或獲得股權(quán)性權(quán)益，可以分享公司的經(jīng)營成果帶來的收益。另一方面，激勵對象作為股東也需承擔(dān)企業(yè)經(jīng)營過程中的風(fēng)險和虧損，如果離開公司，激勵對象將有可能失去作為公司股東所享有的這部分收益。因此，具有激勵和約束的雙重作用，可以吸引并牢牢“銬住”激勵對象。

2、股權(quán)激勵可以激發(fā)激勵對象的潛能

在引入股權(quán)激勵制度之前，激勵對象作為公司的員工常常抱有“為企業(yè)或股東打工”的心態(tài)。成為公司的股東后，激勵對象很容易產(chǎn)生歸屬感，心態(tài)上由“為企業(yè)和股東打工”轉(zhuǎn)變?yōu)椤盀樽约捍蚬ぁ保瑫杏X到自己與企業(yè)是一體的。利益是一致的，每個人都希望個人利益最大化，因此，激勵對象會更關(guān)心和關(guān)注企業(yè)的利益，會更加投入地工作。

3、股權(quán)激勵有利于企業(yè)長期利益的實(shí)現(xiàn)

引入股權(quán)激勵之前，激勵對象更關(guān)注其在職期間所獲得的收益。當(dāng)激勵對象的個人利益與公司利益發(fā)生沖突或者當(dāng)公司近期利益與長期利益沖突時，激勵對象更傾向于選擇有益于個人利益及公司近期利益的項(xiàng)目，放棄一些有可能使公司長期收益但卻影響近期利益的項(xiàng)目。引入股權(quán)激勵后，激勵對象成為公司的股東，同時，股權(quán)激勵可以使激勵對象的收益與其個人業(yè)績及企業(yè)的業(yè)績掛鉤，這就將激勵對象的個人利益與企業(yè)利益有效地捆綁在一起。股東通常更注重企業(yè)未來的發(fā)展，關(guān)注企業(yè)的長期利益。因此，股權(quán)激勵可以避免經(jīng)營者短視的行為，有利于企業(yè)長期利益的實(shí)現(xiàn)。

4、股權(quán)激勵有助于優(yōu)化企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)

目前，擬上市企業(yè)主要是民營企業(yè)。民營企業(yè)的特點(diǎn)之一是家族控制，公司治理結(jié)構(gòu)很不完善，通常是“一股獨(dú)大”甚至“一股獨(dú)霸”。董事會和監(jiān)事會完全由家族內(nèi)部人控制，公司的決策權(quán)和經(jīng)營權(quán)完全掌握在家族成員手中，監(jiān)事會也形同虛設(shè)，無法發(fā)揮其應(yīng)有的制衡和監(jiān)督作用。引入股權(quán)激勵，可以使公司的控制權(quán)被稀釋，公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)和治理結(jié)構(gòu)得以優(yōu)化，有利于企業(yè)上市。

三、股權(quán)激勵在我國的運(yùn)用

在西方發(fā)達(dá)國家，股權(quán)激勵已經(jīng)被實(shí)踐證明是比較有效的長期激勵機(jī)制。

在我國，股權(quán)激勵已在上市公司得到了廣泛的運(yùn)用。自2009年以來，隨著創(chuàng)業(yè)板的推出，A股上市公司開始大規(guī)模實(shí)施股權(quán)激勵，根據(jù)《證券時報(bào)》的記載，2010年有69家上市公司首次公布了股權(quán)激勵計(jì)劃。

上市公司股權(quán)激勵實(shí)施起來程序較為復(fù)雜，需要經(jīng)過中國證監(jiān)會和證券交易所的審核和監(jiān)管。而且，通常企業(yè)在上市之后股價已經(jīng)很高，股票的增值空間有限。在公司上市后實(shí)施股權(quán)激勵無疑會加大激勵對象的激勵成本，甚至導(dǎo)致激勵對象支付困難。對于激勵對象而言，公司股票有多大的增值空間也意味著激勵對象的獲利空間有多大，如果股票的增值空間有限，那么激勵對象的積極性也很難被充分調(diào)動起來，因此會影響激勵效果。我們都知道，資本市場具有強(qiáng)大的造富功能，隨著企業(yè)的上市，持有股票的股東也會一夜暴富。如果在企業(yè)上市前實(shí)施股權(quán)激勵，激勵對象所能得到的利益將會被數(shù)十倍地被放大。因此，越來越多的企業(yè)傾向于在上市前實(shí)施股權(quán)激勵。

四、擬上市公司股權(quán)激勵的主要問題 目前，擬上市公司的股權(quán)激勵基本處于無法可依的狀態(tài)。擬上市企業(yè)在設(shè)計(jì)和實(shí)施股權(quán)激勵方案時，如果不考慮企業(yè)未來申請上市時監(jiān)管機(jī)構(gòu)的要求，很有可能影響企業(yè)上市。具體來說，擬上市公司股權(quán)激勵存在的問題主要有以下幾方面：

1、問題之一：股權(quán)激勵影響擬上市公司的主體資格

股票發(fā)行審核實(shí)踐中，證監(jiān)會對于擬上市公司主體資格的要求非常嚴(yán)格，要求擬上市公司股權(quán)清晰，不存在糾紛及潛在糾紛。如果擬上市公司存在工會、職工持股會持股、信托持股及股份代持等情形的，必須進(jìn)行清理，并在清理完畢后規(guī)范運(yùn)營一段時間后才能申報(bào)。

有的企業(yè)在實(shí)施股權(quán)激勵過程中，缺乏對股權(quán)糾紛的防范機(jī)制，在激勵對象離職、退休、傷亡等特殊情況下，對其持有的股權(quán)的處置約定模糊、存在漏洞，激勵對象與企業(yè)很容易產(chǎn)生爭議，引發(fā)股權(quán)糾紛。還有的有的企業(yè)基于為新進(jìn)管理層預(yù)留激勵股份、避免激勵對象離職套現(xiàn)、避免因激勵對象的變化導(dǎo)致公司股權(quán)頻繁變動等多種因素的考慮，采用工會、職工持股會持股、信托持股及股份代持等間接激勵方式。根據(jù)證監(jiān)會的規(guī)定，如果不清理則不符合主體資格條件，將成為企業(yè)上市的障礙。

2、問題之二：激勵對象在公司上市后離職套現(xiàn)

企業(yè)上市后，激勵對象所持有的公司股票在上市前后市值暴漲。但是，我國現(xiàn)行法律對于上市公司董事、監(jiān)事和高管所持股份較其他股東規(guī)定了較為嚴(yán)格的鎖定期。在除了需按照一般股東鎖定其持有的股份外，上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員在職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有上市公司股份總數(shù)的25%，離職后半年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的股份。中小板上市公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員在申報(bào)離任6個月后的12月內(nèi)通過證券交易所掛牌交易出售上市公司股票數(shù)量占其所持有上市公司股票總數(shù)的比例不得超過50%。創(chuàng)業(yè)板上市公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員在公司股票上市后6個月內(nèi)申報(bào)離職的，從申報(bào)離職之日起18個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓，從第7個月到第12個月之間離職的，則12個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

根據(jù)上述規(guī)定，上市公司董事、監(jiān)事、高管人員所持股份，在上述鎖定期滿后每年最多只能出售所持上市公司股票總數(shù)的25%，但是，如果辭去上市公司董事、監(jiān)事、高管職務(wù)，其持有的公司股份就可早日拋售獲益。巨大的利益使得持有上市公司股份的董事、監(jiān)事、高管人員紛紛辭職。根據(jù)有關(guān)媒體公布的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，截至2011年5月31日，創(chuàng)業(yè)板上市公司中有327名高管辭職。高管大量辭職，雖然可能如上市公司公告所披露，有著各種各樣的原因，但離職套現(xiàn)也是重要原因之一。

3、問題之三：股份支付影響當(dāng)期利潤

通常，激勵對象取得擬上市公司股份有兩種方式，其一是由大股東將其持有的擬上市企業(yè)的股份以較低價格轉(zhuǎn)讓給激勵對象，其二是由激勵對象以較低的價格向擬上市企業(yè)增資。

根據(jù)《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則第11號—股份支付》、財(cái)政部會計(jì)司2010年7月14日印發(fā)的《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則解釋第4號》及證監(jiān)會會計(jì)部2009年2月17日印發(fā)的《上市公司執(zhí)業(yè)企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則監(jiān)管問題解答》【2009】第1期的有關(guān)規(guī)定，上述兩種行為均應(yīng)按股份支付進(jìn)行會計(jì)處理。簡單說，如果激勵對象以低于公允價值的價格獲得擬上市公司的股份，相當(dāng)于擬上市公司以股份向激勵對象支付薪酬，需要將激勵價格與公允價格之間的差額記入當(dāng)期管理費(fèi)。

一直以來，大多數(shù)擬上市公司在實(shí)施股權(quán)激勵計(jì)劃時，會計(jì)處理未按股份支付計(jì)提管理費(fèi)。證監(jiān)會亦未嚴(yán)格要求擬上市公司執(zhí)行股份支付會計(jì)處理政策。但是，證監(jiān)會已在2011年第三次保薦代表人培訓(xùn)中明確要求擬上市公司股權(quán)激勵應(yīng)按照股份支付會計(jì)準(zhǔn)則處理，相關(guān)折價直接計(jì)入當(dāng)期損益。根據(jù)上述要求，擬上市公司實(shí)施股權(quán)激勵必須按股份支付進(jìn)行會計(jì)處理，會計(jì)處理后將直接影響當(dāng)期賬面凈利潤，有可能導(dǎo)致報(bào)告期內(nèi)的業(yè)績不符合證監(jiān)會的有關(guān)要求。

4、問題之四：混淆股權(quán)激勵和股權(quán)獎勵

有些擬上市企業(yè)對股權(quán)激勵的目的理解很不到位，誤以為股權(quán)激勵只是提高員工福利的一種方式，只要讓激勵對象成為公司股東就是股權(quán)激勵。以上述目的的股權(quán)激勵，很難調(diào)動激勵對象的激情，也無法提高公司員工的凝聚力和歸屬感，激勵對象往往只顧眼前利益，不愿與公司長期發(fā)展，根本無法實(shí)現(xiàn)股權(quán)激勵的作用。

五、解決擬上市公司股權(quán)激勵問題的對策

1、嚴(yán)格按照企業(yè)上市的標(biāo)準(zhǔn)和要求設(shè)計(jì)及實(shí)施股權(quán)激勵方案 擬上市公司在設(shè)計(jì)和實(shí)施股權(quán)激勵方案時，必須首先考慮企業(yè)上市的要求，嚴(yán)格按照企業(yè)上市的標(biāo)準(zhǔn)和要求設(shè)計(jì)及實(shí)施股權(quán)激勵方案。

在實(shí)施股權(quán)激勵的過程中，應(yīng)做到股權(quán)明晰，并且采取有效的保障措施。與激勵對象簽訂合法有效的合同，對于激勵對象在離職、嚴(yán)重失職、違法犯罪被追究刑事責(zé)任、違反敬業(yè)禁止的規(guī)定等情況下股份的處置作出明確具體的約定，對于激勵對象所持有股份的衍生股份，比如在激勵對象持股期間，公司以未分配利潤或資本公積金轉(zhuǎn)增注冊資本而產(chǎn)生的轉(zhuǎn)增股份的歸屬及其處置方式作出明確具體的約定。

如果采用間接股權(quán)激勵方式，可以采用有限合伙或有限責(zé)任公司持股的方式，即激勵對象通過有限合伙或有限責(zé)任公司間接持有擬上市公司的股權(quán)，避免采用委托持股、信托持股、工會持股以及職工持股會持股的方式。

此外，在激勵模式的選擇上，盡量避免采用股票期權(quán)、虛擬股票、股票增值權(quán)等模式，在該等方式下，激勵對象均未持有公司股權(quán)，未在工商局登記為公司股東，但享受相應(yīng)的股權(quán)收益，影響公司股權(quán)的清晰和穩(wěn)定。

2、采用間接股權(quán)激勵方式或加強(qiáng)對激勵對象股份鎖定

為避免激勵對象在公司上市后離職套現(xiàn)，擬上市公司設(shè)計(jì)股權(quán)激勵方案時，可以采用間接激勵方式。激勵對象不直接持有擬上市公司的股權(quán)，而是作為有限合伙的出資人或有限責(zé)任公司的股東，間接享受上市公司的經(jīng)營收益或者在有限合伙或有限責(zé)任公司出售上市公司的股票時獲得收益。在直接持股的情況下，激勵對象離職的動機(jī)主要是獲得股份出售的巨額利益。而在間接持股方式下，激勵對象離職也無法達(dá)到獲利的目的，因此，間接持股可以達(dá)到避免個別激勵對象為實(shí)現(xiàn)套現(xiàn)目的的離職行為。

若采用直接激勵方式，可以通過延長激勵對象的股份鎖定期的方式限制激勵對象以套現(xiàn)為目的的離職行為。根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，董事、監(jiān)事和高級管理人員所持有的上市公司股份首先必須遵守上市公司股東的股份鎖定要求，在公司股票上市的一定期限內(nèi)（控股股東及其關(guān)聯(lián)方為三年，一般股東為一年）不得轉(zhuǎn)讓。在上述股份鎖定期內(nèi)，無論激勵對象是否離職，均不能將持有的股份在二級市場上拋售。在前述限售期滿后，激勵對象還需遵守上市公司董事、監(jiān)事及高級管理人員的鎖定要求，在此期間激勵對象才具備離職套現(xiàn)的條件。因此，如果延長激勵對象作為股東的股份鎖定期，則可以推遲激勵對象離職套現(xiàn)的機(jī)會。具體做法是，在激勵對象持有的股份鎖定期屆滿前，由激勵對象簽署追加股份鎖定的承諾，提交給證券交易所后辦理登記備案手續(xù)。根據(jù)《深圳證券交易所上市公司股東追加承諾業(yè)務(wù)管理指引》，激勵對象作出追加承諾后，涉及追加承諾的股份數(shù)量記入“有限售條件股份”，若激勵對象未履行或未完全履行承諾將受到深交所的處分。

3、合理確定股權(quán)激勵的時間和價格

股權(quán)激勵的股份支付會計(jì)處理的核心問題在于如何確定公允價值。對于上市公司，公允價值容易取到，但對擬上市企業(yè)，何為公允價值，證監(jiān)會尚未明確，但一般不高于同期的PE價格且不低于每股凈資產(chǎn)。據(jù)了解，證監(jiān)會正在醞釀出臺明確的操作細(xì)則進(jìn)一步明確擬上市公司股權(quán)激勵有關(guān)事宜。

在證監(jiān)會操作細(xì)則出臺之前，為避免因股份支付會計(jì)處理影響報(bào)告期內(nèi)的業(yè)績指標(biāo)，擬上市公司應(yīng)注意合理安排股權(quán)激勵的時間、確定股權(quán)激勵的價格。根據(jù)證監(jiān)會2011年第三次保薦代表人培訓(xùn)資料，證監(jiān)會重點(diǎn)關(guān)注擬上市企業(yè)申報(bào)前一年一期的股權(quán)支付行為，公允價值參考近期有代表性的PE入股價格確定。因此，應(yīng)盡量將股權(quán)激勵的時間往前提，將股權(quán)激勵的時間安排在引進(jìn)PE之前，并與引進(jìn)PE保持一定的時間間隔，可以使激勵價格的確定有較大的空間。如果股權(quán)激勵與引進(jìn)PE同期進(jìn)行或間隔時間較短，必須在充分考慮股份支付對公司報(bào)告期內(nèi)利潤影響的前提下確定股權(quán)激勵價格，避免因股份支付的會計(jì)處理導(dǎo)致公司業(yè)績指標(biāo)不符合上市要求。

4、建立對完備的管理制度和考核機(jī)制

股權(quán)激勵的一個很重要的目的在于激勵，既要讓股權(quán)激勵成為激勵對象的工作動力，同時也要施加一定的壓力，才能真正實(shí)現(xiàn)激勵目的。對于擬上市企業(yè)，股權(quán)激勵絕不是讓激勵對象成為公司股東那么簡單，更重要的是讓股權(quán)激勵成為鎖住激勵對象的“金手銬”和激發(fā)激勵對象潛能的“金鑰匙”，而不是送給激勵對象的“金手表”。

擬上市公司在進(jìn)行股權(quán)激勵時，應(yīng)建立一套完備的管理制度，加強(qiáng)對激勵對象持有股權(quán)的管理，同時應(yīng)建立完備的績效考核體系和考核辦法，確定對激勵對象的考核方法、考核程序、考核內(nèi)容等。激勵對象只有在滿足績效考核指標(biāo)的前提下才能夠獲得并出售股權(quán)。

六、結(jié)語

股權(quán)激勵對于擬上市企業(yè)而言是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，涉及的法律問題很多，如果設(shè)計(jì)實(shí)施不當(dāng)很有可能成為企業(yè)上市的障礙。對于擬上市企業(yè)來說，必須符合企業(yè)未來上市的要求，因此，專業(yè)機(jī)構(gòu)的幫助和指導(dǎo)是非常必要的。

沒有規(guī)定禁止擬上市公司實(shí)施股權(quán)激勵計(jì)劃（盡管這種做法在目前的A股IPO中尚無實(shí)例）。目前想到的問題主要有幾點(diǎn)：（1）用于激勵的股權(quán)比例不能過大，不能導(dǎo)致實(shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移；（2）不正規(guī)的股權(quán)激勵計(jì)劃容易導(dǎo)致股權(quán)不清晰而成為IPO的實(shí)質(zhì)性障礙，因此盡量避免采用信托、代持等方式；（3）確保在招股說明書中的充分信息披露；（4）如果是國有控股企業(yè)，或者在北京中關(guān)村園區(qū)等特殊地區(qū)的企業(yè)，股權(quán)激勵計(jì)劃應(yīng)當(dāng)尤其關(guān)注要符合有關(guān)主管部門的規(guī)定；（5）股權(quán)激勵計(jì)劃如果延續(xù)到上市之后的，應(yīng)符合證監(jiān)會、國資委等主管部門對上市公司股權(quán)激勵計(jì)劃的規(guī)定；（6）注意期權(quán)公允價值的測算和相關(guān)會計(jì)處理。

第五篇：關(guān)于解決擬上市公司同業(yè)競爭問題的專題報(bào)告

企業(yè)首發(fā)上市系列專題報(bào)告之同業(yè)競爭問題及其解決

關(guān)于解決擬上市公司同業(yè)競爭問題的

專題報(bào)告

（股權(quán)管理部）

引

言

根據(jù)《中國科學(xué)院國有資產(chǎn)經(jīng)營有限責(zé)任公司2011年至2015年發(fā)展規(guī)劃綱要》，2011年至2015年期間，國科控股在先進(jìn)制造、IT服務(wù)及系統(tǒng)集成、新材料、科學(xué)出版與傳媒等領(lǐng)域內(nèi)打造4～6家上市持股企業(yè)（不含聯(lián)想控股），初步形成國科控股強(qiáng)有力的骨干企業(yè)集群。為實(shí)現(xiàn)上述發(fā)展目標(biāo)，國科控股若干控股企業(yè)在2011年至2012年期間陸續(xù)完成戰(zhàn)略投資人引入、股份制改制、國有股權(quán)管理方案報(bào)批、上市方案報(bào)批、上市材料申報(bào)等一系列首發(fā)上市相關(guān)工作。

隨著上市相關(guān)工作的不斷深入，國科控股股權(quán)管理部在督導(dǎo)、協(xié)助持股企業(yè)開展上市相關(guān)工作的過程中，持續(xù)對各持股企業(yè)已經(jīng)遇到的或未來可能遇到的具有共性的問題進(jìn)行提煉、梳理和分析。在有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的指導(dǎo)下和資產(chǎn)營運(yùn)部等部門的大力支持下，在充分咨詢?nèi)獭⒙蓭煛徲?jì)師、評估師等專業(yè)人員意見的基礎(chǔ)上，股權(quán)管理部將陸續(xù)呈報(bào)包括解決擬上市公司同業(yè)競爭問題在內(nèi)的企業(yè)首發(fā)上市相關(guān)工作 企業(yè)首發(fā)上市系列專題報(bào)告之同業(yè)競爭問題及其解決

若干專題報(bào)告。希望這一嘗試能夠?qū)瓶毓捎嘘P(guān)持股企業(yè)順利實(shí)現(xiàn)首發(fā)上市起到積極作用。

一、同業(yè)競爭的法律界定

同業(yè)競爭一般指（擬）上市公司所從事的業(yè)務(wù)與其控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)相同或相似，雙方構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競爭關(guān)系。在企業(yè)實(shí)際經(jīng)營中，有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)之間同業(yè)競爭的存在使得相關(guān)聯(lián)的企業(yè)無法按照完全競爭的市場環(huán)境進(jìn)行平等競爭，企業(yè)控股股東或?qū)嶋H控制人可利用其表決權(quán)決定企業(yè)的重大事項(xiàng)。因此，我國現(xiàn)行法律法規(guī)要求（擬）上市公司避免同業(yè)競爭的發(fā)生，以有效防止控股股東或?qū)嶋H控制人利用控股地位或控制力，在同業(yè)競爭中損害（擬）上市公司的利益。

二、同業(yè)競爭的法律規(guī)制

我國法律法規(guī)及部門規(guī)章對同業(yè)競爭問題的法律規(guī)制主要包括：

1.《上市公司治理準(zhǔn)則》（證監(jiān)發(fā)﹝2002﹞1號）第二十七條規(guī)定“上市公司業(yè)務(wù)應(yīng)完全獨(dú)立于控股股東。控股股東及其下屬的其他單位不應(yīng)從事與上市公司相同或相近的業(yè)務(wù)。控股股東應(yīng)采取有效措施避免同業(yè)競爭。”

2.《上市公司證券發(fā)行管理辦法》（證監(jiān)會令第30號）第十條第一款第四項(xiàng)規(guī)定“

（四）投資項(xiàng)目實(shí)施后，不會與控 企業(yè)首發(fā)上市系列專題報(bào)告之同業(yè)競爭問題及其解決

股股東或?qū)嶋H控制人產(chǎn)生同業(yè)競爭或影響公司生產(chǎn)經(jīng)營的獨(dú)立性”。

3.《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》（證監(jiān)會令第32號）第十九條規(guī)定“發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨(dú)立。發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。”

4.《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第 1 號——招股說明書》（證監(jiān)發(fā)行字﹝2006﹞5號）第五十一條規(guī)定“發(fā)行人應(yīng)披露是否存在與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況。對存在相同、相似業(yè)務(wù)的，發(fā)行人應(yīng)對是否存在同業(yè)競爭作出合理解釋。”第五十二條規(guī)定“發(fā)行人應(yīng)披露控股股東、實(shí)際控制人作出的避免同業(yè)競爭的承諾。”

5.《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》（證監(jiān)會令第61號）第十八條規(guī)定“發(fā)行人資產(chǎn)完整，業(yè)務(wù)及人員、財(cái)務(wù)、機(jī)構(gòu)獨(dú)立，具有完整的業(yè)務(wù)體系和直接面向市場獨(dú)立經(jīng)營的能力。與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在同業(yè)競爭，以及嚴(yán)重影響公司獨(dú)立性或者顯失公允的關(guān)聯(lián)交易。”

根據(jù)以上規(guī)定，企業(yè)首發(fā)上市審核中同業(yè)競爭主體的考察范圍限于發(fā)行人的控股股東和實(shí)際控制人及其控制的其 企業(yè)首發(fā)上市系列專題報(bào)告之同業(yè)競爭問題及其解決

他企業(yè)。

三、同業(yè)競爭的判斷標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)證監(jiān)會的有關(guān)要求，（擬）上市公司應(yīng)在上市前解決同業(yè)競爭問題。對同業(yè)競爭主體存在與否以及對同業(yè)競爭關(guān)系存在與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)秉持“實(shí)質(zhì)重于形式”原則。這要求對（擬）上市公司控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)進(jìn)行認(rèn)定，對（擬）上市公司業(yè)務(wù)的性質(zhì)、業(yè)務(wù)的客戶對象、產(chǎn)品或勞務(wù)的可替代性、銷售區(qū)域、銷售渠道、市場差別以及（擬）上市公司所在行業(yè)特點(diǎn)和業(yè)務(wù)運(yùn)作模式等的識別進(jìn)行綜合分析判斷。

同業(yè)競爭主體的主要判斷標(biāo)準(zhǔn)包括：

1.（擬）上市公司的第一大股東、通過協(xié)議或公司章程等對（擬）上市公司財(cái)務(wù)和經(jīng)營政策有實(shí)際控制權(quán)力的股東、可以控制公司董事會的股東、與其他股東聯(lián)合可以共同控制公司的股東；

2.上述股東直接或間接控制的公司，即（擬）上市公司的平行子公司。

3.擬上市公司實(shí)際控制人的直系親屬；

4.擬上市公司的主要股東（視持股比例而定，持股5%以上）；

5.擬上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員，特別是對于銷售、生產(chǎn)、研發(fā)等比較重大影響的董監(jiān)高人員。企業(yè)首發(fā)上市系列專題報(bào)告之同業(yè)競爭問題及其解決

同業(yè)競爭的具體表現(xiàn)形式主要包括：

1.控股股東、實(shí)際控制人及其所控制的其他企業(yè)與（擬）上市公司存在直接或間接的同業(yè)競爭關(guān)系；

2.控股股東、實(shí)際控制人及其所控制的其他企業(yè)直接或間接從事或發(fā)展與（擬）上市公司經(jīng)營范圍相同或相類似的業(yè)務(wù)或項(xiàng)目，為自身或代表第三方與（擬）上市公司進(jìn)行直接或間接的競爭；

3.控股股東、實(shí)際控制人及其所控制的其他企業(yè)利用從（擬）上市公司獲取的信息從事、直接或間接參與與（擬）上市公司相競爭的活動；

4.控股股東、實(shí)際控制人及其所控制的其他企業(yè)從第三方獲得與（擬）上市公司所從事的業(yè)務(wù)有實(shí)質(zhì)性競爭或可能有實(shí)質(zhì)性競爭的任何商業(yè)機(jī)會。

為了解釋和說明不存在同業(yè)競爭關(guān)系，（擬）上市公司通常從行業(yè)細(xì)分、技術(shù)細(xì)分、客戶細(xì)分等角度向證監(jiān)會作出解釋，說明因銷售區(qū)域、產(chǎn)品、客戶等存在差異，故不構(gòu)成同業(yè)競爭關(guān)系。就此現(xiàn)象，證監(jiān)會曾多次強(qiáng)調(diào)行業(yè)劃分不能過細(xì)，并提出應(yīng)對是否存在直接競爭關(guān)系或替代關(guān)系、是否存在利益沖突或爭奪商業(yè)機(jī)會、是否使用相同的商號/商標(biāo)/原料、銷售渠道、經(jīng)銷商、供應(yīng)商等進(jìn)行充分考量。此外，技術(shù)設(shè)備、工藝流程、技術(shù)通用性等方面具有相似性的企業(yè)原則上應(yīng)納入上市范圍。企業(yè)首發(fā)上市系列專題報(bào)告之同業(yè)競爭問題及其解決

四、同業(yè)競爭的一般解決方法

（擬）上市公司或者其控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)通常可采取以下措施解決同業(yè)競爭問題。

1.將同業(yè)競爭企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓至擬上市公司 對于同業(yè)競爭，最為常見的情形是在同一實(shí)際控制人之下，除（擬）上市公司以外還有其他企業(yè)從事與擬上市公司相競爭的業(yè)務(wù)。解決此類同業(yè)競爭問題，通常是將該同業(yè)競爭公司裝入擬上市公司。此種方式較易操作，解決也較徹底。

案例：合興包裝（002228）通過將與擬上市公司相競爭公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓至擬上市公司，使其成為擬上市公司的全資子公司，從而解決同業(yè)競爭問題。

2.將有關(guān)業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓至無關(guān)聯(lián)的第三方

控股股東或者實(shí)際控制人放棄經(jīng)營與（擬）上市公司存在同業(yè)競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)，通過合理的估價或者協(xié)議安排，將相關(guān)業(yè)務(wù)出售給無關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方，從而退出相關(guān)同業(yè)競爭業(yè)務(wù)。需要注意的是，如果轉(zhuǎn)讓的競爭業(yè)務(wù)與（擬）上市公司相關(guān)業(yè)務(wù)相比具有一定的競爭力，則這種解決方式可能造成上市公司增加直接競爭對手。采用此方法解決同業(yè)競爭問題應(yīng)慎重。

3.注銷同業(yè)競爭企業(yè) 企業(yè)首發(fā)上市系列專題報(bào)告之同業(yè)競爭問題及其解決

注銷與（擬）上市公司存在同業(yè)競爭關(guān)系的企業(yè)，從而徹底解決同業(yè)競爭問題。這種情況多發(fā)生在同一實(shí)際控制人之下有兩個或兩個以上存在同業(yè)競爭關(guān)系的企業(yè)，注銷其余同業(yè)競爭企業(yè)保留一個（擬）上市公司，對于實(shí)際控制人不存在實(shí)質(zhì)上的影響。

案例：步步高（002251）申請首發(fā)上市時，存在類似的同業(yè)競爭問題。通過注銷與步步高存在同業(yè)競爭關(guān)系的公司成功解決同業(yè)競爭問題。

4.以收購方式將同業(yè)競爭業(yè)務(wù)和資產(chǎn)裝入擬上市公司 由（擬）上市公司收購?fù)瑯I(yè)競爭企業(yè)的業(yè)務(wù)和資產(chǎn)，是另一種常見的同業(yè)競爭解決方式，實(shí)踐中的具體操作方式可多種多樣。

案例：中國海誠（002116）發(fā)行上市過程中，即通過先設(shè)立擬上市主體，再以其在各地設(shè)立的子公司收購股東在各地的相關(guān)業(yè)務(wù)和資產(chǎn)，以此形式解決同業(yè)競爭，而不是在開始設(shè)立當(dāng)時即將發(fā)起人和實(shí)際控制人擁有的競爭性業(yè)務(wù)和資產(chǎn)全部投入到擬上市主體。這是一種與設(shè)立時全部同類業(yè)務(wù)和資產(chǎn)進(jìn)入擬上市主體并列的一種重要方式。需要注意的是，收購相關(guān)業(yè)務(wù)和資產(chǎn)時涉及的人員和資質(zhì)，也需要妥善轉(zhuǎn)移。

在實(shí)踐中，由于種種原因，主發(fā)起人在發(fā)起設(shè)立擬上市公司時并未將同類全部的經(jīng)營性資產(chǎn)投入公司，此時會產(chǎn)生 企業(yè)首發(fā)上市系列專題報(bào)告之同業(yè)競爭問題及其解決

資產(chǎn)不完整及潛在的同業(yè)競爭問題。為使資產(chǎn)完整并解決同業(yè)競爭問題，由該新發(fā)起設(shè)立的公司陸續(xù)收購該類經(jīng)營性的存在同業(yè)競爭的資產(chǎn)是常見做法。

案例：東南網(wǎng)架（002135）在成立時，其控股股東浙江東南網(wǎng)架集團(tuán)有限公司（以下簡稱集團(tuán)公司）有部分在建廠房尚未完工，無法辦理相關(guān)產(chǎn)權(quán)證書，因此保留了部分與空間鋼結(jié)構(gòu)生產(chǎn)經(jīng)營相關(guān)的資產(chǎn)和業(yè)務(wù)。為將集團(tuán)公司保留的空間鋼結(jié)構(gòu)資產(chǎn)和業(yè)務(wù)完全投入股份公司，股份公司與集團(tuán)公司簽署《資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同》，約定以評估價值作為收購價格收購集團(tuán)公司與鋼結(jié)構(gòu)相關(guān)的剩余部分廠房和生產(chǎn)設(shè)備。此外，公司還收購了主發(fā)起人的土地使用權(quán)、房屋等資產(chǎn)，最終解決了同業(yè)競爭問題。

5.以委托經(jīng)營方式將同業(yè)競爭業(yè)務(wù)和資產(chǎn)裝入擬上市公司

委托經(jīng)營是指受托人接受委托人的委托，按照有關(guān)合同約定對委托對象進(jìn)行經(jīng)營管理的行為。為解決同業(yè)競爭問題，擬上市公司可以與其控股股東、實(shí)際控制人及其所控制的其他企業(yè)簽訂委托經(jīng)營協(xié)議，由擬上市公司作為受托方對同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)進(jìn)行經(jīng)營管理，這也可作為嘗試解決同業(yè)競爭的一種處理方案。

案例：國美電器（00493.HK）通過托管協(xié)議對北京國美非上市門店的托管是成功的案例。盡管在香港聯(lián)合交易所上 企業(yè)首發(fā)上市系列專題報(bào)告之同業(yè)競爭問題及其解決

市和在大陸證券交易所上市有一定的區(qū)別，但是對處理并解決同業(yè)競爭問題仍具有一定的借鑒作用。

6.以募集資金收購?fù)瑯I(yè)競爭的業(yè)務(wù)和資產(chǎn)

一般而言，同業(yè)競爭問題須在首發(fā)上市前的規(guī)范化改組中解決，因?yàn)榇嬖谕瑯I(yè)競爭問題的擬上市公司在證監(jiān)會發(fā)審委審核時很難通過。公司上市后以首發(fā)募集資金收購關(guān)聯(lián)競爭方相關(guān)資產(chǎn)或股權(quán)從而徹底解決同業(yè)競爭問題，只可作為個案，在確實(shí)存在特殊情況時可以考慮采用。

案例：金鉬股份（601958）以募集資金解決同業(yè)競爭，原則上是存在重大障礙的，也是不得已而為之，因?yàn)樵谏陥?bào)上市時該同業(yè)競爭的資產(chǎn)因存在一定的瑕疵而無法在申請上市時即裝入擬上市公司，即由于汝陽公司擁有河南省汝陽縣東溝鉬礦5.58平方公里探礦權(quán)和草溝鉬礦0.09平方公里的“采礦權(quán)使用的土地相關(guān)法律尚在完善過程中”，因而汝陽公司的股權(quán)暫未納入公司設(shè)立時的資產(chǎn)范圍，但公司在上市獲得募集資金后以募集資金進(jìn)行收購解決同業(yè)競爭問題。

7.擬上市公司放棄同業(yè)競爭業(yè)務(wù)

擬上市公司可將同業(yè)競爭業(yè)務(wù)出售給競爭方或無關(guān)聯(lián)的第三方，從而解決同業(yè)競爭問題。采用此方式的前提是，同業(yè)競爭業(yè)務(wù)不是擬上市公司的主營業(yè)務(wù)或者對其生產(chǎn)經(jīng)營有重大影響的業(yè)務(wù)。企業(yè)首發(fā)上市系列專題報(bào)告之同業(yè)競爭問題及其解決

8.以市場分割協(xié)議或者劃分市場方式解決

在解決與控股股東或?qū)嶋H控制人及其控制的其他企業(yè)同業(yè)競爭問題的各種方式中，還可通過市場分割協(xié)議或者劃分市場方式解決同業(yè)競爭問題。晉億實(shí)業(yè)（601002）的首發(fā)上市案例（詳見案例分析部分）較為典型。

9.充分論證同業(yè)但不競爭

某些特大型企業(yè)，如果其作為擬上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人，旗下會有眾多企業(yè)，行業(yè)分布也很廣泛，從而可能產(chǎn)生實(shí)際控制人控制的其他企業(yè)與擬上市公司之間存在同業(yè)競爭。由于歷史原因、大企業(yè)內(nèi)部不同團(tuán)體利益并不完全一致等原因，這類企業(yè)劃轉(zhuǎn)或被收購至擬上市公司的難度相當(dāng)大。由此，充分論證企業(yè)之間同業(yè)但不競爭，可成為另一種解決同業(yè)競爭問題的嘗試。需要注意的是，由于同業(yè)競爭對于首發(fā)上市而言是實(shí)質(zhì)性問題，不解決會成為過會的實(shí)質(zhì)性障礙，因而充分解釋“同業(yè)但不競爭”應(yīng)該是不得已而為之的應(yīng)對之策。

案例：中泰化學(xué)（002092）首發(fā)上市過程中對同業(yè)但不競爭的原因進(jìn)行充分解釋。中泰化學(xué)從產(chǎn)品銷售區(qū)域、產(chǎn)品用途、主要競爭對手、銷售對象等多個角度對同業(yè)但不競爭的原因進(jìn)行了詳盡說明，最終成功過會。

五、案例分析 企業(yè)首發(fā)上市系列專題報(bào)告之同業(yè)競爭問題及其解決

（一）成功案例——晉億實(shí)業(yè)（601002）

首發(fā)上市之前，晉億實(shí)業(yè)實(shí)際控制人先后在中國臺灣、馬來西亞和中國大陸分別設(shè)立了晉禾企業(yè)、晉緯控股和晉億股份三家緊固件生產(chǎn)企業(yè)。晉億實(shí)業(yè)產(chǎn)品銷售市場以中國大陸、美國、日本為主；晉緯控股產(chǎn)品銷售市場以馬來西亞等東南亞國家、歐洲為主；晉禾企業(yè)產(chǎn)品銷售市場主要以美國、中國臺灣及歐洲為主。晉億實(shí)業(yè)與晉禾企業(yè)在美洲市場存在交叉，其與晉緯控股、晉禾企業(yè)在歐洲市場存在交叉，同業(yè)競爭顯而易見。

晉億實(shí)業(yè)解決同業(yè)競爭問題的對策主要體現(xiàn)在以下三個方面：

1.簽署相關(guān)協(xié)議。為避免三家公司的同業(yè)競爭，基于各自的實(shí)際銷售市場，三方共同簽訂了《避免同業(yè)競爭市場分割協(xié)議》及《避免同業(yè)競爭市場分割補(bǔ)充協(xié)議》，對三家企業(yè)緊固件產(chǎn)品的國際銷售市場進(jìn)行了劃分。晉億實(shí)業(yè)獨(dú)占中國大陸、韓國、日本市場；在美洲市場，晉億實(shí)業(yè)銷售除晉禾企業(yè)現(xiàn)有的高強(qiáng)度螺栓（鋼結(jié)構(gòu)大六角螺栓、TC扭剪螺栓和內(nèi)六角螺栓）外的緊固件產(chǎn)品；在歐洲、澳洲、非洲、亞洲部分市場，晉億實(shí)業(yè)銷售螺栓、螺母須征得晉緯控股或晉禾企業(yè)的同意。

2.從市場分布、市場特征、企業(yè)歷史發(fā)展等方面進(jìn)行充分解釋。2004年，北美市場、歐洲市場、亞洲市場總需求量 企業(yè)首發(fā)上市系列專題報(bào)告之同業(yè)競爭問題及其解決

分別達(dá)135億美元、111億美元、135億美元，晉億實(shí)業(yè)銷售收入約1.35億美元，晉億實(shí)業(yè)、晉禾企業(yè)、晉緯控股三家企業(yè)緊固件銷售收入合計(jì)不到3億美元，尚不足三個市場容量的1%，預(yù)計(jì)2009年三個市場總需求量將分別增加到166億美元、140億美元、192億美元。由此可見，三家企業(yè)各自可發(fā)展的空間非常廣闊。因此，晉億實(shí)業(yè)在歐洲等地區(qū)銷售受到一定的限制并不會對晉億實(shí)業(yè)的業(yè)績形成實(shí)質(zhì)性的不利影響。

從實(shí)際控制人設(shè)立3家企業(yè)的歷程看，美洲高強(qiáng)度緊固件市場是晉禾企業(yè)的固有市場，而歐洲市場則是晉緯控股的固有市場，晉禾企業(yè)、晉緯控股均先于晉億實(shí)業(yè)分別進(jìn)入美洲、歐洲市場。但在美洲市場，晉億實(shí)業(yè)目前銷售以低碳鋼生產(chǎn)的普通緊固件，晉禾企業(yè)只銷售以中碳鋼、合金鋼生產(chǎn)的高強(qiáng)度螺栓產(chǎn)品。在歐洲等市場，在客戶與晉緯控股、晉禾企業(yè)的現(xiàn)有客戶不同，或品種規(guī)格晉緯控股、晉禾企業(yè)不生產(chǎn)，或晉緯控股、晉禾企業(yè)決定放棄的業(yè)務(wù)三種情況下，晉億實(shí)業(yè)征得晉緯控股或晉禾企業(yè)的同意，可銷售螺栓、螺母。2005年、2006年1－6月公司在歐洲市場的銷售收入僅分別占總銷售額的 3.99%、1.29%，對晉億實(shí)業(yè)經(jīng)營業(yè)績影響很小。

但是，這種分割并不是無依據(jù)的，而是按照區(qū)域、產(chǎn)品種類、等級對實(shí)際控制人基于三家企業(yè)所處地理位臵、技術(shù)、企業(yè)首發(fā)上市系列專題報(bào)告之同業(yè)競爭問題及其解決

設(shè)備、勞動力資源狀況以及三家企業(yè)的實(shí)際銷售狀況進(jìn)行的合理有效的安排。三家企業(yè)近三年的實(shí)際銷售情況與這種國際市場的劃分安排基本一致，從實(shí)際執(zhí)行情況看，未有違反該分割協(xié)議的情況發(fā)生。同時，協(xié)議約定，違反協(xié)議的一方須承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。

當(dāng)然，此案例還有一個特殊之處，即該類產(chǎn)品的市場容量巨大（2005年三家企業(yè)的銷售額合計(jì)不到3億美元，尚不足全球銷售收入的1%），因而同業(yè)競爭并不會造成嚴(yán)重的問題，這也是被監(jiān)管部門所認(rèn)可的一個重要原因。

（二）失敗案例

1.昆山金利：與晉億實(shí)業(yè)解決同業(yè)競爭的思路如出一轍，即通過市場分割的方式來解釋“同業(yè)不競爭”，但由于市場分割協(xié)議安排不徹底、不完整，且市場分割協(xié)議的安排在現(xiàn)實(shí)情況中對昆山金利未來開拓國際市場存在不利影響，因而沒有得到證監(jiān)會的認(rèn)可。該案例還成為證監(jiān)會典型的反面教材。

2.武橋重工：武橋重工第二大股東為中鐵大橋局集團(tuán)有限公司（以下簡稱中鐵大橋局），持有武橋重工11.49%股份，為中國中鐵股份有限公司全資子公司。武橋重工與大橋局之間的經(jīng)營范圍存在一定程度的交叉和重合，在特大型橋梁設(shè)備市場上，隸屬于中國中鐵（601309）系統(tǒng)的中鐵科工集團(tuán)有限公司。在橋梁鋼梁市場上的中鐵山橋集團(tuán)有限公司、中 企業(yè)首發(fā)上市系列專題報(bào)告之同業(yè)競爭問題及其解決

鐵寶橋股份有限公司和中鐵九橋工程有限公司均是武橋重工的主要競爭對手，而中鐵大橋局是中國中鐵的全資子公司。

根據(jù)證監(jiān)會保代培訓(xùn)的意見，目前現(xiàn)有法規(guī)要求考察控股股東和實(shí)際控制人與發(fā)行人之間是否存在同業(yè)競爭，但證監(jiān)會出于審慎的考慮，要求考察其他主要股東（持股5%以上）是否對發(fā)行人的獨(dú)立性有重大影響，與第二大股東從事相同業(yè)務(wù)也構(gòu)成同業(yè)競爭。

3.滬士電子：滬士電子與間接控股股東楠梓電子在手機(jī)板產(chǎn)品存在同業(yè)競爭。2005年滬士電子與楠梓電子手機(jī)板的銷售額分別為1.8億元和4.6億元，占各自主營業(yè)務(wù)收入的比重為11.39%和20.26%。2006年1－6月滬士電子與楠梓電子手機(jī)板的銷售額分別為7342萬元和2.3億元，占各自主營業(yè)務(wù)收入的比重為7.24%和19.01%。為避免同業(yè)競爭，雙方以協(xié)議形式對市場進(jìn)行了明確劃分：在中國大陸市場，滬士電子具有優(yōu)先權(quán)而楠梓電子除特殊情況外不進(jìn)行銷售；在境外市場中楠梓電子未進(jìn)行銷售的區(qū)域，滬士電子具有優(yōu)先權(quán)，境外市場中楠梓電子尚未銷售的區(qū)域雙方以客戶進(jìn)行區(qū)分。鑒于現(xiàn)階段滬士電子手機(jī)板產(chǎn)品全部在中國大陸銷售，招股書認(rèn)為滬士電子與楠梓電子并未產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性同業(yè)競爭。滬士電子被否的原因是綜合性的，并不是單純一個同業(yè)競爭解決不利的問題，但足以說明以市場分割方式并不總能解決 企業(yè)首發(fā)上市系列專題報(bào)告之同業(yè)競爭問題及其解決

同業(yè)競爭問題。

4.千禧之星：千禧之星為外商投資股份公司，從經(jīng)營和管理的實(shí)質(zhì)看，其實(shí)為楊氏控制的家族企業(yè)。實(shí)際控制人楊乖進(jìn)之兄楊國生控制的深圳海漫尼實(shí)業(yè)經(jīng)營與發(fā)行人相似業(yè)務(wù)。根據(jù)監(jiān)管有關(guān)政策要求，家族中有親戚從事相同相近業(yè)務(wù)，存在利益沖突，以整體上市為宜。由于楊乖進(jìn)和楊國生關(guān)系親密，雖然各自家庭、經(jīng)營獨(dú)立，即使楊國生做出承諾，也難以保證未來在共同家族利益上發(fā)行人經(jīng)營和決策不受海曼尼影響。此外，雙方于2009年發(fā)生一次關(guān)聯(lián)交易，故報(bào)告期內(nèi)與血緣緊密的關(guān)聯(lián)方存在相似業(yè)務(wù)和關(guān)聯(lián)交易，難以判斷未來發(fā)行人的經(jīng)營及決策能否完全獨(dú)立。